Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B...a demandé au tribunal administratif de Marseille la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2009.

       Par un jugement n° 1202234 du 21 janvier 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 17 mars 2014 et un mémoire enregistré le 24 juillet 2014, M.B..., représenté par MeC..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 21 janvier 2014 ;

       2°) de lui accorder la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la perception d'une indemnité d'immobilisation ne constitue pas un revenu foncier non plus qu'un revenu imposable à l'impôt sur le revenu en raison de son caractère purement indemnitaire ;

       - aucune justification n'est donnée par l'administration s'agissant de la remise en cause de la qualification retenue par les parties.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 3 juillet 2014, le ministre finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que :

       - la proposition de rectification du 6 juin 2011 est régulièrement motivée au regard des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

       - la situation considérée est à rapprocher du cas de la perception d'un dédit et l'indemnité d'immobilisation est destinée à compenser une perte de revenu et non une dépréciation de terrain ;

       - le requérant ne démontre pas la réalité du préjudice invoqué ;

       - l'indemnité perçue par la SCI Saint-Joseph Ampère constitue un revenu foncier.

       Vu :

       - le mémoire enregistré le 7 octobre 2015 par le ministre des finances et des comptes publics, non communiqué ;

       -les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli, 

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public,

       - et les observations de MeC..., pour M.B....

       1. Considérant que M. B... est associé à hauteur de 50 % de la SCI Saint-Joseph Ampère, société civile de gestion d'immeubles dont le siège se trouve à Manosque ; que la société civile immobilière a acquis en janvier 2005 un terrain à bâtir pour un prix hors taxe de 333 120 euros en vue de la construction d'un immeuble destiné à une activité de brasseur ; qu'au titre de l'année 2009, la société a déclaré un bénéfice fiscal de 70 728 euros à répartir entre les associés incluant un produit exceptionnel de 72 000 euros correspondant à une indemnité d'immobilisation concernant le dédit d'un acheteur ; qu'ayant constaté que M. B...n'avait pas inclus dans ses revenus fonciers de l'année 2009 sa quote-part de résultat de la société, par proposition de rectification du 6 juin 2011, l'administration fiscale a soumis la part des bénéfices de la société civile immobilière revenant à M.B..., soit la somme de 35 364 euros, à l'impôt sur les revenus et aux contributions sociales ; que M. B...interjette appel du jugement en date du 21 janvier 2014 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2009 ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant que, pour rejeter le moyen tiré de ce qu'" aucune justification n'est donnée s'agissant de la remise en cause de la qualification retenue par les parties ", les premiers juges ont estimé qu'à supposer que M. B...ait ainsi entendu contester la régularité de la procédure suivie à son encontre, il n'assortissait pas ce moyen des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé ni même la portée ; qu'il y a lieu d'écarter ce moyen par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne le caractère imposable de l'indemnité d'immobilisation :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 8 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. (...) Il en est de même, sous les mêmes conditions : 1° Des membres des sociétés civiles qui ne revêtent pas, en droit ou en fait, l'une des formes de sociétés visées à l'article 206 1 et qui, sous réserve des exceptions prévues à l'article 239 ter, ne se livrent pas à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35 (...) " ; 

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment de la proposition de rectification en date du 6 juin 2011 notifiée à M. B...que la déclaration modèle 2072 de l'année 2009 remplie par la SCI Saint-Joseph Ampère fait apparaître un produit exceptionnel d'un montant de 72 000 euros ; qu'en date du 6 avril 2011, l'administration fiscale a demandé à la société civile immobilière de préciser la nature de ce produit ; que, par courrier du 13 avril 2011, la société a indiqué que ce produit exceptionnel correspondait à une indemnité d'immobilisation versée suite au dédit d'un acheteur ; qu'en effet, la SCI Saint-Joseph Ampère a acquis en 2005, conformément à son objet social, un terrain à bâtir destiné à la construction d'un immeuble ; que le projet ayant dû être abandonné faute de financement bancaire, la société, représentée par M. B..., a, par un acte notarié du 25 avril 2007, consenti à la SAS Acanthe Résidences Services une promesse unilatérale de vente expirant le 31 octobre 2008 aux fins de cession de ce même terrain ; que le bénéficiaire de la promesse de vente ayant finalement renoncé au projet, l'indemnité a été perçue par la SCI Saint-Joseph Ampère et déclarée au titre de l'année 2009 en tant que produit exceptionnel, générant ainsi un bénéfice de 70 728 euros ; qu'en vertu du 1° de l'article 8 du code général des impôts et en l'absence de déclaration par M. B..., associé de la société, l'administration a personnellement soumis l'intéressé à l'impôt sur le revenu pour la part des bénéfices sociaux correspondant à ses droits dans la société et l'a par suite imposé dans la catégorie des revenus fonciers à proportion de sa participation dans la SCI Saint-Joseph Ampère soit 35 364 euros correspondant à la moitié de la somme de 70 729 euros et a, par suite, rehaussé les revenus fonciers de l'intéressé au titre de l'année 2009 à hauteur de cette somme ;

       5. Considérant qu'à l'appui de sa requête, M. B...soutient que la somme de 72 000 euros correspond à l'indemnisation d'un préjudice résultant de la dépréciation de la valeur du terrain et que l'indemnité qui compense le préjudice subi par le cédant du fait de la rétractation du cessionnaire ne peut être regardée comme une indemnité d'immobilisation ; qu'il expose ainsi que la dégradation du marché immobilier due à la crise financière de 2008 est attestée par la production des promesses de ventes successives comportant un prix de cession décroissant et aboutissant à la conclusion d'une vente en 2012 réalisée à un prix inférieur de près de 30 000 euros à celui mentionné dans la promesse de vente initiale ; qu'il fait valoir en outre que l'absence de réalisation de la vente au profit de la société Idec Résidences, substituée à la SAS Acanthe Résidences Services, a emporté des conséquences fiscales dommageables, par application automatique des droits d'enregistrement en cas de non-respect de l'engagement de construire un immeuble dans le délai de quatre ans suivant l'acquisition ;

       6. Considérant, toutefois, qu'il ressort des stipulations de la promesse unilatérale de vente signée le 25 avril 2007 par la SCI Saint-Joseph Ampère avec la société Acanthe Résidences Services et consentie pour une durée expirant le 31 octobre 2008, sous le titre " indemnité d'immobilisation " que " les parties conviennent de fixer le montant de l'indemnité d'immobilisation à la somme forfaitaire de 72 000 euros. (...) Le sort de cette somme sera le suivant, selon les hypothèses ci-après envisagées : a) elle s'imputera purement et simplement et à due concurrence sur le prix en cas de réalisation de la vente promise. b) elle sera restituée purement et simplement au bénéficiaire dans tous les cas où la non réalisation de la vente résulterait de la défaillance de l'une quelconque des conditions suspensives énoncées aux présentes. c) elle sera versée au promettant et lui restera acquise de plein droit à titre d'indemnité forfaitaire et non réductible, faute par le bénéficiaire ou ses substitués dans la mesure où cela est convenu aux présentes, d'avoir réalisé l'acquisition dans les délais et conditions ci-dessus définies. " ; que, par avenant en date du 29 octobre 2008, conclu avec la société Idec Résidence, substituée comme il a été dit à la SAS Acanthe Résidences Services, la date d'expiration de la promesse de vente a été prorogée jusqu'au 30 juin 2009 ; que, sous le titre " concernant l'indemnité d'immobilisation ", les parties ont convenu que l'hypothèse a) est maintenue, que les hypothèses b) et c) sont caduques et ont rajouté, s'agissant de l'indemnité d'immobilisation prévue à l'acte du 25 avril 2007, d'un montant de 72 000 euros, l'hypothèse selon laquelle : " d) elle sera versée au promettant et lui restera acquise de plein droit à titre d'indemnité forfaitaire et non réductible quel que soit le motif invoqué par le bénéficiaire (telle la non obtention du permis de construire (...) que ce motif soit imputable ou non à ce dernier " ; que, par suite, ladite indemnité d'immobilisation prévue dans la promesse unilatérale au cas où le bénéficiaire de la promesse ne lèverait pas l'option qui lui a été consentie est destinée à rémunérer le promettant de l'avantage temporaire consenti au bénéficiaire de la promesse et à compenser l'immobilisation de son bien pendant le délai convenu jusqu'à la réalisation effective de la vente et doit être prise en compte dans la détermination des résultats imposables de la SCI Saint-Joseph Ampère ; que, compte tenu de la durée de la promesse unilatérale de vente et de la contrepartie dont ledit service était assorti, et sans que soit opposable l'existence de préjudices allégués justifiant une réparation, l'indemnité dite " d'immobilisation ", versée au promettant par le bénéficiaire de la promesse unilatérale de vente, n'a pas eu pour objet de compenser un préjudice résultant d'une faute commise par le bénéficiaire dans le cadre de relations contractuelles synallagmatiques mais a constitué le prix de l'exclusivité consentie au bénéficiaire de la promesse ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration fiscale a regardé le montant de la somme versée à M. B...au cours de l'année 2009 comme un revenu imposable ;

       En ce qui concerne la qualification de revenu foncier de l'indemnité d'immobilisation versée :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 14 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions de l'article 15, sont compris dans la catégorie des revenus fonciers, lorsqu'ils ne sont pas inclus dans les bénéfices d'une entreprise industrielle, commerciale ou artisanale, d'une exploitation agricole ou d'une profession non commerciale : (...) 2° Les revenus des propriétés non bâties de toute nature (...) " et qu'aux termes de l'article 92 du code général des impôts : " Sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices (...) de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus. " ;

       8. Considérant que M. B...soutient que l'indemnité d'immobilisation ne constitue pas un revenu foncier dès lors que ladite qualification suppose l'usage effectif d'un immeuble par un tiers générant un profit régulier ou susceptible de se renouveler et ajoute qu'alors que le terrain n'a fait l'objet d'aucun contrat de location, de mise à disposition, de jouissance et n'a généré aucun revenu récurrent ou susceptible de se renouveler et que la SCI Saint-Joseph Ampère ne s'est à aucun moment réservé sa jouissance, l'administration fiscale a commis une erreur de droit en taxant l'indemnité de 72 000 euros reçue de la SCI Saint-Joseph Ampère dans la catégorie des revenus fonciers alors que cette indemnité ne correspond nullement à la définition légale des revenus fonciers prévues à l'article 14 du code général des impôts ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que le bien concerné par le versement de cette indemnité constituait une propriété non bâtie de la SCI Saint-Joseph Ampère et que le versement de celle-ci doit être regardé comme un revenu au sens du 2° de l'article 14 du code général des impôts dès lors que la perception de cette indemnité est intervenue à l'occasion d'une vente dudit bien, laquelle constitue un usage de l'immeuble et sans qu'y fasse obstacle la circonstance que la vente ne s'est finalement pas réalisée ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration fiscale a imposé ces sommes entre les mains de M.B..., associé, dans la catégorie des revenus fonciers ;

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le requérant n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande de décharge ;

       10. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une quelconque somme soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...B...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré après l'audience du 15 octobre 2015, à laquelle siégeaient :

M. Bédier, président de chambre,

Mme Paix, président-assesseur,

M. Haïli, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 5 novembre 2015

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N° 14MA01400