Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Le préfet de Lot-et-Garonne a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 554-1 du code de justice administrative et de l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales, la suspension de l'exécution de l'arrêté du maire de la commune d'Agen n° PC 47001 17 A0026 du 28 novembre 2017 accordant un permis de construire à la commune d'Agen pour la construction d'un groupe scolaire et d'un accueil de loisirs sans hébergement, jusqu'à ce qu'il soit statué au fond sur la légalité de cette décision.

       Par une ordonnance n° 1705327 du 12 janvier 2018, le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux a rejeté ce déféré. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 24 janvier 2018 et un mémoire enregistré le 8 février 2018, le préfet de Lot-et-Garonne demande au juge des référés de la cour :

       1°) d'annuler cette ordonnance du 12 janvier 2018 du juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux ; 

       2°) d'ordonner la suspension de l'exécution de l'arrêté du maire de la commune d'Agen n° PC 47001 17 A0026 du 28 novembre 2017. 

       Il soutient que :

       - l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales lui donne compétence pour introduire la présente instance ; 

       - contrairement à ce qu'a estimé le premier juge, sa demande de première instance était recevable ; en effet, même si le permis de construire tient lieu en l'espèce de l'autorisation prévue par l'article L. 111-8 du code de la construction et de l'habitation, il n'en perd pas pour autant sa qualité d'autorisation délivrée au nom de la commune conformément à l'article L. 422-1 du code de l'urbanisme ; 

       - en signant le permis au nom de l'Etat, le maire a méconnu sa compétence ; 

       - à la date à laquelle le permis en litige a été délivré, le plan local d'urbanisme résultant de la révision générale approuvée le 22 juin 2017 était suspendu s'agissant des parcelles d'implantation du projet ; c'est donc le plan local d'urbanisme approuvé le 11 juillet 2013 qui s'appliquait, aux termes duquel les parcelles d'assiette du projet étaient classées en zone Nj ; le permis méconnaît les règles applicables à cette zone qui est un secteur de constructibilité limitée, de parcs et jardins à caractère public ; le projet, par son ampleur, ne peut être édifié sur la base des dispositions générales du plan local d'urbanisme auxquelles renvoie le règlement de la zone ; une zone naturelle ne peut légalement accueillir un tel projet ;   

       - le permis contesté méconnaît également le plan de prévention du risque naturel inondation de la vallée de la Garonne approuvé par arrêté préfectoral du 7 septembre 2010 et annexé comme servitude au plan local d'urbanisme, dès lors que le parc Mathieu, site de son implantation, est classé en rouge clair ce qui correspond à un champ d'expansion de crue situé en secteur d'aléa fort, comme l'ont retenu les juges des référés du tribunal et de la cour s'agissant de la contestation du plan local d'urbanisme intercommunal ; ni la commune d'Agen ni la communauté d'agglomération d'Agen n'ont contesté le refus opposé à la demande de révision du plan de prévention sur ce point ; la révision en cours du plan de prévention ne modifie pas le classement du parc Mathieu ; les bassins écrêteurs n'ont pas vocation à abaisser le niveau d'aléa pour permettre la constructibilité dès lors que les événements dépassant leur capacité peuvent survenir et que leur but est de réduire la vulnérabilité de l'existant non de favoriser un développement de l'urbanisation qui augmenterait les enjeux en zone inondable ;

       - en autorisant le projet sur les parcelles concernées, le maire a méconnu le plan de prévention comme cela avait été le cas de la révision du plan qui classe ces parcelles en zone constructible ;  

       - contrairement à ce qu'indique le maire dans la décision attaquée, il existe des solutions alternatives pour l'implantation du projet ; le permis est entaché d'erreur de fait sur ce point ; 

       - ces moyens sont propres à créer un doute sérieux quant à la légalité de l'arrêté contesté. 

       Par un mémoire, enregistré le 20 février 2018, la commune d'Agen, représentée par Me B..., conclut à ce qu'il soit sursis à statuer dans l'attente de l'avis du Conseil d'Etat, dont elle demande la saisine en application de l'article L. 113-1 du code de justice administrative, sur la question du conflit de normes quant à l'autorité compétente pour statuer sur le permis de construire déféré, subsidiairement, au rejet de la requête du préfet de Lot-et-Garonne et, en tout état de cause, à ce que soit mis à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - le juge des référés du tribunal, à bon droit, a fait application du principe selon lequel les personnes publiques ne peuvent pas recourir au juge lorsqu'elles ont le pouvoir de contraindre ; en effet, le projet autorisé porte sur un établissement recevant du public de troisième classe et en application des dispositions combinées des articles L. 111-8 et R. 111-19-13 du code de la construction et de l'habitation, et L. 425-3 et R. 425-15 du code de l'urbanisme, dans cette hypothèse, malgré les dispositions de l'article L. 422-1 du code de l'urbanisme, l'acte qui comporte deux décisions relève de la compétence du maire au nom de l'Etat ; en cas de conflit de normes, la plus restrictive l'emporte ; 

       - cette question de droit nouvelle pourrait donner lieu à une demande d'avis sur le fondement de l'article L. 113-1 du code de justice administrative ; 

       - contrairement à ce que soutient le préfet, le permis de construire ne méconnaît pas les règles du plan local d'urbanisme approuvé le 11 juillet 2013 qui classait la parcelle en zone Nj, laquelle pouvait accueillir la création et le développement d'équipements publics et d'activités culturelles, sociales ou sportives d'intérêt général ; 

       - le moyen tiré de la violation des règles du plan de prévention des risques naturels inondation ne peut davantage être retenu ; en effet, l'administration doit s'abstenir d'appliquer un règlement illégal et ne commet pas d'illégalité en ne l'appliquant pas ; le classement en rouge clair ne rend pas le secteur totalement inconstructible ; le plan de prévention est illégal car le secteur ne saurait constituer un champ d'expansion de crues dès lors qu'il n'a fait l'objet d'aucun aménagement lui permettant d'être qualifié de zone de sur-inondation au sens de l'article L. 212-12 du code de l'environnement et que sa topographie en forte déclivité ne lui permet pas de stocker un volume important d'eau en cas de débordement de la Masse ; une étude hydraulique réalisée par le cabinet Egis en 2016 montre que le plan de prévention a été élaboré en 2010 sur la base de la crue de 1993 et de l'atlas des zones inondables établi en octobre 2001 sans prise en compte des bassins d'écrêtement de crues qui ont été réalisés et qui ont eu un effet non négligeable sur les hauteurs et les vitesses d'eau, ce qui conduit à constater une surestimation de l'aléa pris en compte lors de l'élaboration du plan de prévention ; cette étude basée sur une modélisation numérique des écoulements plus approfondie que celle réalisée par les services de l'Etat, est pertinente ; ses résultats, qui font passer le secteur d'un aléa fort à un aléa moyen-fort, sont d'ailleurs confirmés par le Cerema, consulté par l'Etat ; 

       - au surplus, des constructions peuvent être envisagées dans des zones inondables ; en l'espèce, le risque a été pris en compte au stade de la conception du projet ; 

       - en admettant même que, comme le soutient le préfet, il existerait une solution alternative pour l'implantation du projet, ce seul motif ne suffirait pas à entacher le permis de construire d'illégalité ; en tout état de cause, aucune des solutions alternatives n'est satisfaisante ; l'Etat ne peut pas imposer à la commune le site qu'il a identifié. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code de la construction et de l'habitation ; 

       - le code de l'environnement ; 

       - le code général des collectivités territoriales ; 

       - le code de l'urbanisme ; 

       - le code de justice administrative.

       Le président de la cour a désigné Mme D...A...en application du livre V du code de justice administrative.

       Après avoir, à l'audience publique du 22 février 2018, dont les parties ont été régulièrement avisées, présenté le rapport de l'affaire et entendu les observations de : 

       - M.C..., chef du bureau des collectivités locales et de l'intercommunalité, représentant le préfet de Lot-et-Garonne, qui confirme les moyens développés dans les écritures ; il insiste sur la compétence du maire au nom de la commune, ce qui implique la recevabilité du déféré et le vice d'incompétence dont est entachée la décision déférée ; il reprend également les moyens de légalité interne ; s'agissant de l'atteinte à une zone naturelle, il précise que le projet d'aménagement et de développement durable prévoit le développement des îlots verts et que le changement de nature et de destination de cet espace naturel de plus de 2 hectares méconnaît l'article L. 151-11 du code de l'urbanisme et n'est pas conforme au projet d'aménagement et de développement durable ;

       - M.E..., chef du service risques et sécurité à la direction départementale des territoires de Lot-et-Garonne, représentant le préfet de Lot-et-Garonne, qui rappelle que le secteur a été touché en 1993 par une crue majeure, soudaine et violente, avec de fortes précipitations et que le terrain d'assiette du projet a été affecté par des hauteurs d'eau atteignant 1,80 mètre ; il rappelle également que le projet, qui pourrait accueillir entre 300 et 350 enfants, a fait l'objet d'un avis défavorable de la direction de la prévention des risques ; il confirme que la qualification du secteur en champ d'expansion de crues se justifie, un champ d'expansion de crues n'étant pas nécessairement destiné à stocker des eaux de débordement mais pouvant favoriser au contraire le libre écoulement des eaux ; il rappelle la doctrine de l'Etat qui est d'interdire la construction en zone inondable et précise que la seule raison qui a conduit à engager la révision du plan de prévention du risque inondation approuvé en 2010 est le changement de la crue de référence, la crue centennale de 1930 étant abandonnée au profit de la crue de 1875 ; il indique également que l'étude Egis produite par la commune n'est pas validée dans ses conclusions par le Cerema et que les bassins écrêteurs ont pour vocation de réduire la vulnérabilité de l'existant, et pas de réduire l'aléa pour permettre des constructions nouvelles ; il insiste sur l'existence de sites alternatifs et précise que si certains peuvent présenter des risques du point de vue de la sécurité routière, ce type de risques est maîtrisable par des aménagements adaptés ; 

       - MeB..., déclarant représenter le maire agissant au nom de l'Etat, qui développe également certains points de ses écritures ; il insiste en particulier sur la faculté qu'avait le préfet de procéder au retrait de la décision qu'il conteste dès lors que cette décision a été prise à bon droit par le maire au nom de l'Etat ; il indique que cette décision, qui vaut à la fois permis de construire et autorisation au titre du code de la construction et de l'habitation, est un acte hybride, que ce caractère hybride est affirmé par le code de l'urbanisme et que dans le cas d'un conflit de normes, on doit appliquer la plus contraignante, soit en l'espèce, celle qui consacre la compétence de l'Etat ; s'agissant d'une question de droit qui apparaît comme nouvelle, il demande la saisine du Conseil d'Etat pour une demande d'avis sur ce point ; quant au fond, il fait observer que les critiques du préfet au regard du plan local d'urbanisme porte sur le zonage mais que le règlement, lui, autorise le projet ; il ajoute que l'emprise du projet, très inférieure à la superficie totale du terrain, n'aura pas pour effet l'imperméabilisation de tout le terrain ; s'agissant du plan de prévention du risque inondation, il souligne que la commune a fait établir une étude reposant sur des données scientifiques précises et une méthodologie pertinente, ce qui n'est pas le cas du plan de prévention qui repose sur des éléments d'information d'une sincérité douteuse, et sur une méthodologie non précisée ; la " doctrine " de l'Etat ne suffit à justifier le contenu de ce plan de prévention sans précision des outils scientifiques qui ont présidé à son élaboration ; il confirme que le secteur, qui n'a pas de capacité de stockage de l'eau, ne peut être qualifié de champ d'expansion de crues ; il ajoute que dans le secteur concerné des terrains tout aussi exposés ont été classés constructibles et qu'il en est de même à Bordeaux ; 

       - M.C..., qui intervient à nouveau pour confirmer ses précédentes observations et déclarer que les termes employés par la partie adverse dans les écritures et dans un blog, et notamment ceux d' " obscurantisme " ou de " fonctionnaires militants ", heurtent l'honneur des fonctionnaires de l'Etat ; il déclare également regrettable que la partie adverse précipite certaines décisions concernant ce projet malgré les décisions de justice intervenues ; 

       - M.E..., qui intervient à nouveau pour indiquer que les terrains classés constructibles bien qu'exposés à un risque d'inondation sont des terrains déjà construits ou situés en centre urbain, qui ne peuvent être comparés au secteur dont il s'agit dans ce litige ; il rappelle que le classement du parc Mathieu en zone d'expansion de crues a été confirmée par un courrier de la direction générale de la prévention des risques du 29 juillet 2016. 

       Le juge des référés a rappelé que, sauf report de la clôture de l'instruction, celle-ci interviendrait à l'issue de l'audience. Aucun des représentants des parties n'a sollicité de report de la clôture d'instruction.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par arrêté du 28 novembre 2017, le maire de la commune d'Agen a délivré à la commune au nom de l'Etat un permis de construire un groupe scolaire et un accueil de loisirs sans hébergement sur les parcelles cadastrées section AE n° 189, 190 et 191 et section AH n° 346, 374 et 377 situées sur le territoire de cette commune sur le site dit du parc Mathieu. Le préfet de Lot-et-Garonne fait appel de l'ordonnance du 12 janvier 2018 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à la suspension de l'exécution de ce permis de construire, présentée sur le fondement des articles L. 554-2 du code de justice administrative et L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales en application desquels il est fait droit à la demande de suspension présentée par le préfet contre les actes visés par ces dispositions si l'un des moyens invoqués paraît, en l'état de l'instruction, propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de l'acte attaqué.

       Sur la régularité de l'ordonnance attaquée : 

       2. Aux termes de l'article L. 422-1 du code de l'urbanisme : " L'autorité compétente pour délivrer le permis de construire, d'aménager ou de démolir et pour se prononcer sur un projet faisant l'objet d'une déclaration préalable est : a) Le maire, au nom de la commune, dans les communes qui se sont dotées d'un plan local d'urbanisme (...) ". 

       3. A la date à laquelle le permis de construire en litige a été délivré, la commune d'Agen était dotée d'un plan local d'urbanisme. Il est par ailleurs constant que le projet autorisé n'entre dans aucune des catégories de projets pour lesquels l'article L. 422-2 du code de l'urbanisme prévoit que l'autorité administrative de l'Etat est compétente pour se prononcer, par exception aux dispositions de l'article L. 422-1 du même code. Il est vrai que, s'agissant d'un projet portant sur un établissement recevant du public au sens du code de la construction et de l'habitation, le permis de construire tient lieu, conformément à l'article L. 425-3 du code de l'urbanisme, de l'autorisation prévue par l'article L. 111-8 du code de la construction et de l'habitation dès lors que l'autorité administrative compétente pour délivrer cette autorisation a donné son accord. Il est également vrai qu'en application de l'article R. 111-19-13 du code de la construction et de l'habitation, l'autorisation prévue à l'article L. 111-8 de ce code devait, en l'espèce, être délivrée au nom de l'Etat par le maire. Toutefois, la circonstance que le permis de construire, qui relevait de la compétence du maire au nom de la commune, tient lieu de l'autorisation prévue par l'article L. 111-8 du code de la construction et de l'habitation, laquelle relevait de la compétence du maire au nom de l'Etat, ne saurait avoir pour effet de conférer à l'Etat compétence pour délivrer le permis de construire. 

       4. Il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que c'est à tort que le juge des référés du tribunal a rejeté comme irrecevable la demande du préfet de Lot-et-Garonne au motif que le permis de construire en litige avait été délivré au nom de l'Etat et qu'il appartenait ainsi au préfet de faire usage de son pouvoir hiérarchique en annulant ou en réformant ce permis de construire. Par suite, il y a lieu d'annuler l'ordonnance du juge des référés du tribunal et de statuer par la voie de l'évocation sur la demande du préfet de Lot-et-Garonne.  

       Sur la demande de suspension de l'exécution du permis de construire du 28 novembre 2017 : 

       5. En premier lieu, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, le maire était en l'espèce compétent pour délivrer le permis de construire contesté au nom de la commune et non au nom de l'Etat. 

       6. En second lieu, les plans de prévention des risques naturels d'inondation prévus par l'article L. 562-1 du code de l'environnement constituent des servitudes d'utilité publique annexés, en application de l'article L. 151-43 du code de l'urbanisme et de l'annexe prévue à cet article, aux plans locaux d'urbanisme. Le plan de prévention des risques naturels d'inondation de la Vallée de la Garonne, approuvé par arrêté préfectoral du 7 septembre 2010 et annexé au plan local d'urbanisme de la communauté d'agglomération d'Agen, est opposable au projet en litige. 

       7. Il ressort des pièces du dossier que le terrain d'assiette du projet, situé à une vingtaine de mètres des bords de la rivière la Masse, dont la vallée a été affectée par une crue majeure en 1993, est situé dans un secteur classé en " rouge clair " au plan de prévention des risques inondation de la vallée de la Garonne, correspondant à un champ d'expansion de crues et à un aléa fort à très fort, et dans lequel n'est notamment pas autorisée la construction de bâtiments scolaires et d'accueil de loisirs. La commune d'Agen soutient que ce plan de prévention est devenu illégal dès lors qu'il a été adopté sur la base de données anciennes ne tenant pas compte de l'aménagement de bassins écrêteurs depuis la crue de 1993. Elle se prévaut d'une étude hydraulique réalisée en 2016 à sa demande faisant apparaître, selon les modélisations réalisées, que les hauteurs d'eau susceptibles d'être atteintes en cas de crue centennale ou de crue d'une ampleur semblable à celle de 1993 ainsi que la vitesse d'écoulement des eaux sont moindres si l'on prend en compte les bassins écrêteurs aménagés depuis 1993. Toutefois, Le Centre d'études et d'expertise sur les risques, l'environnement, la mobilité et l'aménagement (Cerema), qui a examiné la possibilité d'intégrer cette étude à la révision en cours du plan de prévention des risques naturels d'inondation, a établi un rapport dont le bilan est réservé, en particulier sur la prise en compte des bassins écrêteurs à partir de l'hypothèse de bassins vides lors de l'événement, alors que certains de ces ouvrages, servant à l'irrigation, peuvent être plus ou moins efficaces selon leur remplissage au moment de la survenance de l'événement. Par ailleurs, l'étude réalisée à la demande de la commune d'Agen fait état de hauteurs d'eau, même en prenant en compte les ouvrages de régulation des crues, situées entre 0,44 mètre et 1,45 mètre pour la crue de référence de 1993 et entre 0,25 mètre et 0,89 mètre pour une crue centennale et d'une vitesse d'écoulement se situant entre 0,50 mètre cube et 1 mètre cube par seconde. Dans ces conditions, il ne peut être considéré, en l'état de l'instruction, que le plan de prévention des risques serait devenu illégal en tant qu'il classe le secteur en aléa fort à très fort. Il n'apparaît pas davantage en l'état de l'instruction que ce plan reposerait sur des données scientifiques inexactes. Par ailleurs, les circonstances que le secteur ne fait l'objet d'aucun aménagement et que sa topographie en déclivité ne lui permet pas de stocker en volume important les eaux de débordement de la Masse ne sont pas de nature à lui ôter son caractère de champ d'expansion de crues. Par suite, les dispositions de ce plan qui n'apparaissent pas illégales, en l'état de l'instruction, s'opposaient à la délivrance du permis de construire attaqué. 

       8. Ainsi, en l'état de l'instruction, les moyens invoqués par le préfet de Lot-et-Garonne et tirés, d'une part, de ce que le permis de construire devait être délivré au nom de la commune et non au nom de l'Etat et, d'autre part, de la méconnaissance des prescriptions du plan de prévention du risque naturel inondation de la vallée de la Garonne approuvé par arrêté préfectoral du 7 septembre 2010 et annexé au plan local d'urbanisme intercommunal de l'agglomération d'Agen paraissent propres à créer un doute sérieux quant à la légalité du permis de construire déféré. Par suite, le préfet de Lot-et-Garonne est fondé à demander la suspension de l'exécution de ce permis de construire. 

       9. Pour l'application de l'article L. 600-4-1 du code de l'urbanisme, aucun autre moyen ne paraît, en l'état de l'instruction, propre à créer un doute sérieux quant à la légalité du permis de construire déféré. 

       10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement à la commune d'Agen de la somme qu'elle demande au titre des frais d'instance exposés et non compris dans les dépens. 

ORDONNE :

Article 1er : L'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux n° 1705327 du 12 janvier 2018 est annulée. 

Article 2 : L'exécution du permis de construire délivré par le maire d'Agen le 28 novembre 2017 est suspendue jusqu'à ce qu'il ait été statué au fond sur la légalité de cette décision.  

Article 3 : Les conclusions de la commune d'Agen tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la commune d'Agen et au ministre de la cohésion des territoires. Une copie en sera adressée au préfet de Lot-et-Garonne. 

Fait à Bordeaux, le 23 février 2018.

Le juge des référés,

Elisabeth A...        

      La République mande et ordonne au ministre de la cohésion des territoires, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

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No 18BX00297