Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. D...B...a demandé au tribunal administratif de Besançon :

       1°) de prononcer la décharge en droits, pénalités et intérêts de retard, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2009 au 

31 décembre 2011 et des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009, 2010 et 2011 ;

       2°) de prononcer la décharge des amendes qui lui ont été appliquées sur le fondement du 1 du I de l'article 1737 du code général des impôts.

       Par un jugement n° 1401195 du 3 novembre 2016, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 8 décembre 2016 et 18 juillet 2017, 

M.B..., représenté par MeA..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1401195 du tribunal administratif de Besançon du 

3 novembre 2016 ;

       2°) de prononcer la décharge en droits, pénalités et intérêts de retard, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2009 au 

31 décembre 2011 et des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009, 2010 et 2011 ;

       3°) de prononcer la décharge des amendes qui lui ont été appliquées sur le fondement du 1 du I de l'article 1737 du code général des impôts ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - il n'a pas utilisé le compte de son père, M. C...B..., ouvert au sein de la SARL Petercash qui exerce une activité de grossiste ; s'il a égaré quelques factures en 2009, cette circonstance ne signifie pas qu'il a effectué des achats sans facture ; en conséquence, sa comptabilité était régulière ;

       - s'il n'a pas été en mesure de présenter des factures pour l'exercice 2009, cela ne signifie pas qu'il a corrélativement dissimulé des recettes au cours de ce même exercice ;

       - de même, la méthode de reconstitution des recettes est excessivement sommaire.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 5 mai 2017, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

       Il soutient qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé.

       Vu

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de procédure civile ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Dhers,

       - et les conclusions de Mme Peton, rapporteur public.

       1. Considérant que M. D...B..., qui exerce notamment, à titre individuel, une activité de vente de pizzas à emporter, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011, à l'issue de laquelle l'administration fiscale a estimé que sa comptabilité des exercices 2009 à 2011 n'était pas probante et a, par voie de conséquence, reconstitué le chiffre d'affaires et le bénéfice de ces exercices ; qu'elle a mis en recouvrement les 28 mai 2013 et 30 juin 2013 des rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour la période précitée, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 2009 à 2011 et des amendes sur le fondement du 1 du I de l'article 1737 du code général des impôts ; que M. B...a demandé au tribunal administratif de Besançon la décharge de ces rappels et de ces amendes ; que, par un jugement rendu le 3 novembre 2016, le tribunal administratif de Besançon a rejeté ses demandes ; que M. B...relève régulièrement appel de ce jugement ;

       Sur le bien-fondé des impositions contestées :

        En ce qui concerne le rejet de la comptabilité :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 192 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable au présent litige : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L.59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge (...) " ;

       3. Considérant que la SARL Petercash, qui est l'un des fournisseurs de M. D...B..., a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au cours de laquelle le vérificateur a constaté qu'elle avait, au cours des années 2009 à 2011, comptabilisé 498 ventes, dont 489 payées en espèces, qui ont été imputées sur le compte client ouvert au nom de 

M. C...B..., père du requérant et ancien boulanger ayant fait valoir ses droits à la retraite en avril 2006 ; que l'administration a estimé que ces ventes, qui s'élevaient au total à 8 755,06 euros hors taxes (HT) en 2009, à 6 432,79 euros HT en 2010 et à 5 840,70 euros HT en 2011, avaient, en réalité, été effectuées au profit de M. D...B... et pour les besoins de son activité ; que dès lors que ces transactions n'avaient pas été inscrites dans la comptabilité du requérant qui, par ailleurs, n'a pas été en mesure de produire des factures d'achats effectués en 2009 pour un montant de 1 157,82 euros HT et qu'elles  avaient été imputées sur son propre compte client au sein de la SARL Petercash, l'administration a estimé que sa comptabilité des trois exercices litigieux n'était pas probante ; 

       4. Considérant que M. B...se prévaut de la circonstance que l'administration a fini par admettre que sur un total de 498 ventes, 9 d'entre elles, réglées par carte bancaire pour un total de 107,76 euros HT en 2009 et de 235,16 euros HT en 2010, ont pu être imputées par erreur sur le compte client de son père pour soutenir qu'une telle erreur pouvait également affecter les autres ventes ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que les ventes payées en espèces, au nombre de 489, portent sur des ingrédients nécessaires à la confection de pizzas et sur des boîtes à pizza et il ressort, par ailleurs, de la liste des factures établies par la SARL Petercash que de nombreuses factures établies au nom de M. C...B...précèdent ou suivent celles qui ont été délivrées au nom du requérant ; que des attestations émanant du gérant de la SARL Petercash et de deux employés de cette société confirment que M. B...effectuait des achats pour les besoins de son activité professionnelle et que ces achats étaient imputés sur le compte client de son père parti à la retraite en avril 2006 ; qu'il peut être tenu compte de ces attestations, qui ne sont pas rédigées en termes strictement identiques, contrairement à ce que soutient M.B..., alors même qu'elles ne répondent pas au formalisme requis par l'article 202 du code de procédure civile ; que, dans ces conditions, les transactions imputées sur le compte client de M. C...B...au cours des trois années concernées doivent être regardées comme ayant été effectuées par le requérant, à l'exception des neuf ventes précitées payées par carte bancaire ; qu'il résulte également de l'instruction que M. B...a aussi effectué vingt-neuf achats en 2009 en son nom propre auprès de la SARL Petercash, d'un montant total de 1 157,82 euros HT, qui n'ont pas été inscrits dans sa comptabilité de l'exercice 2009 ; qu'ainsi, le montant total des achats qui n'ont pas été comptabilisés par M. B...s'élève, après déduction des neuf transactions effectuées par carte bancaire, à 9 823,12 euros pour l'exercice 2009, à 6 198,63 euros pour l'exercice 2010 et à 5 840,70 euros pour l'exercice 2011 ; que M. B...avait comptabilisé des achats, respectivement à hauteur de 3 321 euros, de 7 465 euros et de 10 954 euros au titre des exercices 2009, 2010 et 2011 ; qu'enfin, aucun inventaire des stocks n'avait été établi pour les trois exercices en litige ; que, dès lors, eu égard à la nature et au volume de ces omissions, l'administration établit que la comptabilité des trois exercices litigieux n'était pas probante ; 

       En ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires et des bénéfices :

        5. Considérant que les rappels en litige ont été mis en recouvrement à l'issue d'une procédure contradictoire et qu'il est constant que M. B...ne les a pas acceptés ; que, par suite, en l'absence de saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, l'administration supporte la charge de la preuve du bien-fondé de ces rappels ;

        6. Considérant que le vérificateur a reconstitué le chiffre d'affaires et le bénéfice des exercices 2009 à 2011 à partir des achats de cartons de pizza de 26 centimètres et de 

33 centimètres effectués en 2009 et pour lesquels M. B...n'a pas été en mesure de lui présenter des factures et à partir des achats de même nature effectués par le requérant au cours des trois exercices litigieux et qui ont été imputés sur le compte client de son père ouvert chez la SARL Petercash ; qu'il a, avec l'accord de M.B..., retenu un prix moyen de 7 euros par pizza de 26 centimètres, de 9,50 euros par pizza de 33 centimètres et un taux de pertes de 

15 % ; que cette méthode a conduit à retenir un chiffre d'affaires non déclaré de 47 515 euros au titre de l'exercice 2009, dont 16 702,50 euros à raison des achats pour lesquels le requérant ne disposait pas de factures, de 38 638,50 euros au titre de l'exercice suivant et de 

36 082,50 euros au titre de l'exercice 2011 ; que, pour corroborer la fiabilité de sa méthode, le vérificateur s'est aussi fondé sur les quantités de farine achetées par M. B...et sur le poids moyen de farine par pizza ;

        S'agissant des reconstitutions effectuées à partir des achats réalisés en 2009 et pour lesquels M. B...n'a pas présenté de facture en 2009 :

        7. Considérant, en premier lieu, que M. B...soutient qu'il n'est pas établi que les achats qu'il a effectués en 2009 et pour lesquels il n'a pu présenter aucune facture auraient généré des produits qui n'auraient pas été portés dans la comptabilité de cet exercice ; que le requérant se prévaut de ce que l'application à ces achats de la méthode de reconstitution utilisée par le vérificateur aboutit à un chiffre d'affaires de 40 205 euros, proche de celui qui a été déclaré, soit 40 470 euros ; que, toutefois, un tel moyen ne peut qu'être écarté, dès lors que le chiffre d'affaires déclaré par M. B...en 2009 n'est pas exclusivement constitué par les ventes de pizzas à emporter, le requérant ayant également vendu d'autres plats et des boissons au cours de cet exercice ;

        8. Considérant, en second lieu, que si M. B...soutient que l'administration n'a pas déduit le montant total des achats effectués en 2009, d'un montant total de 1 297,79 toutes taxes comprises, pour lesquels il ne disposait pas d'une facture, il ressort des mentions de la proposition de rectification du 6 décembre 2012 qu'un tel moyen manque en fait, l'administration ayant déduit la somme arrondie de 122 euros pour calculer la taxe sur la valeur ajoutée à décaisser et celle de 1 175,82 euros du résultat imposable de 2009 ;

        S'agissant des reconstitutions effectuées à partir des achats imputés sur le compte client de M. C...B...ouvert dans la comptabilité de la SARL Petercash :

        9. Considérant que M. B...soutient que ces reconstitutions sont sans fondement au motif qu'il n'a pas effectué les achats en cause ; que, pour les motifs exposés au point 4, un tel moyen ne peut qu'être écarté ; qu'en se bornant, pour l'essentiel, à soutenir que " l'administration ne procède à aucune analyse critique des recettes comptabilisées, mais part du postulat que les factures en question ont servi exclusivement à la réalisation des recettes dissimulées ", le requérant n'apporte aucun élément qui permettrait de remettre en cause la fiabilité de la méthode utilisée par le vérificateur qui a calculé le chiffre d'affaires et le résultat imposable des trois exercices litigieux à partir des achats de cartons de pizzas et d'un taux de perte convenu avec le requérant, ainsi qu'il a été dit plus haut ;

        10. Considérant qu'il s'ensuit que l'administration, dont la méthode fondée sur les données propres de l'entreprise n'est, ainsi qu'il vient d'être dit, ni excessivement sommaire ni radicalement viciée dans son principe, établit le bien-fondé des redressements litigieux ; 

        11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande de décharge des rappels d'impôt litigieux ;

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       13. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;

      D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. D...B...et au ministre de l'action et des comptes publics.

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16NC02702