Vu la requête, enregistrée le 23 juin 2013, présentée pour M. B...D..., demeurant au..., par Me C...;

       M. D...demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1301604 du 24 avril 2013 du Tribunal administratif de Paris en tant qu'il n'a que partiellement fait droit à sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, ainsi que des pénalités y afférentes, auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005, 2006 et 2007 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions et des pénalités restant en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient que :

       - la vérification de comptabilité de la SNC D...Frères est irrégulière du fait de l'emport irrégulier de la carte des prix du restaurant vérifié, qui est un document comptable ; 

       - la procédure d'imposition suivie avec la SNC D...Frères est encore irrégulière du fait de l'absence de communication intégrale des documents obtenus de tiers, certains documents produits comportant des passages masqués ; 

       - la méthode de reconstitution des recettes est fondée sur des achats sans facture non établis qui résultent d'éléments venant de tiers qui ne sont corroborés par aucun élément venant de l'entreprise elle-même ; 

       - la motivation des pénalités de 40 % pour mauvaise foi est contestée dès lors que les achats sans factures ne sont pas établis ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 31 décembre 2013, présenté par le ministre des finances et des comptes publics ;  il conclut au rejet de la requête ; il soutient que : 

       - la carte des prix est un document extra-comptable ; 

       - l'emport de la carte des prix est sans incidence sur la régularité de la procédure de vérification de comptabilité dès lors qu'aucune rectification n'est fondée sur la carte des prix et que le vérificateur ne l'a pas utilisée pour procéder à la reconstitution des recettes ; 

       - la société a été régulièrement informée en application des dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales de la teneur et de l'origine des renseignements obtenus par l'administration et servant à fonder les rappels notifiés ; 

       - la communication des procès-verbaux d'audition après masquage des mentions couvertes par le secret professionnel et sans lien avec la vérification de comptabilité est régulière ; 

       - la charge de la preuve du caractère exagéré des impositions incombe au requérant en application des dispositions de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales dès lors que la comptabilité comportait de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; 

       - la méthode de reconstitution retenue par l'administration se fonde sur des données propres à l'entreprise, recueillies lors des opérations de contrôle sur place ; 

       - l'application des pénalités de 40 % pour manquement délibéré a été régulièrement motivée dans la proposition de rectification ; 

       - le service a établi la mauvaise foi au sens de l'article 1729 code général des impôts en relevant sa participation à un système de fausse facturation ; 

       Vu le mémoire en réplique, enregistré le 28 février 2014, présenté pour M. D...qui conclut aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens ; il soutient, en outre, que :

       - l'emport irrégulier d'un document comptable vicie l'ensemble de la procédure de contrôle et non pas seulement les rectifications liées au document emporté ; 

       - la communication d'extraits ou de documents tronqués ne constitue pas la communication du document prévue par les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales dès lors que rien ne permet de savoir si les mentions masquées étaient étrangères à la vérification ;

       Vu le mémoire, enregistré le 13 mars 2014, présenté par le ministre des finances et des comptes publics, qui conclut aux mêmes fins que son précédent mémoire, par les mêmes moyens ; 

       Vu l'ordonnance en date du 14 mars 2014 fixant la clôture d'instruction au 30 mai 2014, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;   

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 mars 2015:

       - le rapport de Mme Notarianni, premier conseiller,

       - et les conclusions de Mme Oriol, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société en nom collectif D...Frères, qui exploite une activité de restauration et de débit de boissons à Paris sous l'enseigne " L'Oiseau blanc ", a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er juillet 2004 au 30 juin 2007 dans le cadre de laquelle l'administration a écarté sa comptabilité comme non probante et procédé à la reconstitution de son chiffre d'affaires des exercices clos en 2005, 2006 et 2007 ; que la société D...Frères relevant de l'article 8 du code général des impôts, le bénéfice rectifié au titre des années 2005, 2006 et 2007 a été directement imposé à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux entre les mains de M. B...D..., co-gérant et associé de cette société, à hauteur de sa quote-part de 64 % dans le capital social ; que M. D... relève appel du jugement du 24 avril 2013 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, ainsi que des pénalités y afférentes, auxquelles il a en conséquence été assujetti au titre des années 2005, 2006 et 2007 ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'ensemble des dispositions du livre des procédures fiscales relatives aux opérations de vérification, et notamment de celles de l'article L. 13, que les vérifications de comptabilité se déroulent chez le contribuable ou au siège de l'entreprise vérifiée et que le vérificateur ne peut emporter les originaux de certains documents dans les bureaux de l'administration que sur demande écrite du contribuable, après avoir remis à l'intéressé un reçu détaillé des pièces remises et à condition de ne pas priver le contribuable de la possibilité d'un débat oral et contradictoire avec le vérificateur ; 

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la carte des prix du restaurant L'Oiseau Blanc, à supposer même comme l'allègue le requérant sans l'établir que cette carte serait l'unique exemplaire de la carte des prix du restaurant relative aux années en litige, n'a pas été utilisée par le vérificateur pour l'accomplissement de sa mission, que ce soit pour écarter la comptabilité de la société D...Frères ou pour procéder à la reconstitution de ses recettes, et n'a ainsi pas servi à l'établissement de l'impôt ; que, dans ces conditions, l'emport, même irrégulier, de ce document, n'a pu avoir pour effet de porter atteinte au droit de la société D...Frères à un débat oral et contradictoire avec le vérificateur ; qu'il s'ensuit que le moyen tiré de ce que l'emport de ce document par le vérificateur aurait entaché d'irrégularité la vérification de comptabilité et, par suite, la procédure d'imposition, ne peut qu'être écarté ; 

       5. Considérant, en second lieu,  qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande " ; 

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que par la proposition de rectification du 8 décembre 2008, l'administration a informé la société D...Frères qu'en application des articles L. 82 C et L. 101 du livre des procédures fiscales, elle avait pris connaissance auprès de l'autorité judiciaire de pièces et documents afférents à une procédure ouverte à l'encontre d'un de ses fournisseurs faisant apparaitre que celui-ci avait mis en place un réseau de fausse facturation et qu'il ressortait tant des signes de reconnaissance portés sur les factures émis par ce fournisseur que des constatations effectuées lors d'un contrôle routier le 5 décembre 2006 que la société requérante faisait partie des bénéficiaires de ce système, et qu'en application des dispositions de l'article L. 85 du même livre elle avait exercé le 12 septembre 2008 un droit de communication auprès dudit fournisseur pour obtenir une copie des factures adressées à la société requérante ; que, par ses observations en réponse du 24 janvier 2009, la société D...Frères a demandé à l'administration de lui communiquer les documents en cause et notamment les " auditions complètes de M. et MmeA... " ; que, s'il est constant que les procès-verbaux d'audition de M. de Mme A...ont été communiqués à la société D...Frères après avoir été partiellement occultés, au motif de la nécessité de préserver la confidentialité de passages concernant des tiers, il résulte de l'instruction que les parties non bâtonnées comportent l'ensemble des renseignements et éléments que la proposition de rectification indique avoir été obtenus de l'autorité judiciaire et qui ont utilisés par le vérificateur pour fonder les rehaussements ; que, par ailleurs, l'occultation partielle du contenu de ces procès-verbaux ne porte pas atteinte à la lisibilité et la compréhension de ces documents ; que, dans ces conditions, le moyen tiré de la violation des dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ne peut qu'être écarté ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge. (...) " ;

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les recettes journalières du restaurant " L'Oiseau Blanc " étaient comptabilisées de façon globale par familles de produits par deux tickets récapitulatifs, l'un pour les recettes du bar et l'autre pour les recettes des salles, sans justificatifs des recettes à l'appui et sans ventilation par mode de paiement, et qu'en outre la balance " fournisseur " et le grand-livre " fournisseurs " étant incomplets ne permettaient pas de procéder à une comparaison entre les achats comptabilisés par la requérante et les ventes comptabilisées par ses fournisseurs ; que la comptabilité de la société D...Frères doit ainsi être regardée comme comportant de graves irrégularités ; que, par ailleurs, l'imposition a été établie conformément à l'avis rendu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires le 16 décembre 2009 ; que, dès lors, en application des dispositions précitées de l'article L.  192 du livre des procédures fiscales, il appartient au requérant d'apporter la preuve du caractère exagéré des rehaussements contestés ;

       9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour reconstituer le chiffre d'affaires de la société D...Frères au cours des exercices clos les 30 juin 2005, 2006 et 2007, le service a calculé pour chacun des trois exercices vérifiés le coefficient multiplicateur résultant du rapport entre le chiffre d'affaires hors taxes déclaré par cette société et les achats revendus hors-taxe déclarés ; qu'il a ensuite reconstitué le chiffre d'affaire hors-taxe non comptabilisé et non déclaré de la période du 4 janvier 2005 au 6 décembre 2006, en appliquant ces coefficients aux achats de viandes non comptabilisés, reconstitués à partir des factures de la société Espace Pompadour - Boucherie A...portant l'étoile caractérisant la sous-facturation et correspondant à une livraison de viandes double de celle facturée ; qu'enfin, les achats occultes, qui avaient été déduits hors taxe par le vérificateur pour déterminer le bénéfice industriel et commercial de la société pour les exercices concernés, ont été pris en compte toutes taxes comprises par les premiers juges ; 

       10. Considérant que, pour contester les rehaussements procédant de cette reconstitution, M. D... fait valoir que les achats sans facture allégués, dont il conteste expressément l'existence, ne reposeraient que sur des éléments issus du droit de communication exercé par l'administration auprès de tiers qui ne sont corroborés par aucun élément venant de l'entreprise elle-même ; que, toutefois, le service fait valoir que lors des opérations de contrôle sur place de la comptabilité de la société requérante, le vérificateur a constaté que sur toutes les factures d'achats de viandes effectués par la société requérante auprès du fournisseur " Espace Pompadour - BoucherieA... " pour la période du 4 janvier 2005 au 6 décembre 2006 figurait l'étoile distinctive identifiant la participation au système de sous-facturation révélé par les éléments obtenus des autorités judiciaires, tant sous forme informatique à côté du nom de la société requérante que sous forme manuscrite à côté du montant à payer ; que, d'autre part, lors d'un contrôle routier le 5 décembre 2006 d'un véhicule de livraison de la société " Espace Pompadour - BoucherieA... ", les services de police ont constaté la présence d'un colis de viande destiné à l' " Oiseau Blanc ", nom commercial de la société D...Frères, contenant des quantités doubles de celles mentionnées sur les factures correspondantes, factures qui portaient l'étoile distinctive du système de sous-facturation ; qu'enfin, il ressortait de l'examen de la comptabilité de la société D...Frères que les achats de viandes comptabilisés auprès de la société " Espace Pompadour - Boucherie A..." avaient diminué de près de moitié entre le second semestre 2004, pour lequel l'étoile distinctive ne figurait pas sur les factures de ce fournisseur ; que le requérant n'est ainsi pas fondé à soutenir que les renseignements issus de tiers pris en compte par le service pour procéder à la reconstitution des recettes de l'entreprise n'étaient pas corroborés par des éléments venant de l'entreprise ; que, dans ces conditions, le requérant, qui supporte la charge de la preuve du caractère exagéré des rehaussements litigieux, n'est pas fondé à soutenir que les rectifications procédant de la reconstitution du chiffre d'affaires du restaurant procèderaient d'une méthode radicalement viciée et seraient par suite exagérées ;

       Sur les pénalités :

       11. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré " ; 

       12. Considérant, d'une part, que si le requérant entend contester également la régularité de la motivation de l'application des pénalités pour manquement délibéré, il ne le fait pas utilement en se bornant à contester l'existence des achats sans factures pris en compte par l'administration pour justifier au fond l'application des pénalités ;

       12. Considérant, d'autre part, que l'administration, qui se prévaut de la participation de la société D...Frères à un système de sous-facturation destiné à dissimuler une partie de ses achats de viandes, dont il résulte de l'ensemble des éléments précédemment énumérés qu'elle l'établit, et de ce que M. D...ne pouvait en sa qualité de co-gérant et associé de cette société ignorer cette participation, doit être regardée comme apportant la preuve de l'intention d'éluder l'impôt ; que le requérant n'est dès lors pas fondé à demander la décharge des pénalités dont ont été assortis les compléments d'impôt sur le revenu ; 

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur le fin de non recevoir partielle opposée par le ministre des finances et des comptes publics, que

 M. D...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. D...est rejetée

Article  : Le présent arrêt sera notifié à M. B...D...et au ministre des finances et des comptes publics. 

Délibéré après l'audience du 5 mars 2015, à laquelle siégeaient :

- M. Dalle, président,

- Mme Notarianni, premier conseiller,

- Mme Versol, premier conseiller

Lu en audience publique, le 19 mars 2015.

Le rapporteur,

L. NOTARIANNILe président,

D. DALLE

Le greffier,

C. BUOT        

       La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 13PA02441