Vu, le recours enregistré le 19 septembre 2013, présenté par le ministre délégué chargé du budget qui demande à la cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 1005335 du 6 juin 2013 par lequel le tribunal administratif de Nantes a, sur demande de la société par actions simplifiée (SAS) Thermo Electron Industries, prononcé la décharge de la retenue à la source à laquelle cette société a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2006 ;

       2°) de rejeter la demande présentée pour la SAS Thermo Electron Industries ;

       il soutient établir l'existence d'un transfert indirect de bénéfices entre la SAS Thermo Electron Industries et la société américaine Thermo Electron Corporation dès lors que seule cette dernière, pour des raisons de restructuration du groupe, a décidé la fermeture des sites de Saint-Nazaire et Azé exploités par la SAS Thermo Electron Industries qui jouissait d'une bonne situation économique et n'avait pas d'intérêt propre à ces fermetures ; celle-ci a ainsi consenti à la société américaine sans contrepartie un avantage en prenant en charge les coûts de licenciement ; 

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 27 novembre 2013, présenté pour la SAS Thermo Electron Industries qui conclut au rejet du recours ;

      elle soutient que :

- elle a pris la décision, dans son intérêt propre, de fermer les sites de production de Saint-Nazaire et dans un second temps d'Azé du fait de l'obsolescence des chaînes de production et des produits plutôt que de prendre le risque d'investissements lourds ; cette fermeture n'a pas été décidée par la société américaine dans le seul intérêt du groupe cherchant à se restructurer par un transfert des activités en République Fédérale d'Allemagne et en Chine ; l'administration ne démontre pas qu'elle aurait commis un acte anormal de gestion en prenant à sa charge les indemnités de licenciement qu'elle devait verser à ses salariés et n'apporte pas la preuve d'un transfert indirect de bénéfices ; au contraire elle s'immisce dans sa gestion et se fait juge de l'opportunité d'une décision de gestion ;

- elle est détenue à 100% par la société Thermo Electron Led soumise à l'impôt sur les sociétés en France et qui est son premier client, elle-même détenue à 100% par la société Thermo Electron Holdings, soumise à l'impôt sur les sociétés en France, elle-même détenue à 100% par la société américaine ; la condition tenant à l'existence d'un lien de dépendance n'est ainsi pas remplie dans le cadre de cette chaîne de participation ;

      Vu le mémoire en réplique, enregistré le 14 janvier 2014, présenté par le ministre délégué chargé du budget qui persiste dans ses conclusions par les mêmes moyens ; 

      Vu l'ordonnance du 6 janvier 2015 fixant la clôture de l'instruction au 7 mai 2015 à 16 heures ;

      Vu le mémoire, enregistré le 5 mai 2015, présenté pour la société Thermo Electron Industries, qui persiste dans ses conclusions par les mêmes moyens, et non communiqué en l'absence d'élément nouveau ;

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu la convention fiscale franco-américaine du 31 août 1994 ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 septembre 2015 :

- le rapport de M. Bataille, président de chambre,

- les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public ;

      1. Considérant qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité de la société par actions simplifiée (SAS) Thermo Electron Industries, dont l'activité était la fabrication des instruments de laboratoire, l'administration fiscale a estimé que la comptabilisation en charges, au cours de l'exercice clos le 31 décembre 2006, de la somme de 1 142 540 euros versée, à titre d'indemnités de licenciement, aux salariés de l'établissement exploité à Saint-Nazaire jusqu'à la fermeture de celui-ci en 2005, s'analysait comme un transfert de bénéfices au profit de la société de droit américain Thermo Electron Corporation au sens des dispositions de l'article 57 du code général des impôts et des stipulations du 1 de l'article 9 de la convention fiscale franco-américaine du 31 août 1994 ; que cette somme a été regardée comme des revenus distribués à la société américaine au sens du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts et a donné lieu à l'application de la retenue à la source prévue à l'article 119 bis du même code pour un montant de 60 134 euros en principal et 6 494 euros en intérêts de retard ; que le ministre délégué chargé du budget relève appel du jugement du 6 juin 2013 par lequel le tribunal administratif de Nantes a accordé à la SAS Thermo Electron Industries la décharge de cette imposition ;

      2. Considérant qu'aux termes de l'article 57 du code général des impôts : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France. (...) " ; que lorsque l'administration établit l'existence de faits ou d'écritures comptables qui révèlent un transfert de bénéfices d'une entreprise imposable en France à une entreprise située hors de  France, ces dispositions instituent une présomption à l'encontre du contribuable qui, par suite, supporte la charge de prouver, quel que soit le déroulement de la procédure d'imposition, que ces faits ou ces écritures sont justifiés par une gestion normale des intérêts propres à l'entreprise imposable en France ;

      3. Considérant que la société de droit américain Thermo Electron Corporation, société de premier rang au niveau mondial dans la fabrication d'instruments de haute technologie dans les branches des sciences de la vie, de l'optique et de l'activité de contrôle et mesures, devenue en 2006 société Thermo Fischer Scientific par fusion avec un concurrent, était associée unique de la SAS Thermo Electron Holdings, laquelle détenait 100 % du capital social de la SAS Thermo Electron Led, unique associée de la SAS Thermo Electron Industries ; que, par suite, cette dernière doit être regardée comme étant sous la dépendance indirecte de la société de droit américain Thermo Electron Corporation ;

      4. Considérant que l'administration soutient que la prise en charge par la société Thermo Electron Industries des coûts de licenciement de son personnel à la suite de la fermeture du site de Saint-Nazaire, a constitué un transfert de bénéfices au profit de la société de droit américain Thermo Electron Corporation dès lors que cette fermeture est intervenue sans contrepartie financière et sur décision de celle-ci dans le cadre de la restructuration du groupe et non dans l'intérêt propre de la société Thermo Electron Industries ; que l'administration fiscale fait notamment valoir que le transfert des activités du site de Saint-Nazaire devait initialement avoir lieu vers le site d'Azé, où devait être regroupée l'activité des deux sites, que toutefois la fermeture du site d'Azé a été annoncée en 2007 et effectuée en juin 2009 et que l'activité des deux sites a été transférée à Shanghaï en Chine (production de centrifugeuses) et à Osterode en République Fédérale d'Allemagne (assemblage des accessoires) ; qu'elle soutient en outre que si le site de Saint-Nazaire ne constituait qu'une petite structure de 23 personnes dans un bâtiment nécessitant une mise en conformité pour un coût de 1 million d'euros, ce qui justifiait le regroupement sur le site d'Azé, les données économiques et financières de la société Thermo Electron Industries ne justifiaient pas en revanche la décision finale de fermeture des deux sites, dans la mesure où cette restructuration a été prise peu de temps après le rachat en 2005 de la société Jouan, troisième rang mondial dans son domaine, et devenue société Thermo Electron Industries ;

      5. Considérant, toutefois, que l'administration fiscale, pour établir qu'un transfert de bénéfices a eu lieu, se réfère aux données du groupe Jouan devenu, par achat à hauteur de 110 millions d'euros la société Thermo Electron Industries, et met en avant que, pour la période de 1998 à 2004, le chiffre d'affaires moyen s'est élevé à 18,5 millions d'euros, l'excédent brut d'exploitation moyen à 1 347 837 euros et le bénéfice comptable moyen à 441 300 euros alors que le coût de restructuration s'est élevé à plus de 10 millions d'euros ; qu'en se fondant sur cette seule analyse des résultats antérieurs du groupe Jouan, l'administration fiscale ne démontre pas l'existence du transfert de bénéfices allégué ;

      6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre délégué chargé du budget n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a accordé à la SAS Thermo Electron Industries la décharge de la retenue à la source à laquelle cette société a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2006 ;

DECIDE : 

Article 1er : Le recours du ministre délégué chargé du budget est rejeté. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Thermo Electron Industries et au ministre des finances et des comptes publics. 

       Délibéré après l'audience du 3 septembre 2015, à laquelle siégeaient :

       -  M. Bataille, président de chambre,

       -  Mme Aubert, président-assesseur,

       -  Mme Allio-Rousseau, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 24 septembre 2015.

Le président rapporteur,

F. BATAILLE

L'assesseur le plus ancien,

S. AUBERT

Le greffier,

E. HAUBOIS

La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 13NT02704