Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société ADSF a demandé au tribunal administratif de Nice de condamner la commune de Théoule-sur-Mer et le syndicat intercommunal d'assainissement unifié du bassin cannois à lui verser la somme de 62 522,48 euros s'ajoutant à la somme de 50 000 euros déjà versée en exécution de l'ordonnance de référé n° 0903902 du 14 décembre 2009 au titre des intérêts moratoires relatifs au solde du marché de restructuration de la station d'épuration dite      "d'Espéro-pax" conclu le 2 novembre 2000, majorée des intérêts au taux légal et de leur capitalisation.

       Par un jugement n° 1305462 du 29 janvier 2016, le tribunal administratif de Nice a mis hors de cause la commune de Théoule-sur-Mer, a condamné le syndicat intercommunal d'assainissement unifié du bassin cannois à verser à la société ADSF la somme de 53 033,17 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2009 et a prononcé la capitalisation de ces intérêts à compter du 31 décembre 2013 ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 7 mars 2016, le syndicat intercommunal d'assainissement unifié du bassin cannois (SIAUBC), représenté par Me D..., demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Nice sauf en ce qu'il a mis hors de cause la commune de Théoule-sur-Mer ;

       2°) de rejeter la demande de la société ADSF ;

       3°) d'ordonner la production d'un nouveau calcul d'intérêts sans capitalisation pour la période postérieure au 1er janvier 2005 ;

       4°) de mettre une somme de 4 000 euros à la charge de la société ADSF en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - l'article 3 du jugement du tribunal administratif de Nice du 20 juin 2008 ayant rejeté le surplus des conclusions, dont la demande d'intérêts moratoires présentée par la société ADSF, l'autorité de chose jugée qui s'y attache faisait obstacle à ce qu'une nouvelle demande présentée par la société ADSF soit examinée par le tribunal ;

       - la créance d'intérêts moratoires pour la période du 18 octobre 2003 au 27 juillet 2004, par suite antérieure au 1er janvier 2005, est prescrite ;

       - le décompte général du marché n'étant devenu définitif qu'à la suite de l'intervention du jugement du 20 juin 2008, les intérêts n'ont couru qu'à compter du 20 août 2008 ;

       - l'effet de la majoration des intérêts moratoires ne peut être étendu au-delà du 11 février 2010, date à laquelle le maître de l'ouvrage a réglé les intérêts moratoires en application de l'ordonnance du juge du référé-provision du 14 février 2009 ;

       - la majoration d'intérêts décidée sur le fondement de l'article 178 du code civil est exclusive de tout autre intérêt ainsi que de leur capitalisation.

       Par un mémoire enregistré le 20 juin 2016, la société ADSF, représentée par Me B..., conclut au rejet de la requête, et par la voie de l'appel incident :

       1°) de réformer le jugement ;

       2°) de condamner le syndicat intercommunal d'assainissement unifié du bassin cannois à lui verser la somme de 164 813,04 euros incluant la provision de 50 000 euros versée en exécution de l'ordonnance du juge du référé-provision du 14 février 2009, majorée des intérêts au taux légal et de leur capitalisation, et de la majoration de 2 % par mois supplémentaire jusqu'au paiement effectif des sommes dues aux termes des dispositions de l'article 178 du code des marchés publics ;

       3°) de mettre une somme de 3 000 euros à la charge du syndicat intercommunal d'assainissement unifié du bassin cannois en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - sa requête du 4 mars 2005 ainsi que le jugement du 20 juin 2008 ne portant ni sur le solde du marché ni sur les intérêts moratoires résultant du retard de paiement du marché, l'autorité de chose jugée ne fait pas obstacle à ce qu'il soit fait droit à sa demande ;

       - la créance d'intérêts dont elle se prévaut n'est pas prescrite ;

       - le calcul d'intérêts réalisé par le tribunal doit être confirmé ;

       - la majoration de 2 % prévue par les dispositions de l'article 178 du code des marchés publics doit être appliquée mois par mois jusqu'au paiement effectif des intérêts moratoires ;

       - le paiement de la provision le 11 février 2010 devant s'imputer sur les intérêts moratoires dus, il n'exclut pas l'application de la majoration ;

       - la créance d'intérêts moratoires a produit intérêt au taux légal sans qu'y fasse obstacle l'existence de la majoration particulière de 2 %.

       Par une ordonnance du 30 novembre 2016, l'instruction a été close avec effet immédiat.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code civil ;

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       La présidente de la Cour a désigné, par arrêté du 29 mars 2018, Mme Marie-Pierre Steinmetz-Schies, président assesseur, pour présider par intérim la 6ème chambre de la cour administrative d'appel de Marseille à compter du 1er avril 2018.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. C... Grimaud, rapporteur ;

       - les conclusions de M. A... Thiele, rapporteur public.

       1. Considérant que la commune de Théoule-sur-Mer a conclu le 2 novembre 2000 avec la société ADSF un marché portant sur l'extension et la restructuration de la station d'épuration dite " Espero-pax " ; que le projet de décompte final du marché établi par la société ADSF, faisant apparaître un solde en sa faveur de 434 329,82 euros, a été réceptionné par le maître d'oeuvre le 21 octobre 2003 ; que la commune a appliqué, aux termes d'un " décompte " notifié à la société ADSF le 5 juillet 2004, des pénalités d'un montant de 163 120,43 euros, ramenant le solde qu'elle estimait être dû au titre du marché à la somme de 237 506,42 euros ; que cette somme a été réglée le 27 juillet 2004 ; que, saisi par la société ADSF le 4 mars 2005 d'une demande tendant au versement de sommes complémentaires au titre de son marché, le tribunal administratif de Nice a décidé, par un jugement du 20 juin 2008 devenu définitif, que la commune de Théoule-sur-Mer n'était pas fondée à appliquer des pénalités de retard et a rejeté les autres demandes de la société ADSF ; que, le 23 juin 2009, la commune de Théoule-sur-Mer a réglé à la société ADSF la somme de 163 120,43 euros qu'elle avait initialement retenue au titre desdites pénalités ; que par une ordonnance du 14 décembre 2009 confirmée le 4 février 2011 par une ordonnance du président de la 6ème chambre de la Cour, le juge des référés du tribunal administratif de Nice a condamné la commune de Théoule-sur-Mer à verser à la société ADSF une provision de 50 000 euros au titre des intérêts moratoires dus à raison du retard de paiement du solde du marché ; que cette somme a été réglée le 11 février 2010 par la commune de Théoule-sur-Mer ; que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a condamné le syndicat intercommunal d'assainissement unifié du bassin cannois, venant aux droits de la commune de Théoule-sur-Mer, à verser la somme de 103 033,17 euros au titre des intérêts moratoires relatifs au solde du marché, dont devait être déduite la provision de 50 000 euros déjà versée par la commune de Théoule-sur-Mer en exécution de l'ordonnance de référé du 14 décembre 2009 ; que le syndicat intercommunal d'assainissement unifié du bassin cannois venant aux droits de la commune de Théoule-sur-Mer demande son annulation à l'exception de son article 1er qui décide la mise hors de cause de cette commune ;

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       En ce qui concerne l'exception tirée de l'autorité de chose jugée :

       2. Considérant qu'il résulte de l'instruction, que la condamnation de 591 280,37 euros hors taxes demandée par la société ADSF dans le cadre de l'instance ayant conduit au jugement du 20 juin 2008 était supérieure à la différence entre le total des sommes qu'elle réclamait au titre du marché, constituées du prix des travaux réalisés et de diverses indemnités demandées devant le tribunal, qui s'élevait à 1 751 585,85 euros hors taxes, et les paiements effectués par la commune de Théoule-sur-Mer au cours de l'exécution du marché, d'un montant de 965 265,40 euros hors taxes, et le 27 juillet 2004, d'un montant de 237 506,42 euros hors taxes ; qu'il s'ensuit que la somme de 591 280,37 euros hors taxes demandée devant le tribunal administratif de Nice par la société ADSF au terme de cette instance constituait nécessairement le solde du marché ; qu'il résulte également des termes mêmes de la requête introduite le 4 mars 2005 par la société ADSF devant le tribunal administratif de Nice et des mémoires complémentaires qu'elle a produits devant cette juridiction, que son action devant cette juridiction tendait à l'établissement du décompte du marché litigieux et à la condamnation de la commune de Théoule-sur-Mer à lui verser le solde de ce décompte, assorti des intérêts moratoires contractuels correspondant à ce solde ; que, par ailleurs, il résulte des termes du jugement rendu le 20 juin 2008 sur cette demande par le tribunal administratif de Nice que celui-ci a réintégré la somme de 163 120,43 euros hors taxes retenue par le maître de l'ouvrage au titre des pénalités de retard au décompte du marché litigieux et a rejeté les autres demandes formulées par la société ADSF, dont celles portant sur les intérêts moratoires contractuels ; qu'il en résulte que le syndicat intercommunal d'assainissement unifié du bassin cannois, venant aux droits de la commune de Théoule-sur-Mer, est fondé à soutenir que l'autorité de chose jugée qui s'attache au jugement du 20 juin 2008, devenu définitif faute d'appel des parties, faisait obstacle à l'examen de la nouvelle demande présentée devant le tribunal administratif de Nice par la société ADSF le 31 décembre 2013, qui opposant les mêmes parties et fondée sur la même cause, présentait, en ce qui concerne les intérêts moratoires contractuels relatifs à ce marché, le même objet que celle précédemment rejetée par le tribunal, en ce inclus la majoration des intérêts prévue par les dispositions de l'article 178 du code des marchés publics alors en vigueur, lesquels sont indissociables des intérêts moratoires contractuels ;

       3. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le syndicat intercommunal d'assainissement unifié du bassin cannois est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Nice a écarté le moyen tiré de l'exception de chose jugée en ce qui concerne les intérêts moratoires contractuels ayant couru sur le solde du marché jusqu'à la date du 20 juin 2008 ; qu'il est dès lors fondé à demander l'annulation des articles 2 à 4 du jugement attaqué ;

       4. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu de rejeter les conclusions d'appel incident de la société ADSF, laquelle n'a droit, par voie de conséquence de ce qui vient d'être dit au point 2, à aucun intérêt moratoire au titre du marché en cause ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       5. Considérant que ces dispositions s'opposent à ce que la somme réclamée par la société ADSF au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge du syndicat intercommunal d'assainissement unifié du bassin cannois, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société ADSF une somme de 2 000 euros à verser au syndicat intercommunal d'assainissement unifié du bassin cannois à ce même titre ;

D É C I D E :

Article 1er : Les articles 2, 3 et 4 du jugement du tribunal administratif de Nice du 29 janvier 2016 sont annulés.

Article 2 : La demande présentée par la société ADSF devant le tribunal administratif de Nice est rejetée.

Article 3 : La société ADSF versera la somme de 2 000 euros au syndicat intercommunal d'assainissement unifié du bassin cannois au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au syndicat intercommunal d'assainissement unifié du bassin cannois et à la société ADSF.

       Délibéré après l'audience du 16 avril 2018, où siégeaient :

       - Mme Marie-Pierre Steinmetz-Schies, président,

       - M. C... Grimaud, premier conseiller.

       - M. Allan Gautron, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 7 mai 2018.

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N° 16MA00916