Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B...A...a demandé au tribunal administratif de  Strasbourg de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2007 à 2009 ainsi que des amendes qui lui ont été infligées sur le fondement des dispositions du IV de l'article 1736 du code général des impôts ;

       Par un jugement n°1203415,1203416 du 15 mars 2016, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté ses demandes.  

       Procédure devant la cour :

       Par deux requêtes, enregistrées respectivement sous le n° 16NC00857 le 10 mai 2016, et sous le n° 16NC00949 le 15 mai 2016, M.A..., représenté par MeC..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 15 mars 2016 ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2007 à 2009 ainsi que des amendes qui lui ont été infligées sur le fondement des dispositions du IV de l'article 1736 du code général des impôts ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 8 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que :

       - l'EURL Alcean avait opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux par lettre du 25 mai 2007 présentée lors du contrôle ; par ailleurs, les résultats des exercices 2007, 2008 et 2009 de l'EURL ont été régulièrement déclarés et déposés auprès de l'administration fiscale au titre de l'impôt sur les sociétés ;

       - la méthode de reconstitution du résultat utilisée par l'administration présente un caractère sommaire dès lors qu'elle s'est appuyée, s'agissant de l'exercice clos en 2009, sur les seuls grands livres provisoires ;

       - les avoirs émis à l'attention de la société Intergalerie d'un montant de 322 602 euros présentent un caractère déductible, dans la mesure où ils concernent des marchandises qui n'ont pas été livrées à cette société et sont restées la propriété de l'EURL Alcean ; cette dernière ne peut être imposée sur des marchandises stockées ;

       - les charges engagées au Maroc et en Chine ont été engagées dans l'intérêt de la société et présentent un caractère déductible ;

       - c'est à tort que l'administration lui a infligé des amendes pour défaut de déclaration de comptes bancaires ouverts à l'étranger ; les comptes bancaires ne sont ouverts au Maroc qu'aux sociétés disposant d'établissement stable, de sorte qu'il n'avait d'autre choix que d'ouvrir un compte privé ; l'existence de ces comptes apparaissait dans la comptabilité de la société ;

       Par un mémoire en défense et un mémoire complémentaire, enregistrés sous le n° 16NC00949 le 4 octobre 2016 et le 22 mars 2017, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet des requêtes.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. A...ne sont pas fondés. 

       Par des mémoires, enregistrés respectivement sous le n° 16NC00949, les 23 décembre 2016, 16 février 2017 et 10 août 2017,M. B...A...conclut aux mêmes fins que les requêtes par les mêmes moyens.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Didiot, 

       - les conclusions de Mme Peton, rapporteur public.

       1. Considérant que l'EURL Alcean a fait l'objet d'une vérification de comptabilité du 29 mars au 30 septembre 2010 portant sur la période du 1er octobre 2006 au 30 septembre 2009 étendue au 31 décembre 2009 en matière de taxe sur la valeur ajoutée ; qu'à l'issue du contrôle, le résultat de la société a été évalué d'office ;que M.A..., en tant qu'associé unique - et à défaut, selon l'administration, d'option pour le paiement de l'impôt sur les sociétés - s'est vu notifier le 17 décembre 2010 une proposition de rectification incluant, notamment, les bénéfices rectifiés de l'EURL ; que le requérant relève appel du jugement du 15 mars 2016 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté ses demandes tendant, d'une part, à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2007 à 2009 et, d'autre part, à la décharge des amendes qui lui ont été infligées sur le fondement des dispositions du IV de l'article 1736 du code général des impôts ;

       Sur la jonction : 

       2. Considérant que les requêtes susvisées n°16NC00857 et 16NC00949 présentées par M. A...concernent les mêmes impositions et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a donc lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement ;

       Sur les conclusions à fin de décharge :

       En ce qui concerne le bien fondé de l'imposition : 

       3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 8 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. (...) Il en est de même, sous les mêmes conditions : (...) 4° De l'associé unique d'une société à responsabilité limitée lorsque cet associé est une personne physique ; (...) " ; que l'article 206 du même code dispose que : " (...) 3. Sont soumis à l'impôt sur les sociétés s'ils optent pour leur assujettissement à cet impôt dans les conditions prévues à l'article 239 : (...) e. Les sociétés à responsabilité limitée dont l'associé unique est une personne physique ; (...) " ; que l'article 239 du code général des impôts prévoit que : " 1. Les sociétés et groupements mentionnés au 3 de l'article 206 peuvent opter, dans des conditions qui sont fixées par arrêté ministériel, pour le régime applicable aux sociétés de capitaux. Dans ce cas, l'impôt sur le revenu dû par les associés en nom, commandités, coparticipants, l'associé unique de société à responsabilité limitée et les associés d'exploitations agricoles est établi suivant les règles prévues aux articles 62 et 162. L'option doit être notifiée avant la fin du troisième mois de l'exercice au titre duquel l'entreprise souhaite être soumise pour la première fois à l'impôt sur les sociétés. Toutefois, en cas de transformation d'une société de capitaux en une des formes de société mentionnées au 3 de l'article 206 ou en cas de réunion de toutes les parts d'une société à responsabilité limitée entre les mains d'une personne physique, l'option peut être notifiée avant la fin du troisième mois qui suit cette transformation ou cette réunion pour prendre effet à la même date que celle-ci. Dans tous les cas, l'option exercée est irrévocable (...) " ; qu'enfin, l'article 22 annexe IV au code général des impôts dispose que : " La notification de l'option prévue à l'article 239 du code général des impôts est adressée au service des impôts du lieu du principal établissement de la société ou du groupement qui souhaite exercer cette option. La notification indique la désignation de la société ou du groupement et l'adresse du siège social, les noms, prénoms et adresse de chacun des associés, membres ou participants, ainsi que la répartition du capital social ou des droits entre ces derniers. Elle est signée dans les conditions prévues par les statuts ou, à défaut, par tous les associés, membres ou participants. Il en est délivré récépissé (...) " ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) Alcean a été transformée en EURL le 31 octobre 2006 ; qu'en application des dispositions combinées des articles 8 et 206 du code général des impôts, M. A...est devenu personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour les résultats de cette société, sauf à démontrer que celle-ci avait opté régulièrement pour le régime applicable aux sociétés de capitaux dans les conditions prévues par les articles 239 du code général des impôts et 22 de l'annexe IV à ce code ; que si la copie d'une lettre d'option datée du 25 mai 2007 a  été produite au cours des opérations de contrôle, la preuve de l'envoi effectif de l'original et de sa réception par l'administration n'a pas été apportée ; que les circonstances que le changement de statut de la société ait fait l'objet d'un enregistrement et que l'EURL Alcean ait continué à souscrire des déclarations d'impôt sur les sociétés ne permettent pas de regarder ladite société comme ayant exercé expressément l'option requise ; que, dans ces conditions, l'administration était fondée à imposer M. A...à raison des résultats de cette société ; 

       5. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales : " Peuvent être évalués d'office : 1° Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus provenant d'entreprises industrielles, commerciales ou artisanales, ou des revenus d'exploitations agricoles imposables selon un régime de bénéfice réel, lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 53 A du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal (...)" ; qu'aux termes de l'article L. 193 du même livre : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition " ; que l'article R. 193-1 du même livre dispose : " Dans le cas prévu à l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré " ;

       6. Considérant que M. A...fait grief à l'administration de n'avoir fait porter son contrôle au titre de l'exercice clos en 2009 que sur les seuls livres provisoires ; qu'il est constant que la vérification de comptabilité a effectivement eu lieu sur la base de ces documents dès lors qu'à la date à laquelle le contrôle a eu lieu, la comptabilité n'avait pas été clôturée ; qu'une édition des grands livres définitifs a toutefois été remise en copie en mains propres à la vérificatrice par le cabinet comptable le jour de la réunion de synthèse le 30 septembre 2010, ainsi qu'une copie de la déclaration de résultats de l'exercice clos au 30 septembre 2009 ; qu'il résulte de l'instruction que le service, dans la proposition de rectification du 17 décembre 2010, a analysé les grands livres définitifs et a tenu compte des différences constatées par rapport aux documents provisoires, lesquelles ont été intégrées dans les rectifications ; que l'évaluation du résultat de l'entreprise est cependant restée fondée sur les écritures du grand livre provisoire, faute de production des pièces justificatives correspondantes, s'agissant notamment des trois chefs de rehaussements en litige concernant le refus de déduction d'avoirs à hauteur de 322 602 euros, la prise en compte de recettes à hauteur de 41 155 euros et le refus de déduction de charges à hauteur de 128 445 euros ; que le rapport d'analyse établi par le cabinet d'expert comptable de l'intéressé, qui se borne à contester les conclusions de la proposition de rectification, sans opposer d'arguments étayés ni d'éléments justificatifs à la démonstration circonstanciée de l'administration, ne présente pas de caractère probant ; qu'ainsi M.A..., qui ne propose aucune autre méthode d'évaluation du résultat, n'apporte pas la preuve qui lui incombe que les bases d'imposition retenues au titre de l'exercice clos en 2009 seraient exagérées ;

       7. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " 1. Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation (...) " ; que l'article 39 du même code dispose que : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'oeuvre, le loyer des immeubles dont l'entreprise est locataire (...) " ;

       8. Considérant, d'une part, que M. A...soutient que la société Alcean a reçu une commande de marchandises de 460 000 euros de la société Intergalerie, destinée à la société Metrocash ; que les livraisons ainsi effectuées par l'EURL Alcean à la société Intergalerie ont cependant été arrêtées, en raison, selon l'intéressé, de l'arrêt unilatéral par la société Metro Cash de la réception finale des marchandises  ; que les ventes non livrées par la société Alcean à la société Intergalerie ont été annulées par émission d'avoirs d'un montant de 322 602 euros, dont le requérant soutient qu'ils sont déductibles de son résultat imposable, les marchandises correspondantes ayant été conservées dans son stock ; qu'il résulte cependant de l'instruction, notamment des bons de livraison produits, que les marchandises en cause ont bien été livrées au Maroc à la société Intergalerie, de sorte qu'elles ne pouvaient plus être regardées comme la propriété de l'EURL Alcean ; qu'aucun des éléments produits par M.A..., et notamment le rapport d'un expert comptable établi dans le cadre du litige opposant les sociétés Intergalerie et Metro Cash au sujet des livraisons en cause, ne permet de remettre en cause ce transfert de propriété ; que c'est dès lors à bon droit que l'administration a refusé la déduction des avoirs litigieux du résultat imposable de l'EURL Alcean ;

       9. Considérant, d'autre part, que l'administration a également refusé la déduction de charges au Maroc et en Chine concernant, pour l'essentiel, des frais de voyage et de déplacements, ainsi que des honoraires versés à des intermédiaires ou consultants locaux en vue du développement de l'entreprise ; qu'il résulte de l'instruction que les pièces justificatives produites ne comportaient pas l'objet des déplacements, ni ne permettaient d'établir la réalité des prestations effectuées ou l'existence d'une contrepartie effective pour la société en termes d'accroissement du chiffre d'affaires ; que c'est dès lors à bon droit que l'administration a estimé que le requérant n'apportait pas la preuve, qui lui incombe, que lesdites charges avaient été engagées dans l'intérêt de l'exploitation ;

       En ce qui concerne l'amende pour défaut de déclaration de comptes bancaires ouverts à l'étranger : 

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 1649 A du code général des impôts : " (...) Les personnes physiques (...) domiciliées ou établies en France, sont tenues de déclarer, en même temps que leur déclaration de revenus ou de résultats, les références des comptes ouverts, utilisés ou clos à l'étranger. Les modalités d'application du présent alinéa sont fixées par décret (...) " ; qu'aux termes de l'article 1736 du même code, dans sa rédaction applicable aux amendes mise en recouvrement au titre de l'année 2007 : " (...) Les infractions aux dispositions du deuxième alinéa de l'article 1649 A et de l'article 1649 A bis sont passibles d'une amende de 750 euros par compte ou avance non déclaré (...) " ; qu'aux termes des dispositions de cet article, dans sa rédaction applicable aux années 2008 et 2009 : "  (...) Les infractions aux dispositions du deuxième alinéa de l'article 1649 A et de l'article 1649 A bis sont passibles d'une amende de 1 500  par compte ou avance non déclaré (...) " ; qu'aux termes de l'article 344 A de l'annexe III à ce code : " I. Les comptes à déclarer en application du deuxième alinéa de l'article 1649 A du code général des impôts sont ceux ouverts auprès de toute personne de droit privé ou public qui reçoit habituellement en dépôt des valeurs mobilières, titres ou espèces. II. Les personnes physiques joignent la déclaration de compte à la déclaration annuelle de leurs revenus. Chaque compte à usage privé, professionnel ou à usage privé et professionnel doit être mentionné distinctement (...) " ; qu'aux termes de l'article 344 B de l'annexe III à ce code : " I. La déclaration de compte visée à l'article 344 A mentionne : -la désignation et l'adresse de la personne dépositaire ou gestionnaire auprès de laquelle le compte est ouvert (...) " ;

       11. Considérant que M. A...fait valoir que les deux comptes ouverts en son nom au Maroc l'ont été pour les seuls besoins de l'activité de l'EURL Alcean qui, selon lui, ne pouvait être titulaire d'un compte dans ce pays à défaut d'implantation locale ; que toutefois cette circonstance, à la supposer établie, ne saurait faire échec à l'application par le service des amendes prévues par les dispositions précitées, dès lors que, par sa seule qualité de titulaire desdits comptes, le requérant était tenu de déclarer à l'administration les références de ces comptes ;

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté ses demandes ; 

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie tenue aux dépens ou la partie perdante, une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

       Article 1er : Les requêtes de M. A...sont rejetées.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...A...et au ministre de l'action et des comptes publics.

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N° 16NC00857,16NC00949