Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       La société MDTP a demandé au tribunal administratif de Grenoble, d'une part, d'annuler le marché conclu le 27 octobre 2014 entre la commune de Frontonas et le groupement constitué par les sociétés Guillaud TP et Fournier TP portant sur la création d'un réseau d'assainissement dans le hameau de Corbeyssieu, et d'autre part, de condamner cette commune à l'indemniser du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière, outre intérêts et capitalisation de ces intérêts.

       Par un jugement n° 1407730 du 9 août 2016, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour

        Par une requête et un mémoire, enregistrés le 7 octobre 2016 et le 8 août 2017, la société MDTP, représentée par la SELARL Paillat A...et Bory, demande à la cour : 

        1°) d'annuler le jugement du 9 août 2016 du tribunal administratif de Grenoble ;

        2°) d'annuler le marché conclu le 27 octobre 2014 entre la commune de Frontonas et le groupement composé des sociétés Guillaud TP et Fournier TP ; 

        3°) de l'indemniser de son préjudice résultant de son éviction irrégulière, évalué à 160 000 euros ou à 102 400 euros correspondant à son manque à gagner, outre intérêts et capitalisation de ces intérêts, ou à la somme de 2 500 euros correspondant au remboursement des frais exposés pour la présentation de son offre ; 

        4°) de mettre à la charge de la commune de Frontonas une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

        Elle soutient que :

        - c'est à tort que le tribunal a jugé que son offre était irrégulière et qu'elle n'était dès lors pas susceptible d'être lésée par les manquements qu'elle invoquait ; d'une part, son offre était régulière et d'autre part, à supposer qu'elle soit irrégulière, cette irrégularité n'est la conséquence que du manque de clarté des documents de la consultation ;

        - en tout état de cause, l'irrégularité pouvait être purgée dans le cadre des négociations qui devaient obligatoirement être menées par la commune ; 

        - la commune n'a mené aucune négociation avec elle alors qu'elle s'y était engagée ; cette circonstance est de nature à justifier l'annulation du marché et ce, alors qu'il est constant que la commune a négocié le prix proposé par le groupement attributaire ;

        - les candidats n'ont pas été informés des modalités d'appréciation des offres au regard de l'option prévue dans le dossier de consultation ;

        - la candidature et l'offre du groupement attributaire étaient irrégulières ;

        - les sous-critères annoncés dans le règlement de la consultation s'agissant de la valeur technique de l'offre n'étaient pas pondérés et une partie d'entre eux a été abandonnée ;

        - la commune a commis une erreur manifeste dans l'appréciation des mérites respectifs des offres ;

        - le marché a été attribué en méconnaissance de l'article 46 du code des marchés publics ;

        - les irrégularités ainsi relevées sont d'une gravité telle que le marché doit être annulé ou à tout le moins résilié ; 

        - compte tenu de son éviction irrégulière, elle peut prétendre à l'indemnisation de son manque à gagner évalué à 160 000 euros représentant 10 % du montant du marché, ou à tout le moins à 102 400 euros en retenant un taux de marge nette moyen de 6,4% ; ces sommes porteront intérêt à compter de la première demande d'indemnisation ;

        - à titre subsidiaire, elle peut prétendre au remboursement des frais de présentation de son offre à hauteur de 2 500 euros. 

        Par un mémoire en défense, enregistré le 14 février 2017, la commune de Frontonas, représentée par la SELARL cabinet d'avocats Philippe Petit, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société MDTP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle fait valoir que :

       - c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que l'offre de la société MDTP était irrégulière ; la négociation, qui ne portait que sur le prix, n'aurait pas permis de régulariser cette offre ; 

       - le marché ayant été entièrement exécuté, il n'y a, en tout état de cause, plus lieu de statuer sur les conclusions aux fins d'annulation, ou à titre subsidiaire de résiliation, du marché ; 

       - la procédure de passation ayant conduit à l'attribution du marché au groupement composé des sociétés Guillaud TP et Fournier TP est régulière ;

       - la société MDTP, dont l'offre a d'ailleurs été classée en troisième position, n'établit pas qu'elle aurait eu une chance sérieuse d'emporter le marché. 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code des marchés publics alors en vigueur ; 

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Sophie Lesieux ;

       - les conclusions de Mme Geneviève Gondouin, rapporteur public ;

       - les observations de MeA..., représentant la société MDTP et celles de MeB..., représentant la commune de Frontonas ; 

       Considérant ce qui suit :

       1.	Par un avis d'appel public à la concurrence publié en juillet 2014, la commune de Frontonas (38) a engagé une consultation en vue de l'attribution d'un marché à procédure adaptée portant sur la réalisation de travaux d'extension des réseaux de collecte et de transit des eaux usées de la commune, dans le hameau de Corbeyssieu. L'offre présentée par le groupement constitué des sociétés MDTP et Berthouly, classée en troisième position, a été rejetée. Le marché signé le 27 octobre 2014 a été attribué au groupement composé des sociétés Guillaud TP et Fournier TP. Par un jugement du 9 août 2016, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté la demande de la société MDTP tendant à l'annulation de ce marché et à la condamnation de la commune de Frontonas à l'indemniser du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière. La société MDTP relève appel de ce jugement. 

       2.	Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Dans ce cadre, le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. 

       3.	En premier lieu, aux termes du 1° du I de l'article 35 du code des marchés publics, " (...) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. ". Aux termes du III de l'article 53 de ce code : " Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue. ". Il résulte de ces dispositions, qui s'appliquent à la procédure adaptée, que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter notamment les offres irrégulières. Toutefois, la circonstance qu'une offre ait été examinée et classée, ne fait pas obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur se prévale de l'irrégularité de cette offre devant le juge du contrat. 

       4.	Aux termes de l'article 2.2 du règlement de consultation : " (...) L'offre devra préciser tous les sous-traitants connus lors de la remise des offres ainsi que les prestations (et leurs montants) qu'il est envisagé de sous-traiter et préciser dans l'acte d'engagement les parties qui l'exécuteront à la place du titulaire, sauf pour celles dont le montant est inférieur à 600 euros. ". En application de l'article 4 de ce même règlement, la valeur technique de l'offre, notée sur 20 et pondérée à 50 %, tient compte de la répartition des tâches entre intervenants, notée sur 5 points. Selon l'annexe 2 du règlement de consultation, " Valeur technique / Il est rappelé que le mémoire technique est une pièce contractuelle du marché, à ce titre, les informations et dispositions renseignées dans le présent document engagent contractuellement l'entrepreneur quant au respect des moyens mis en oeuvre pour l'exécution des travaux. (...) L'entreprise est donc invitée à répondre avec précisions aux points exposés ci-dessous (...) Les différents éléments demandés sont à renseigner sur le présent document en le complétant par des documents annexes si besoin. (...) La répartition des tâches entre les différents intervenants (cotraitants, sous-traitants ...) ainsi que la liste des sous-traitants et prestations envisagées. ". Par ailleurs, l'article 2 de l'acte d'engagement invitait les candidats à remplir une annexe 2 jointe à l'acte d'engagement indiquant la nature et le montant des prestations qu'il était envisagé de faire exécuter par des sous-traitants payés directement ainsi qu'un tableau précisant le montant total des prestations qu'il était envisagé de sous-traiter. 

       5.	Il résulte de l'instruction que la société MDTP a rempli ce tableau en y indiquant qu'elle envisageait de sous-traiter des prestations pour un montant de 30 000 euros hors taxe (HT). Elle n'a toutefois pas renseigné l'annexe 2 jointe à l'acte d'engagement dès lors que cette annexe, contrairement aux énonciations ci-dessus rappelées, concernait la répartition des montants des travaux entre cotraitants et non entre sous-traitants. La société appelante a également, dans son mémoire technique de travaux, présenté la société Ravel TP comme le sous-traitant auquel elle entendait faire appel. Toutefois, et ainsi que l'a jugé le tribunal administratif de Grenoble, son offre ne mentionnait pas, et ce alors que les stipulations du règlement de consultation le demandait sans ambigüité, la nature des prestations qu'elle envisageait de sous-traiter à cette société. Il en résulte que son offre ne respectait pas les exigences formulées dans les documents de la consultation et était irrégulière. 

       6.	En deuxième lieu, en application du I de l'article 28 du code des marchés publics : " Lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée définis à l'article 26, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat. / Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix. (...) ". En application de l'article 2 du règlement de consultation, la commune s'était engagée à négocier avec les candidats uniquement sur le prix. Ainsi, et alors qu'il ne résulte d'aucune disposition du code des marchés publics alors en vigueur que le pouvoir adjudicateur aurait été tenu d'inviter la société MDTP à compléter ou à préciser son offre, celle-ci ne peut valablement soutenir que la négociation à laquelle la commune s'était engagée, lui aurait permis, si elle avait été mise en oeuvre, de régulariser son offre. 

       7.	En troisième lieu, ainsi qu'il a été dit au point 2, un concurrent évincé ne peut invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que des manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat en rapport direct avec son éviction. Dès lors, un candidat dont l'offre ne pouvait qu'être rejetée comme irrégulière ne saurait utilement invoquer d'autre moyen que ceux en rapport direct avec cette irrégularité ou que le juge devrait relever d'office. 

       8.	Il en résulte que la société MDTP ne peut utilement soutenir que la commune a méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats en négociant avec l'attributaire le prix proposé par celui-ci, qu'elle a méconnu ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence en raison d'un défaut d'information des candidats sur les modalités d'analyse des offres et de l'absence de pondération de l'ensemble des sous-critères de la valeur technique, que la candidature et l'offre du groupement attributaire étaient irrégulières, que le pouvoir adjudicateur a porté une appréciation manifestement erronée sur les mérites respectifs des offres et a méconnu les dispositions de l'article 46 du code des marchés publics. 

       9.	En quatrième lieu, il résulte de ce qui a été dit au point 5 que l'offre de la société MDTP était irrégulière et devait donc, en application de l'article 53 du code des marchés publics, être éliminée. La société MDTP était par suite dépourvue de toute chance de remporter le marché. Ses conclusions tendant au remboursement des frais engagés pour soumissionner et à l'indemnisation de son manque à gagner ne peuvent, par conséquent, qu'être rejetées. 

       10.	 Par suite, la société MDTP n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté, d'une part, ses conclusions d'annulation dirigées contre le marché conclu le 27 octobre 2014 entre la commune de Frontonas et le groupement composé des sociétés Guillaud TP et Fournier TP, et d'autre part, ses conclusions indemnitaires. 

       11	Par voie de conséquence, les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, par la société MDTP, partie perdante dans la présente instance ne peuvent qu'être rejetées. Il n'y a pas lieu dans les circonstances de l'espèce de faire droit aux conclusions présentées par la commune de Frontonas sur le même fondement.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société MDTP est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de Frontonas en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société MDTP et à la commune de Frontonas.

Délibéré après l'audience du 28 février 2019, à laquelle siégeaient :

M. d'Hervé, président,

Mme Michel, président-assesseur,

Mme Lesieux, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 21 mars 2019.

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N° 16LY03350