Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme B... A...a demandé au tribunal administratif d'Orléans de condamner l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) Les Mistrais à lui verser la somme de 10 000 euros en réparation des préjudices subis du fait de la reconduction illégale de contrats à durée déterminée à compter du 1er août 2011 et la somme de 30 000 euros en réparation du préjudice résultant de l'illégalité de son licenciement. 

       Par un jugement n° 1302504 du 31 juillet 2014, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 30 septembre 2014, Mme B...A..., représentée par Me D..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif d'Orléans du 31 juillet 2014 ;

       2°) de condamner l'EHPAD Les Mistrais à lui verser les sommes demandées ; 

       3°) de mettre à la charge de l'EHPAD Les Mistrais la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle a été recrutée à compter du 1er août 2005 jusqu'au 1er août 2011 de manière continue par des contrats à durée déterminée ; dès lors, à compter du 1er août 2011, au terme d'une durée de six ans, l'EHPAD Les Mistrais aurait dû lui proposer la reconduction du contrat dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée en application de l'article 9 de la loi du 9 janvier 1986 ; le refus de lui proposer un tel contrat à partir de cette date est fautif et elle est fondée à demander l'indemnisation du préjudice résultant de cette illégalité ; 

       - contrairement à ce qu'a retenu le tribunal administratif en soulevant d'office le moyen sans en informer les parties, il n'y a pas eu d'interruption en 2009 des contrats conclus car elle a été employée sans interruption durant toute cette année ainsi qu'en attestent les bulletins de salaires produits, ce qui n'est pas contesté par l'EHPAD ;

        - le licenciement pour insuffisance professionnelle n'est pas fondé  ; alors qu'elle était employée depuis plus de sept années de travail continu, le motif avancé d'insuffisance professionnelle ne peut être retenu et ne constitue pas un motif valable au sens de la convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail de 1982, applicable en droit interne ; par ailleurs, la convocation à l'entretien préalable au licenciement lui a été adressée le lendemain de la conclusion du contrat à durée indéterminée, ce qui prive de pertinence le motif avancé ; 

       - contrairement à ce qui lui est reproché, elle n'avait pas de mission d'encadrement, ni de gestion des stocks ou de l'organisation de service ; le manque d'investissement dans les groupes de travail ne saurait lui être reproché compte tenu de la précarité dans laquelle elle a été maintenue ; la timidité excessive qui lui est reprochée est infondée ; 

       - le tribunal a renversé la charge de la preuve en faisant peser sur elle la preuve de l'absence de motif valable du licenciement, en méconnaissance des stipulations de la convention précitée n° 158 de l'Organisation internationale du travail de 1982 ; les fiches d'appréciation produites par l'employeur ne sont ni datées ni signées et ont été établies sans qu'elle en soit informée ni qu'elle ait eu un entretien d'évaluation ; les motifs du licenciement ne sont pas établis alors, par ailleurs, que le contrat à durée indéterminée lui a été proposé postérieurement aux périodes visées par ces fiches d'appréciation ; elle est donc fondée à demander l'indemnisation du préjudice résultant de son éviction illégale. 

       Par un mémoire en défense enregistré le 23 février 2015 l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) Les Mistrais, représenté par Me C..., conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de Mme A...la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il fait valoir que :

       - la requête d'appel, qui se borne à reprendre les écritures développées en première instance, n'est pas motivée et est, dès lors, irrecevable ; 

       - les autres moyens soulevés par Mme A...ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

        - la convention internationale du travail n° 158 concernant la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur ;

        - la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires ; 

        - la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ;

        - la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique ;

        - la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique ;

        - le décret n° 89-241 du 18 avril 1989 modifié portant statuts particuliers des aides-soignants et des agents des services hospitaliers qualifiés de la fonction publique hospitalière ;

        - le décret n° 91-155 du 6 février 1991 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels des établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ;

        - le décret n°2007-1188 du 3 août 2007 portant statut particulier du corps des aides-soignants et des agents des services hospitaliers qualifiés de la fonction publique hospitalière ;

        - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Specht,

       - les conclusions de M. Giraud, rapporteur public,

       - et les observations de MeC..., représentant l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes Les Mistrais.

       1. Considérant que Mme A...a été recrutée à compter du 1er août 2005 par l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) Les Mistrais, situé à Langeais (Indre et Loire), en qualité d'agent des services hospitaliers qualifié à temps plein, pour assurer un remplacement par un contrat conclu initialement pour un mois ; qu'elle a continué à être employée par des contrats à durée déterminée jusqu'au 30 avril 2006 ; qu'à partir du 1er mai 2006 elle a conclu un contrat pour un poste à 70% du temps de travail, pour assurer les mêmes fonctions ; qu'elle a été employée dans les mêmes conditions par l'EHPAD jusqu'au 31 octobre 2008 puis a été recrutée à compter du 1er novembre 2008, selon les mêmes modalités, sur un poste d'hôtellerie restauration jusqu'au 31 mars 2009, puis à temps plein à partir du 1er avril 2009 par des contrats à durée déterminée renouvelés jusqu'au 31 décembre 2012 ; qu'en réponse à la demande de Mme A... de régularisation de sa situation administrative, l'EHPAD lui a proposé le 24 janvier 2013 de conclure un contrat à durée indéterminée à effet du 1er janvier 2013 mentionnant que les contrats conclus à compter du 12 mars 2012 jusqu'au 31 décembre 2012 étaient réputés conclus à durée indéterminée ; que, par une décision du 1er février 2013, le directeur de l'établissement a ensuite prononcé le licenciement de Mme A...pour insuffisance professionnelle à effet du 1er avril 2013 ; que Mme A...relève appel du jugement du 31 juillet 2014 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l'EHPAD Les Mistrais à l'indemniser des préjudices résultant, d'une part, de l'illégalité de sa situation administrative depuis le 1er août 2011 et, d'autre part, de l'illégalité de son licenciement ; 

       Sur la fin de non recevoir soulevée par l'EHPAD Les Mistrais :

       2. Considérant que la requête présentée par MmeA..., qui ne se borne pas à réitérer sa demande de première instance mais comporte des moyens dirigés contre le jugement attaqué, est suffisamment motivée au regard des prescriptions de l'article R. 411-1 du code de justice administrative ; que la fin de non recevoir tiré de l'insuffisante motivation de la requête soulevée par l'EHPAD Les Mistrais ne peut qu'être rejetée ; 

       Sur les renouvellements successifs de contrats à durée déterminée :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 3 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires : " Sauf dérogation prévue par une disposition législative, les emplois civils permanents de l'Etat, des régions, des départements, des communes et de leurs établissements publics à caractère administratif sont (...) occupés (...) par des fonctionnaires régis par le présent titre (...) " ; que, par exception à ce principe, des agents non titulaires peuvent être recrutés par des contrats à durée déterminée ou indéterminée dans les conditions prévues aux articles 9 et 9-1 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ; qu'aux termes de l'article 9 de cette loi dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique: " Par dérogation à l'article 3 du titre Ier du statut général, les emplois permanents mentionnés au premier alinéa de l'article 2 peuvent être occupés par des agents contractuels lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient, notamment lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires hospitaliers susceptibles d'assurer ces fonctions ou lorsqu'il s'agit de fonctions nouvellement prises en charge par l'administration ou nécessitant des connaissances techniques hautement spécialisées. / Les emplois à temps non complet d'une durée inférieure au mi-temps et correspondant à un besoin permanent sont occupés par des agents contractuels. / Les agents ainsi recrutés peuvent être engagés par des contrats d'une durée indéterminée ou déterminée. Les contrats à durée déterminée mentionnés ci-dessus sont d'une durée maximale de trois ans. Ces contrats sont renouvelables, par décision expresse. La durée des contrats successifs ne peut excéder six ans. / Si, à l'issue de la période de reconduction mentionnée à l'alinéa précédent, ces contrats sont reconduits, ils ne peuvent l'être que par décision expresse et pour une durée indéterminée. (...) " ; que l'article 9-1 de la même loi dans sa rédaction applicable après 2005 dispose que : " Les établissements peuvent recruter des agents contractuels pour assurer le remplacement momentané de fonctionnaires hospitaliers indisponibles ou autorisés à exercer leurs fonctions à temps partiel. Les agents ainsi recrutés sont engagés par des contrats d'une durée déterminée. / Ils peuvent également recruter des agents contractuels pour faire face temporairement et pour une durée maximale d'un an à la vacance d'un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu dans les conditions prévues par le présent titre. / Ils peuvent, en outre, recruter des agents contractuels pour exercer des fonctions occasionnelles pour une durée maximale d'un an. " ; qu'enfin, aux termes des 4ème et 5ème alinéas de l'article 9 de la loi du 9 janvier 1986, dans leur rédaction issue de l'article 47 de la loi du 12 mars 2012 : " Tout contrat de travail conclu ou renouvelé en application du présent article avec un agent qui justifie d'une durée de services publics effectifs de six ans sur des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique est conclu, par décision expresse, pour une durée indéterminée. / La durée de six ans mentionnée au quatrième alinéa est comptabilisée au titre de l'ensemble des services effectués dans des emplois occupés au titre du présent article et de l'article 9-1. Elle doit avoir été accomplie dans sa totalité auprès du même établissement relevant de l'article 2. Pour l'appréciation de cette durée, les services accomplis à temps non complet et à temps partiel sont assimilés à du temps complet " ; qu'en application de l'article 47 de la loi du 12 mars 2012, ces dispositions s'appliquent " aux contrats en cours à la date de publication de la présente loi " ;

       4. Considérant que Mme A...soutient que l'EHPAD Les Mistrais a commis une illégalité fautive en la maintenant sous contrat à durée déterminée à partir du 1er août 2011 alors qu'à cette date elle était en fonction depuis six ans de manière continue et aurait dû se voir proposer un contrat à durée indéterminée ;  

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que Mme A...a été recrutée de façon continue par l'EHPAD Les Mistrais à compter du 1er août 2005 jusqu'au 30 novembre 2008 par des contrats à durée déterminée successifs sur des emplois à temps complet pour assurer, selon les termes de ces contrats, un " remplacement de poste en fin de contrat CES " ; qu'en l'absence de toute précision complémentaire sur les motifs de ces remplacements successifs et continus, aucun élément ne permet d'établir que les recrutements de Mme A... auraient été destinés à assurer le remplacement momentané de fonctionnaires hospitaliers indisponibles ou exerçant leur fonctions à temps partiel au sens de l'article 9-1 précité de la loi du 9 janvier 1986 ; qu'il résulte également de l'instruction qu'à compter du 1er décembre 2008 Mme A... a été recrutée, par des contrats à durée déterminée successifs renouvelés jusqu'au 31 décembre 2012, sur des emplois à temps complet pour exercer des fonctions d'agent des services hospitaliers qualifiés, lesquelles correspondent à un emploi permanent, alors que la nature des fonctions ou les besoins du service ne le justifiaient pas et qu'il existait un corps de fonctionnaires hospitaliers susceptibles d'assurer ces fonctions dans l'établissement au sens de l'article 9 précité de la loi du 9 janvier 1986 ; qu'ainsi les fonctions qui ont été confiées à Mme A...pour l'ensemble de la période allant du 1er août 2005 au 31 décembre 2012 en qualité d'agent contractuel l'ont été dans des conditions contraires aux dispositions citées au point 3 ; qu'au surplus, et dès lors qu'elle n'entrait pas dans le champ d'application de ces dispositions, l'intéressée était placée dans l'impossibilité de prétendre à une transformation des contrats conclus par elle avec l'établissement employeur en contrat à durée indéterminée au terme de six ans ; qu'il suit de là qu'en maintenant Mme A...dans une telle situation irrégulière, l'EHPAD Les Mistrais doit être regardé comme ayant commis à son égard une faute de nature à engager sa responsabilité ;

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que Mme A...est fondée à demander réparation des préjudices résultant de la faute ainsi commise par son employeur, sous réserve de justifier de leur réalité ; que si elle n'invoque pas l'existence de préjudice matériel ou financier, elle est fondée à demander la réparation du préjudice moral qu'elle a subi du fait de son maintien, durant une longue période, dans une situation précaire et irrégulière et dont il sera fait une juste appréciation en condamnant l'EHPAD Les Mistrais à lui verser une somme de 3 000 euros ; 

       Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle : 

       7. Considérant que l'EHPAD Les Mistrais, après avoir conclu le 24 janvier 2013 avec Mme A... un contrat à durée indéterminée stipulant que les contrats conclus à compter du 12 mars 2012 étaient réputés contrats à durée indéterminée, a cependant dès le 1er février 2013 licencié l'intéressée pour insuffisance professionnelle ; que Mme A...invoque le caractère fautif de cette décision de licenciement ;

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'il a été reproché à l'intéressée qui, depuis 2008, était affectée sur des fonctions d'agent de restauration et d'hôtellerie et était en particulier chargée de la distribution et de l'aide aux repas des résidents, ses difficultés récurrentes à adapter son comportement et sa pratique professionnelle aux situations et aux besoins des résidents de l'établissement, ses carences à s'assurer, ainsi qu'elle en avait la charge, que le linge nécessaire au service et à l'accompagnement des repas ou que la quantité de préparations alimentaires prêtes à l'emploi étaient en nombre suffisant pour le service suivant et son incapacité à s'adapter au degré de dépendance des résidents ; qu'il lui était également fait grief d'éviter les contacts avec les autres services et les soignants, alors que ces échanges sont nécessaires à l'accomplissement des missions, et de ne pas développer ses relations avec les résidents, avec lesquels elle échangeait peu alors que son emploi exigeait un contact privilégié avec eux, notamment lors du service des repas ; que Mme A... a été alertée sur ces difficultés lors d'un entretien en février 2012 et qu'une nouvelle réunion s'est tenue le 16 novembre 2012 pour évaluer ses progrès ; que Mme A...ne conteste pas l'existence et la teneur de ces deux réunions ; que, si une amélioration des relations avec certains patients, les plus autonomes, a été notée lors de la seconde réunion, toutefois, les efforts ont été estimés insuffisants au regard des exigences de l'ensemble de la fonction ; que les fiches d'appréciation rédigées à l'issue de ces deux entretiens par le cadre de santé du service concerné, produites par l'établissement en première instance et dont la valeur probante doit être retenue, ne constituent pas des fiches résultant des entretiens annuels d'évaluation que l'établissement peut organiser avec les agents non titulaires mais des éléments du dossier de l'agent et n'avaient, à ce titre, pas à être communiquées à Mme A...pour signature, contrairement à ce qu'elle soutient ; que les éléments précis et circonstanciés exposés par l'établissement, qui ne sont pas utilement contredits par les affirmations à portée générale de MmeA..., permettent de tenir les faits reprochés comme établis ; que, par suite, c'est à bon droit que le tribunal administratif, qui ne s'est pas mépris sur la charge de la preuve, a estimé que l'insuffisance professionnelle reprochée à Mme A... était avérée ; 

       9. Considérant, par ailleurs, que MmeA..., dont le statut d'agent contractuel était régi par la loi du 9 janvier 1986 et par le décret du 6 février 1991 visés ci-dessus, ne peut utilement se prévaloir des stipulations de la convention internationale du travail n° 158 de l'Organisation internationale du travail, qui ne sont pas applicables aux agents relevant " d'un statut spécifique d'origine règlementaire ou législative ", en vertu de la faculté utilisée par la France, en application de l'article 2 de cette convention, d'exclure du champ d'application de la convention certaines catégories de travailleurs soumis à un régime spécial ; 

       10. Considérant, enfin, que si Mme A...fait valoir que son licenciement est intervenu quelques jours après la conclusion d'un contrat à durée indéterminée, cette circonstance est sans incidence sur la légalité de la décision de la licencier et que le détournement de pouvoir ainsi allégué n'est pas établi ; 

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mme A...est seulement fondée à soutenir dans la mesure exposée aux points 5 et 6 que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de Mme A... , qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que l'EHPAD Les Mistrais demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'EHPAD Les Mistrais le versement à Mme A... d'une somme de 1 500 euros au titre des mêmes frais ;  

DÉCIDE :

Article 1er :	Le jugement n° 1302504 du tribunal administratif d'Orléans est annulé. 

Article 2 : 		L'EHPAD Les Mistrais est condamné à verser à Mme A...la somme de 3 000 euros. 

Article 3 : 		Le surplus des conclusions de la requête de Mme A...est rejeté. 

Article 4 : 		L'EHPAD Les Mistrais versera à Mme A...la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 5 :		Les conclusions présentées par l'EHPAD Les Mistrais tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 6 :		Le présent arrêt sera notifié à Mme B... A...et à l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes Les Mistrais. 

Délibéré après l'audience du 10 décembre 2015, à laquelle siégeaient :

       - Mme Perrot, président de chambre,

       - M. Coiffet, président-assesseur,

       - Mme Specht, premier conseiller,

       Lu en audience publique, le 15 décembre 2015.

Le rapporteur,

F. SPECHTLe président,

I. PERROT 

Le greffier,

A. MAUGENDRE        

La République mande et ordonne au ministre des affaires sociales de la santé et des droits des femmes en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 14NT02538