Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SA CREDIT AGRICOLE a demandé au Tribunal administratif de Montreuil la restitution de l'impôt sur les sociétés acquitté au titre de l'année 2012 à hauteur de la différence en base de 2,32 milliards d'euros entre le montant du bénéfice initialement déclaré et le montant corrigé pour tenir compte de la déduction de la provision sur les nouvelles actions de la banque Emporiki acquises dans le cadre de l'augmentation de capital réalisée le 19 juillet 2012. 

       Par un jugement n° 1403204 du 5 novembre 2015, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté la demande de la société requérante.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et quatre mémoires, enregistrés les 30 décembre 2015, 13 juin 2016, 

9 juin 2017, 7 décembre 2017 et 3 avril 2018, la SA CREDIT AGRICOLE, représentée par Me Austry, avocat, demande à la Cour d'annuler ce jugement, d'enjoindre à l'administration de restituer l'impôt sur les sociétés acquitté au titre de l'année 2012 à hauteur de la différence en base de 2,32 milliards d'euros entre le montant du bénéfice initialement déclaré et le montant corrigé pour tenir compte de la déduction de la provision sur les nouvelles actions de la banque Emporiki acquises dans le cadre de l'augmentation de capital réalisée le 19 juillet 2012 et de mettre à la charge de l'Etat une somme de 20 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les titres de participation sont définis par le droit comptable et doivent répondre à deux critères cumulatifs de possession durable et d'utilité pour l'entreprise, notamment en permettant l'exercice d'une influence durable sur la société émettrice ; pour déterminer la nature des titres acquis en 2012, le tribunal administratif s'est placé à tort à la date d'acquisition initiale en 2006 au lieu de se placer à la date du 19 juillet 2012, date d'acquisition des nouvelles actions et de la recapitalisation effectuée qui correspondait à la perspective d'une vente à court terme ; c'est à cette dernière date qu'il convient d'apprécier l'intention de la société ;

       - les actions détenues depuis 2006 correspondaient à des titres de participation avec une intention de possession durable ce qui n'était plus le cas de celles acquises en 2012 puisque cette recapitalisation répondait à une demande du régulateur grec pour permettre la cession de la banque Emporiki, comme cela est attesté par plusieurs documents produits, et le processus de cession était déjà très avancé à la date du 19 juillet 2012 ; cette augmentation de capital ne répondait pas non plus au critère d'utilité dès lors que la participation dans la banque Emporiki était devenue gravement préjudiciable à ses intérêts comme cela ressort de l'évolution négative des cours de bourse et de la circonstance qu'avant la cession plusieurs mesures ont été prises pour mettre un terme aux relations d'affaires entre le Crédit Agricole et sa filiale et réduire l'exposition financière du groupe ; 

       - par un avis rendu le 13 janvier 2017 la commission nationale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a estimé que les titres acquis en janvier 2013 dans le cadre d'une nouvelle augmentation de capital ne pouvaient être qualifiés de titres de participation en l'absence de volonté de les conserver durablement et d'utilité pour les activités de la société ;

       - ces titres acquis en 2012 constituaient en fait des titres de placement, appellation qui correspond à un ensemble plus large que les valeurs mobilières de placement acquises dans un but spéculatif ; il n'est d'ailleurs pas contesté qu'il est possible de détenir des titres de catégories différentes pour un même émetteur.

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       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Pilven, 

       - les conclusions de M. Errera, rapporteur public,

       - et les observations de Me Austry, pour la SA CREDIT AGRICOLE.

       1. Considérant qu'en 2006, la SA CREDIT AGRICOLE a acquis 100 % des titres de la banque grecque Emporiki ; que début 2012, elle a engagé un processus de cession de sa filiale ; que pour ce faire, et conformément aux prescriptions du fonds de recapitalisation du secteur bancaire grec, elle a procédé à une opération de recapitalisation de sa filiale ; qu'elle a ainsi augmenté le capital de la banque Emporiki de 2,32 milliards d'euros le 19 juillet 2012 en contrepartie de l'émission d'un milliard de titres d'une valeur unitaire de 2,32 euros et a inscrit ces nouveaux titres dans un compte de titres de participation ; que parallèlement, elle a inscrit une provision pour dépréciation des titres d'égal montant ; que cette provision n'étant pas déductible, la SA CREDIT AGRICOLE a réintégré ces sommes dans sa déclaration relative à l'impôt sur les sociétés de 2012 ; qu'elle estime cependant avoir commis une erreur comptable en inscrivant les nouveaux titres dans un compte de titres de participation, ainsi qu'en réintégrant extra-comptablement la provision sur les nouveaux titres dans la déclaration relative à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice 2012 ; qu'elle a demandé au Tribunal administratif de Montreuil la restitution de l'impôt sur les sociétés qu'elle estime avoir acquitté à tort au titre de l'exercice 2012 ; que, par jugement du 5 novembre 2015, le tribunal administratif a rejeté sa demande ;

       2. Considérant qu'en vertu du premier alinéa du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts, les charges déductibles comprennent " les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice " ; qu'aux termes du dix-septième alinéa du même 5°, dans sa rédaction applicable : " Par dérogation aux dispositions des premier et seizième alinéas, la provision pour dépréciation qui résulte éventuellement de l'estimation du portefeuille est soumise au régime fiscal des moins-values à long terme défini au 2 du I de l'article 39 quindecies " ; qu'en vertu du premier alinéa du a ter du I de l'article 219 du même code, dans sa rédaction alors applicable, le régime des plus-values et moins-values à long terme s'applique uniquement aux cessions des parts ou actions de sociétés revêtant le caractère de titres de participation ; que la première phrase du troisième alinéa du a ter du I de cet article prévoit que : " pour l'application des premier et deuxième alinéas, constituent des titres de participation les parts ou actions de sociétés revêtant ce caractère sur le plan comptable " ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que les provisions pour dépréciation qui se rapportent aux titres de placement et aux autres titres exclus du régime du long terme sont déductibles du résultat taxable au taux plein, alors que les provisions pour dépréciation de titres de participation ne peuvent bénéficier de cette possibilité de déduction ; que, par ailleurs, le plan comptable général précise que les titres de participation sont ceux dont la possession durable est estimée utile à l'activité de l'entreprise, notamment parce qu'elle permet d'exercer une influence sur la société émettrice des titres ou d'en assurer le contrôle ; qu'une telle utilité peut notamment être caractérisée si les conditions d'achat des titres en cause révèlent l'intention de l'acquéreur d'exercer une influence sur la société émettrice et lui donnent les moyens d'exercer une telle influence ;

       3. Considérant, en premier lieu, que la SA CREDIT AGRICOLE soutient qu'il convient d'apprécier la nature des titres au moment de la recapitalisation effectuée le 19 juillet 2012 et non à la date de l'investissement initial en 2006 et qu'en 2012, son intention n'était plus comme en 2006 de procéder à un investissement durable, ayant une utilité pour son activité mais uniquement de répondre à la demande de recapitalisation du secteur bancaire grec, opération préalable à la cession de l'entreprise, dans les meilleurs délais, répondant ainsi à un objectif à court terme ;

       4. Considérant qu'il n'est pas contesté qu'en acquérant des titres de la société Emporiki en 2006, la société requérante avait pour intention de procéder à un investissement durable visant à une prise de contrôle de la banque Emporiki ; que, dès lors que la destination d'un actif à sa date d'acquisition permet de déterminer sa comptabilisation au bilan, il convient de se placer à la date de l'augmentation de capital, intervenue le 19 juillet 2012, pour déterminer si l'intention initiale existant en 2006 a été complètement modifiée en 2012 et pour définir la nature comptable des titres que la SA CREDIT AGRICOLE a acquis à cette dernière date ; 

       5. Considérant, en second lieu, que la société requérante soutient qu'en 2012, elle n'avait plus l'intention de conserver durablement sa filiale grecque, qu'elle avait ainsi engagé au début de l'année 2012 un processus visant à la cession de la banque Emporiki, que des offres fermes d'achat avaient été réalisées dès le mois d'août 2012 et que la vente de la banque Emporiki a été effectuée au mois d'octobre de cette année ; que la société requérante fait ainsi valoir qu'elle n'avait plus comme objectif, en raison de ce projet de cession, la poursuite d'un contrôle sur la banque Emporiki et qu'à l'inverse, le maintien de sa participation dans cette banque était devenue préjudiciable à ses intérêts, à son image et à son activité ; qu'il résulte de l'instruction que la société requérante justifie de son intention de vendre sa filiale, notamment par la production d'une lettre adressée le 2 juillet 2012 au ministre de l'économie et des finances mentionnant une transaction de cession envisagée " dans les semaines à venir " et du 

procès-verbal de la séance de son conseil d'administration du 17 juillet 2012 ; qu'il ressort de ce procès-verbal qu'une opération financière a été menée en 2012 afin de diminuer l'exposition directe du groupe Crédit agricole au groupe Emporiki par, notamment, une avance d'actionnaire d'un montant de 2,325 milliards d'euros par la SA CREDIT AGRICOLE au profit de la banque Emporiki ; que le 15 octobre 2012, le principe de la cession de la totalité de sa participation dans la banque grecque à la société Alpha Bank a été approuvé par le conseil d'administration de la société requérante ; que l'intention de la  SA CREDIT AGRICOLE, au 19 juillet 2012, n'étant donc pas de détenir plus longtemps le groupe bancaire grec mais de céder au plus vite ses participations dans ce groupe, le critère de possession durable des titres en cause ne peut être regardé comme rempli ; que, dès lors, les titres acquis pour un montant de 2,32 milliards d'euros en juillet 2012 ne peuvent être regardés comme devant être comptabilisés en titres de participation au sens de la définition proposée par le plan comptable ;

       6. Considérant, par ailleurs, que l'administration ne conteste pas que les conditions posées par le premier alinéa du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts à la déductibilité d'une provision étaient remplies, notamment le caractère probable de la perte ;

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que  la société requérante est fondée à se prévaloir de ce que le classement en titres de participation  des titres acquis en 2012 procédait d'une erreur comptable et non d'une décision de gestion et à obtenir la rectification de cette erreur ; que la société requérante est dès lors fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement du 5 novembre 2015, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa requête tendant à la restitution de l'impôt sur les sociétés acquitté au titre de l'exercice 2012 à hauteur de la différence en base de 2,32 milliards d'euros entre le montant du bénéfice initialement déclaré et le montant corrigé pour tenir compte de la déduction de la provision sur les nouvelles actions de la banque Emporiki acquises dans le cadre de l'augmentation de capital réalisée le 

19 juillet 2012 ; qu'il y a ainsi lieu de faire droit à la demande de restitution susmentionnée ;

       8. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros à verser à la SA CREDIT AGRICOLE en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1403204 du Tribunal administratif de Montreuil du 

5 novembre 2015 est annulé. 

Article 2 : L'Etat restituera à la SA CREDIT AGRICOLE l'impôt sur les sociétés acquitté au titre de l'année 2012 à hauteur de la différence en base de 2,32 milliards d'euros entre le montant du bénéfice initialement déclaré et le montant corrigé pour tenir compte de la déduction de la provision sur les nouvelles actions de la banque Emporiki acquises dans le cadre de l'augmentation de capital réalisée le 19 juillet 2012.

Article 3 : L'Etat versera à la SA CREDIT AGRICOLE la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 15VE04052