Vu la décision n° 354314, en date du 11 avril 2014, enregistrée, avec les documents visés par celle-ci, sous le n° 14LY01289, par laquelle le Conseil d'Etat a, d'une part, annulé l'arrêt n° 09LY01873 du 27 septembre 2011 de la Cour administrative d'appel de Lyon et, d'autre part, renvoyé devant cette même Cour le jugement de cette affaire ;

       Vu le mémoire après cassation, enregistré le 26 juin 2014, présenté par le ministre des finances et des comptes publics, qui conclut :

       1°) à l'annulation de l'article 1er du jugement n° 0404401 du 26 mars 2009 par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a déchargé M. B...A...des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, ainsi que des pénalités y afférentes, auxquelles il a été assujetti au titre des années 1998 et 1999 ; 

       2°) au rejet de la demande présentée par M. A...devant le Tribunal administratif de Grenoble ; 

       3°) de remettre à la charge de M. A...les impositions litigieuses ; 

       Le ministre des finances et des comptes publics soutient : 

       - à titre principal, que l'ensemble des documents dont l'administration fiscale a obtenu copie auprès des laboratoires Upsa et de la SARL ERP étaient de nature à justifier du montant des recettes et des dépenses et relevaient, par suite, du droit de communication prévu par les dispositions des articles L. 81 et L. 85 du livre des procédures fiscales ; qu'en effet, s'agissant des quatre correspondances commerciales en date des 27 mai 1997, 22 mai, 12 juin et 19 juin 1998 obtenues auprès des laboratoires Upsa, elles comportaient, pour les trois premières, comme pour un devis, les quantités, délais et prix auxquelles la SA A...se proposait de fournir les capuchons et, pour la dernière, l'accord des Laboratoires Upsa ainsi que les conditions de la commande ; que, s'agissant des plans et croquis du moule de la pièce devant être produite, obtenus auprès de la SARL ERP, ils ont, nonobstant leur caractère non chiffré, permis d'apprécier la réalité et le montant de la dépense correspondant à la facture, relative à la fabrication d'un moule d'essai, adressée le 31 décembre 1996 à la SA A...par la SARL ERP ; 

       - à titre subsidiaire, qu'au cas où la Cour jugerait que seules les correspondances commerciales relevaient du droit de communication, l'irrégularité constatée n'a pas présenté un caractère substantiel ; qu'en effet, le vérificateur s'est fondé essentiellement sur les données et pièces comptables de l'EURL Transcap ainsi que sur les correspondances commerciales obtenues auprès des laboratoires Upsa ; qu'en revanche, les plans et croquis recueillis auprès de la SARL ERP ne permettaient pas, en eux-mêmes, d'effectuer les redressements litigieux, alors même qu'ils sont mentionnés dans la notification de redressements ;

       Vu le mémoire après cassation, enregistré le 9 octobre 2014, présenté pour M. B... A..., qui conclut :

       1°) au rejet du recours du ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ; 

       2°) à la mise à la charge de l'Etat du versement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       M. A...fait valoir :

       - que les correspondances en date des 27 mai 1997, 22 mai et 12 juin 1998, échangées entre la SA A...et les Laboratoires Upsa ou leur consultant, sont étrangères à l'activité de la société Transcap et ne concernent donc pas les recettes et les dépenses de cette dernière ; qu'il en va de même de la correspondance du 19 juin 1998, acceptant l'offre de la SAA... ; que le ministre, qui ne produit pas les lettres adressées aux tiers, ne justifie pas des conditions d'exercice du droit de communication, lequel a été mis en oeuvre de façon abusive ; 

       - que les croquis et plans industriels obtenus auprès de la société Transcap constituent des documents purement techniques, non chiffrés et sans lien avec les données comptables ; qu'ayant tout au plus permis à l'administration de prendre concrètement connaissance de l'objet, ils n'étaient pas susceptibles de justifier une recette ou une dépense ; que, comme les correspondances, ils se rapportent uniquement à la SA A...et sont donc étrangers au contribuable vérifié ; 

       - que l'ensemble des documents obtenus par exercice du droit de communication, y compris les croquis et les plans, ont servi, indistinctement, à fonder les redressements ; que la procédure de redressement a été recommencée après réception de ces éléments ; qu'ainsi, l'exercice irrégulier du droit de communication présente un caractère substantiel ; 

       - que, comme démontré dans ses premières écritures, il est fondé à bénéficier du régime d'exonération prévu par l'article 44 sexies du code général des impôts ; 

       Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 19 novembre 2014, présenté par le ministre des finances et des comptes publics, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures ; 

       Le ministre soutient en outre :

       - que les correspondances des 27 mai 1997, 22 mai et 12 juin 1998, échangées entre la SA A... et les Laboratoires Upsa, et celle du 19 juin 1998, adressée par les Laboratoires Upsa à l'EURL Transcap, sont complémentaires et se rattachent à la négociation d'un contrat de fourniture de capuchons " encliquetables " dont la fabrication et la distribution est l'unique objet de l'EURL Transcap ; 

       - que le libellé peu explicite de la facture du 31 décembre 1996 a contraint l'administration à demander des précisions à la SARL ERP quant à la nature exacte de la pièce réalisée ; que les plans et croquis du moule communiqués par la SARL ERP ont permis au service d'opérer un rapprochement entre la facture relative à un " moule d'essai transfert à clip " et le " capuchon encliquetable " fabriqué par l'EURL Transcap et de s'assurer que cette dépense avait bien été exposée dans l'intérêt de l'exploitation ; 

       - que M. A...ne peut soutenir que les documents communiqués concerneraient la seule SA A...et non l'EURL Transcap, alors qu'il est établi, au vu des constatations de fait, revêtues de l'autorité de la chose jugée, effectuées par le juge pénal, que l'EURL Transcap a été créée dans le cadre d'une activité préexistante, exercée depuis 1992 par la SAA... ; qu'en tout état de cause, les éléments recueillis par exercice du droit de communication, se rapportent tous à l'activité professionnelle des personnes auprès desquels ils ont été recueillis, à savoir, s'agissant des correspondances, les Laboratoires Upsa et la SARL ERP et, s'agissant des plans et croquis, la SARL ERP, lesdits croquis étant des documents annexes à la comptabilité dès lors qu'ils justifient le montant des honoraires facturés par cette société, fabricant du moule ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales :

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 mars 2015 :

       - le rapport de M. Meillier, premier conseiller ;

       - les conclusions de Mme Chevalier-Aubert, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Dhalluin, avocat de M.A... ; 

       1. Considérant que l'EURL Transcap, créée le 1er septembre 1998 et dont M. B... A... était l'unique associé et le gérant, avait, selon ses statuts, pour objet d'exercer une activité de fabrication, de vente, d'importation et d'exportation de matériel médical ; que cette entreprise, implantée sur la commune de Seyssel (Haute-Savoie), s'est placée sous le régime d'exonération prévu en faveur des entreprises nouvelles par l'article 44 sexies du code général des impôts ; qu'elle a fait l'objet en 2000 d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 1999, à l'issue de laquelle l'administration fiscale a remis en cause le bénéfice de ce régime d'exonération ; que l'EURL Transcap relevant du régime fiscal des sociétés de personnes, M. A...a été assujetti à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, assorties d'une majoration de 80 % pour manoeuvres frauduleuses, au titre des années 1998 et 1999 ; que, par l'article 1er de son jugement du 26 mars 2009, le Tribunal administratif de Grenoble a prononcé la décharge de ces impositions, en accueillant le moyen tiré de ce que la procédure d'imposition était entachée d'irrégularité en raison de l'obtention par l'administration, dans le cadre de l'exercice de son droit de communication, de documents ne relevant pas du champ d'application de ce droit ; que le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, aujourd'hui ministre des finances et des comptes publics, a relevé appel de l'article 1er de ce jugement ; que, par arrêt du 27 septembre 2011, la Cour administrative d'appel de Lyon a annulé l'article 1er du jugement du 26 mars 2009 du Tribunal administratif de Grenoble et a remis les impositions litigieuses à la charge de M.A... ; que, par décision du 11 avril 2014, le Conseil d'Etat a, d'une part, annulé l'arrêt du 27 septembre 2011 de la Cour administrative d'appel de Lyon, et, d'autre part, renvoyé devant cette même Cour le jugement de cette affaire ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       2. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 81 du livre des procédures fiscales : " Le droit de communication permet aux agents de l'administration, pour l'établissement de l'assiette et le contrôle des impôts, d'avoir connaissance des documents et des renseignements mentionnés aux articles du présent chapitre dans les conditions qui y sont précisées. " ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 85 du même livre, dans sa rédaction alors applicable : " Les contribuables doivent communiquer à l'administration, sur sa demande, les livres dont la tenue est rendue obligatoire par le titre II du livre Ier du code de commerce ainsi que tous les livres et documents annexes, pièces de recettes et de dépenses. " ; 

       3. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le droit de communication exercé auprès des entreprises industrielles ou commerciales a seulement pour objet de permettre à l'administration fiscale, pour l'établissement et le contrôle de l'imposition d'un contribuable, de demander à un tiers ou, éventuellement au contribuable lui-même, sur place ou par correspondance, de manière ponctuelle, des renseignements disponibles sans que cela nécessite d'investigations particulières ou, dans les mêmes conditions, de prendre connaissance et, le cas échéant, copie de certains documents existants qui se rapportent à l'activité professionnelle de la personne auprès de laquelle ce droit est exercé ; que les documents dont la communication peut être demandée par l'administration fiscale comprennent non seulement les documents comptables et financiers, mais aussi les documents de toute nature pouvant justifier le montant des recettes et dépenses de cette personne ;

       4. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction, et n'est d'ailleurs pas contesté, que l'administration fiscale a exercé son droit de communication auprès de la SARL ERP, fabricant de moules, et a, dans ce cadre, obtenu de cette société un croquis d'un projet de capuchon de transfert à clip, daté du 20 novembre 1996, ainsi que deux plans industriels de ce capuchon dessinés les 10 juillet 1998 et 7 janvier 2000 ; que ces documents graphiques ne comportent aucune indication relative à des quantités, à des prix, ou à des conditions, délais ou encore dates de vente ou de livraison ; que si le ministre soutient que ce croquis et ces plans sont indissociables de la facture établie le 31 décembre 1996 par la SARL ERP, relative à la réalisation d'un " moule d'essai transfert à clip ", il n'apparaît pas, et n'est d'ailleurs pas allégué, que ce croquis et ces plans, réalisés par la SA A...et non par le fabricant de moules, auraient été annexés à cette facture ; que, dans ces conditions, de tels documents, s'ils se rapportaient à l'activité professionnelle de la SARL ERP ne constituaient ni des livres comptables, ni des documents comptables annexes, ni des documents susceptibles de justifier le montant des recettes et dépenses de cette société ; que, dès lors, quelle que soit l'utilité qu'ils pouvaient présenter pour le service, les documents graphiques en cause n'étaient pas au nombre des documents dont la communication pouvait être demandée à la SARL ERP par l'administration fiscale sur le fondement des dispositions alors applicables de l'article L. 85 du livre des procédures fiscales ;

       5. Considérant, d'autre part, qu'il résulte des termes mêmes des notifications de redressements du 3 décembre 2001, annulant et remplaçant de précédentes notifications de redressements en date du 11 août 2000, que, pour estimer que l'EURL Transcap avait été créée dans le cadre de l'extension et de la restructuration d'une activité préexistante, exercée par la SAA..., et remettre en cause le bénéfice du régime d'exonération prévu en faveur des entreprises nouvelles sous lequel l'EURL Transcap s'était placée, le vérificateur s'est expressément fondé sur le croquis et  sur les plans industriels obtenus au cours de l'année 2001, soit postérieurement aux premières notifications de redressements, par exercice du droit de communication auprès de la SARL ERP ; qu'en outre, il résulte des écritures présentées, tant avant qu'après cassation, par le ministre devant la Cour, que, compte tenu du libellé " peu explicite " de la facture du 31 décembre 1996, seule l'obtention du croquis et des plans industriels litigieux a permis au vérificateur de se livrer à une " appréciation pleine et entière des faits " et de constater " en toute objectivité " que l'unique activité exercée à compter du 1er septembre 1998 par l'EURL Transcap consistait à fabriquer, pour le compte des laboratoires Upsa, un capuchon de transfert " encliquetable " conçu dès 1996 par M. A... au sein de la SAA..., dont il était alors salarié ; que si le ministre soutient que le croquis et les plans recueillis auprès de la SARL ERP  ne permettaient pas, en eux-mêmes, d'effectuer les redressements litigieux et que le vérificateur s'est en réalité fondé " essentiellement " sur les données et pièces comptables de l'EURL Transcap ainsi que sur des correspondances commerciales régulièrement obtenues auprès des laboratoires Upsa, il ne conteste pas que les redressements sont fondés, notamment, sur les documents graphiques communiqués par la SARL Transcap ; que, dans ces conditions, les redressements doivent être regardés comme procédant de ces documents graphiques ; 

       6. Considérant, dès lors, que, sans qu'il soit besoin d'examiner si l'administration pouvait régulièrement obtenir communication auprès des laboratoires Upsa et de la SA A...d'autres documents et notamment de certaines correspondances commerciales, l'irrégularité entachant l'exercice par le service de son droit de communication auprès de la SARL ERP aux fins d'obtenir le croquis et les plans industriels litigieux a privé le contribuable d'une garantie et a eu une influence sur la décision de redressement ; que, par suite, cette irrégularité entraîne celle de la procédure d'imposition ; 

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par l'article 1er du jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a déchargé M. B... A...des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, ainsi que des pénalités y afférentes, auxquelles il a été assujetti au titre des années 1998 et 1999 ; 

       Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

       8. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, partie perdante, le versement à  M. A...d'une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : Le recours du ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat est rejeté.

Article 2 : L'Etat versera à M. A...une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au ministre des finances et des comptes publics et à M. B... A....

Délibéré après l'audience du 12 mars 2015, à laquelle siégeaient :

Mme Mear, président,

Mme Bourion, premier conseiller,

M. Meillier, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 2 avril 2015.

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N° 14LY01289