Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure : 

       M. C... a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2006 et 2007.

       Par un jugement n° 1201682 du 26 novembre 2013, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête enregistrée le 29 janvier 2014, M. C... demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 26 novembre 2013 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions ainsi que des pénalités correspondantes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que : 

       - à la suite de la vérification de comptabilité dont a fait l'objet la SARL Brasserie de l'Europe et de la rectification des résultats déclarés par cette dernière au titre des années 2005 à 2007, l'administration a estimé qu'une distribution de bénéfices avait eu lieu en application de l'article 109-1-1° du code général des impôts ; 

       - la procédure de redressement est irrégulière en l'absence de débat oral et contradictoire ; ses observations formulées en réponse aux rectifications qui lui ont été notifiées n'ont donné lieu à aucune réponse de la part de l'administration ; il a été privé d'un débat oral et contradictoire dès lors qu'il n'a pas été mis en mesure de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; la procédure engagée à l'encontre de la SARL Brasserie de l'Europe étant entachée d'irrégularité, les rectifications opérées à son encontre ne peuvent être maintenues ; le tribunal administratif de Marseille a reconnu cette irrégularité ; par ailleurs, l'existence d'un débat oral et contradictoire suppose que le vérificateur expose au contribuable les chefs de rectification en fonction de son analyse des habitudes de consommation et des conditions de fonctionnement de l'établissement ; en l'espèce, le vérificateur n'a jamais exposé la méthode de reconstitution de ses résultats qui lui paraissait applicable ; si tel avait été le cas, la SARL Brasserie de l'Europe lui aurait indiqué qu'elle était titulaire d'une licence III qui lui permettait de vendre des boissons en dehors des repas et tout au long de la journée et que le vérificateur ne pouvait dès lors reconstituer le chiffre d'affaires de l'activité de restauration à partir de l'ensemble des boissons vendues dans l'établissement ; il ne suffit pas de constater que le vérificateur a été présent sur place et que le contribuable ou son représentant a assisté aux opérations de vérification pour justifier qu'un débat a été engagé sur la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires qui relève d'une question de fait ; 

       - concernant le rejet de la comptabilité, l'administration ne rapporte pas la preuve de cette irrégularité. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 10 juin 2014, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que :

       - s'agissant des impositions établis par voie de taxation d'office, l'administration n'était pas tenue de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; le moyen tendant à démontrer l'irrégularité de la procédure en l'absence de saisine de cette commission ne peut qu'être écarté ; une lettre 3926 répondant aux observations du contribuable a été adressée le 30 septembre 2009 et a été retournée au service le 27 octobre 2009 avec la mention " non réclamé " ; le caractère contradictoire de la procédure n'a pas été méconnu ; en tout état de cause, une éventuelle irrégularité de la procédure suivie à l'encontre de la SARL Brasserie de l'Europe serait sans incidence sur la régularité des impositions émises à l'encontre du requérant en vertu du principe d'indépendance des procédures ; 

       - le requérant n'apporte pas la preuve que le vérificateur se serait refusé à tout débat ; 

       - compte tenu des manquements relevés, la comptabilité de la société a été rejetée à juste titre ; 

       - à la suite de la lettre qui a été adressée à la société, celle-ci a désigné le requérant comme bénéficiaire des revenus distribués. 

       Par un mémoire enregistré le 5 janvier 2015, M. C... conclut aux mêmes fins que sa requête et ajoute que l'administration ne rapporte pas la preuve de la notification régulière de la proposition de rectification du 28 septembre 2009. 

       Par un mémoire enregistré le 6 août 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête et ajoute que les copies de la lettre n° 2120, de l'enveloppe comportant les mentions apposées par la poste, de l'avis de réception postal et de la consultation informatique du suivi des recommandés démontrent que la notification de la proposition de notification adressée au requérant est régulière, la mention de la date du 1er septembre comme date de présentation en lieu et place du 1er octobre résultant d'une erreur de plume. 

       Par un mémoire, enregistré le 15 octobre 2015, M. C... conclut aux mêmes fins que sa requête. 

       Par ordonnance du 19 octobre 2015, la clôture d'instruction a été fixée au 12 novembre 2015 et a été rouverte le 10 décembre 2015.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de Mme Markarian, 

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       - et les observations de Me A..., de la SCP Louit et associés, pour M. C....

       1. Considérant que M. C... est gérant et associé de la SARL Brasserie de l'Europe, qui a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 25 novembre 2005 au 31 décembre 2007 ; qu'au cours des opérations de vérification, l'administration a écarté la comptabilité de la société comme dénuée de caractère probant et procédé à la reconstitution de son chiffre d'affaires ; que les omissions de recettes constatées ont été regardées par le service comme des revenus distribués au sens du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts ; que l'administration a estimé que M. C... était le bénéficiaire de ces distributions et a procédé, par suite, à la rectification des bases d'impôt sur le revenu et de contributions sociales de l'intéressé pour les années 2006 et 2007 ; que M. C... relève appel du jugement du 26 novembre 2013 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions litigieuses ; 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ; 

       3. Considérant que les rectifications que le service des impôts se propose d'apporter aux bases d'imposition déclarées doivent être notifiées au contribuable ; qu'en cas de contestation sur ce point, il incombe à l'administration fiscale d'établir qu'une telle notification a été régulièrement adressée au contribuable et, lorsque le pli contenant cette notification a été renvoyé par le service postal au service expéditeur, de justifier de la régularité des opérations de présentation à l'adresse du destinataire ; que la preuve qui incombe ainsi à l'expéditeur du pli peut résulter soit des mentions précises, claires et concordantes portées sur l'enveloppe, soit, à défaut, d'une attestation de l'administration postale ou d'autres éléments de preuve établissant la délivrance par le préposé du service postal d'un avis d'instance prévenant le destinataire de ce que le pli est à sa disposition au bureau de poste ;

       4. Considérant qu'il résulte de la réglementation postale, et notamment de l'instruction postale du 6 septembre 1990, qu'en cas d'absence du destinataire d'une lettre remise contre signature, le facteur doit, en premier lieu, porter la date de vaine présentation sur le volet " preuve de distribution " de la liasse postale, cette date se dupliquant sur les autres volets, en deuxième lieu, détacher de la liasse l'avis de passage et y mentionner le motif de non distribution, la date et l'heure à partir desquelles le pli peut être retiré au bureau d'instance et le nom et l'adresse de ce bureau, cette dernière indication pouvant résulter de l'apposition d'une étiquette adhésive, en troisième lieu, déposer l'avis ainsi complété dans la boîte aux lettres du destinataire et, enfin, reporter sur le pli le motif de non distribution et le nom du bureau d'instance ;

       5. Considérant qu'il est constant que la proposition de rectification du 28 septembre 2009 a été envoyée au domicile de M. C... à Saint-Cyr-sur-Mer, le 30 septembre 2009, par pli recommandé et que ce pli, n'ayant pas été retiré par son destinataire, a, en conséquence, été retourné à son expéditeur au centre des impôts de Marignane ; que pour justifier que la présentation du courrier recommandé a été régulièrement faite, l'administration fiscale soutient que le requérant a été régulièrement avisé le 1er octobre 2009 et produit la copie de l'enveloppe contenant la proposition de rectification, celle de l'avis de réception du pli ainsi qu'une fiche de suivi informatique du courrier faisant état du dépôt de la lettre recommandée à Marignane le 30 septembre 2009 et de l'arrivée au bureau de Saint-Cyr-sur-Mer le 1er octobre 2009 ; que, toutefois, les mentions manuscrites portées sur l'avis de réception, sur lequel a été apposé par voie de duplication la date de vaine présentation, indiquent le 1er septembre 2009 et non le 1er octobre 2009 et contredisent ainsi les mentions portées sur la fiche de suivi informatique ; que cette date du 1er septembre 2009, dupliquée sur les autres exemplaires de la liasse postale, à supposer qu'elle soit le résultat d'une erreur de plume, ainsi que le soutient l'administration fiscale, est de nature à avoir induit le requérant en erreur dès lors que le délai de quinze jours qui lui était imparti pour retirer le pli recommandé était expiré à la date du 1er octobre 2009 ; que les mentions figurant sur les justificatifs produits ne sont pas, par suite, claires concordantes et précises et ne permettent pas d'établir que M. C... a été régulièrement avisé de ce que le pli en cause était à sa disposition au bureau de poste de Saint-Cyr-sur-Mer ; que l'administration ne rapporte pas, dès lors, la preuve qui lui incombe de ce que les rectifications litigieuses ont été notifiées de manière régulière à M. C..., qui a été privé de la garantie correspondante ; que, dans ces conditions, M. C... est fondé à soutenir que la procédure d'imposition est entachée d'irrégularité ; 

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, que M. C... est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté ses conclusions en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2006 et 2007 ainsi que des pénalités correspondantes ;

       7. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de M. C... présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille n° 1201682 du 26 novembre 2013 est annulé.

Article 2 : M. C... est déchargé des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2006 et 2007 ainsi que des pénalités correspondantes.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. C... est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... C...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré à l'issue de l'audience du 17 décembre 2015, à laquelle siégeaient : 

- M. Bédier, président,

- Mme Paix, président assesseur,

- Mme Markarian, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 14 janvier 2016.

''

''

''

''

N° 14MA00505	3