Vu la requête, enregistrée le 5 août 2013, présentée pour M. et Mme A...B..., ayant élu domicile..., par MeC... ; 

       M. et Mme B...demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n°1101020 du 13 juin 2013 par lequel le tribunal administratif de Poitiers a rejeté leur demande tendant à la décharge des compléments d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2003, 2004 et 2005 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu la convention signée le 10 octobre 1995 entre la République française et le Royaume d'Espagne ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 mars 2015 :

       - le rapport de M. Bertrand Riou, président-assesseur ;

       - les conclusions de M. Guillaume de La Taille Lolainville, rapporteur public ;

       1. Considérant que la société Offshore Onshore Mantenimiento SL (OOM), dont le siège social est, en vertu de ses statuts, situé à Calvia aux Iles Baléares, a pour objet la fourniture de prestations de services, d'études techniques et de maintenance pour les entreprises pétrolières et minières ; qu'à la suite d'une procédure de visite et de saisie autorisée par une ordonnance du 15 juin 2006 du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d'Angoulême au titre de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, l'administration a estimé que l'activité de cette société était en fait exercée depuis la France dans les locaux du domicile personnel de son associé unique, M.B... ; qu'après une vérification de comptabilité, les bénéfices de la société OOM ont été évalués d'office pour les années 2003, 2004 et 2005, sur le fondement des dispositions combinées du 2ème alinéa de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales et de l'article L. 173 du même livre, puis imposés à l'impôt sur le revenu entre les mains de M.B..., dans la catégorie des bénéfices non commerciaux ; que M. et Mme B...relèvent appel du jugement du tribunal administratif de Poitiers du 13 juin 2013 qui a rejeté leur demande à fin de décharge des impositions auxquelles ils ont été assujettis de ce chef et des pénalités dont elles ont été assorties ; 

      Sur le principe de l'imposition des bénéfices de la société OOM à l'impôt sur le revenu entre les mains de M.B... ;

       2. Considérant qu'il appartient au juge de l'impôt, saisi d'un litige portant sur le traitement fiscal d'une opération impliquant une société de droit étranger, d'identifier d'abord, au regard de l'ensemble des caractéristiques de cette société et du droit qui en régit la constitution et le fonctionnement, le type de société de droit français auquel la société de droit étranger est assimilable ; que, compte tenu de ces constatations, il lui revient ensuite de déterminer le régime applicable à l'opération litigieuse au regard de la loi fiscale française ; 

       3. Considérant que la société OOM est une " sociedad de responsabilidad limitada ", ou SRL, dont M. B...est l'associé unique ; qu'en vertu du droit des sociétés espagnol, le capital des SRL est divisé en parts égales, non librement cessibles, entre des associés qui ne répondent des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et peut, sous certaines conditions, être réuni entre les mains d'un associé unique ; qu'ainsi, la société OOM est assimilable à une société à responsabilité limitée, dont M. B...est l'unique associé ; 

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 206 du code général des impôts : " (...) 3. Sont soumis à l'impôt sur les sociétés s'ils optent pour leur assujettissement à cet impôt (...) e. Les sociétés à responsabilité limitée dont l' associé unique est une personne physique (...) " ; qu'aux termes de l'article 8 du même code : " (...) les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société (...) Il en est de même, sous les mêmes conditions : (...) 4° De l'associé unique d'une société à responsabilité limitée lorsque cet associé est une personne physique. ; " ; qu'en vertu de ces dispositions, l'associé unique personne physique d'une société à responsabilité limitée est imposé à l'impôt sur le revenu dans la catégorie de revenus correspondant à l'activité de la société, sauf à ce que la société ait opté en faveur de l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés ;

       5. Considérant qu'eu égard à ce qui a été dit au point 3, et en l'absence de toute stipulation conventionnelle contraire, les résultats réalisés par la société OOM en France sont, de plein droit, en vertu des dispositions rappelées au point 4, imposables à l'impôt sur le revenu entre les mains de son unique associé ; que dans ces conditions, et alors même que la société n'aurait pas eu connaissance de la possibilité qui lui était offerte d'opter pour l'impôt sur les sociétés, l'administration a pu à juste titre se borner à constater que, ladite société n'ayant pas exercé cette option, ses bénéfices étaient imposables entre les mains de M.B... ; 

       Sur le principe de l'imposition en France des bénéfices réalisés par la société OOM :

       6. Considérant que les sociétés régies par l'article 8 du code général des impôts ont une personnalité distincte de celle de leurs membres et exercent une activité qui leur est propre ; que, dès lors que cette activité est exercée en France, les bénéfices réalisés par ces sociétés sont en principe imposables en France entre les mains de leurs membres, y compris de ceux qui résident hors de France, à proportion des droits qu'ils détiennent dans la société ; qu'il n'en va autrement que si une convention internationale relative aux doubles impositions fait obstacle à l'imposition en France de revenus qui y sont imposables en application du droit interne ;

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 14 de la convention signée le 10 octobre 1995 entre la République française et le Royaume d'Espagne : " 1. Les revenus qu'un résident d'un Etat contractant tire d'une profession libérale ou d'autres activités de caractère indépendant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que ce résident ne dispose de façon habituelle dans l'autre Etat d'une base fixe pour exercer ses activités. S'il dispose d'une telle base fixe, les revenus sont imposables dans l'autre Etat mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables à cette base fixe. Dans cette hypothèse, les revenus qui proviennent de cette base fixe sont imposables dans l'Etat où celle-ci se trouve située. 2. L'expression " profession libérale " comprend notamment les activités indépendantes d'ordre scientifique, littéraire, artistique, éducatif ou pédagogique, ainsi que les activités indépendantes des médecins, avocats, ingénieurs, architectes, dentistes ou comptables. " ; qu'aux termes de l'article 4 de cette même convention : " l'expression " résident d'un Etat contractant " désigne toute personne qui, en vertu de la législation de cet Etat, est assujettie à l'impôt en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue. Toutefois, cette expression ne comprend pas les personnes qui ne sont assujetties à l'impôt dans cet Etat que pour les revenus de sources situés dans cet Etat ou pour la fortune qui y est située " ; 

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours des années litigieuses, la société OOM ne disposait en Espagne, en tout et pour tout, que d'une simple adresse de domiciliation commune avec de nombreuses autres sociétés ; que les prestations que cette société effectuait au profit de sociétés intervenant dans le domaine pétrolier étaient exclusivement réalisées par M. B... lui-même, lequel ne se rendait que très rarement en Espagne et habitait en France ; que la visite domiciliaire a révélé que se trouvaient au domicile de M.B..., notamment, le timbre humide de la société OOM, des factures correspondant à des achats de la société et des documents à en-tête de celle-ci ; que les courriers professionnels adressés au siège statutaire de la société OOM étaient retransmis à M.B... ; que, dans ces conditions, et quand bien même aucune pièce de la maison de ce dernier n'était spécifiquement affectée à un usage de bureau, la société OOM doit être regardée, dans les circonstances particulières de l'espèce, comme ayant exercé son activité en France au sens de la loi fiscale française et comme ayant en France une " base fixe " au sens des stipulations précitées de la convention fiscale franco-espagnole ; que les paragraphes 22 et 23 de la documentation administrative de base 5 B-723 à jour au 1er août 2001 ne contiennent par eux-mêmes aucune interprétation différente de la loi fiscale qui puisse être utilement invoquée sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; que le paragraphe 67 de l'instruction 5 B-24-77 du 26 juillet 1977, relatif aux conditions d'application de la retenue à la source, ne peut davantage être utilement invoqué dans le présent litige ; que, par suite, M. et Mme B...ne sont pas fondés à contester le principe de l'imposition en France des bénéfices réalisés par cette société ; 

        Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       9. Considérant qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande. " ; que s'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure mise en oeuvre, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements recueillis dans l'exercice de son droit de communication afin que l'intéressé soit mis à même de demander, avant la mise en recouvrement des impositions, que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition, elle n'est tenue à cette obligation qu'en ce qui concerne ceux des renseignements qu'elle a effectivement utilisés pour procéder aux rehaussements ; 

       10. Considérant que M. B...soutient que les rectifications litigieuses proviennent de documents ou d'informations récoltés auprès de tiers qui n'ont pas été portés à sa connaissance avant la mise en recouvrement des impositions et qu'en particulier les renseignements ayant servi à établir la domiciliation de la société OOM en France ne lui ont pas été communiqués malgré une demande expresse en ce sens, en date du 16 janvier 2008 ; qu'il ressort toutefois du courrier adressé au service par la société OOM, le 16 janvier 2008, que celle-ci sollicitait quatre documents, à savoir le commentaire de la France sur les conventions OCDE cité dans la réponse aux observations du contribuable du 13 décembre 2007, les documents sur lesquels le service s'est appuyé pour affirmer qu'une partie des appels téléphoniques relatifs à l'activité de la société OOM était émise depuis le domicile du requérant en France, les documents permettant de conclure que le courrier de la société OOM, reçu en Espagne, était réexpédié à l'adresse du domicile du requérant et les résultats de la demande d'assistance administrative internationale effectuée auprès des autorités espagnoles ; qu'il résulte de l'instruction que l'administration a communiqué le commentaire de la France sur les conventions OCDE, les résultats de la demande d'assistance administrative internationale ainsi que le procès-verbal d'audition du 2 mai 2015 duquel il ressortait que le courrier de la société OOM était réexpédié à M.B... ; qu'en ce qui concerne l'information selon laquelle une partie des appels téléphoniques concernant la société était émise depuis le domicile du requérant, celle-ci résultait, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, d'un document saisi dans le cadre des opérations de visite et de saisie du 16 juin 2006, adressé par la société Franceaux à la société OOM à l'attention de M. B..., mentionnant les numéros de téléphone de celui-ci, document restitué au contribuable le 26 juin 2006 ; que, dans ces conditions, M. B...doit être regardé comme ayant été mis à même de demander, avant la mise en recouvrement des impositions litigieuses, que les documents contenant les renseignements utilisés par le vérificateur pour procéder aux redressements soient mis à sa disposition ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que le service aurait omis de lui transmettre des documents ayant un rapport avec sa demande de communication ; que le moyen tiré de la violation des dispositions précitées de l'article L 76 B du livre des procédures fiscales doit, dès lors, être écarté ;

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Poitiers a rejeté leur demande ;

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant que les dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme B...la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée.

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N° 13BX02262