Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       M. et Mme C... D...ont demandé au tribunal administratif de Grenoble de leur accorder la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2009 ainsi que des contributions sociales mises à leur charge au titre de cette même année.

       Par un jugement n° 1305119-1406191 du 22 mai 2017, le tribunal administratif de Grenoble a réduit les contributions sociales mises à leur charge au titre de l'année 2009 et rejeté le surplus de leurs demandes.

Procédure devant la cour

       Par une requête enregistrée le 21 juillet 2017, M. et Mme D..., représentés par Me E..., demande à la cour :

       1°) de réformer ce jugement du tribunal administratif de Grenoble, en date du 22 mai 2017, en son article 4 en tant qu'il a rejeté leur demande de décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année  2009 ;

       2°) de leur accorder la décharge de l'imposition contestée et des pénalités y afférentes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - le compte bancaire ouvert au nom de M. D... auprès de la banque Fortuneo servant de support au compte titres CFD n'était pas un compte personnel ; la SARL n'a pas entendu mettre ses fonds à la disposition de M. D... ; celui-ci n'en a aucunement disposé pour son propre compte ; son compte courant n'avait donc pas à être débité des sommes ;

       - la perte a été constatée au moment du débit bancaire ;

       - la SARL a conservé la propriété des fonds ; elle a d'ailleurs effectué d'autres placements financiers qui n'ont pas été contestés ; elle a simplement mandaté son gérant pour effectuer les placements litigieux ; elle escomptait un rendement de ce placement et ignorait les risques encourus ;

       - M. D...n'a pas agi au-delà de son mandat ;

       - les placements de trésorerie relèvent d'une gestion financière courante et ne peuvent être regardés comme un dépassement de l'objet social ;

       - l'administration fiscale n'apporte pas la preuve qui lui incombe de l'appréhension effective des fonds ;

       - l'administration fiscale n'établit pas l'existence d'un acte anormal de gestion ;

       - l'administration fiscale ne peut s'immiscer dans la gestion de l'entreprise ; elle ne peut critiquer une gestion qu'elle estime trop aventurée ;

       - la doctrine envisage ce genre d'opérations ;

       - les pénalités pour manquement délibéré ne sont pas justifiées en l'absence d'appréhension des sommes par M. D... et de débit de son compte courant ; l'administration fiscale ne peut se prononcer sur le caractère risqué d'un placement.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 6 novembre 2017, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Le ministre de l'action et des comptes publics expose que :

       - l'appréhension des fonds par M. D... et l'acte anormal de gestion lié à cette mise à disposition sans constat parallèle d'une créance par la société sont démontrés ;

       - les connaissances avérées de M. D... en matière financière constituent un facteur aggravant ;

       - l'acte anormal de gestion et l'appréhension des sommes par l'intéressé justifient l'application des pénalités pour manquement délibéré ;

       -  aucun des moyens soulevés par les requérants n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de MmeB..., première conseillère,

       - et les conclusions de M. Vallecchia, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SARL Patrimmo Conseils dont le siège est situé à Aix les Bains a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2007, 2008 et 2009, à l'issue de laquelle l'administration fiscale a adressé à M.  et Mme D..., détenteurs respectivement de 99 % et 1 % des parts sociales de la SARL, une proposition de rectification dont ils ont accusé réception le 14 avril 2011 ; que pour rehausser l'impôt sur le revenu dû par les époux D...au titre de l'année 2009, l'administration fiscale a regardé les sommes créditées par la SARL Patrimmo Conseils sur le compte bancaire personnel de M. D... comme constitutives de revenus distribués imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement des dispositions c) de l'article 111 du code général des impôts ; que les droits au principal ont été assortis de la majoration de 40 % pour manquement délibéré prévue par les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts ; que les contribuables ont contesté dans le délai ces impositions par une réclamation du 27 février 2013 que l'administration fiscale a partiellement admise  ; que, soumettant le litige au juge de l'impôt, les contribuables ont sollicité la décharge de ces impositions et des pénalités y afférentes ; que le tribunal administratif de Grenoble a, par un jugement joint, rejeté le surplus de leur demande tendant à la décharge de ces impositions ; que M. et Mme D... relèvent appel de ce jugement en tant qu'il a rejeté le surplus de leur demande ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant que les requérants prennent acte dans leurs écritures du fait que l'administration fiscale n'aurait pas exercé son droit de communication pour établir l'existence des versements sur le compte bancaire ouvert par M. D... auprès de la banque Fortuneo ; qu'ils ne sont dès lors pas fondés à soutenir que la procédure d'imposition serait, pour ce motif, entachée d'irrégularité ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et les avantages occultes ; (...) " ; que lorsqu'une société a mis à disposition d'un tiers des sommes sans que la comptabilisation régulière de l'opération ne révèle, par elle-même, l'octroi d'un avantage, il appartient à l'administration, si elle entend faire application des dispositions précitées pour imposer, dans les mains du tiers, cette somme, d'établir, d'une part, l'existence d'un avantage conféré par la société sans contrepartie, et d'autre part, d'une intention, pour celle-ci, d'octroyer, et pour le tiers, de recevoir, une libéralité ;

       4. Considérant que la SARL Patrimmo Conseils dont M. D... est gérant et associé, a procédé, au cours de l'exercice clos en 2009 à des virements bancaires pour un montant total de 240 000 euros sur un compte bancaire ouvert au nom personnel de son gérant auprès de la banque Fortuneo ; que la société a comptabilisé une perte exceptionnelle de ce montant à la clôture de l'exercice ; qu'à l'issue de la vérification de comptabilité sur la période du 1er août 2006 au 31 décembre 2009 dont cette société a fait l'objet, l'administration fiscale a remis en cause la déduction de cette charge et considéré les mouvements de fonds correspondants comme constitutifs d'un acte anormal de gestion ; qu'elle a imposé les sommes créditées sur le compte bancaire de M. D... et non déclarées comme des revenus distribués imposables entre ses mains à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement des dispositions du c) de l'article 111 du code général des impôts ;

       5. Considérant que M. et Mme D... soutiennent que les sommes litigieuses, investies auprès de la banque Fortuneo sur des instruments financiers à fort effet de levier sont demeurées la propriété de la SARL Patrimmo Conseils, cette société ayant mandaté M. D... pour réaliser, pour son compte, les placements financiers à partir du compte bancaire ouvert au nom personnel de celui-ci, au motif que l'établissement financier n'accepte pas que de tels achats à terme puissent être effectués à partir d'un compte ouvert au nom d'une personne morale ; que pour établir l'existence d'un avantage conféré, sans contrepartie, par la SARL Patrimmo Conseils à M. D..., l'administration, s'est fondée sur les informations recueillies dans le cadre de la vérification de comptabilité de la SARL Patrimmo Conseils qui ont permis de constater l'existence de nombreux virements effectués à partir des comptes bancaires de la société en direction du compte bancaire ouvert au nom de M. D... auprès de la banque Fortuneo, sans que ces opérations n'aient été retranscrites sur le compte courant d'associé de celui-ci ; que l'administration fiscale a constaté que la SARL Patrimmo Conseils s'était bornée à comptabiliser une charge exceptionnelle correspondant à la perte immédiate sans contrepartie des sommes débitées sans justifier de manière probante du mandat dont le gérant aurait bénéficié, ni de l'intérêt propre à l'entreprise d'un tel procédé ; qu'en établissant que les fonds ont été mis à la disposition personnelle de M. D... par la société, qui ne les a pas investis directement sur les valeurs mobilières achetées à crédit auprès de la banque de placement, l'administration fiscale apporte la preuve qui lui incombe de l'existence et du montant des distributions ainsi que de l'intention pour la SARL Patrimmo Conseils d'octroyer et pour M. D... de recevoir une libéralité ; que, par suite, l'administration fiscale a pu, à bon droit, imposer cette somme entre les mains de M. et Mme D... comme des revenus distribués sur le fondement du c) de l'article 111 du code général des impôts ;

       En ce qui concerne l'interprétation de la loi fiscale :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation  par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première  décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. (...) " ; qu'il appartient au juge de l'impôt d'apprécier, au vu du dossier qui lui est soumis par l'administration et le contribuable, si ce dernier est en droit de se prévaloir des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales relatives à la portée d'une instruction publiée ;

       7. Considérant que M. et Mme D... ne sont pas fondés à se prévaloir, sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales des termes du paragraphe n° 170 de la doctrine BOI-RPPM-RCM-10-20-20-20-20120912 du 12 septembre 2012 reprenant la réponse du secrétaire d'Etat du budget à M. A... F...en 1954, ceux-ci ne comportant aucune interprétation différente de la loi fiscale précédemment appliquée ;

       Sur les pénalités :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette et la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

       9. Considérant que pour justifier l'application de la pénalité prévue par les dispositions précitées, l'administration fiscale fait valoir l'importance et le caractère répété des omissions de déclaration par M. D... des sommes distribuées par la SARL Primmo Conseils ; que, par suite, l'administration fiscale apporte la preuve qui lui incombe de l'intention délibérée du contribuable d'éluder l'impôt constitutive de manquement délibéré justifiant l'application de la pénalité de 40 % prévue par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts ;

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme D...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté leur demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, leurs conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme D... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C... D...et au ministre de l'action et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 28 novembre 2017, à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Menasseyre, présidente-assesseure,

Mme B..., première conseillère.

Lu en audience publique, le 19 décembre 2017.

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N° 17LY02846

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