Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... A...a demandé au Tribunal administratif de Melun de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires et de la cotisation primitive d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre respectivement des années 2007 et 2009 d'une part, et de l'année 2008 d'autre part, et des cotisations supplémentaires de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2007, 2008 et 2009, ainsi que des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1406221 du 30 décembre 2016, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 7 mars 2017, M.A..., représenté par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1406221 du 30 décembre 2016 du Tribunal administratif de Melun ; 

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires et de la cotisation primitive d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre respectivement des années 2007 et 2009 d'une part, et de l'année 2008 d'autre part, et des cotisations supplémentaires de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2007, 2008 et 2009, ainsi que des pénalités correspondantes. 

       Il soutient que : 

       - la société Simec a intégralement réglé, en droits et pénalités, les rehaussements mis à sa charge ; 

       - l'administration a étendu les conséquences de la vérification de comptabilité de la société Simec à sa situation personnelle alors qu'elle aurait dû procéder à un contrôle de cohérence entre ses revenus déclarés et sa situation patrimoniale, sa situation réelle de trésorerie et ses éléments de train de vie ; ce faisant elle l'a privé d'un débat contradictoire avec le vérificateur et a commis un détournement de procédure ; 

       - les propositions de rectification ne sont pas suffisamment motivées ; 

       - l'administration n'apporte pas la preuve qui lui incombe de l'appréhension des sommes prétendument distribuées par la société Simec.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 10 juillet 2017, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au non-lieu à statuer à concurrence des dégrèvements prononcés en cours d'instance et au rejet du surplus des conclusions de la requête. 

       Il soutient que :

       - les rectifications résultant des distributions attribuées au requérant en sa qualité de cogérant et de maître de l'affaire sont abandonnées ; 

       - s'agissant des rectifications résultant de la distribution relative au chèque inscrit au débit du compte courant "n°455-associés" le 14 décembre 2009, il demande le maintien des impositions sur le fondement des dispositions du c de l'article 111 du code général des impôts, 

       - s'agissant des rectifications résultant des distributions relatives aux sommes appréhendées par M.A..., l'administration a décidé de procéder au dégrèvement des suppléments de contributions sociales résultant de l'application, sur le fondement de l'article 158-7-2° du code général des impôts, de la majoration de 25% aux distributions restant en litige. 

       - les moyens soulevés par M. A...ne sont pas fondés. 

       Les parties ont été informées, par application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt de la Cour était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'erreur commise par le service dans la catégorie d'imposition des sommes d'un montant total de 67 727,90 euros, encaissées au cours de l'année 2008 par M. A...sur ses comptes bancaires, dès lors que l'intéressé était salarié de la société Simec et qu'il n'est pas allégué que l'allocation de ces sommes aurait porté sa rémunération à un niveau excessif eu égard aux services qu'il a rendus.

       Par un mémoire enregistré le 19 février 2018, présenté en réponse à la communication du moyen relevé d'office, le ministre de l'action et des comptes publics conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures. 

       Il sollicite le maintien de la taxation de la somme de 54 570 euros en revenus de capitaux mobiliers sur le fondement du c de l'article 111 du code général des impôts et, à titre subsidiaire, dans la catégorie des traitements et salaires. 

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de Mme Poupineau,

       - et les conclusions de M. Lemaire, rapporteur public. 

       1. Considérant que la société Simec, qui effectue des travaux d'étanchéité, de bardage et d'isolation, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de ses exercices clos en 2007, 2008 et 2009, à l'issue de laquelle le service, après avoir écarté sa comptabilité comme entachée de graves irrégularités et procédé à la reconstitution de ses résultats et chiffres d'affaires, a constaté l'existence de minorations de recettes ; qu'il a également relevé que la société Simec avait versé au cours de l'année 2008 sur le compte bancaire personnel de l'un de ses salariés, M. A..., par voie de chèques et de virements, des sommes d'un montant total de 67 727,90 euros et qu'elle avait réglé le montant de l'acquisition du véhicule personnel de l'intéressé, soit 18 000 euros, en 2009 ; qu'il a considéré qu'une partie des recettes dissimulées par cette société et des sommes directement encaissées par M. A...sur son compte bancaire, ainsi que le montant de l'avantage correspondant à l'acquisition d'un véhicule à son profit constituaient, en application des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, des revenus distribués à M.A..., qu'il a imposés entre les mains de ce dernier, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que M. A...fait appel du jugement en date du 30 décembre 2016 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires et de la cotisation primitive d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre respectivement des années 2007 et 2009 d'une part, et de l'année 2008 d'autre part, et des cotisations supplémentaires de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2007, 2008 et 2009, ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       Sur l'étendue du litige : 

       2. Considérant que, par une décision en date du 29 janvier 2018, postérieure à l'enregistrement de la requête, le directeur départemental des finances publiques de Seine-et-Marne a prononcé le dégrèvement, en droits et en pénalités, à concurrence de la somme totale de 217 706 euros, des cotisations d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mises à la charge de M. A...au titre des années 2007, 2008 et 2009 ; que les conclusions de la requête de M. A...sont, dans cette mesure, devenues sans objet et qu'il n'y a pas lieu d'y statuer ;

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué : 

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition : 

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales : " L'administration des impôts contrôle les déclarations ainsi que les actes utilisés pour l'établissement des impôts, droits, taxes et redevances. (...) A cette fin, elle peut demander aux contribuables tous renseignements, justifications ou éclaircissements relatifs aux déclarations souscrites ou aux actes déposés. Les dispositions contenues dans la charte des droits et obligations du contribuable vérifié mentionnée au troisième alinéa de l'article L. 47 sont opposables à l'administration " ; qu'aux termes de l'article L. 12 de ce livre : " Dans les conditions prévues au présent livre, l'administration des impôts peut procéder à l'examen contradictoire de la situation fiscale des personnes physiques au regard de l'impôt sur le revenu, qu'elles aient ou non leur domicile fiscal en France, lorsqu'elles y ont des obligations au titre de cet impôt. A l'occasion de cet examen, l'administration peut contrôler la cohérence entre, d'une part les revenus déclarés et, d'autre part, la situation patrimoniale, la situation de trésorerie et les éléments du train de vie des membres du foyer fiscal.(...) " ; qu'aux termes de l'article L. 47 du même livre : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu (...) ne peut être engagé sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix (...) " ;

       4. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que les déclarations de revenus souscrites par M. A...ont fait l'objet d'un contrôle sur pièces au terme duquel le service a tiré les conséquences, sur les impositions personnelles de M.A..., de la vérification de comptabilité diligentée à l'encontre de la société Simec en réintégrant dans le revenu imposable de l'intéressé, en tant que revenus de capitaux mobiliers, une partie des recettes dissimulées de la société et des sommes versées par celle-ci sur le compte bancaire de M.A..., ainsi que le montant de l'avantage en nature dont celui-ci avait bénéficié par la mise à disposition d'un véhicule, regardés comme distribués à son profit ; qu'en l'absence de dispositions en ce sens, le service n'était pas tenu d'engager un contrôle de cohérence entre les revenus déclarés par M. A... et sa situation patrimoniale, sa situation de trésorerie ou les éléments de son train de vie pour procéder aux rectifications en litige ; que le contribuable, qui, contrairement à ce qui est soutenu, a été informé dans la proposition de rectification dont il a été destinataire, de la nature du contrôle effectué, n'a été privé d'aucune des garanties attachées à la procédure contradictoire dès lors qu'il lui était loisible de discuter, comme il l'a d'ailleurs fait, du bien-fondé des redressements mis à sa charge ; que, par suite, le requérant n'est pas fondé à soutenir que l'administration aurait commis un détournement de procédure afin de se soustraire au respect du principe du contradictoire ; 

       5. Considérant, d'autre part, qu'ainsi qu'il a été dit au point précédent, les impositions en litige procèdent d'un contrôle sur pièces du dossier fiscal de M.A... ; que, par suite, le requérant ne peut utilement soutenir que la procédure d'imposition est irrégulière en l'absence d'envoi préalable d'un avis de vérification, cette garantie n'étant pas applicable en cas de contrôle sur pièces ; 

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions : 

       6. Considérant, en premier lieu, que le règlement par la société Simec des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de ses exercices clos en 2007, 2008 et 2009 à la suite de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet n'a pas eu et ne saurait avoir pour effet d'entraîner l'extinction de la créance que le Trésor détenait sur M. A...à raison des impositions en litige ;

       7. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; (...) " ; qu'aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes ; (...) " ; 

       8. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que M. A...a, au cours de l'année 2008, encaissé sur son compte bancaire personnel des chèques émis par la société Simec pour un montant total de 26 727,90 euros et qu'il a également bénéficié, la même année, de virements bancaires de cette société s'élevant à la somme totale de 41 000 euros ; que l'administration apporte ainsi la preuve qui lui incombe de l'appréhension par M. A...des sommes ainsi mises à la disposition de l'intéressé sur son compte bancaire personnel ; 

       9. Considérant, toutefois, que le service a retranché du montant des sommes versées par la société Simec sur les comptes bancaires de M. A...une somme de 13 158 euros correspondant aux salaires perçus par l'intéressé, salarié de la société Simec, au titre de l'année 2008 et a imposé le solde, soit la somme de 54 570 euros, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts ; que, cependant, il ne résulte pas de l'instruction et il n'est même pas allégué que l'allocation de cette somme a eu pour effet de porter la rémunération globale de M. A...à un niveau excessif au regard des fonctions qu'il occupait au sein de la société Simec ; que, par suite, l'administration ne pouvait légalement l'imposer dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 ; que le ministre de l'action et des comptes publics est fondé à solliciter, par application des dispositions du c de l'article 111 du code général des impôts, le maintien des impositions mises à la charge de M. A... dès lors que la somme de 54 570 euros dont celui-ci a bénéficié, qui n'a pas été explicitement comptabilisée en tant que telle, doit être regardée comme constituant une rémunération occulte au sens de l'article 111, c et que cette substitution de base légale ne prive M. A... d'aucune des garanties attachées à la nouvelle base légale ; 

       10. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction qu'au cours de la vérification de comptabilité de la société Simec, le service a constaté que le compte-courant "n°455- associés" présentait, au 31 décembre 2009, un solde débiteur d'un montant de 18 000 euros correspondant à l'émission, le 14 décembre 2009, par la société Simec d'un chèque de même montant pour le paiement d'un véhicule immatriculé au nom de M. B...A... ; que le requérant ne conteste pas que ce chèque a été utilisé pour le paiement de son véhicule personnel et qu'il a ainsi bénéficié, de la part de son employeur, d'un avantage en nature ; que l'administration apporte, dès lors, la preuve qui lui incombe de l'appréhension par M. A...de la somme correspondant à la valeur de cet avantage ; que, toutefois, ainsi que le relève le ministre dans ses écritures d'appel, en l'absence de rehaussement des résultats de la société Simec à raison de l'avantage concédé à M. A...par le paiement d'une dépense personnelle, cette somme ne pouvait être imposée sur le fondement des dispositions précitées du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts ; que le ministre est, toutefois, fondé à solliciter, par application des dispositions du c de l'article 111 du même code, le maintien des impositions en litige procédant de la réintégration aux revenus de M. A... de la somme de 18 000 euros, dès lors que l'avantage en litige, dont le bénéficiaire réel n'avait pas été mentionné en comptabilité, doit être0 regardé comme constituant un avantage occulte au sens de l'article 111, c ; que cette substitution de base légale ne prive M. A... d'aucune des garanties qui lui sont reconnues en matière de procédure, les impositions contestées ayant été établies selon la procédure de redressement contradictoire et la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'étant pas compétente pour se prononcer sur l'imposition de revenus distribués ;

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté le surplus des conclusions de sa demande ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur la requête de M. A...à concurrence du dégrèvement prononcé en cours d'instance. 

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A...est rejeté. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...A...et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée au directeur régional des finances publiques d'Île-de-France et du département de Paris (pôle fiscal parisien 1).

Délibéré après l'audience du 8 mars 2018, à laquelle siégeaient :

- M. Formery, président de chambre,

- Mme Poupineau, président assesseur,

- Mme Larsonnier, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 22 mars 2018.

Le rapporteur,

V. POUPINEAULe président,

S.-L. FORMERYLe greffier,

C. RENE-MINE

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 17PA00825