Vu la décision n° 366630 en date du 3 novembre 2014 par laquelle le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille n° 09MA02516-09MA02669 en date du 2 mai 2011 et lui a renvoyé le jugement de l'affaire ;

       Vu, I°), la requête, initialement enregistrée le 10 juillet 2009 sous le n° 09MA02516, et à présent enregistrée sous le n° 14MA04516, présentée pour la SARL Société d'Exploitation de la Résidence Antinéa représentée par son représentant légal en exercice, dont le siège social est sis Allée du Grand Pin à La Redorte (11700), par MeA..., de la SCP d'avocats Di Raimondo-A... ; 

       La SARL Société d'Exploitation de la Résidence Antinéa demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0700290 en date du 7 mai 2009 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a annulé, à la demande de M.B..., la décision en date du 17 novembre 2006 par laquelle l'inspecteur du travail de la 1ère section de l'Aude a autorisé le licenciement de l'intéressé, salarié protégé ; 

       2°) de rejeter la demande présentée par M. B...devant le tribunal administratif de Montpellier ;

       3°) de mettre à la charge de M. B...ou de tout succombant la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

....................................................................................................................

       Vu, II°), le recours, initialement enregistré le 21 juillet 2009 sous le n° 09MA02669, et à présent enregistré sous le n° 14MA04517, présenté par le ministre du travail, des relations sociales, de la famille, de la solidarité et de la ville ; 

       Le ministre du travail demande à la Cour d'annuler le jugement n° 0700290 en date du 7 mai 2009 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a annulé, à la demande de M. B... la décision en date du 17 novembre 2006 par laquelle l'inspecteur du travail de la 1ère section de l'Aude a autorisé le licenciement de l'intéressé, salarié protégé ;

       ..........................................................................................................

       Vu l'ordonnance de clôture d'instruction immédiate du 9 février 2015, commune aux deux affaires ;

       Vu le code du travail ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 31 mars 2015 : 

       - le rapport de Mme Paix, président assesseur ;

       - les conclusions de Mme Chamot,, rapporteur public ;

       1. Considérant que la requête, initialement enregistrée sous le n° 09MA02516 et à présent enregistrée sous le n° 14MA04516, présentée par la SARL Société d'Exploitation de la Résidence Antinéa et le recours, initialement enregistré sous le n° 09MA02669 et à présent enregistré sous le n° 14MA04517, présenté par le ministre du travail, des relations sociales, de la famille, de la solidarité et de la ville sont dirigés contre un même jugement, présentent à juger des questions semblables et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu, dès lors, de les joindre, pour y statuer par un même arrêt ; 

       2. Considérant que M. B...a été recruté, en qualité d'aide soignant, par la SARL Société d'Exploitation de la Résidence Antinéa, qui exploite un établissement d'accueil pour personnes âgées valides et dépendantes, à compter du 5 juin 2004 ; que, le 19 septembre 2006, la société a demandé l'autorisation de licencier pour faute, ce qui lui a été refusé le 9 octobre suivant par l'inspecteur du travail ; que M. B...a été placé en congés de maladie à compter du 24 août 2006 et jusqu'au 15 octobre 2006 ; que, le 12 octobre 2006, après avoir eu connaissance de nouveaux faits, l'employeur a notifié une mise à pied conservatoire à M. B...et formulé une nouvelle demande d'autorisation de licenciement, qui lui a été accordée le 17 novembre 2006 par l'inspecteur du travail de la 1ère section de l'Aude ; que, saisi par M.B..., le tribunal administratif de Montpellier a, par jugement du 7 mai 2009, annulé la décision de l'inspecteur du travail ; que, saisie par la SARL Société d'Exploitation de la Résidence Antinéa, et par le ministre du travail, des relations sociales, de la famille, de la solidarité et de la ville, la cour administrative d'appel de Marseille, après avoir censuré le motif retenu par les premiers juges, a rejeté la requête et le recours qui lui étaient présentés ; que, par décision du 3 novembre 2014, le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt de la Cour et renvoyé les affaires devant elle ; 

Sur la recevabilité du recours présenté par le ministre du travail, des relations sociales, de la famille, de la solidarité et de la ville :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article R. 811-2 du code de justice administrative : " Sauf disposition contraire, le délai d'appel est de deux mois. Il court contre toute partie à l'instance à compter du jour où la notification a été faite à cette partie (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 751-8 du même code : " Lorsque la notification d'une décision du tribunal administratif ou de la cour administrative d'appel doit être faite à l'Etat, et sauf lorsque la décision statue sur une demande présentée, en application du code général des collectivités territoriales, par le préfet, l'expédition doit, dans tous les cas, être adressée au ministre dont relève l'administration intéressée au litige (...) " ;

       4. Considérant qu'il résulte des pièces du dossier que le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 7 mai 2009 n'a pas été notifié au ministre chargé du travail et de l'emploi ; que le délai d'appel ouvert contre ce jugement ne pouvait, en vertu des dispositions précitées de l'article R. 751-8 du code de justice administrative, courir contre l'Etat qu'à compter de sa notification au ministre qui avait seul qualité pour former appel ; que, dès lors, la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté de la requête du ministre du travail, des relations sociales de la famille, de la solidarité et de la ville doit être écartée ; 

Sans qu'il soit besoin de statuer sur la régularité du jugement attaqué :

       5. Considérant qu'en vertu des dispositions du code du travail, les salariés légalement investis de fonctions représentatives bénéficient, dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs qu'ils représentent, d'une protection exceptionnelle ; que, lorsque leur licenciement est envisagé, celui-ci ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou avec leur appartenance syndicale ; que, dans le cas où la demande de licenciement est motivée par un comportement fautif, il appartient à l'inspecteur du travail saisi et, le cas échéant, au ministre compétent de rechercher, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, si les faits reprochés au salarié sont d'une gravité suffisante pour justifier le licenciement, compte tenu de l'ensemble des règles applicables au contrat de travail de l'intéressé et des exigences propres à l'exécution normale du mandat dont il est investi ; 

      6. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 425-1 du code du travail alors applicable : " Tout licenciement envisagé par l'employeur d'un délégué du personnel, titulaire ou suppléant, est obligatoirement soumis au comité d'entreprise qui donne un avis sur le projet de licenciement. / Le licenciement ne peut intervenir que sur autorisation de l'inspecteur du travail dont dépend l'établissement. (...) / Toutefois, en cas de faute grave, le chef d'entreprise a la faculté de prononcer la mise à pied immédiate de l'intéressé en attendant la décision définitive (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 436-1 du code du travail alors applicable : " Tout licenciement envisagé par l'employeur d'un membre titulaire ou suppléant du comité d'entreprise ou d'un représentant syndical prévu à l'article L. 433-1 est obligatoirement soumis au comité d'entreprise qui donne un avis sur le projet de licenciement. / Le licenciement ne peut intervenir que sur autorisation de l'inspecteur du travail dont dépend l'établissement. Toutefois, en cas de faute grave, le chef d'entreprise a la faculté de prononcer la mise à pied immédiate de l'intéressé en attendant la décision définitive (...) " ; qu'en vertu de l'article L. 122-14-16 du même code, le licenciement d'un conseiller du salarié est soumis à la procédure prévue par l'article L. 412-18 du code du travail, aux termes duquel : " Le licenciement d'un délégué syndical ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail ou de l'autorité qui en tient lieu. Toutefois, en cas de faute grave, le chef d'entreprise a la faculté de prononcer à titre provisoire la mise à pied immédiate de l'intéressé. (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 436-2 de ce code : " L'avis du comité d'entreprise est exprimé au scrutin secret après audition de l'intéressé (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 323-6 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction alors applicable : " Le service de l'indemnité journalière est subordonnée à l'obligation pour le bénéficiaire : (...) 3°) De respecter les heures de sortie autorisées par le praticien, qui ne peuvent excéder trois heures consécutives par jour (...) " ; 

       7. Considérant que M.B..., a été convoqué par lettre du 12 octobre 2006, correspondance qui n'a pu lui être remise en mains propres puisqu'il se trouvait en congé de maladie jusqu'au 15 octobre 2006 pour se présenter devant le comité d'entreprise le 23 octobre 2006 à 14 heures ; qu'une autre lettre du 12 octobre 2006, prononçant également la mise à pied de l'intéressé le convoquait à un entretien préalable à un éventuel licenciement, devant se dérouler le même jour à 11 heures 30 ; qu'en réponse, M B...a informé l'entreprise que les heures de convocation n'étaient pas conformes aux heures légales de sortie qui lui étaient imparties de 10 heures 30 à 12 heures et de 16 heures à 18 heures, produit un avis de prolongation de son arrêt de travail jusqu'au 15 novembre 2006 et indiqué qu'il ne pourrait se rendre ni à l'entretien préalable ni la réunion du comité d'entreprise ; que l'intéressé n'a pas formulé de demande de report de cette réunion à une autre heure et a joint un certificat de prolongation d'arrêt de maladie mentionnant " sorties libres " ; que l'entreprise lui a donc répondu, par lettre du 17 octobre 2006 que le report sollicité des entretiens était impossible ; que dans ces conditions, et même si M. B...indique que les dispositions de L. 323-6 du code de la sécurité sociale dans leur rédaction alors applicable lui imposaient de ne pas s'absenter plus de trois heures par jour, moyen qui n'a nullement été invoqué auprès de l'employeur, ce dernier doit être regardé au regard des circonstances de l'espèce, et de l'urgence qui s'attachait à convoquer M. B...qui faisait l'objet d'une mise à pied, comme ayant régulièrement convoqué le salarié en vue de la réunion du comité d'entreprise ; qu'il en résulte que l'absence d'audition de M. B...par le comité d'entreprise n'était pas imputable à la SARL Société d'Exploitation de la Résidence Antinéa et n'a pas, en conséquence, été de nature à vicier la procédure de licenciement ; 

       8. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 434-2 du code du travail alors applicable : " Le comité d'entreprise est présidé par le chef d'entreprise ou son représentant, assisté éventuellement de deux collaborateurs qui ont voix consultative. / Il est procédé par le comité à la désignation d'un secrétaire pris parmi les membres titulaires " ; 

       9. Considérant que la seule circonstance qu'en l'absence de l'un des membres titulaires du comité d'entreprise lors de la réunion du comité d'entreprise du 23 octobre 2006, le secrétariat a été effectué par un membre suppléant et non par l'autre membre titulaire ne saurait constituer alors par ailleurs que n'est nullement contesté le compte rendu de la réunion du comité d'entreprise, un vice substantiel, ayant privé M. B...d'une garantie ; que le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure pour ce motif ne peut donc qu'être écarté ; 

       10 Considérant, en troisième lieu, que pas plus en appel qu'en première instance M. B... ne démontre, à supposer qu'il puisse être regardé comme invoquant ce moyen, qu'il n'aurait pas disposé d'un délai suffisant de réflexion pour préparer son audition devant le comité d'entreprise ; 

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL Société d'Exploitation de la Résidence Antinéa et le ministre du travail, des relations sociales, de la famille, de la solidarité et de la ville sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a annulé la décision contestée du 17 novembre 2006 aux motifs qu'elle était intervenue à l'issue d'une procédure irrégulière ; 

       12. Considérant, toutefois, qu'il y a lieu pour la Cour, saisie de l'ensemble du litige par la voie de l'effet dévolutif de l'appel, de statuer sur les autres moyens invoqués par M. B...devant le tribunal administratif de Montpellier et sur ses moyens devant la Cour ; 

Sur la légalité externe de la décision du 17 novembre 2006 : 

       13. Considérant en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 436-4 du code du travail alors applicable : " La décision de l'inspecteur du travail est motivée " ; que la décision du 17 novembre 2006 de la 1ère section de l'Aude vise les textes dont il est fait application, mentionne que les agissements reprochés à M.B..., relèvent d'un comportement agressif envers ses collègues, sont irrespectueux voire dans certains cas dangereux vis-à-vis des personnes âgées dépendantes de la résidence ; qu'elle mentionne se fonder sur des témoignages écrits et verbaux des collègues de travail, de l'intéressé, et précise que ceux-ci sont suffisamment précis et concordants pour démontrer la réalité du motif justifiant la demande de licenciement, que ces faits sont d'une gravité suffisante, et que la mesure est sans lien avec le mandat de l'intéressé ; que la seule circonstance que cette décision ne décrive pas précisément chacun des faits reprochés à M.B..., ainsi que la date à laquelle ils ont été commis ne suffit pas à faire considérer que l'inspecteur du travail n'a pas exercé son contrôle sur ces faits et que la décision n'est pas suffisamment motivée ; que le moyen invoqué en ce sens par M. B...doit être écarté ; 

       14. Considérant, en deuxième lieu que, pour opérer les contrôles auxquels elle est tenue de procéder lorsqu'elle statue sur une demande d'autorisation de licenciement, l'autorité administrative doit prendre en compte chacune des fonctions représentatives du salarié ; que, par suite, il appartient à l'employeur de porter à sa connaissance l'ensemble des mandats détenus par l'intéressé ; qu'il ressort des pièces du dossier que si la demande d'autorisation de licenciement présentée par la SARL Société d'Exploitation de la Résidence Antinéa mentionne les mandats de délégué syndical et de représentant syndical auprès du comité d'entreprise, elle omet de mentionner la qualité de conseiller du salarié de M.B... ; que toutefois la décision du 17 novembre 2009 mentionne ce mandat ; qu'il est ainsi établi que l'inspecteur du travail a eu connaissance de ce dernier mandat confié à M.B..., et que, par suite, son omission dans la demande d'autorisation de licenciement n'a privé le salarié d'aucune garantie et n'est pas de nature à vicier la décision du 13 novembre 2009 ; 

       15. Considérant , en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 2313-12 du code du travail : " Lorsque, dans les entreprises de moins de deux cents salariés, l'employeur met en place une délégation unique du personnel dans les conditions fixées à l'article L. 2326-1, les délégués du personnel constituent également la délégation du personnel au comité d'entreprise " ; que M. B... soutient que la délégation unique du personnel, qui avait été crée dans l'entreprise, aurait dû être consultée ; que, toutefois, il résulte des dispositions de l'article L. 2313-12 que la convocation au comité d'entreprise valait convocation devant la délégation du personnel au comité d'entreprise ; que le moyen doit donc être rejeté ; 

       16. Considérant en quatrième lieu que M. B...soutient que les faits qui lui sont reprochés ne sont pas suffisamment précis, qu'il n'a pas été en mesure de les contester, et que les attestations produites ne l'ayant pas été dans les formes requises par l'article 202 du nouveau code de procédure civile, elles n'ont aucun caractère probant ; que s'agissant de la procédure contradictoire, il résulte des pièces du dossier qu'ainsi qu'il a été dit au point 7, que M. B...a été convoqué à l'entretien préalable, auquel il ne s'est pas rendu, et au comité d'entreprise, auquel il ne s'est pas davantage présenté ; que le procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise dont M. B... ne conteste pas avoir été destinataire le 23 octobre 2006, mentionne les lettres des salariés qui dénoncent les faits qui lui sont reprochés et cite expressément lesdits faits, avec l'identité des personnes âgées concernées ; que, par ailleurs, M. B...a eu connaissance des griefs qui lui sont reprochés par l'enquête administrative, l'inspectrice du travail l'ayant reçu individuellement le 14 novembre 2006 et lui ayant lu les témoignages des salariés du 10 octobre 2006 ; qu'aucune disposition n'impose que les pièces et témoignages soient portés à la connaissance du salarié avant la réunion du comité d'entreprise ; que la circonstance que les lettres produites par l'employeur ne répondent pas au formalisme prévu par l'article 202 du code de procédure civile ne suffit pas à les écarter, l'employeur pouvant se fonder sur des témoignages précis et concordants ; qu'ainsi l'intéressé n'est fondé à soutenir ni qu'il n'aurait pas eu connaissance des faits qui lui sont reprochés en temps opportun, ni que ceux-ci seraient imprécis, ni, enfin que le contradictoire de la procédure aurait été méconnu ; 

Sur la légalité interne de la décision du 17 novembre 2006 : 

       17. Considérant en premier lieu, que quatre lettres datées du 10 octobre 2006 émanant du personnel de l'établissement dont l'infirmière référente de l'établissement et le médecin coordonateur dénoncent des comportements violents de M. B...envers ses collègues, et des comportements irrespectueux, dangereux voire insultants envers les personnes âgées de la résidence ; qu'il a ainsi été surpris sur le point de frapper une collègue ; que s'agissant des résidents, il lui est reproché, lors des toilettes, de tenir des propos injurieux et humiliants à leur encontre et de chantonner devant les résidents, et d'avoir commis des actes d'attouchements sexuels sur une résidente ; qu'il est également indiqué qu'il refuse de procéder à certains soins et à certains changes et procède à la manutention des résidents sans respecter les consignes de sécurité ; que M. B...conteste les faits reprochés mais ne produit aucun élément permettant de les remettre en cause ; qu'eu égard au caractère précis, circonstancié et concordant des témoignages recueillis, les faits doivent être regardés comme établis ; que leur gravité justifie pleinement la demande d'autorisation de licenciement présentée par la SARL Société d'Exploitation de la Résidence Antinéa ; 

       18. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 122-44 du code du travail, alors applicable, aujourd'hui repris à l'article L. 1332-4 du même code : " Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales (...) " ; que ce délai commence à courir lorsque l'employeur a une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié protégé ;

       19. Considérant qu'ainsi que l'a relevé le Conseil d'Etat, dans sa décision n° 366630, la SARL Société d'Exploitation de la Résidence Antinéa n'a eu connaissance des faits décrits au point 17 qu'à l'occasion d'attestations qui lui ont été adressées le 10 octobre 2006 par des membres du personnel ; que le moyen tiré de la prescription des faits doit donc être écarté ; que pour les mêmes raisons, le moyen tiré d'une double sanction, alors que les faits ayant occasionné les sanctions précédentes sont différents de ceux ayant motivé la demande de licenciement ayant donné lieu à la décision du 17 novembre 2006 doit être écarté ; 

       20. Considérant enfin qu'à supposer que M. B...soutienne que la mesure de licenciement envisagée à son encontre serait liée à l'un de ses mandats, aucun élément du dossier ne permet de l'établir ; que la demande d'autorisation de licenciement ne saurait être considérée comme liée aux mandats détenus par l'intéressé ; 

       21. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la SARL Société d'Exploitation de la Résidence Antinéa et le ministre du travail, des relations sociales, de la famille, de la solidarité et de la ville sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a annulé la décision du 17 novembre 2006 autorisant le licenciement de M.B... ; 

Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       22. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ; que ces dispositions s'opposent à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées à ce titre par M.B... ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce de faire droit aux conclusions présentées à ce titre par la SARL Société d'Exploitation de la Résidence Antinéa ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0700290 en date du 7 mai 2009 du tribunal administratif de Montpellier est annulé. 

Article 2 : La demande de M. B...présentée devant le tribunal administratif de Montpellier et ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 3 : Les conclusions présentées par la SARL Société d'Exploitation de la Résidence Antinéa sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Société d'Exploitation de la Résidence Antinéa, au ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social et à M. C... B....

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N° 14MA04516-14MA045172

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