Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B...A...a demandé au tribunal administratif de Rouen la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2006 et 2007. 

       Par un jugement n° 1103163 du 17 octobre 2013, le tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 23 décembre 2013, le 2 juin 2014 et le 5 juin 2015, M. A..., représenté par MeC..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Rouen du 17 octobre 2013 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Domingo, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Marjanovic, rapporteur public.

       1. Considérant qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité de la SARL Mimosa, dont M. A... détient 50 % des parts sociales et assure la gérance, l'administration fiscale, après avoir écarté la comptabilité comme non probante, a reconstitué le chiffre d'affaires de la société ; qu'elle a mis à la charge de M. A...des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales au titre des années 2006 et 2007, correspondant aux revenus regardés comme distribués au bénéfice de l'intéressé sur le fondement des dispositions de l'article 109-1-1° du code général des impôts ; que M. A...relève appel du jugement du 17 octobre 2013 par lequel le tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions ;

       2. Considérant que les moyens tirés des irrégularités qui auraient entaché la procédure d'imposition suivie à l'égard de la société Mimosa sont inopérants au regard de la procédure d'imposition à l'impôt sur le revenu suivie à l'égard de M. A...; que, par suite, les moyens tirés de ce que l'emport et la restitution des documents comptables de la société Mimosa auraient été irrégulièrement effectués par le vérificateur à l'occasion de la vérification de comptabilité de cette société doivent être écartés ;

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'en vertu de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés (...) " ; que selon l'article 117 de ce code : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 " ;

       4. Considérant que lorsque le gérant d'une société est désigné comme bénéficiaire des revenus réputés distribués, il doit être regardé comme les ayant appréhendés, à défaut de preuve contraire apportée par lui devant le juge de l'impôt ; que M.A..., désigné comme bénéficiaire de 50 % des distributions de la société, ne saurait être regardé comme apportant une telle preuve par le seul motif tiré de ce qu'il aurait été désigné à titre conservatoire pour échapper à la pénalité mentionnée à l'article 117 du code général des impôts et de ce que l'administration n'a entrepris aucun contrôle de son enrichissement personnel ; 

       5. Considérant qu'il appartient, en revanche, à l'administration de justifier de l'existence et du montant des bénéfices réintégrés dans les bases de l'impôt sur les sociétés à l'origine de cette distribution dès lors que le bénéficiaire désigné a refusé les redressements qui lui ont été notifiés ;

       6. Considérant que la société Mimosa, qui exerçait une activité de bar et discothèque sous l'enseigne " XXL " à Rouen, se bornait à porter globalement en fin de journée dans ses écritures le montant des recettes encaissées selon le mode de paiement, sans procéder à un relevé détaillé de ses opérations au moyen de fiches de caisse ou de bandes de caisse enregistreuse ; que les tableaux mensuels récapitulatifs des recettes par mode de paiement présentés par la société ne permettaient pas de contrôler le montant exact des ventes ; que le vérificateur a en outre relevé, ainsi qu'il ressort du procès-verbal établi à l'occasion des opérations de contrôle le 24 février 2009, que la société requérante ne tenait pas d'inventaire physique des stocks de marchandises ; que si le vérificateur a également considéré que les coefficients de marge réalisés par la société étaient anormalement faibles, cette précision est sans incidence sur le défaut, en l'absence de justificatifs des ventes réalisées, de caractère probant de la comptabilité de la société ; que, dans ces conditions, l'administration était fondée à estimer que la comptabilité de l'entreprise n'était ni sincère ni probante et, après l'avoir écartée, à procéder à la reconstitution des résultats déclarés ; 

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour reconstituer le chiffre d'affaires de la société Mimosa au titre des années 2006, 2007 et 2008, le vérificateur s'est fondé sur des données propres à l'exploitation pour déterminer, à partir de l'analyse des factures d'achats, le montant des achats revendus sur la base d'un relevé des prix établi contradictoirement le 24 février 2009 et des éléments indiqués par le gérant au cours du contrôle, consignés dans des comptes-rendus établis contradictoirement le 19 février 2009 et le 26 mars 2009, ainsi que dans deux questionnaires renseignés et signés par le gérant le 27 février 2009, relatifs notamment à la répartition des ventes au verre ou à la bouteille, au dosage des boissons selon les alcools servis et au pourcentage d'utilisation des alcools et des adjuvants dans la préparation des cocktails ; qu'il a écarté des factures d'achats les denrées achetées par le gérant pour sa consommation personnelle ; qu'il a appliqué aux recettes des abattements de 20 % s'agissant de la bière, de 10 % la première année puis 8 % les années suivantes s'agissant du champagne en bouteille et de 15 % s'agissant des autres boissons, pour tenir compte des consommations du gérant et du personnel, des pertes et des consommations offertes à la clientèle ; que le vérificateur a procédé selon la même méthode pour déterminer les recettes provenant de la revente des produits dits " poppers " ; que la méthode retenue par l'administration, qui n'était pas tenue de corroborer les résultats de sa reconstitution par une seconde méthode, n'est ni radicalement viciée dans son principe ni excessivement sommaire ; qu'il n'est pas établi qu'une méthode alternative de reconstitution, consistant à établir l'enrichissement personnel des dirigeants ou associés, était susceptible d'aboutir à un résultat plus fiable que celui résultant de la méthode mise en oeuvre par l'administration ; 

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours des opérations de contrôle, un relevé contradictoire des prix a été établi le 24 février 2009 avec le gérant de la société, provenant de la carte des tarifs pratiqués, d'une part, du 1er avril 2006 au 28 février 2008 et, d'autre part, à partir du 1er mars 2008 ; que la circonstance que la carte des tarifs valable jusqu'au 28 février 2008 indique que l'établissement est ouvert le vendredi et le samedi jusqu'à 5 heures le lendemain, alors que les autorisations d'ouverture jusqu'à 5 heures n'ont été accordées que par des arrêtés préfectoraux du 15 janvier 2007 puis du 28 juin 2007, n'est pas de nature à établir que les prix qui y sont indiqués ne sont pas ceux pratiqués à compter du 1er avril 2006 ; que la carte tarifaire présentée par la société Mimosa comme étant celle utilisée lors de l'ouverture de l'établissement, le 1er avril 2006, ne présente pas, en l'absence de justificatifs des recettes auxquelles elle aurait donné lieu, un caractère certain et ne peut, dès lors, être prise en considération ; que la circonstance que la carte des tarifs valable à partir du 1er mars 2008 comporte le logo de l'" Armada ", avec indication des dates de cet événement, qui s'est déroulé du 5 au 14 juillet 2008, ne permet pas d'établir, à lui seul, que les prix qui y sont indiqués n'étaient pas pratiqués dès le 1er mars 2008, ainsi que le soutenait le gérant lors des opérations de contrôle ; que, dans ces conditions, le moyen tiré de ce que les prix de vente utilisés par l'administration pour déterminer le montant des achats revendus étaient inexacts doit être écarté ;

       9. Considérant que si le requérant fait valoir que des doseurs n'étaient pas utilisés lors de la vente de boissons alcoolisées aux clients et que le vérificateur a dès lors sous-estimé les quantités au verre, le dosage des boissons retenu par l'administration correspond toutefois aux indications données par M.A... lui-même dans sa réponse du 27 février 2009 à un questionnaire qui lui avait été adressé par le service, qui relève en outre que des doseurs étaient fixés sur les bouteilles de vodka, gin et whisky correspondant aux boissons les plus vendues dans l'établissement ; que, de même, si M. A...soutient qu'il revendait à la bouteille et non au verre l'intégralité des boissons contenues dans une bouteille de 70 cl, il ne résulte pas de l'instruction qu'en retenant comme pouvant faire l'objet d'une vente à la bouteille les seuls alcools mentionnés sur les cartes des tarifs comme étant susceptibles d'être vendus de cette manière, en l'occurrence le whisky, le gin et la vodka, le service ait insuffisamment pris en compte les conditions de fonctionnement de l'établissement pour déterminer les recettes résultant de cette modalité de consommation ; 

       10. Considérant qu'en l'absence de pièces justificatives ou probantes, il n'est pas établi que les pertes et les offres promotionnelles qui ont été retenues, notamment pour le champagne à concurrence de 10 % la première année puis de 8 % pour les autres années, auraient été insuffisamment prises en compte par l'administration et ne correspondraient pas aux conditions réelles d'exploitation ; que l'administration n'avait pas non plus à retenir des offres promotionnelles basées sur un tarif étudiant et pratiquées, selon le requérant, les mardis soirs et jeudis soir, du 1er avril 2006 au 31 mars 2007, dès lors qu'elles ne figuraient pas sur la carte des tarifs qui a servi de relevé contradictoire des prix, et dont, ainsi qu'il a été dit au point 7, l'inexactitude n'est pas établie, ni sur aucun autre document produit ; qu'enfin, en l'absence d'éléments probants relatifs à l'organisation de soirées privées réservées au gérant ou à son associé, l'administration, qui a au demeurant exclu des achats servant à la reconstitution de recettes ceux qu'elle a pu identifier comme ayant été exposés dans l'intérêt personnel des associés, a pu à bon droit estimer que les achats d'alcool réalisés auprès de la société Métro avaient été uniquement utilisés dans le cadre de l'exploitation commerciale de l'établissement ; 

       11. Considérant que ni le courrier de l'expert comptable du précédant exploitant du bar et discothèque le " XXL ", attestant du chiffre d'affaires déclaré à l'administration fiscale lors des années 2003, 2004 et 2005, pour des montants proches de ceux déclarés par la société requérante au cours de la période en litige, ni la circonstance que le chiffre d'affaires réalisé, en 2009, par le successeur de l'exploitation serait inférieur aux montants du chiffre d'affaires retenus par l'administration ne sont de nature à établir l'exagération des bases d'imposition retenues à l'issue de la reconstitution des recettes ;

       12. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit aux points 6 à 11, que l'administration doit être regardée comme apportant la preuve tant de l'existence que du montant des recettes dissimulées de la société Mimosa ; qu'interrogée par le service dans le cadre des dispositions de l'article 117 du code général des impôts, la société Mimosa a désigné son gérant, M.A..., comme le bénéficiaire, à hauteur de 50 %, des revenus considérés comme distribués sur le fondement des dispositions de l'article 109-1-1° du code général des impôts ; que par suite, l'administration a régulièrement imposé M. A...à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers à concurrence des sommes de 105 179 euros et de 140 798 euros correspondant aux montants des distributions provenant des dissimulations de recettes de la société dont il était le gérant et associé ;

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. A... la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de M. A... est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A...et au ministre des finances et des comptes publics.

       Copie sera adressée à l'administrateur général des finances publiques chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal Nord.

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N°13DA02141