Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure : 

       La SCI Prado Vert a demandé au tribunal administratif de Marseille de lui accorder la décharge des droits complémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes mis à sa charge au titre de la période correspondant aux années 2007 et 2008. 

       Par un jugement n° 1105206 du 4 décembre 2012, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête, enregistrée le 18 janvier 2013, présentée par Me E...et un mémoire enregistré le 10 décembre 2014, présenté par MeA..., la SCI Prado Vert demande à la Cour : 

       1°) d'annuler ce jugement du 4 décembre 2012 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de prononcer la décharge demandée. 

       Elle soutient que :

       - l'administration fiscale n'était pas fondée à retenir l'existence d'une opposition à contrôle fiscal ;

       - le procès-verbal d'opposition à contrôle fiscal ne remplit pas les conditions de formalisme nécessaires dans sa rédaction et sur le fond ; 

       - son conseil a adressé au vérificateur un courrier recommandé pour lui faire connaître qu'il la représenterait et qu'il était prêt à accepter un rendez-vous au bureau du vérificateur ou une reprise des opérations de contrôle ;

       - le service a refusé de communiquer la proposition de rectification à son conseil ;

       - M. D...B..., mandaté par la société pour la représenter lors des opérations de contrôle, a été victime d'un cambriolage au cours duquel il s'est fait voler les documents permettant de répondre à l'administration au cours du contrôle, ce qui est assimilable à un cas de force majeure ; 

       - il n'y a pas eu de débat oral et contradictoire ; 

       - la taxe sur la valeur ajoutée sur les biens autres que les immobilisations, déductible à hauteur de 3 097 euros, ne peut être justifiée compte tenu d'un cambriolage subi par les épouxB..., les factures justificatives étant contenues dans une sacoche qui a été dérobée ;

       - c'est à tort que l'administration fiscale a remis en cause les déductions de taxe sur la valeur ajoutée effectuées à la suite de l'acquisition des biens immobiliers sis 290 avenue du Prado et 14 boulevard Edouard Herriot, à hauteur de 42 012 euros ; pour cet ensemble immobilier, l'option expresse a été formulée, le bail professionnel est joint ainsi que les relevés de comptes justifiant du paiement des loyers.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 26 juillet 2013 et le 8 janvier 2015, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que les moyens de la requête sont infondés.

       Une ordonnance du 23 octobre 2014 a fixé la clôture d'instruction au 12 décembre 2014, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative. 

       Une ordonnance du 12 décembre 2014 a reporté au 30 janvier 2015 la clôture de l'instruction de l'affaire. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la sixième directive n° 77/388/CEE du Conseil des communautés européennes du 17 mai 1977 ; 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Paix, 

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SCI Prado Vert demande l'annulation du jugement du tribunal administratif de Marseille, en date du 4 décembre 2012, rejetant sa demande de décharge en droits et pénalités, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés, à la suite d'une vérification de comptabilité, au titre de la période correspondant aux années 2007 et 2008 ;

       Sur la procédure d'opposition à contrôle fiscal : 

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales : " Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers " ;

       3. Considérant que pour rejeter le moyen, invoqué par la SCI Prado Vert, tiré de l'irrégularité de la mise en oeuvre de la procédure d'opposition à contrôle fiscal prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, le tribunal administratif de Marseille a relevé un ensemble de circonstances justifiant le recours à ces dispositions ; qu'ainsi l'administration fiscale a adressé à la SCI Prado Vert le 16 mars 2010 un avis de vérification prévoyant une première intervention sur place le 31 mars 2010, qui n'a pu avoir lieu du fait de l'absence de tout représentant de la société et notamment de son représentant légal, M.F... ; que M. D...B..., qui détenait 99 % des parts de la SCI Prado Vert a toutefois informé l'administration, par une lettre qu'elle a reçue le même jour, que son état de santé ne lui permettait pas d'assister à ce contrôle ; que l'administration fiscale a alors adressé à la SCI Prado Vert et à son gérant, M. C... F..., une lettre du 31 mars 2010 comportant une première mise en garde relative à la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; qu'en réponse à cette première mise en garde, l'administration fiscale a reçu une lettre de M. F..., gérant de droit de la SCI Prado Vert, datée du 30 avril 2010, indiquant qu'il n'exerçait pas cette fonction et n'était pas au courant des affaires de la société, lettre mandatant M. D...B...pour représenter la société aux opérations de contrôle ; que ce dernier, en réponse à une seconde mise en garde, a indiqué à nouveau que son état de santé ne lui permettait pas d'assister aux opérations de contrôle et a demandé, le 12 juin, un nouveau report des opérations, sans toutefois désigner un conseil pour représenter la société, cette désignation n'étant intervenue qu'au cours du mois de septembre 2010 ; 

       4. Considérant que la SCI Prado Vert, pour contester l'appréciation faite par les premiers juges, de la procédure de contrôle fiscal ainsi mise en oeuvre, se borne à reprendre ses écritures de première instance ; qu'il y a lieu d'adopter les motifs retenus à bon droit par les premiers juges pour rejeter l'argumentation de la société ; 

       5. Considérant, en second lieu, que, lorsque les bases de l'imposition d'un contribuable ont été évaluées d'office à la suite de son opposition au contrôle fiscal, le législateur a entendu priver l'intéressé, qui s'est de lui-même placé en dehors des règles applicables à la procédure d'imposition, des garanties dont bénéficient les contribuables, qu'ils soient imposés selon la procédure contradictoire ou selon une procédure d'imposition d'office ; que, par suite, le moyen tiré de l'absence de débat oral et contradictoire est inopérant ; 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       6. Considérant que les bases d'imposition de la SCI Prado Vert ont été évaluées d'office par application de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; que la charge de prouver l'exagération des bases d'imposition lui incombe ; 

       7. Considérant, en premier lieu qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération (...). II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : / a) Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur les dites factures (...). 2. La déduction ne peut pas être opérée si les redevables ne sont pas en possession soit desdites factures, soit de la déclaration d'importation sur laquelle ils sont désignés comme destinataires réels (...) " ; qu'en vertu des dispositions de l'article 289 du code général des impôts et de l'article 242 nonies A de l'annexe II au même code, dans sa rédaction applicable à la période d'imposition en litige, tout assujetti est tenu de s'assurer qu'une facture est émise, par lui-même, ou en son nom et pour son compte, par son client ou par un tiers, laquelle doit faire apparaître notamment, par taux d'imposition, le total hors taxe et la taxe correspondante mentionnés distinctement ;

       8. Considérant en premier lieu, que la SCI Prado Vert conteste le refus de prise en compte par l'administration fiscale, d'un montant de taxe sur la valeur ajoutée déductible à hauteur de 3 097 euros au titre de l'exercice clos en 2007 ; que, toutefois, elle n'a produit aucune facture au titre de la période vérifiée et n'en produit pas davantage au cours de l'instance contentieuse ; que si elle produit un procès-verbal de déclaration de plainte, émanant de MmeB..., en date de septembre 2010, et consécutif à un cambriolage dont auraient été victimes les épouxB..., cette seule pièce, postérieure à la vérification de comptabilité, ne saurait suffire à exonérer la société civile immobilière de ses obligations comptables et à faire regarder les agissements dont auraient été victimes les intéressés comme constitutifs d'une situation de force majeure ; que la société n'est donc pas fondée à contester le rappel qui lui a été réclamé ; 

       9. Considérant, en second lieu, qu'aux termes du 2 de l'article 17 de la sixième directive n° 77/388/CEE du Conseil des communautés européennes du 17 mai 1977 : " Dans la mesure où les biens et services sont utilisés pour les besoins de ses opérations taxées, l'assujetti est autorisé à déduire de la taxe dont il est redevable : a) la taxe sur la valeur ajoutée due ou acquittée pour les biens qui lui sont ou lui seront livrés et pour les services qui lui sont ou lui seront rendus par un autre assujetti " ; qu'aux termes du I de l'article 256 code général des impôts : " I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel (...) " ; qu'aux termes de l'article 260 du même code : " Peuvent sur leur demande acquitter la taxe sur la valeur ajoutée : (...) 2° Les personnes qui donnent en location des locaux nus pour les besoins de l'activité d'un preneur assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée ou, si le bail est conclu à compter du 1er janvier 1991, pour les besoins de l'activité d'un preneur non assujetti. L'option ne peut pas être exercée : a. Si les locaux donnés en location dont destinés à l'habitation ou à un usage agricole (...) " ; et qu'en application de l'article 193 de l'annexe II au même code, l'option prévue par ces dispositions, ouverte même si l'immeuble n'est pas achevé, doit être effectuée pour chaque immeuble ou ensemble d'immeubles ; qu'il résulte de ces dispositions combinées que l'option pour l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée de la location des locaux nus à usage professionnel doit faire l'objet d'une déclaration expresse à l'administration et distincte pour chaque immeuble ou ensemble d'immeubles ; que cette option peut être exercée à l'occasion de la déclaration d'existence, cette dernière devant alors comporter des indications suffisamment précises pour identifier le ou les immeubles auxquels elle se rapporte ;

       10. Considérant que la SCI Prado Vert a bénéficié d'un remboursement de crédit de taxe sur la valeur ajoutée à raison d'un ensemble immobilier sis 290 avenue du Prado et 14 boulevard Edouard Herriot à Marseille, acquis par acte du 3 janvier 2006 pour un prix de 301 600 euros (dont 49 426 euros de taxe sur la valeur ajoutée), la société ayant bénéficié à ce titre d'un remboursement de crédit de taxe sur la valeur ajoutée pour ce montant de 49 426 euros ; qu'il n'est pas contesté qu'une déclaration d'option pour la taxe sur la valeur ajoutée a été déposée pour cet ensemble immobilier ; que, toutefois, l'administration ayant relevé qu'à compter du 1er janvier 2008 l'appartement avait été loué à usage d'habitation, a réintégré à hauteur de 17/20ème la taxe sur la valeur ajoutée déduite, soit un montant de 42 012 euros ; que la société requérante produit toutefois un bail à usage exclusif professionnel signé le 27 décembre 2006 avec M. G...pour un négoce de bateaux de plaisance et de tourisme ainsi que, pour l'année 2008, des relevés de comptes attestant du paiement par le preneur de la somme de 1 590 euros mentionnée sur le bail conclu, chaque mois, avec mention qu'il s'agit d'un loyer ; que l'administration fiscale indique certes que l'appartement aurait été occupé à partir du 1er janvier 2008 à titre privé mais ne fournit aucun commencement de preuve à l'appui de cette affirmation ; que, dans ces conditions, et s'agissant de la seule année 2008, la SCI Prado Vert doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe que son bien était donné en location pour un usage professionnel ; qu'en revanche, cette preuve n'est pas apportée pour les années suivantes en l'absence de documents attestant de la continuité d'un tel usage professionnel ; qu'il en résulte que la société requérante est seulement fondée à demander la décharge de la différence entre le redressement qui lui a été assigné et celui qui résulte d'une réintégration de 16/20ème - au lieu de 17/20ème - de la taxe sur la valeur ajoutée déduite, soit 39 541 euros, cette différence s'établissant à 2 471 euros ; 

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SCI Prado Vert est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille lui a refusé la réduction, à concurrence de la somme de 2 471 euros, des droits complémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés ainsi que des pénalités correspondant à ces droits ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Il est accordé à la SCI Prado Vert une réduction de 2 471 (deux mille quatre cent soixante et onze) euros des droits complémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés, et des pénalités correspondant à ces droits, au titre de la période correspondant aux années 2007 et 2008. 

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 4 décembre 2012 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la SCI Prado Vert est rejeté. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SCI Prado Vert et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré après l'audience du 3 septembre 2015, à laquelle siégeaient :

- M. Bédier, président de chambre,

- Mme Paix, président-assesseur,

- Mme Markarian, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 24 septembre 2015.

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N° 13MA00223