Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

        M. A...B...a demandé au tribunal administratif de Marseille, par deux recours distincts, de le décharger, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2002, 2003, 2004 et 2005, et d'autre part des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période allant de 2002 à 2005 et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 0708269, 0708271 du 24 novembre 2009, le tribunal administratif de Marseille a déchargé M.B..., en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu qui lui ont été assignées au titre des années 2002, 2003 et 2004 et rejeté le surplus de ses demandes.

       Par un arrêt n° 10MA00294 du 1er février 2013, la cour administrative d'appel de Marseille a d'une part, dans son article 1er, substitué la pénalité de 10 % pour défaut de dépôt des déclarations de taxe sur la valeur ajoutée prévue par l'article 1728 du code général des impôts à la pénalité au taux de 80 % pour exercice d'une activité occulte prévue par le même article dont ont été assortis les rappels de taxe sur la valeur ajoutée réclamés à M. B... au titre de la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2004 et d'autre part, dans son article 2, rejeté le surplus des conclusions de la requête de M.B....

       Par une décision n° 367370 du 3 décembre 2014, le Conseil d'Etat a, sur pourvoi du ministre délégué chargé du budget, annulé l'article 1er de l'arrêt susmentionné, renvoyé l'affaire devant la cour dans la mesure de la cassation prononcée et rejeté le pourvoi incident de M. B... tendant à l'annulation de l'article 2 de cet arrêt.

       Procédure après renvoi de l'affaire devant la cour :

       Par un mémoire enregistré le 19 janvier 2015, M. A...B..., représenté par la SCP BBLM et associés, demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille du 24 novembre 2009 en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la décharge d'une part des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de l'année 2002, d'autre part des pénalités au taux de 80 % pour exercice d'une activité occulte dont ont été assortis les rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2004 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions et pénalités ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - les pénalités prévues par l'article 1728 du code général des impôts ne lui sont pas applicables dès lors qu'il a fait connaître le 12 avril 2005 son activité d'entrepreneur de travaux acrobatiques auprès du centre de formalités des entreprises et a spontanément régularisé l'immatriculation de cette activité le 25 avril 2005 et par suite, cette activité ne peut être regardée comme ayant été découverte par l'administration et ne présente aucun caractère occulte ; 

       - cette activité n'est pas davantage occulte au regard de la doctrine ; il a déclaré ses revenus même s'il a commis une erreur catégorielle en les déclarant au titre de bénéfices commerciaux au lieu de bénéfices  industriels et commerciaux ; 

       - l'activité ne pouvant être qualifiée d'occulte au sens des dispositions des articles L. 169 et L. 176 du livre des procédures fiscales, l'administration ne pouvait légalement faire usage du délai de reprise ouvert par ce dernier article pour le montant de taxe sur la valeur ajoutée dont il était redevable pour l'année 2002. 

       Par des mémoires en défense enregistrés les 8 janvier 2015 et 20 avril 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. B...ne sont pas fondés.

       Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions de M. B...tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour l'année 2002, sur lesquelles la cour a déjà statué de façon définitive dans son arrêt du 1er février 2013. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Chenal-Peter, rapporteur ; 

       - et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public.

       1. Considérant que M.B..., qui exerce une activité d'enseignement de disciplines sportives et d'activités de loisirs imposable à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices non commerciaux depuis avril 1992, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er mai 2002 au 31 décembre 2005 ; qu'à l'issue de ce contrôle, l'administration lui a notifié des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des redressements en matière de bénéfices industriels et commerciaux, au titre d'une activité commerciale d'intermédiaire dans le domaine des travaux acrobatiques exercée, selon l'administration fiscale, de manière occulte entre les mois de mai 2002 et décembre 2004 ; que, par un jugement du 24 novembre 2009, le tribunal administratif de Marseille a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes mises à la charge de l'intéressé au titre des années 2002 à 2004, mais maintenu les rappels de taxe sur la valeur ajoutée afférents à cette période ; que par un arrêt du 1er février 2013, la cour a substitué la pénalité de 10 % pour défaut de dépôt des déclarations de taxe sur la valeur ajoutée à la pénalité au taux de 80 % prévue en cas d'exercice d'une activité occulte dont ont été assortis les rappels de taxe sur la valeur ajoutée réclamés à M.B... et rejeté le surplus des conclusions de sa requête d'appel ; qu'enfin, à la suite du pourvoi en cassation formé par le ministre chargé du budget, le Conseil d'Etat, par une décision du 3 décembre 2014, a annulé l'article 1er de l'arrêt du 1er février 2013 procédant à cette substitution, rejeté le pourvoi incident de M. B...et renvoyé l'affaire devant la cour dans la mesure de la cassation prononcée ;

       Sur la taxe sur la valeur ajoutée de l'année 2002 :

       2. Considérant que l'arrêt précité de la cour en date du 1er février 2013 a rejeté les conclusions de M. B...tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour l'année 2002 ; que cet arrêt est devenu définitif sur ce point, dès lors que le pourvoi incident formé par M. B...portant notamment sur ces impositions supplémentaires a été rejeté par la décision du Conseil d'Etat du 3 décembre 2014 ; que, dès lors, la cour, qui a épuisé sa compétence à cet égard, ne saurait faire droit à une nouvelle demande de décharge desdites impositions présentées par M. B...dans son mémoire enregistré le 19 janvier 2015 ; 

       Sur la majoration de 80 % en cas de découverte d'une activité occulte : 

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts, dans sa rédaction résultant de l'ordonnance n° 2005-1512 du 7 décembre 2005 et applicable aux pénalités en litige : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : (...) c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte " ; 

       4. Considérant qu'en vertu des articles L. 169 et L. 176 du livre des procédures fiscales, une activité est réputée occulte lorsque le contribuable qui était tenu de souscrire une déclaration ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe de tribunal de commerce et s'est abstenu de souscrire sa déclaration dans les délais légaux ; 

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M.B..., qui exerçait en 2001 une activité de moniteur de ski alpin et était enregistré à ce titre, a repris à titre individuel une activité d'intermédiaire dans le domaine des travaux acrobatiques qu'avait précédemment exercée la SARL Carlos, qui a été radiée du registre du commerce et des sociétés et dont il était le gérant ; qu'il a établi les factures sous le libellé de " Carlos " en situant le siège de son activité dans la commune de Puyricard, mais en mentionnant sur les factures le numéro SIRET correspondant à sa profession de moniteur de ski ; que M. B...soutient ne pas avoir exercé cette activité commerciale de façon occulte, dès lors qu'il l'exerçait au vu et au su de tous, qu'il déclarait les revenus en résultant dans la catégorie de bénéfices non commerciaux et qu'il était immatriculé en 2002 comme moniteur de ski ; que toutefois, d'une part, il ne conteste pas ne pas avoir accompli les formalités de modification de son immatriculation au titre de son activité dans le domaine des travaux acrobatiques, qui n'était ainsi connue ni par un centre de formalités des entreprises, ni par le greffe du tribunal de commerce, jusqu'à ce qu'il procède à une telle déclaration le 12 avril 2005 ; 

       6. Considérant, d'autre part, qu'en application des dispositions de l'article L. 101 du livre des procédures fiscales, l'administration fiscale a eu connaissance de la procédure judiciaire engagée devant le tribunal de grande instance du Havre à l'encontre de M. B...consécutivement à un accident de travail ; que l'administration, ayant fait usage, le 16 juin 2006, de son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire, a estimé qu'en réalité, l'intéressé avait exercé l'activité d'intermédiaire dans le domaine des travaux acrobatiques depuis le mois de mai 2002, date de sa première facturation à la société Aprim, et a engagé à son encontre une vérification de comptabilité ; que l'exercice de cette activité par M. B...depuis le mois de mai 2002 a ainsi été révélé par les informations recueillies par l'administration auprès de l'autorité judiciaire ; que si l'intéressé fait valoir qu'il a déclaré les revenus tirés de son activité dans le domaine des travaux acrobatiques au titre des années en cause, il résulte de l'instruction que ce dernier avait alors maintenu une activité professionnelle réduite de moniteur de ski, laissant présumer que les sommes qu'il a déclarées dans la catégorie des bénéfices non commerciaux ne concernaient que les revenus tirés de cette dernière activité ; que par suite, il ne peut être regardé comme ayant souscrit les déclarations fiscales qui lui incombaient pour l'activité commerciale litigieuse, entièrement distincte de son activité de moniteur de ski ; qu'il n'a pas davantage déposé, dans le délai légal, les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée s'y rapportant ; qu'ainsi, les deux conditions requises par la loi pour qualifier d'occulte l'activité d'intermédiaire dans le domaine des travaux acrobatiques au cours des années 2002, 2003 et 2004 sont remplies ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a assorti les droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2004 de la majoration de 80 % prévue au c du 1 de l'article 728 du code général des impôts ; que la circonstance qu'à la date de la régularisation effectuée par le contribuable le 12 avril 2005, l'administration ne lui avait adressé aucune mise en demeure ou avis de vérification se rapportant aux revenus qu'il avait tirés de l'activité litigieuse est sans incidence sur le bien-fondé de cette majoration ; qu'enfin, M. B...n'est pas fondé à se prévaloir, pour contester cette pénalité, des énonciations de la doctrine contenues dans l'instruction 13 N-1-07 du 19 février 2007, qui ne comportent aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait ici application ;

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté ses conclusions tendant à la décharge de la pénalité au taux de 80 % pour exercice d'une activité occulte prévue par l' article 1728 du code général des impôts, afférente aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2004 ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       9. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, verse à M. B...quelque somme que ce soit au titre des frais qu'il a exposés et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Les conclusions de M. B...tendant à la décharge de la pénalité au taux de 80 % pour exercice d'une activité occulte prévue par l'article 1728 du code général des impôts et tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est. 

       Délibéré après l'audience du 12 mai 2015 où siégeaient :

       - M. Cherrier, président de chambre, 

       - M. Martin, président assesseur,

       - Mme Chenal-Peter, premier conseiller, 

       Lu en audience publique, le 2 juin 2015.

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N° 14MA05060	2

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