Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure : 

       M. et Mme A...B...ont demandé au tribunal administratif de Marseille de leur accorder la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2009, ainsi que des pénalités qui ont assorti cette imposition. 

       Par un jugement n° 1306441 du 18 décembre 2015, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 4 mars 2016 et le 7 septembre 2016, M. et Mme B..., représentés par la SCP BBLM agissant par MeC..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 18 décembre 2015 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat les intérêts moratoires, ainsi que le paiement de la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Ils soutiennent que seule compte la réalisation de l'investissement, la mise en exploitation n'étant pas prévue par les textes.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 14 juin 2016 le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme B... ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu : 

       - le code général des impôts ;

       - le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       La présidente de la Cour a désigné Mme D... Paix, président assesseur, pour présider par intérim la 3ème chambre de la cour administrative d'appel de Marseille. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Paix, 

       - et les conclusions de M. Ouillon, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. M et Mme B... ont entendu bénéficier au titre de l'année 2009 de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B du code général des impôts à raison d'investissements productifs réalisés par différentes sociétés en nom collectif, dont ils étaient membres, ayant pour objet d'acquérir des équipements photovoltaïques outre mer. A la suite d'un contrôle sur pièces, cette réduction d'impôt a été remise en cause par l'administration fiscale. M. et Mme B... demandent à la Cour d'annuler le jugement du 18 décembre 2015 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2009 à la suite de ce contrôle.

       Sur le bien fondé des impositions :

       2. Aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'Outre-Mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. / (...) La réduction d'impôt est de 50 % du montant hors taxes des investissements productifs (...) / La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé (...) ". L'article 95 Q de l'annexe II au même code, dans sa rédaction applicable : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail (...) ".

       3. Il résulte de ces dispositions que le fait générateur de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B du code général des impôts est la date de la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé ou de sa livraison effective dans le département d'Outre-Mer. Dans ce dernier cas, la date à retenir est celle à laquelle l'entreprise, disposant matériellement de l'investissement productif, peut commencer son exploitation effective et, dès lors, en retirer des revenus. Par suite, s'agissant de l'acquisition de centrales photovoltaïques installées sur les toits des habitations des particuliers et données en location à des sociétés en nom collectif en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique, la date à retenir est celle du raccordement des installations au réseau public d'électricité, dès lors que les centrales photovoltaïques, dont la production d'électricité a vocation à être vendue par les sociétés exploitantes, ne peuvent être effectivement exploitées et par suite productives de revenus qu'à compter de cette date. Il en résulte que le raccordement est nécessaire pour une exploitation effective de ces installations, dès lors que l'électricité produite n'a pas vocation à être consommée et stockée par les sociétés exploitantes. 

       4. Il résulte de l'instruction et il n'est pas contesté par les contribuables que les centrales photovoltaïques acquises par le SEP PV65, SEP PV66, SEP PV67 n'étaient pas en état de fonctionner au 31 décembre 2009. Si M. et Mme B...soutiennent que ces conditions ne seraient pas requises par les textes en vigueur, ces faits, tels que rappelés par l'administration, constituent des indices de l'absence de livraison effective des équipements photovoltaïques et ne révèlent pas que le service aurait entendu ajouter aux dispositions de la loi fiscale des conditions qui n'y figurent pas. Pour leur part, les contribuables n'apportent aucun élément de nature à infirmer le constat de l'administration, qui n'a pas fondé le redressement contesté sur la comptabilité des sociétés en participation, mais sur les faits décrits ci-dessus. Dans ces conditions, les installations photovoltaïques en cause ne pouvant ni être effectivement exploitées ni être productives de revenus à la date du 31 décembre 2009, l'administration a pu à bon droit estimer que les investissements déclarés par les requérants ne pouvaient être regardés comme ayant été effectivement réalisés au cours de l'année 2009 et remettre en cause la réduction d'impôt au titre de cette année. 

       5. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande. Doivent être rejetées, par voie de conséquence, leurs conclusions tendant à l'allocation d'intérêts moratoires, et celles tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A... B...et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-Mer. 

       Délibéré après l'audience du 5 avril 2018, où siégeaient :

       - Mme Paix, président assesseur, président de la formation de jugement par intérim,

       - M. Haïli, premier conseiller,

       - M. Ouillon, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 19 avril 2018

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N° 16MA00851