Vu la procédure suivante :

       Procédures contentieuses antérieures :

       La société Pointe-A-Pitre Distribution a demandé au tribunal administratif de la Guadeloupe de condamner la commune de Goyave à lui verser la somme de 485 410,85 euros en paiement de factures de fournitures impayées.

       Par un jugement n° 1000706 du 28 février 2014, le tribunal administratif de la Guadeloupe a condamné la commune de Goyave à verser la somme de 364 057,84 euros à la société Pointe-A-Pitre Distribution.

       Par un arrêt n° 14BX01313 du 4 février 2016, la cour administrative d'appel de Bordeaux a, sur appel de la commune de Goyave, annulé ce jugement et rejeté les conclusions incidentes présentée par la société Pointe-A-Pitre Distribution.

       Par une décision n° 399581 du 9 juin 2017, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a, d'une part, annulé l'arrêt n° 14BX01313 du 9 juin 2017 de la cour administrative d'appel de Bordeaux en tant qu'il a rejeté les conclusions de la société Pointe-à-Pitre Distribution présentées sur le terrains des responsabilités quasi-contractuelle et quasi-délictuelle de la commune de Goyave et, d'autre part, renvoyé l'affaire, dans la mesure de la cassation prononcée, à la cour.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 28 avril 2014, le 19 novembre 2015 le 27 septembre 2017 et le 3 novembre 2017, la commune de Goyave, représentée par Me C..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de la Guadeloupe du 28 février 2014 ;

       2°) de mettre à la charge de la société Pointe-à-Pitre Distribution la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement est entaché d'irrégularités : le tribunal administratif de la Guadeloupe n'a pas énoncé, ni analysé les fins de non-recevoir soulevées pour défaut de qualité pour agir et tardiveté, et n'a pas mentionné les observations orales formulées par l'avocat de la commune ; la demande de première instance était irrecevable au motif que le représentant de la société n'avait pas la qualité des représentants de la société pour introduire la demande ; la demande introductive d'instance était en outre tardive ;

       - c'est à tort que le tribunal a retenu sa responsabilité quasi-contractuelle et délictuelle ; le caractère utile des dépenses n'a pas été démontré ; la collectivité ne pouvait pas être condamnée à payer une somme qu'elle ne devait pas ; de plus, la société Pointe-à-Pitre Distribution, qui est un professionnel averti, ne peut prétendre à aucune indemnisation car elle a commis une faute en fournissant sciemment des prestations en dehors de tout contrat qui l'exonère de toute obligation de réparation ; en outre, la méthode de calcul de l'indemnité utilisé par les premiers juges n'est pas justifiée.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 20 octobre 2015 et le 16 octobre 2017, la société Pointe-A-Pitre Distribution, représentée par la SCP Gascignard, conclut au rejet de la requête et demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures :

       1°) par la voie de l'appel incident, de condamner la commune de Goyave à lui verser la somme de 485 410,45 euros sur le fondement des responsabilités quasi-contractuelle et quasi-délictuelle, avec intérêts de droit à compter de la réception de sa demande préalable et capitalisation desdits intérêts ;

       2°) de mettre à la charge de la commune de Goyave la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

       En ce qui concerne la responsabilité quasi-contractuelle :

       - le co-contractant doit être indemnisé d'une dépense qui a conduit à un enrichissement sans cause de l'administration ; en l'espèce, elle a fourni à la commune de Goyave des produits et des objets utiles, dans le cadre de l'exécution normale du service municipal ; il s'agit donc bien de dépenses utiles à la collectivités et restées impayées ; l'enrichissement de la commune peut être apprécié au regard du prix d'achat normal des fournitures en cause en 2006 et 2007, qui n'est pas si éloigné des prix contractuels, dès lors que la Guadeloupe est une île et qu'il n'y avait à l'époque pratiquement pas de concurrence ; seule une expertise permettrait de déterminer les prix ordinairement pratiqués pour les prestations ; en revanche, la société Pointe-A-Pitre - Distribution (PAPD) s'est, elle, appauvrie ; on peut se fonder pour cela sur les factures d'acquisition des fournitures, pour un total de 144 507 euros, auxquels il convient d'ajouter 15 % pour les frais de livraison, ainsi que le montant d'une partie de ces frais de fonctionnement, le total pouvant être évalué à 250 000 euros ;

       En ce qui concerne la responsabilité quasi-délictuelle :

       - il ne peut lui être imputé de faute, dès lors que ses animateurs n'avaient aucune expérience des marchés publics, alors que la faute commise par la commune est patente, le marché ayant été conclu sans qu'aucune délibération y autorise le maire ; elle a d'ailleurs dû cesser toute activité à la suite de cette expérience malheureuse ; le seul " sachant " parfaitement avisé était la commune elle-même, qui a abusé de la naïveté de son co-contractant pour ensuite se prévaloir de la nullité du contrat et ne rien lui devoir.

       Par ordonnance du 18 octobre 2017, la clôture de l'instruction a été fixée au 3 novembre 2017.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics ;

       - le code de commerce ;

       - le code des marchés publics ;

       - le code général des collectivités territoriales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Florence Rey-Gabriac,

       - les conclusions de Mme Béatrice Molina-Andréo, rapporteur public,

       - et les observations de MeB..., représentant la commune de goyave.

       Considérant ce qui suit :

       1. La société Pointe-à-Pitre Distribution (PAPD) a livré à la commune de Goyave, en exécution de onze bons de commandes émis entre les 15 mai et 13 septembre 2006 par le maire de cette commune, diverses fournitures de bureau, d'entretien et de décoration. La commune n'ayant accepté de payer qu'une partie des factures, pour un montant total de 68 200 euros, la société Pointe-A-Pitre Distribution a saisi le tribunal administratif de la Guadeloupe d'une requête tendant à ce que soit engagée la responsabilité contractuelle de la commune, ou, à défaut, sa responsabilité quasi-délictuelle. Par un jugement du 28 février 2014, le tribunal administratif a rejeté les conclusions relatives à la responsabilité contractuelle de la commune, mais l'a condamnée à verser à la société Pointe-à-Pitre Distribution (PAPD) la somme de 364 057,84 euros sur le fondement des responsabilités quasi-contractuelle et quasi-délictuelle. Saisie d'un appel de la commune et d'un appel incident de la société PAPD, la cour administrative d'appel de Bordeaux a, par un arrêt du 4 février 2016, annulé ce jugement et rejeté l'ensemble des conclusions de la société. Par un arrêt du 9 juin 2017, le Conseil d'Etat a estimé que la cour avait, à bon droit, écarté la responsabilité contractuelle, mais avait, à tort, écarté la responsabilité quasi-contractuelle et quasi-délictuelle de la commune, annulant l'arrêt de la cour dans cette mesure. La société PAPD maintient ses conclusions incidentes à hauteur de 485 410,45 euros sur le seul fondement de la responsabilité quasi-contractuelle et quasi-délictuelle.

       Sur la régularité du jugement du 28 février 2014 :

       2. La commune de Goyave, appelante devant la cour, a mis en cause, par sa requête introductive enregistrée le 28 avril 2014, la régularité du jugement, en ce qu'il n'a pas statué sur les fins de non-recevoir qu'elle avait opposées à la demande de la société PAPD. La cour, dans son arrêt du 4 février 2016, n'a pas omis de statuer sur ce moyen, mais n'a pas eu besoin d'y répondre expressément, dès lors qu'elle a fait droit à la requête de la commune en annulant le jugement. Le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt de la cour du 4 février 2016 en tant que cet arrêt a rejeté les conclusions de la société Pointe-à-Pitre Distribution présentées sur les terrains des responsabilités quasi-contractuelle et quasi-délictuelle de la commune de Goyave et renvoyé l'affaire " dans la mesure de la cassation prononcée " à la cour. Cependant, la commune, défendeur dans l'instance de cassation, n'y présentait plus de moyen tenant à la régularité du jugement. La cour, ressaisie de l'affaire dans la limite de la cassation, doit cependant s'estimer à nouveau saisie de ce moyen, au demeurant réitéré par la commune dans son mémoire enregistré le 27 septembre 2017, soit postérieurement au renvoi par le Conseil d'Etat.

       3. Il résulte de l'instruction que, par un second mémoire en défense, enregistré le 7 février 2014 au greffe du tribunal administratif, la commune de Goyave a, pour la première fois, opposé, à titre principal, deux irrecevabilités à la demande de la société PAPD, tirées du défaut de qualité pour agir de ses représentants et de la tardiveté de son recours. Le tribunal administratif de la Guadeloupe a visé et analysé ce mémoire, comme " tendant aux mêmes fins par les mêmes moyens " que son premier mémoire en défense. Ce faisant, il n'a pas statué sur ces fins de non-recevoir. Par suite, la commune de Goyave est fondée à soutenir que les premiers juges ont commis une omission à statuer, entachant leur jugement d'irrégularité.

       4. Il y a lieu pour la cour d'évoquer dans les limites ci-dessus indiquées et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société PAPD devant le tribunal administratif de la Guadeloupe, en tant qu'elle tendait, à titre subsidiaire, à l'engagement de la responsabilité quasi-contractuelle et quasi-délictuelle de la commune de Goyave.

       Sur la recevabilité de la demande de la société PAPD :

       5. En premier lieu, la commune de Goyave conteste la qualité pour agir de la société PAPD, dès lors que la demande a été introduite au nom de ses " représentants ", sans autre précision. Cependant, une requête signée par un avocat mandaté par une société anonyme représentée par ses représentants légaux, comme c'est le cas en l'espèce, ne peut être rejetée comme irrecevable, sans mesure d'instruction sur ce point, au seul motif qu'aucune précision n'a été donnée sur l'identité des représentants de cette société alors, d'une part, que le mandataire de l'article R. 431-2 du code de justice administrative n'a pas à justifier son mandat et que les articles L. 225-51-1 et L. 225-56 du code de commerce disposent que les mandataires sociaux des sociétés anonymes ont de plein droit qualité pour agir en justice au nom de la société.. Par suite, la fin de non-recevoir opposée à la qualité pour agir des représentants de la société ne peut qu'être écartée.

       6. En second lieu, aux termes de l'article R. 421-2 du code de justice administrative dans sa version applicable : " Sauf disposition législative ou réglementaire contraire, le silence gardé pendant plus de deux mois sur une réclamation par l'autorité compétente vaut décision de rejet. / Les intéressés disposent, pour se pourvoir contre cette décision implicite, d'un délai de deux mois à compter du jour de l'expiration de la période mentionnée au premier alinéa. (...) / La date du dépôt de la réclamation à l'administration, constatée par tous moyens, doit être établie à l'appui de la requête. ". Cependant, aux termes de l'article R. 421-3 du même code : " Toutefois, l'intéressé n'est forclos qu'après un délai de deux mois à compter du jour de la notification d'une décision expresse de rejet : 1° Dans le contentieux de l'excès de pouvoir, si la mesure sollicitée ne peut être prise que par décision ou sur avis des assemblées locales ou de tous autres organismes collégiaux ; 2° Dans le cas où la réclamation tend à obtenir l'exécution d'une décision de la juridiction administrative ".

       7. Il résulte de l'instruction que la société PAPD a saisi la commune de Goyave d'une réclamation préalable à hauteur de 485 410,45 euros TTC par courrier recommandé du 13 janvier 2009. L'accusé de réception produit par la société établit que ce courrier a été notifié à la commune le 27 janvier 2009. La commune étant restée taisante, une décision implicite de rejet est née le 28 mars 2009. Cependant, la demande de la société PAPD est une demande indemnitaire, donc qui a le caractère d'une demande de plein contentieux pour laquelle, en application des dispositions de l'article R. 421-3 du code de justice administrative alors en vigueur, seule une décision expresse de rejet fait courir le délai de recours. En l'absence d'une telle décision, la fin de non-recevoir soulevée par la commune et tirée de la tardiveté de la demande, enregistrée au tribunal administratif de la Guadeloupe le 15 novembre 2010, ne peut qu'être rejetée.

       Sur la demande d'indemnisation de la société PAPD :

       8. Lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat. Toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel. Ainsi, lorsque le juge est saisi d'un litige relatif à l'exécution d'un contrat, les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d'office, aux fins d'écarter le contrat pour le règlement du litige. Par exception, il en va autrement lorsque, eu égard d'une part à la gravité de l'illégalité et d'autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat.

       9. Aux termes de l'article L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales : " Le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune (...) ". Aux termes de l'article L. 2122-21 du même code, dans sa rédaction applicable : " Sous le contrôle du conseil municipal (...), le maire est chargé, d'une manière générale, d'exécuter les décisions du conseil municipal et, en particulier : / (...) 6° De souscrire les marchés, de passer les baux des biens et les adjudications des travaux communaux dans les formes établies par les lois et règlements (...) ". Il résulte de ces dispositions que le maire ne peut valablement souscrire un marché au nom de la commune sans y avoir été préalablement autorisé par une délibération expresse du conseil municipal. Lorsqu'il entend autoriser le maire à souscrire un marché, le conseil municipal doit, sauf à méconnaître l'étendue de sa compétence, se prononcer sur tous les éléments essentiels du contrat à intervenir, au nombre desquels figurent notamment l'objet précis de celui-ci, tel qu'il ressort des pièces constitutives du marché, mais aussi son montant exact et l'identité de son attributaire.

       10. Il résulte de l'instruction que, sans qu'ait été formellement conclu aucun marché par la commune, M. A...D..., alors maire de la commune de Goyave, a donné son accord, sous la forme d'une signature apposée sur onze bons de commande et des attestations récapitulant les factures à payer, à la livraison par la société Pointe-à-Pitre Distribution, au cours de l'année 2006, de diverses fournitures portant principalement sur trois catégories de marchandises : des dispositifs de pavoisement (mâts, drapeaux, guirlandes), des vêtements et des chaussures ainsi que des produits d'entretien et d'hygiène. Trois factures d'un montant total de 68 200 euros ont été acquittées par la collectivité. La société a présenté à la commune une demande de paiement d'un montant total de 485 410,45 euros TTC pour avoir règlement des livraisons qui ne lui avaient pas été payées. La nouvelle municipalité a refusé d'acquitter cette somme.

       11. Les bons de commande portent sur la livraison de 9 tampons " Marianne ", pour un montant de 1 845 euros HT, de 5 mâts, pour un montant de 21 350 euros HT, de 60 pavillons, pour un montant de 35 850 euros HT, de 200 guirlandes, pour un montant de 39 000 euros HT, de 150 oriflammes, pour un montant de 58 250 euros HT, de sacs poubelles, bombes insecticides, éponges et alcool à brûler pour un montant de 167 910 euros HT, de chaussures et bottes de sécurité, de t-shirts, de polos et de combinaisons pour un montant de 26 970 euros HT, de sets sanitaires, poubelles bancs, rayonnages et corbeilles pour un montant HT de 34 255 euros HT, de jerricans, brosses, masques et présentoirs à outils pour un montant de 14 590 euros HT, d'arceaux de parking, poteaux, panneaux de signalisation pour un montant de 66 785 euros HT. Il n'est pas contesté par la commune que ces marchandises ont été livrées et utilisées.

       En ce qui concerne la responsabilité contractuelle de la commune : 

       12. En dépit de l'absence de toute autre formalité, la signature apposée par le maire sur les bons de commande établis entre le 15 mai et le 13 septembre 2006 et les attestations de factures à payer suffisent à caractériser la conclusion de contrats entre la collectivité et son fournisseur. Les commandes passées par la commune de Goyave portaient sur des prestations qui constituaient des groupes homogènes de montants supérieurs au seuil de 4 000 euros hors taxes et inférieurs à 210 000 euros hors taxes. Eu égard à la nature des fournitures, qui ne présentaient aucun caractère particulier, aucune circonstance telle que celles mentionnées au II de l'article 35 du code des marchés publics n'était de nature à justifier que la commune s'affranchît de ces règles de publicité, et, eu égard au montant des contrats, ne la dispensait de recourir à la procédure de passation selon la procédure adaptée, ainsi que le prévoient les dispositions du II de l'article 26 du même code. Aussi bien, la commune ne conteste pas qu'elle a méconnu les règles de publicité applicables aux contrats en litige.

       13. Il résulte clairement de l'instruction que les fournitures en litige ont été facturées à des prix manifestement excessifs. Ainsi, des sacs poubelle ont été facturés 2,95 euros HT l'unité ; des pavillons "France " de 80 cm sur 120 cm, des pavillons " Commune de Goyave " et " Commune de Goyave Even ont été facturés respectivement 315, 595 et 495 euros l'unité ; des drapeaux européens de 60 cm sur 90 cm, 295 euros l'unité ; des guirlandes, 195 euros HT l'unité ; de l'alcool à brûler, 11,60 euros HT le litre ; des dosettes hydrosolubles de parfum 2,70 euros HT l'unité ; des chaussures de sécurité 118 euros HT la paire ; des T-shirts impression vert 29 euros HT l'unité ; des combinaisons avec bottes, 95 euros le lot. De plus, le maire a conclu les contrats sans aucun aval du conseil municipal sur ce marché de fournitures à bons de commande. Dès lors, compte tenu de la gravité de l'illégalité commise et des circonstances dans lesquelles le maire a opéré, qui faisaient obstacle à ce que l'assemblée délibérante se prononce en toute connaissance de cause sur ces livraisons à un coût déraisonnable pour n'importe quel consommateur averti, le litige ne peut pas être réglé sur le terrain contractuel et la société ne saurait se prévaloir de l'exigence de loyauté des relations contractuelles.

       En ce qui concerne la responsabilité quasi-contractuelle et quasi-délictuelle de la commune : 

       14. L'entrepreneur dont le contrat est écarté peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé. Les fautes éventuellement commises par l'intéressé antérieurement à la signature du contrat sont sans incidence sur son droit à indemnisation au titre de l'enrichissement sans cause de la collectivité, sauf si le contrat a été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement de l'administration, ce qui fait obstacle à l'exercice d'une telle action. Dans le cas où le contrat est écarté en raison d'une faute de l'administration, l'entrepreneur peut en outre, sous réserve du partage de responsabilités découlant le cas échéant de ses propres fautes, prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l'administration. A ce titre il peut demander le paiement des sommes correspondant aux autres dépenses exposées par lui pour l'exécution du contrat et aux gains dont il a été effectivement privé du fait de sa non-application, notamment du bénéfice auquel il pouvait prétendre, si toutefois l'indemnité à laquelle il a droit sur un terrain quasi-contractuel ne lui assure pas déjà une rémunération supérieure à celle que l'exécution du contrat lui aurait procurée.

       15. Il résulte de l'instruction, et il n'est pas contesté en défense, que les fournitures livrées par la société PAPD ont été utiles à la commune de Goyave, celle-ci ne pouvant se prévaloir de la faute de son cocontractant pour s'exonérer de toute obligation à son égard dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction que les commandes ont été obtenues dans des conditions de nature à avoir vicié son consentement. Il sera fait, dans les circonstances de l'espèce, une juste appréciation des dépenses utiles à la commune exposées par la société PAPD en les évaluant à la moitié du montant des factures émises par celle-ci. En outre, la société requérante est également en droit de demander réparation de la perte de bénéfices résultant de la faute commise par la commune de Goyave. Il y a lieu toutefois de tenir compte de la faute que la société PAPD a elle-même commise en acceptant de livrer des fournitures pour un montant dont elle ne pouvait ignorer qu'il franchissait le seuil au-delà duquel doit être engagée une procédure de publicité et de mise en concurrence. En conséquence, il sera fait une juste appréciation de la part de la faute commise par la société requérante en ne condamnant la commune de Goyave à ne l'indemniser que de la moitié de la perte des bénéfices qui peut être évaluée à la différence entre le montant des dépenses utiles et le montant total des factures ; que, par suite, il y a lieu de condamner la commune de Goyave à verser à la société PAPD une somme totale de 364 057,84 euros toutes taxes comprises.

       16. La société PAPD ne saurait prétendre aux intérêts moratoires résultant d'un contrat entaché de nullité. Elle a en revanche droit aux intérêts au taux légal correspondant à l'indemnité de 364 057,84 euros à compter du 27 janvier 2009, date de réception de sa demande par la commune de Goyave. La capitalisation des intérêts a été demandée dans la requête enregistrée le 15 novembre 2010. Il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 15 novembre 2010, date à laquelle était due au moins une année d'intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date.

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions des parties présentées sur ce fondement.

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1000706 du tribunal administratif de la Guadeloupe du 28 février 2014 est annulé.

Article 2 : La commune de Goyave est condamnée à verser à la société PAPD la somme de 364 057,84 euros toutes taxes comprises euros avec intérêts au taux légal à compter du 27 janvier 2009. Les intérêts échus à la date du 15 novembre 2010 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 3 : Les conclusions présentées par la société PAPD et la commune de Goyave sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Goyave et à la société Pointe-A-Pitre Distribution.

Délibéré après l'audience du 22 janvier 2018 à laquelle siégeaient :

M. Pierre Larroumec, président,

M. Gil Cornevaux, président-assesseur,

Mme Florence Rey-Gabriac, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 16 février 2018.

Le rapporteur,

Florence Rey-GabriacLe président,

Pierre Larroumec

Le greffier,

Cindy Virin        

        La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

        Pour expédition certifiée conforme.

Le greffier,

Cindy Virin

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N° 17BX01882