Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

        La SARL Bureau architecture méditerranée a demandé au tribunal administratif de Marseille, d'une part, d'annuler la décision par laquelle le président du syndicat d'agglomération nouvelle Ouest-Provence a rejeté sa demande d'indemnisation du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière de la procédure de passation du marché de maîtrise d'oeuvre du pôle culturel de Miramas, d'autre part de condamner ce syndicat au paiement de la somme de 483 624,45 euros au titre du manque à gagner engendré par son éviction, majorée des intérêts moratoires au taux légal à compter de la réception de sa demande préalable, ainsi que la capitalisation des intérêts.

       Par un jugement n° 1305256 du 21 février 2017, le tribunal administratif de Marseille a condamné le syndicat d'agglomération nouvelle Ouest-Provence à verser à la société Bureau architecture méditerranée la somme de 5 000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 2 mai 2013 et capitalisation au 2 mai 2014 et la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et a rejeté le surplus des conclusions de la société.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 21 avril 2017, la SARL Bureau architecture méditerranée, représentée par MeB..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 21 février 2017 en tant qu'il a limité son indemnisation à la somme de 5 000 euros ;

       2°) d'annuler la décision de refus opposée le 27 juin 2013 par le syndicat d'agglomération Nouvelle Ouest-Provence à sa demande préalable d'indemnisation ;

       3°) de condamner le syndicat d'agglomération Nouvelle Ouest-Provence à lui verser la somme de 483 624,45 euros à titre de manque à gagner, avec intérêts de droits à compter de sa demande préalable, et anatocisme ;

       4°) de condamner le syndicat d'agglomération Nouvelle Ouest-Provence à lui verser la somme de 483 624,45 euros au titre de la perte de chance d'obtenir des références et de son préjudice moral , avec intérêts de droits à compter de sa demande préalable, et anatocisme ;

       5°) de mettre à la charge du syndicat d'agglomération Nouvelle Ouest-Provence une somme de 5 980 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les premiers juges ont dénaturé les pièces du dossier en estimant qu'elle n'apportait pas la preuve qu'elle n'aurait exposé que des charges variables pour l'exécution du marché ;

       - son manque à gagner correspond au bénéfice net qu'elle aurait retiré de l'exécution du marché ;

       - l'augmentation du chiffre d'affaires de la société entraîne une augmentation des bénéfices ;

       - l'éviction irrégulière du marché l'a privé d'une chance de voir sa notoriété grandir et en conséquence d'emporter de nouveaux concours dans les cinq années qui sont suivi l'attribution du marché.

       Par un mémoire enregistré le 17 juillet 2017, la métropole Aix-Marseille-Provence, qui vient aux droits du syndicat d'agglomération nouvelle Ouest-Provence, représentée par MeA..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la SARL Bureau architecture méditerranée.

       Elle soutient que :

       S'agissant du manque à gagner :

       - l'analyse produite par un expert comptable n'établit pas le manque à gagner allégué ;

       - la société ne produit aucune justification tirée de la comptabilité de l'entreprise établissant un bénéfice net de 90 % du chiffre d'affaires ; il n'est pas possible d'extrapoler la situation de la société à partir des données moyennes de la profession ;

       - en l'absence d'éléments probants, le juge peut se servir du taux moyen de bénéfice net du candidat évincé durant ses précédents exercices, à savoir 2008 et 2009, pour l'appliquer au chiffre d'affaires prévisionnel du contrat, objet du litige ; le taux de marge moyenne est de 0,2418 % (arrondi à 0,25 %) ;

       S'agissant du préjudice commercial et moral :

       - la société n'apporte pas la preuve d'un lien de causalité entre le rejet de son offre et le rejet de ses offres, à les supposer établis, à des concours ultérieurs ;

       - les attestations de bonne fin produites ne démontrent pas qu'elle en aurait obtenu une pour le marché dont elle a été évincée.

       Un mémoire présenté pour la SARL Bureau architecture méditerranée a été enregistré le 5 décembre 2017 et n'a pas été communiqué.

       Par une ordonnance du 21 novembre 2017, la clôture de l'instruction a été fixée au 6 décembre 2017.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code civil ;

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Ont été entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme C...Steinmetz-Schies, président-assesseur ;

       - les conclusions de M. Renaud Thiele, rapporteur public ;

       - les observations de MeB..., représentant la SARL Bureau Architecture Méditerranée.

       1. Considérant que le syndicat d'agglomération nouvelle Ouest-Provence a lancé en 2006 une procédure de concours restreint de maîtrise d'oeuvre en vue de la réalisation d'un pôle culturel à Miramas ; que la société Bureau Architecture Méditerranée (BAM) a présenté sa candidature et a été sélectionné pour présenter une offre ; que classée première par le jury, son offre a été finalement rejetée au motif qu'un économiste de la construction avait procédé à une nouvelle analyse économique, la classant en troisième position ; que par un jugement n° 0703139 du 26 janvier 2010, confirmé par un arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 12 novembre 2012 devenu définitif, la décision ayant rejeté l'offre de la société BAM a été annulée par le tribunal administratif de Marseille ; que cette société a demandé, par courrier du 30 avril 2013, au syndicat d'agglomération de l'indemniser du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière ; que la société BAM relève appel du jugement du tribunal administratif de Marseille n° 1305256 du 21 février 2017 en tant qu'il a limité à 5 000 euros le montant de l'indemnité à laquelle le syndicat a été condamné et a rejeté le surplus de ses conclusions indemnitaires ;

       Sur le montant de l'indemnité :

       2. Considérant que la décision de rejet de l'offre présentée par la société BAM au concours de maîtrise d'oeuvre de réalisation du pôle culturel de Miramas a été annulée par jugement du 26 janvier 2010 devenu définitif, revêtu de l'autorité absolue de la chose jugée, au motif de l'irrégularité de la prise en compte du rapport de l'économiste de la construction ayant conduit le syndicat à rétrograder irrégulièrement le projet de cette société de la première à la troisième place ; que ce motif, soutien nécessaire du jugement d'annulation de la décision de rejet de l'offre est également revêtu de l'autorité absolue de la chose jugée ; que cette irrégularité a privé la société BAM qui était initialement classée première, d'une chance sérieuse de remporter le marché ; qu'elle est par suite en droit de se voir indemniser des préjudices subis ;

       S'agissant du manque à gagner :

       3. Considérant que l'entreprise candidate à l'attribution d'un marché public qui a été irrégulièrement évincée de ce marché qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter a droit à être indemnisée de son manque à gagner ; que ce manque à gagner doit être déterminé en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu ; 

       4. Considérant que si la société BAM fournit des éléments d'information sur les marges moyennes constatées dans son secteur d'activité, elle ne fournit aucune indication, issue de ses donnés d'exploitation propres, sur la nature et le montant des charges variables qu'elle aurait été amenée à supporter dans l'hypothèse où elle aurait remporté le marché ; que le bénéfice net manqué correspondant à la rémunération du marché sous déduction des charges variables, elle n'établit pas l'existence d'un manque à gagner ;

       S'agissant du préjudice commercial d'atteinte à la réputation et du préjudice moral :

       5. Considérant que la société BAM n'établit pas, en tout état de cause, que le rejet de son offre ait porté atteinte à sa réputation commerciale non plus qu'il ait entraîné son éviction de la conclusion d'autres contrats de maîtrise d'oeuvre ; que dès lors, elle n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait droit à une indemnisation au titre du préjudice commercial d'atteinte à la réputation et du préjudice moral ; 

       6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société BAM n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui est suffisamment motivé et n'est pas entaché de défaut de réponse à un moyen, le tribunal administratif de Marseille a seulement condamné le syndicat d'agglomération nouvelle Ouest-Provence à lui verser la somme de 5 000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 2 mai 2013 et capitalisation au 2 mai 2014, et a rejeté le surplus de ses conclusions ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       7. Considérant que ces dispositions s'opposent à ce que la somme réclamée par la société BAM au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge de la métropole Aix-Marseille-Provence qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société BAM la somme demandée par la métropole Aix-Marseille-Provence au titre de ces mêmes dispositions ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Bureau Architecture Méditerranée est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la métropole Aix-Marseille Provence tendant au versement d'une somme au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société SARL Bureau Architecture Méditerranée et à la métropole Aix-Marseille-Provence.

       Délibéré après l'audience du 12 février 2018, où siégeaient :

       - Mme Isabelle Carthé Mazères, président,

       - Mme C...Steinmetz-Schies, président-assesseur,

       - M. Allan Gautron, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 26 février 2018.

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N° 17MA01654