Vu la requête, enregistrée le 15 mars 2013, présentée pour M. C...B..., demeurant..., par Me A...; 

       M. B...demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 3 du jugement n° 1101226 du 26 décembre 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2007 et 2008 et des pénalités correspondantes ; 

       2°) de prononcer la décharge de ces cotisations supplémentaires et pénalités ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       ....................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 avril 2015 :

       - le rapport de M. Sauveplane, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SCI Les Antiques a fait l'objet d'un contrôle sur place de ses documents comptables à l'issue duquel l'administration a rectifié le bénéfice de cette société imposable entre les mains de ses associés ; qu'en conséquence l'administration a rectifié le revenu imposable de M. B...pour les années 2006 à 2008 en suivant la procédure de redressement contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales ; que M. B... relève appel de l'article 3 du jugement du 26 décembre 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté les conclusions de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales et des pénalités correspondantes auxquelles il reste assujetti au titre des années 2007 et 2008 ;

       Sur la régularité de la procédure : 

       2. Considérant que M. B...soutient, en premier lieu, que le débat oral et contradictoire n'aurait pu avoir lieu lors de la procédure de contrôle de la SCI Les Antiques ; qu'il fait valoir que l'unique interlocutrice du vérificateur, Mme D...B..., n'est ni associée, ni gérante de la SCI ; 

       3. Considérant qu'en l'espèce, l'administration a envoyé un avis de vérification à la SCI Les Antiques le 27 octobre 2009, qui en a accusé réception le 21 novembre 2009 ; que les opérations de contrôle ont eu lieu dans les locaux de la société avec Mme D...B...qui a présenté au vérificateur un mandat de représentation de la société signé par M. C...B..., qui s'est présenté comme le gérant de la société ; que si le requérant soutient que Mme E... B... était seule gérante de la société, cette seule circonstance ne suffit pas à apporter la preuve que l'administration se serait refusée à tout débat oral et contradictoire ; 

       4. Considérant que M. B...soutient, en second lieu, que le redressements sont assis sur des documents détenus de manière illicite par l'administration ; qu'il fait valoir que les relevés bancaires ont été communiqués irrégulièrement par Mme D...B..., qui n'avait pas qualité pour le faire ; 

       5. Considérant toutefois qu'en l'espèce, il résulte de l'instruction que l'administration a informé la SCI Les Antiques que le droit de communication prévu par les articles L. 81 et L. 82 C du livre des procédures fiscales avait été exercé auprès du tribunal de grande instance d'Avignon afin d'avoir accès aux pièces d'une procédure pénale ; que l'administration a pris connaissance à cette occasion des relevés bancaires de la SCI Les Antiques ; que, dès lors, et contrairement à ce que soutient le requérant, les relevés bancaires n'ont pas été obtenus de manière irrégulière et la circonstance que ces mêmes relevés bancaires auraient été spontanément remis au vérificateur par Mme D...B...au cours des opérations de contrôle est sans incidence ; 

       Sur le bien fondé des redressements : 

       6. Considérant que l'administration a réintégré au résultat imposable de la SCI Les Antiques les recettes non déclarées, les suppléments de loyer correspondant à un loyer anormalement bas et diverses dépenses non admises en déduction du résultat imposable ; que M. B... ne conteste pas ces deux derniers chefs de rectification ; que, s'agissant du premier chef de rectification, l'administration a réintégré au résultat imposable de la SCI Les Antiques les recettes non déclarées d'un montant de 44 876 euros en 2007 et 42 183 euros en 2008 correspondant aux sommes versées sur le compte bancaire ouvert au nom de cette société à la caisse de crédit agricole et qu'elle n'avait pas déclarées ; 

       7. Considérant que M. B...soutient, en premier lieu, que les produits taxés au niveau de la SCI Les Antiques sont des produits détournés de la SARL SEC et ne peuvent être qualifiés de revenus fonciers ni imposés comme tels ; 

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 14 du code général des impôts : " (...) sont compris dans la catégorie des revenus fonciers, lorsqu'ils ne sont pas inclus dans les bénéfices d'une entreprise industrielle, commerciale ou artisanale, d'une exploitation agricole ou d'une profession non commerciale : 1° Les revenus des propriétés bâties, telles que maisons (...) " ; qu'à ceux de l'article 92 du même code : " 1. Sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n'ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus. (...) " ;

       9. Considérant qu'à hauteur de 44 576 euros en 2007 et 34 527 euros en 2008, les sommes encaissées par la SCI Les Antiques correspondent à des produits de la SARL SEC, détournés par la SCI Les Antiques ; que, dès lors, ces sommes ne correspondent pas à des revenus fonciers et ne peuvent imposées comme tels ; qu'en revanche, ces sommes pouvaient être imposées dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, sur le fondement du premier alinéa de l'article 92 du code général des impôts, en tant que profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus ; que l'administration, informée de ce que le tribunal administratif était susceptible de soulever d'office un tel moyen, n'a pas présenté de demande de substitution de base légale ; que, devant la Cour, l'administration ne demande pas davantage une telle substitution ; qu'en l'absence d'une telle demande, M. B...est donc fondé à solliciter, pour ce motif, la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2007 à 2008 à hauteur de la réduction résultant de la réduction de la quote-part du revenu de la SCI Les Antiques imposable entre ses mains ;

       10. Considérant que, s'agissant du surplus des sommes imposées au titre de ce chef de rectification, soit 300 euros en 2007 et 7 656 euros en 2008, elles ne correspondent pas à des sommes détournées de la SARL SEC ; que si M. B...soutient, en dernier lieu, que ces sommes ont été imposées au niveau de la SARL SEC et doivent être considérées comme une dette de la SCI Les Antiques envers la SARL SEC, il se borne toutefois à de simples allégations ; que, dès lors, le moyen doit être écarté ;

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. B...est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille lui a refusé la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales et des pénalités correspondantes mises à sa charge à hauteur de la réduction résultant, pour la quote-part imposable entre ses mains, de la réduction du revenu de la SCI Les Antiques de 44 576 euros en 2007 et 34 527 euros en 2008 ;

        Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre une somme quelconque à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : L'article 3 du jugement n° 1101226 du 26 décembre 2012 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 : Le revenu imposable de la SCI Les Antiques est réduit en base de la somme de 44 576 (quarante-quatre mille cinq cent soixante-seize) euros en 2007 et 34 527 (trente-quatre mille cinq cent vingt-sept) euros en 2008.

Article 3 : M. B...est déchargé des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que des pénalités correspondantes, pour l'année 2007 et l'année 2008, à hauteur des réductions résultant de la réduction prononcée à l'article 2.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête M. B...est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. C...B...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 13MA01105