Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A...B...a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler l'arrêté du 26 juin 2013 par lequel le préfet des Bouches-du-Rhône a refusé de l'admettre au séjour et lui a fait obligation de quitter le territoire français dans le délai de trente jours.

       Par un jugement n° 1307975 du 18 février 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de M. B....

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 3 juin 2014, M. B..., représenté par MeC..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 18 février 2014 ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, l'arrêté préfectoral du 26 juin 2013 ;

       3°) d'enjoindre au préfet des Bouches-du-Rhône de lui délivrer un titre de séjour temporaire portant la mention "vie privée et familiale" dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

       4°) à titre subsidiaire, d'enjoindre au préfet de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour avec autorisation de travail et de le convoquer en vue du réexamen de sa situation dans le délai d'un mois, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

       5°) de mettre à la charge de l'Etat le versement à Me C...de la somme de 1 800 euros en application des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991.

       Il soutient que :

       - la requête est recevable ;

       - le préfet n'a pas consulté la commission du titre de séjour préalablement au refus de séjour, en violation de l'article L. 312-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - il a commis une erreur de droit en s'estimant en situation de compétence liée au regard des stipulations des articles 3 et 3 bis de l'accord franco-tunisien ;

       - il a également commis une erreur de droit en ne faisant pas usage de son pouvoir général de régularisation alors qu'il était tenu de répondre sur ce fondement qui avait été expressément sollicité ;

       - le refus de séjour a porté une atteinte excessive à sa vie privée et familiale, en méconnaissance du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       - le préfet a commis une erreur manifeste dans l'appréciation des graves conséquences du refus de séjour sur sa situation personnelle ;

       - l'obligation de quitter le territoire français est illégale du fait de l'illégalité du refus de séjour ;

       - elle est entachée d'erreur de droit dès lors qu'il peut prétendre à la délivrance d'un titre de séjour de plein droit au titre de la vie privée et familiale ;

       - le préfet a commis une erreur manifeste dans l'appréciation des graves conséquences de la mesure d'éloignement sur sa situation personnelle.

       M. B...a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 16 avril 2014.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - l'accord franco-tunisien en matière de séjour et de travail du 17 mars 1988 ;

       - le protocole relatif à la gestion concertée des migrations entre le gouvernement de la République française et le gouvernement de la République tunisienne signé à Tunis le 28 avril 2008 ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée relative à l'aide juridique ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       A été entendu, au cours de l'audience publique, le rapport de M. Chanon, premier conseiller.

       1. Considérant que, par jugement du 18 février 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de M. B..., de nationalité tunisienne, tendant à l'annulation de l'arrêté du 26 juin 2013 par lequel le préfet des Bouches-du-Rhône a refusé de l'admettre au séjour et lui a fait obligation de quitter le territoire français dans le délai de trente jours ; que M. B... relève appel de ce jugement ;

       Sur la légalité du refus de séjour :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'il ne résulte pas de la lecture de la décision portant refus de séjour que le préfet n'aurait pas procédé à l'examen particulier de la situation de M. B... et aurait commis une erreur de droit en s'estimant, à tort, en situation de compétence liée pour rejeter la demande de l'intéressé après avoir constaté qu'il ne remplissait pas les conditions requises pour se voir délivrer un titre de séjour en qualité de salarié sur le fondement des stipulations des articles 3 et 3 bis de l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 ; 

       3. Considérant, en deuxième lieu, qu'il ne ressort d'aucune pièce du dossier que M. B... aurait déposé auprès des services préfectoraux, lorsqu'il s'est présenté le 18 juin 2013, le courrier de son conseil en date du 4 mars 2013 mentionnant que la demande de titre de séjour était présentée à titre principal en qualité de salarié " sur le fondement de l'article 2.3.3 de l'accord cadre conclu entre la France et la Tunisie du 28 avril 2008, actuellement en vigueur, combiné avec le pouvoir général de régularisation que détient le préfet (admission exceptionnelle au séjour) " ; qu'en l'absence de demande expresse, le préfet n'était pas tenu de répondre sur ce fondement ; qu'il ne ressort pas des éléments versés au débat que le préfet aurait refusé de faire usage de son pouvoir général de régularisation, quand bien même la décision en litige rappelle qu'un ressortissant tunisien ne peut utilement se prévaloir de l'admission exceptionnelle au séjour par le travail prévue à l'article L. 313-14 du code du travail ; que, par suite, le moyen tiré de l'erreur de droit doit être écarté ;

       4. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) 7° " A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus (...) " ; qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; 2° Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dan s l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui " ; que M. B... ne démontre pas, par les pièces produites qui sont insuffisamment probantes, qu'il vivrait habituellement en France depuis l'année 1999, au cours de laquelle il est arrivé en Autriche, en particulier pour les années 1999, 2001, 2003, 2005, 2006 et 2009, seul un " bon de vente " au nom de " Kamel " étant communiqué pour cette dernière année ; que les attestations de connaissances versées au débat, rédigées à des dates diverses mais souvent en 2010, ne sont pas plus de nature à justifier la résidence alléguée en France dès lors que, pour l'essentiel, elles ne sont pas circonstanciées ; que l'épouse, l'enfant du couple et toute la famille de M. B..., lequel est âgé de quarante-quatre ans à la date du refus de séjour, vit en Tunisie ; que, dans ces conditions, compte tenu notamment de la durée et des conditions de séjour en France de M. B... et alors même qu'il disposerait d'une promesse d'embauche sérieuse en qualité de " maçon-couvreur ", le préfet n'a pas porté au droit de l'intéressé au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des buts poursuivis par le refus de séjour ; qu'ainsi, ni les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales n'ont été méconnues ; que, dans ces circonstances, l'administration n'a pas apprécié de façon manifestement erronée les conséquences de sa décision sur la situation personnelle du requérant ;

       5. Considérant, en quatrième et dernier lieu, qu'il résulte des dispositions de l'article L. 312-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, applicables aux ressortissants tunisiens, que le préfet doit consulter la commission du titre de séjour lorsqu'il envisage de refuser de délivrer ou de renouveler une carte de séjour à un étranger relevant de l'une des catégories mentionnées à l'article L. 313-11, ou des stipulations de portée équivalente d'une convention internationale relatives aux titres de séjour délivrés de plein droit, et non du cas de tous les étrangers qui s'en prévalent ; qu'au regard des développements qui précèdent, le moyen tiré de ce que la commission du titre de séjour aurait dû être consultée doit être écarté ;

       Sur la légalité de l'obligation de quitter le territoire français :

       6. Considérant, d'une part, qu'il résulte de ce qui a été dit précédemment que le moyen tiré de l'exception d'illégalité du refus de séjour ne peut être accueilli ;

       7. Considérant, d'autre part, qu'indépendamment de l'énumération, donnée par l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, des catégories d'étrangers qui ne peuvent faire l'objet d'une mesure d'éloignement, l'autorité administrative ne saurait légalement prendre une telle mesure que si l'étranger se trouve en situation irrégulière au regard des règles relatives à l'entrée et au séjour ; que lorsque la loi ou un accord international prescrit que l'intéressé doit se voir attribuer de plein droit un titre de séjour, cette circonstance fait obstacle à ce qu'il puisse légalement être l'objet d'une mesure d'éloignement forcée ; que, toutefois, compte tenu de ce qui a été dit sur le refus de séjour, le moyen tiré de l'erreur de droit doit être écarté ;

       8. Considérant, enfin, que, pour les mêmes raisons qu'en ce qui concerne le doit au séjour, M. B... ne peut se prévaloir de ce que le préfet aurait commis une erreur manifeste dans l'appréciation des conséquences de l'obligation de quitter le territoire français sur sa situation personnelle ;

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; que, par suite, la requête doit être rejetée, y compris les conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte ainsi que celles présentées au titre frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... B...et au ministre de l'intérieur.

Copie en sera adressée au préfet des Bouches-du-Rhône.

       Délibéré après l'audience du 10 novembre 2015, à laquelle siégeaient :

       - M. Lascar, président de chambre,

       - M. Guidal, président assesseur,

       - M. Chanon, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 1er décembre 2015.

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N° 14MA02399

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