Vu la procédure suivante : 

       Procédure antérieure :

       Le 6 mai 2011, la SA Travel technology interactive a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2008 et des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1103263 du 26 février 2013, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la cour : 

       Par une requête enregistrée le 6 mai 2013 et un mémoire enregistré le 26 décembre 2013, la société anonyme (SA) Travel technology interactive, représentée par la société d'avocat Fidal, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 26 février 2013 ;

       2°) de prononcer la décharge de l'imposition supplémentaire en litige et des pénalités correspondantes. 

       La SA Travel technology interactive soutient que : 

       - l'investissement réalisé par la SA Travel technology interactive était bien un investissement corporel et c'est à tort que l'administration a refusé la déduction fiscale prévue par l'article 217 undecies II du code général des impôts ;

       - la pénalité pour manquement délibéré ne peut être appliquée dès lors que la comptabilisation de l'ensemble de la plateforme en immobilisation incorporelle était une erreur, rectifiée depuis, à la demande du commissaire aux comptes, sans intention de se soustraire au paiement de l'impôt ;

       - selon l'instruction du 30 janvier 2007 n° 4 H-2-07, il n'est pas expressément exigé que le logiciel soit l'accessoire stricto sensu de l'investissement. 

       Par un mémoire enregistré le 10 décembre 2013, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête ; il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

       Un courrier a été adressé le 3 juillet 2014 aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les informant de la date ou de la période à laquelle il est envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et précisant la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2.

       Un avis d'audience a été adressé 10 avril 2015 portant clôture immédiate de l'instruction en application des dispositions de l'article R. 613-2 du code de justice administrative.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique du 21 mai 2015 :

       - le rapport de M. Sauveplane ;

       -et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant que la SA Travel technology interactive (TTI), qui exerce une activité d'édition de logiciels de réservation de billets d'avion, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a remis en cause la déduction pratiquée d'un montant de 999 460 euros au titre de la souscription au capital de sa filiale, la SA TTI Caraïbes, sur le fondement du II de l'article 217 undecies du code général des impôts ; qu'en conséquence, l'administration l'a assujettie à une cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés au titre de l'année 2008 qu'elle a assortie de la majoration de 40 p. cent prévue à l'article 1729 du code général des impôts, en suivant la procédure de rectification contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales ; que la SA TTI relève appel du jugement du 26 février 2013 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge de cette imposition supplémentaire ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       2. Considérant que l'administration a remis en cause la déduction pratiquée par la SA TTI, pour un montant de 999 460 euros, au titre de la souscription au capital de sa filiale, la SA TTI Caraïbes, au double motif que, d'une part, la cession du logiciel " Aeropack NG " était l'objet principal de l'acquisition et qu'il ne pouvait de ce fait être considéré comme une immobilisation corporelle et, d'autre part, que l'activité déployée par la SA TTI Caraïbes était une activité de centre d'appel exclue du dispositif prévoyant la réduction d'impôt ; 

       3. Considérant que la SA TTI soutient que l'investissement réalisé était un investissement corporel et que c'est à tort que l'administration a refusé la déduction fiscale prévue par l'article 217 undecies II du code général des impôts ; 

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 217 undecies du code général des impôts : " (...) II. Les entreprises mentionnées au I peuvent, d'autre part, déduire de leurs résultats imposables une somme égale au montant total des souscriptions au capital (...) des sociétés effectuant dans les douze mois de la clôture de la souscription dans les mêmes départements des investissements productifs dans les secteurs d'activité éligibles en application du I de l'article 199 undecies B. (...) " ; qu'aux termes de l'article 199 undecies B du même code : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant (...) une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34.(...) " ;

       5. Considérant, en premier lieu, qu'en se bornant à contester ce premier motif de remise en cause de la réduction d'impôt en litige, la SA TTI ne conteste pas l'autre motif retenu par l'administration ; que, dès lors, le moyen est inopérant dès lors qu'à supposer qu'il fût fondé, l'administration restait en droit de remettre en cause la réduction pratiquée, motif pris que l'activité déployée par la SA TTI Caraïbes était une activité de centre d'appel exclue du dispositif prévoyant la réduction d'impôt, autre motif non contesté par la SA TTI ; 

       6. Considérant, en second lieu et en tout état de cause, qu'aux termes de l'article 95 K de l'annexe II au code général des impôts : " Les investissements productifs neufs réalisés dans les départements d'outre-mer (...) qui ouvrent droit à la réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts sont les acquisitions ou créations d'immobilisations corporelles, neuves et amortissables, affectées aux activités relevant des secteurs éligibles en vertu des dispositions du I de cet article. " ; qu'il résulte de l'instruction que la SA TTI a cédé à sa filiale le 3 novembre 2008 le logiciel " Aeropack NG " pour un montant de 985 000 euros et des serveurs informatiques pour un montant de 14 460 euros, soit un total de 999 460 euros ; que l'actif immobilisé de la SA TTI Caraïbes comporte un poste " concessions et brevet " pour 985 000 euros et un poste " autre immobilisations corporelles " pour 15 780 euros ; qu'en outre, la cession a été comptabilisée, dans les écritures de la SA TTI, au compte 775102 " cession d'immobilisations incorporelles " pour 985 000 euros ; que si la société requérante soutient que le logiciel " Aeropack NG " ne peut être dissocié de son matériel informatique spécifique et que ce logiciel et ce matériel informatique spécifique constituent ensemble une " plateforme informatique opérationnelle ", l'administration fait valoir, sans être utilement contredite, que les serveurs informatiques cédés sont des matériels standards sans caractéristiques techniques particulières et dont la très faible valeur, moins de 1,5 p. cent du total de la cession, implique un caractère accessoire par rapport au logiciel ; que, dès lors, le logiciel " Aeropack NG " peut être dissocié des serveurs informatiques cédés et constituait par suite une immobilisation incorporelle ; que, d'ailleurs, la comptabilisation chez TTI Caraïbes dans un compte 205 " concessions, brevets " témoigne de ce caractère d'immobilisation incorporelle ; qu'ainsi, la cession du logiciel " Aeropack NG " pour un montant de 985 000 euros n'était pas éligible au dispositif de réduction d'impôt prévu par le II de l'article 217 undecies du code général des impôts ; que la société requérante, qui n'invoque pas l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, ne saurait non plus utilement se référer à l'instruction du 30 janvier 2007 n° 4 H-2-07 à l'appui de son argumentation ; que, dès lors, le moyen n'est pas fondé et doit être écarté en tout état de cause ; 

       Sur les pénalités : 

       7. Considérant que la SA TTI soutient que la pénalité pour manquement délibéré ne peut être appliquée dès lors que la comptabilisation de l'ensemble de la plateforme en immobilisation incorporelle résulte d'une erreur et qu'à la demande du commissaire aux comptes, l'erreur a été rectifiée, sans intention de se soustraire au paiement de l'impôt ; 

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; qu'en application de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales, la preuve des manquements délibérés justifiant l'application de la pénalité, incombe à l'administration ; 

       9. Considérant qu'en faisant valoir que la SA TTI n'a pas cédé une " plateforme opérationnelle " mais divers éléments dissociables dont un logiciel " Aeropack NG " pour un montant de 985 000 euros et que la cession a été comptabilisée au compte 775102 " cession d'immobilisations incorporelles ", l'administration doit être regardée comme apportant la preuve que la SA TTI ne pouvait ignorer que l'augmentation de capital de sa filiale avait été souscrite pour permettre le transfert d'une partie de l'activité de la société et notamment un élément incorporel qui n'était pas éligible au dispositif de réduction d'impôt prévu par le II de l'article 217 undecies du code général des impôts ; que, dès lors, la preuve de la volonté délibérée d'éluder l'impôt ayant été apportée, c'est à bon droit que l'administration a appliqué la majoration de 40 p. cent prévue à l'article 1729 du code général des impôts ;

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA Travel technology interactive n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SA Travel technology interactive est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à SA Travel technology interactive et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré après l'audience du 21 mai 2015, où siégeaient :

- M. Pourny, président-assesseur, président de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

- M. Haïli, premier-conseiller, 

- M. Sauveplane, premier-conseiller.

Lu en audience publique, le 11 juin 2015.

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N° 13MA01809