Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C...B...A..., en sa qualité de liquidateur de la SCI Franchepré, a demandé au Tribunal administratif de Nice la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés assignées à la société Franchepré au titre de l'année 2007 et des pénalités correspondantes. 

       Par une ordonnance du 22 avril 2015, le président du Tribunal administratif de Nice a transmis le dossier de cette requête, enregistrée le 5 juillet 2013, au Tribunal administratif de Paris.

       Par un jugement n° 1506943/1-1 du 9 mars 2016, le Tribunal administratif de Paris a décidé qu'il n'y avait pas lieu, eu égard aux dégrèvements prononcés en cours d'instance, de statuer sur les conclusions de la demande à concurrence de la somme de 90 046 euros et rejeté le surplus de ses conclusions. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 15 mai 2016 et le 27 janvier 2017, M. B... A..., en sa qualité de liquidateur de la SCI Franchepré, représenté par Me Granier, demande à la Cour, dans le dernier état de ses conclusions : 

       1°) de réformer le jugement n° 1506943/1-1 du 9 mars 2016 du Tribunal administratif de Paris en tant que, par ce jugement, celui-ci a rejeté le surplus des conclusions de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés assignées à la société Franchepré au titre de l'année 2007 et des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions restant en litige ; 

       3°) de surseoir à statuer dans l'attente du jugement par le Tribunal administratif de Paris de la demande formée à titre personnel par M. B...A...et, dans l'hypothèse où ce tribunal rejetterait ses demandes, notamment d'expertise, dans l'attente de l'intervention de l'arrêt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence appelée à statuer sur sa demande d'expertise ; 

       4°) d'ordonner avant-dire droit une expertise immobilière en vue de déterminer la valeur vénale de la villa Montserrat au 8 mars 2007 ; 

       5°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que :

       - le Tribunal administratif n'a pas répondu à ses moyens pris de ce que la mairie n'avait pas fait jouer son droit de préemption pour acquérir la villa Montserrat et de ce que la cession de la " villa A " par la SCI Franchepré était le seul terme de comparaison pertinent ; 

       - la procédure de rectification mise en oeuvre par l'administration fiscale à son encontre est irrégulière dès lors que la société Franchepré était nulle et dépourvue de personnalité morale en application des articles 1844-10 et suivants du code civil du fait du caractère illicite pour une société civile de son objet social commercial de marchand de biens ; en application des dispositions de l'article 1849, al. 1, du code civil, les actes de commerce résultant de l'exercice d'une activité commerciale n'engagent pas la société civile puisqu'ils excèdent son objet ; il résulte de la jurisprudence judiciaire que l'exercice par une société civile d'une activité commerciale importante entraîne pour cette activité la création d'une société commerciale créée de fait, relevant du régime des sociétés en participations, distincte de la société civile ;

       - la méthode de comparaison retenue par le service pour l'évaluation de la villa Montserrat est viciée dès lors que les termes de comparaison retenus par l'administration ne sont pas pertinents ; la cession de la villa " A " par la SCI Franchepré est le seul terme de comparaison pertinent s'agissant de la seule cession portant sur un bien inachevé ; 

       - il y a lieu d'ordonner avant dire droit une expertise en vue de déterminer la valeur vénale de la villa Montserrat au 8 mars 2007, jour de sa vente par la SCI Franchepré, en prenant en compte l'état alors inhabitable de la villa et l'état du marché immobilier à Mandelieu-la-Napoule ; 

       - le prix de vente de 1 253 000 euros payé par M. B...A...était le prix hors taxes, le prix total payé toutes taxes comprises étant de 1 450 000 euros ; 

       - la SCI Franchepré n'a commis aucun acte anormal de gestion dès lors que la cession du bien en cause est intervenue dans des conditions conformes à l'intérêt de l'entreprise, dans l'incapacité de financer les travaux nécessaires et ne trouvant aucun autre acquéreur pour son bien ; 

       - le fait pour une société de personnes de vendre à l'un de ses associés pour un prix inférieur à sa valeur réelle un produit acquis ou créé par cette société en vue de sa revente ne peut être regardé comme un acte anormal de gestion, la libéralité ainsi consentie devant seulement être regardée comme un prélèvement dont le montant doit être réintégré dans les résultats de l'exercice ;

       - le jugement correctionnel condamnant M. B...A...à titre personnel pour fraude fiscale a méconnu son droit au prononcé d'une expertise judiciaire portant sur la valeur de la villa et ce n'est qu'en raison d'une faute grave reconnue de son avocat l'ayant induit en erreur sur la gravité des sanctions pénales mises à sa charge qu'il n'a pas relevé appel. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 23 novembre 2016, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - par un jugement devenu définitif, le juge pénal a condamné M. B...A...pour fraude fiscale en ce qui concerne l'impôt de solidarité sur la fortune au regard des mêmes faits que ceux en cause dans le présent litige ; 

       - les moyens pris de l'invocation par la SCI Franchepré de sa propre nullité du fait de l'illicéité de son objet social sont inopérants dès lors qu'en application des dispositions combinées des articles 206-2 et 35-I-1° du code général des impôts les sociétés civiles exerçant une activité commerciale de marchand de biens sont soumises à l'impôt sur les sociétés ; 

       - les autres moyens soulevés par M. B...A...ne sont pas fondés. 

       Par ordonnance du 31 janvier 2017, la clôture de l'instruction a été reportée au 28 février 2017, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative.

       Un mémoire présenté pour le ministre de l'économie et des finances a été enregistré le 2 mars 2017.

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu : 

       - le code civil ; 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Notarianni, 

       - les conclusions de M. Platillero, rapporteur public,

       - et les observations de Me Granier, avocate de M. B...A..., agissant en qualité de liquidateur la SCI Franchepré. 

       1. Considérant que la société civile immobilière Franchepré, laquelle exploitait une double activité de gestion immobilière et de marchand de biens, a fait l'objet au cours de l'année 2010, d'une vérification de comptabilité portant sur les années 2007 à 2009 à la suite de laquelle l'administration a estimé que cette société s'était, par un acte anormal de gestion, volontairement privée d'un produit en cédant le 8 mars 2007 à son gérant et associé à hauteur de 99,6 % du capital, M. B...A..., un bien immobilier dénommé " villa Montserrat " au prix de 1 253 000 euros, qu'elle a regardé comme inférieur à sa valeur vénale et évalué à 2 146 984 euros ; qu'elle a en conséquence assujetti cette société au titre de l'année 2007 à des compléments d'impôt sur les sociétés assortis des intérêts de retard et des pénalités de 40 % pour manquement délibéré prévues à l'article 1729 du code général des impôts à raison de la réintégration dans ses résultats imposables de la différence entre la valeur vénale estimée et celle du prix de cession à son gérant ; que M. B... A...a saisi en sa qualité de liquidateur de la société Franchepré le Tribunal administratif de Nice d'une demande de décharge de ces compléments d'impôts et pénalités ; que le Tribunal administratif de Paris, auquel la demande a été transmise par le président du Tribunal administratif de Nice, a, par un jugement du 9 mars 2016, prononcé un non-lieu à statuer partiel, en conséquence des dégrèvements prononcés en cours d'instance à la suite de la prise en compte par l'administration d'une valeur vénale finalement réduite à 1 970 192 euros, et rejeté le surplus de ses conclusions ; que M. B...A..., en sa qualité de liquidateur de la société Franchepré, relève appel de ce jugement ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 9 du code de justice administrative : " Les jugements sont motivés " ; qu'à cet égard, si le juge est tenu de répondre aux moyens des parties, il n'est pas dans l'obligation de répondre à l'ensemble des arguments soulevés à l'appui de ces moyens ; que les premiers juges, qui ont suffisamment répondu aux points 6 à 8 de leur jugement au moyen par lequel le requérant contestait l'évaluation par l'administration fiscale de la valeur vénale de la villa Montserrat à la date de sa cession, n'ont pas entaché leur décision d'irrégularité en ne répondant pas aux arguments par lesquels il faisait valoir, à l'appui de son moyen, que la mairie n'avait pas fait jouer son droit de préemption pour acquérir la villa Montserrat et qu'un seul des huit termes de comparaison initialement retenus par le service pour évaluer la valeur de cette villa pouvait être regardé comme pertinent du fait qu'il se trouvait dans le même état inachevé que la villa en cause ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant, en premier lieu, que le requérant conteste la régularité de la procédure suivie à l'encontre de la SCI Franchepré en soutenant que cette société était entachée de nullité en application des articles 1844-10 et suivants du code civil du fait que son objet social commercial de marchand de biens était illicite pour une société civile ; que, toutefois, qu'aux termes de l'article 1844-15 du code civil : " Lorsque la nullité de la société est prononcée, elle met fin, sans rétroactivité, à l'exécution du contrat. A l'égard de la personne morale qui a pu prendre naissance, elle produit les effets d'une dissolution prononcée par justice " ; qu'il résulte de ces dispositions que la nullité d'une société prononcée par le juge judicaire sur le fondement des dispositions des articles 1844-10 et suivants du code civil n'a d'effet que pour l'avenir, sans rétroactivité, et que la société doit être regardée comme ayant eu une existence jusqu'à cette date en dépit du motif de nullité ; qu'il s'ensuit que, si le requérant entend soutenir par son moyen que la procédure d'imposition a été dirigée à l'encontre d'une société nulle et inexistante ou dépourvue de personnalité morale, son moyen ne peut qu'être écarté dès lors que la nullité de la SCI Franchepré n'a pas été prononcée ; qu'au surplus, et en tout état de cause, il résulte des termes de l'article 1844-16 du même code que ni la société ni ses associés ne peuvent se prévaloir d'une nullité à l'égard des tiers de bonne foi ; 

       4. Considérant, en second lieu, que l'article 205 du code général des impôts soumet à l'impôt sur les sociétés les personnes morales désignées à l'article 206 du même code ; que parmi ces dernières figurent, selon le 2 dudit article, les sociétés civiles qui " se livrent à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35 (...) " ; qu'aux termes de l'article 35 du même code : " I. Présentent (...) le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : 1° Personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou parts de sociétés immobilières ou qui, habituellement, souscrivent, en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par les mêmes sociétés (...) " ; qu'il résulte de la combinaison des dispositions précitées que les sociétés civiles qui réalisent des opérations commerciales d'achat d'immeubles en vue de leur revente sont légalement passibles de l'impôt sur les sociétés ; qu'il est à cet égard sans incidence que l'activité commerciale ainsi exploitée ait ou non été prévue par leur objet social ;

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la réalisation par la SCI Franchepré d'opérations commerciales d'achat d'immeubles en vue de leur revente emporte l'assujettissement de cette société à l'impôt sur les sociétés pour cette activité ; qu'il s'ensuit que le requérant ne critique pas utilement la régularité de la procédure d'imposition dirigée contre la société Franchepré en soutenant que sur le plan du droit civil et commercial l'exercice par une société civile d'une activité commerciale importante aurait entraîné pour cette activité la création d'une société commerciale créée de fait, distincte de la SCI Franchepré et relevant du régime des sociétés en participation ; que, pour le même motif, son moyen pris de ce qu'en application des dispositions de l'article 1849, alinéa 1er, du code civil, les actes de commerce résultant de l'exercice d'une activité commerciale qui excède son objet n'engagent pas la société civile ne peut également qu'être écarté comme inopérant ; 

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le requérant n'est pas fondé à soutenir que la procédure d'imposition dirigée contre la SCI Franchepré était irrégulière ou mal dirigée ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       7. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de la combinaison des dispositions précitées des articles 35 et 205 du code général des impôts et du 2 de l'article 206 du même code que les sociétés civiles qui réalisent des opérations d'achat-revente d'immeubles exploitent dans cette mesure une activité dont les bénéfices présentent le caractère de bénéfices industriels et commerciaux et qu'elles sont assujetties à raison de ces bénéfices industriels et commerciaux à l'impôt sur les sociétés ; que, dès lors, pour les mêmes motifs que ceux mentionnés aux points 3 et 5 du présent arrêt en ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition, le requérant ne critique pas utilement le bien-fondé des impositions litigieuse par ses moyens pris de ce que l'objet social commercial de la SCI Franchepré était illicite et de nature à fonder le prononcé de sa nullité sur le fondement des dispositions des articles 1844-10 et suivants du code civil  ; que le requérant ne se prévaut pas plus utilement des règles applicables aux prélèvements des associés des sociétés de personnes dont les bénéfices sont imposables à l'impôt sur le revenu dans les conditions prévues à l'article 8 du code général des impôts ;  

       8. Considérant, en second lieu, qu'en vertu de l'article 38 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu du I de l'article 209 du même code, le bénéfice imposable est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale et que les renonciations à recettes et abandons de créances consentis par une entreprise au profit d'un tiers ne relèvent pas, en règle générale, d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages, l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; qu'à cet égard, s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer que les avantages octroyés par une entreprise à un tiers constituent un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties ; que, dans l'hypothèse où l'entreprise s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite à l'administration d'apporter la preuve que cet avantage est, contrairement à ce que soutient l'entreprise, dépourvu de contrepartie, qu'il a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour l'entreprise ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; qu'il résulte de ce qui a été dit au point 7 que ces règles sont applicables aux sociétés civiles exploitant une activité relevant des bénéfices industriels et commerciaux ; 

       9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société civile immobilière Franchepré a cédé le 8 mars 2007 à son gérant et associé à hauteur de 99,6 % du capital, M. B...A..., au prix de 1 253 000 euros, soit 3 196 euros par mètre carré, une maison d'habitation de 392 m² située sur la commune de Mandelieu la Napoule, dénommée " villa Montserrat ", qu'elle avait acquise en 2000 en vue de la revendre après rénovation et qui était inscrite à l'actif pour une valeur de 1 825 724 euros ; que M. B...A..., après avoir achevé les travaux de rénovation, a revendu ce bien au prix de 5 457 000 euros toutes taxes comprises dès le 10 juillet 2008 ; que, pour déterminer la valeur vénale de la villa cédée, d'une superficie de 392 mètres carrés et classée en catégorie cadastrale 2,5, soit entre les catégories 2 " luxe " et 3  " très confortable ", le service a retenu la moyenne arithmétique des prix au mètre carré de huit transactions immobilières intervenues entre juin 2005 et mars 2007, intéressant des villas situées à Mandelieu-La Napoule et Mougins, de superficies utiles comprises entre 200 et 400 mètres carrés et classées en catégories 2, 2,5 ou 3 ; que la valeur vénale de 5 559 euros au mètre carré ainsi calculée a toutefois été réduite à 5 026 euros, conduisant dès lors à la valorisation définitive de 1 970 192 euros à la date du 8 mars 2007, par le service, se conformant à l'avis rendu par la commission départementale de conciliation ;  

       10. Considérant, en troisième lieu, que le requérant ne conteste pas utilement la pertinence des cinq termes de comparaison retenus en dernier lieu par le service en soutenant qu'il s'agissait de villas achevées alors que la villa à évaluer était inachevée et inhabitable, dès lors qu'une telle situation peut notamment être prise en compte par le biais d'un abattement sur la valeur du bien, ainsi qu'il résulte au demeurant des termes mêmes de l'expertise privée dont il se prévaut ; qu'au demeurant, s'il soutient que la villa était inhabitable à la date du 8 mars 2007, le ministre soutient sans être contredit que M. B...A..., en sa qualité de propriétaire de la villa, avait déclaré dès mars 2007 faire de la villa Montserrat sa résidence principale, et il est par ailleurs constant que l'administration a limité la réintégration à la différence avec la valeur vénale estimée au 8 mars 2007 et non avec le prix de sa revente en 2008 par M. B...A...après achèvement des travaux de rénovation ; que le requérant ne se prévaut pas utilement des différences de caractéristiques entre la villa cédée et celle, voisine, dite " villa B ", écartée des termes de comparaison à la suite de l'avis de la commission de conciliation ; que, s'il entend se prévaloir des conclusions d'une expertise privée valorisant la villa à 1 393 354 euros, cette expertise est dépourvue de toute référence comparative et peu circonstanciée ; que, par ailleurs, s'il produit deux offres de particuliers proposant, en mai 2006 et avril 2007, d'acheter le bien concerné aux prix respectifs de 1 830 000 euros et 1 795 000 euros, et un courrier de notaire, daté de septembre 2003, évoquant un prix de vente potentiel de 1 800 000 euros, ces éléments ne remettent pas en cause la valeur vénale de 1 970 192 euros retenue par le service ; que, si le requérant soutient que la villa Montserrat avait une valeur au mètre carré inférieure à celle des éléments de comparaison du fait qu'elle serait dépourvue de divers éléments de valorisation, il est constant qu'elle a en réalité été vendue dès sa mise en vente l'année suivante très au-dessus du prix du marché des villas des catégorie 2 et 3 prises en compte par le service et il ne justifie pas de cette situation par les seuls travaux réalisés par l'associé gérant et ses proches ; qu'enfin, si le requérant fait valoir que le prix de 1 253 000 euros est un prix hors taxes et que le prix total acquitté par l'associé-gérant de la société Franchepré était de 1 450 000 euros toutes taxes comprises, cette circonstance est sans incidence sur le calcul des recettes auxquelles cette société a renoncé en lui cédant le bien litigieux ; qu'il résulte de tout ce qui précède que l'administration apporte la preuve, qui lui incombe, que la SCI Franchepré a renoncé à des recettes équivalentes à la différence entre la valeur vénale de la villa Montferrat estimée à 1 970 192 euros à la date de la cession intervenue le 8 mars 2007 et le prix de 1 253 000 euros auquel elle l'a vendue à son associé gérant ; 

       11. Considérant qu'il incombe dans ces conditions au requérant de justifier de l'existence d'une contrepartie pour la SCI Franchepré ; qu'à cet égard, il soutient que la cession du bien en cause serait intervenue dans des conditions conformes à l'intérêt de l'entreprise eu égard à sa situation financière d'absence de trésorerie et de fort endettement notamment à l'égard de son associé principal M. B... A..., à l'impossibilité dans ces conditions d'obtenir un financement bancaire et à l'absence d'acquéreur potentiel possible en l'état inachevé et inhabitable du bien à la date de la cession et que, dans ces conditions, elle a été contrainte de céder la villa en cause au prix litigieux à son gérant, seul acquéreur possible d'un bien que la SCI Franchepré n'aurait pas été en mesure d'achever faute de pouvoir financer les travaux nécessaires ; que, toutefois, le requérant ne justifie d'aucun motif justifiant une cession urgente à un prix inférieur à la valeur vénale de la villa en cause, et au demeurant également à sa valeur d'inscription à l'actif, alors que la SCI Franchepré avait pour principal créancier son associé gérant, détenteur de 99,6 % des parts sociales, dont la créance d'un montant de 2 779 429 euros, était supérieure à la valeur vénale de la villa et qui a été en mesure d'achever lui-même avec ses proches la plus grande part des travaux de rénovation de la villa ; qu'il n'établit par ailleurs pas que la SCI Franchepré avait sérieusement recherché un financement bancaire pour l'achèvement des travaux de rénovation en se prévalant de demandes orales de prêts pour un montant de 1 200 000 euros, ni en tout état de cause qu'un financement d'un tel montant était nécessaire ; qu'il ne justifie, ni même n'allègue, que la SCI Franchepré n'était pas en mesure de mettre la villa Montserrat en vente auprès de tiers à un prix incluant le montant des travaux restant à réaliser à sa charge, ainsi qu'il résulte de l'instruction qu'elle a fait pour la villa B vendue inachevée avec un prix incluant à hauteur de 300 000 euros des travaux d'achèvement restant à réaliser, obtenant ainsi le moyen de financer l'achèvement de la villa et de la vendre à son prix sans nécessité d'obtention d'un emprunt bancaire ; que, par ailleurs, le produit de la vente concomitante, le 30 mars 2007, d'une seconde villa par la SCI Franchepré, pour un montant de 1 839 465 euros, qui aurait été de nature à apporter à cette société une trésorerie suffisante pour l'achèvement de la villa Montserrat  a été utilisé pour rembourser à M. B... A...une somme de 1 000 000 euros ; qu'il résulte de ce qui précède que le requérant n'établit pas l'existence d'une contrepartie à la renonciation à recettes établie par l'administration ; que, par suite, l'administration a pu à bon droit regarder cet avantage comme un acte anormal de gestion et, en conséquence, en réintégrer le montant dans les bénéfices industriels et commerciaux assujettis à l'impôt sur les sociétés de la SCI Franchepré ; 

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il y ait lieu de surseoir à statuer ni qu'il soit besoin d'ordonner l'expertise sollicitée, qui n'est pas de droit pour le contribuable dans la présente instance et ne présente pas d'utilité pour la solution du litige dès lors notamment que du fait de l'achèvement des travaux la villa Montserrat n'est plus dans l'état du jour de la cession litigieuse, que M. B...A..., agissant en qualité de liquidateur de la société Franchepré, n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté le surplus de sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ; 

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. B...A..., agissant en qualité de liquidateur de la société Franchepré, est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. C...B...A..., agissant en qualité de liquidateur de la société Franchepré, et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction nationale des vérifications de situations fiscales.

Délibéré après l'audience du 1er mars 2018, à laquelle siégeaient :

- M. Jardin, président de chambre,

- M. Dalle, président assesseur,

- Mme Notarianni, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 22 mars 2018.

Le rapporteur,

L. NOTARIANNI

Le président,

C. JARDIN 

Le greffier,

C. MONGISLa République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 16PA01615