Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure : 

       La SCI B...et Frères a demandé au tribunal administratif de Marseille de la décharger des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui ont été mis à sa charge pour la période du 1er janvier 2007 au 31 mars 2010, ainsi que la décharge des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1200525 du 15 octobre 2013, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête, enregistrée le 23 décembre 2013, la SCI B...et Frères, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 15 octobre 2013 du tribunal administratif de Marseille ; 

       2°) de prononcer la décharge de la somme de 501 240 euros de droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités. 

       La SCI B...et Frères soutient que :

       - l'administration a rompu unilatéralement le débat oral et contradictoire par sa précipitation et a entaché d'un vice la procédure de redressement ; 

       - le report de crédit du 1er trimestre 2007 d'un montant de 24 551 euros est le résultat de la différence entre la taxe sur la valeur ajoutée due et la taxe sur la valeur ajoutée acquittée ; 

       - la taxe sur la valeur ajoutée sur immobilisation de 13 661 euros et la taxe sur la valeur ajoutée sur les biens autres qu'immobilisations pour 15 169 euros sont justifiées par les factures jointes à la requête ; 

       - le bail commercial sur l'immeuble sis 86 rue du Rouet est joint à la requête et justifie la décharge de la taxe sur la valeur ajoutée déductible de 9 025 euros remise en cause au motif de l'absence de présentation dudit bail ; 

       - le bail commercial sur l'immeuble sis 50 allée Turcat Méry est joint à la requête et justifie la décharge de la taxe sur la valeur ajoutée déductible de 6 615 euros remise en cause au motif de l'absence de présentation dudit bail ; 

       - le bail commercial sur l'immeuble sis 387 Corniche Kennedy est joint à la requête et justifie la décharge de la taxe sur la valeur ajoutée déductible de 68 551 euros remise en cause au motif de l'absence de présentation dudit bail ; 

       - le bail commercial sur l'immeuble sis quartier de la Plage avenue du Parc Borely est joint à la requête et justifie la décharge de la taxe sur la valeur ajoutée déductible de 52 377 euros remise en cause au motif de l'absence de présentation dudit bail ; 

       - dans la mesure où il a été prouvé qu'elle respectait les dispositions de l'article 260-2° du code général des impôts, la remise en cause des déductions de taxe sur la valeur ajoutée opérées était injustifiée ; 

       - les pénalités pour opposition à contrôle fiscal sont injustifiées dans la mesure où elle ne s'est pas opposée au contrôle fiscal.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 29 avril 2014 par télécopie et régularisé le 6 mai 2014, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés. 

       Vu :

       - le courrier adressé le 3 novembre 2014 aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les informant de la date ou de la période à laquelle il est envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et précisant la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2 ;

       - l'ordonnance du 12 juin 2015 clôturant avec effet immédiat l'instruction en application des dispositions de l'article R. 613-2 du code de justice administrative ;

       - le mémoire du 25 juin 2015 enregistré après clôture pour la SCI B...et Frères ;

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Sauveplane, 

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant que la SCI B...et Frères, qui avait opté pour la taxe sur la valeur ajoutée en application du 2° de l'article 260 du code général des impôts pour les immeubles qu'elle donne en location, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration lui a assigné, en suivant la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2007 au 31 mars 2010 qui ont été assortis de la pénalité de 100 % prévue à l'article 1732 du code général des impôts ; que la SCI B...et Frères relève appel du jugement du 15 octobre 2013 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2007 au 31 mars 2010 ainsi que des pénalités correspondantes ;

       Sur la régularité de la procédure : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales : " Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers. " ;

       3. Considérant que la SCI B...et Frères reprend en appel le moyen tiré de que l'administration aurait rompu unilatéralement le débat oral et contradictoire par sa précipitation et aurait ainsi entaché d'un vice la procédure de redressement ; qu'il y a lieu toutefois d'écarter ce moyen, qui ne comporte en appel aucun élément de fait ou de droit nouveau par rapport à l'argumentation développée devant le tribunal administratif, par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       En ce qui concerne la charge de la preuve : 

       4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. " ; qu'à ceux de l'article R. 193-1 du même livre : " Dans le cas prévu à l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré. " ;

       5. Considérant que la SCI B...et Frères ayant fait l'objet d'une procédure d'évaluation d'office sur le fondement de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, la charge de la preuve du caractère exagéré des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été assignés lui incombe ; 

       En ce qui concerne le report de crédit du 1er trimestre 2007 d'un montant de 24 551 euros : 

       6. Considérant que l'administration a remis en cause ce report de crédit de taxe sur la valeur ajoutée mentionné sur la déclaration relative au 1er trimestre 2007 au motif qu'aucune facture n'avait été présentée en raison de l'opposition à contrôle fiscal ;

       7. Considérant que la SCI B...et Frères soutient que le report de crédit du 1er trimestre 2007 d'un montant de 24 551 euros est le résultat de la différence entre la taxe sur la valeur ajoutée due et la taxe sur la valeur ajoutée acquittée ; 

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts : " II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : a) Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures (...) " ; qu'à ceux de l'article L. 177 du livre des procédures fiscales : " En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée déductible dans les conditions fixées par l'article 271 du code général des impôts, les redevables doivent justifier du montant de la taxe déductible et du crédit de taxe dont ils demandent à bénéficier, par la présentation de documents même établis antérieurement à l'ouverture de la période soumise au droit de reprise de l'administration. " ;

       9. Considérant que la société requérante se borne à de simples allégations et notamment ne fournit pas les factures qui mentionnent la taxe sur la valeur ajoutée à l'origine du crédit d'un montant de 24 551 euros reporté au titre du 1er trimestre 2007 ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause ce report de crédit de taxe sur la valeur ajoutée et le moyen ne peut qu'être écarté ; 

       En ce qui concerne la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée sur immobilisation de 13 661 euros et sur les biens autres qu'immobilisations pour 15 169 euros :

       10. Considérant que l'administration a remis en cause la déduction de cette taxe sur la valeur ajoutée au motif qu'aucune facture n'avait été présentée en raison de l'opposition à contrôle fiscal ; 

       11. Considérant que la SCI B...et Frères soutient que la taxe sur la valeur ajoutée sur immobilisation de 13 661 euros et la taxe sur la valeur ajoutée sur les biens autres qu'immobilisations pour 15 169 euros seraient justifiées par les factures jointes à la requête ; 

       12. Considérant qu'il résulte de l'article 271 du code général des impôts que la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur les factures n'est déductible que pour autant que les biens et les services soient utilisés pour les besoins des opérations imposables et que ces opérations ouvrent droit à déduction ; que les factures présentées par la société requérante ne mentionnent pas le lieu d'exécution des travaux ; que, s'agissant des factures relatives à l'immeuble sis Corniche Kennedy, l'administration fait valoir qu'aucune location commerciale n'a été consentie pour ce bien ; que, dès lors, la SCI B...et Frères n'apporte pas la preuve que les factures sont relatives à des biens ou des services utilisés pour les besoins d'opérations imposables et le moyen ne peut qu'être écarté ; 

       En ce qui concerne la régularisation de la taxe sur la valeur ajoutée sur immobilisations :

       13. Considérant que l'administration a constaté au cours du contrôle fiscal que certains locaux acquis par la SCI B...et Frères depuis 1995 et pour lesquels la taxe sur la valeur ajoutée grevant l'acquisition avait été initialement déduite, étaient vacants ou occupés par des particuliers ou avaient été vendus ; que l'administration a par ailleurs relevé, après avoir fait usage de son droit de communication, que le compte bancaire ouvert au nom de la SCI B...et Frères auprès de la Société Générale montrait un écart substantiel entre les encaissements et les loyers déclarés sur le formulaire CA3 et qu'aucun des libellés des encaissements ne permettait d'identifier les locataires figurant sur les baux initialement communiqués aux services fiscaux ; qu'en conséquence, l'administration a estimé que les biens n'étaient pas donnés en location pour des opérations imposables et a régularisé cette taxe sur la valeur ajoutée initialement déduite ;

       14. Considérant que la SCI B...et Frères produit, pour la première fois en appel, quatre baux commerciaux relatifs aux immeubles sis 397 Corniche Kennedy, 86, rue du Rouet, 50 allée Turcat Mery et quartier de la plage, avenue du Parc Borely et soutient qu'ils justifient la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé ces acquisitions : 

       15. Considérant qu'aux termes de l'article 260 du code général des impôts : " Peuvent sur leur demande acquitter la taxe sur la valeur ajoutée : (...) 2° Les personnes qui donnent en location des locaux nus pour les besoins de l'activité d'un preneur assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée ou, si le bail est conclu à compter du 1er janvier 1991, pour les besoins de l'activité d'un preneur non assujetti. " ; qu'à ceux de l'article 271 du même code : " III. (...), les assujettis, qui sont autorisés à opérer globalement l'imputation de la taxe sur la valeur ajoutée, sont tenus de procéder à une régularisation : (...) b) Lorsque l'opération n'est pas effectivement soumise à l'impôt (...) " ; que l'article 207 de l'annexe II au même code dispose que : " II. - 1. Pour les biens immobilisés, une régularisation de la taxe initialement déduite est opérée chaque année pendant cinq ans, dont celle au cours de laquelle ils ont été acquis, importés, achevés, utilisés pour la première fois ou transférés entre secteurs d'activité constitués en application de l'article 209. (...) 3. Par dérogation à la durée mentionnée au 1 et à la fraction mentionnée au 2, cette régularisation s'opère pour les immeubles immobilisés par vingtième pendant vingt années. " ;

       16. Considérant, s'agissant de l'immeuble sis au 397 de la corniche Kennedy, que l'administration a remis en cause la taxe sur la valeur ajoutée déduite pour un montant de 105 463 euros ; qu'en se bornant à produire, pour la première fois en appel comme il a été dit au point 14, un bail à usage exclusif professionnel du 29 décembre 2006 sans date certaine conclu avec la Société Médicale, la société requérante n'apporte pas la preuve de son intention effective de louer le bien pour des opérations imposables depuis 2007 ; qu'en particulier, elle ne verse au dossier aucun autre élément tels que quittances de loyer, extraits de sa comptabilité ou de comptes bancaires, à même de justifier que le local restait utilisé pour une opération soumise à l'impôt ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a régularisé, en affectant le montant de taxe sur la valeur ajoutée de 105 462 euros ayant grevé l'acquisition de l'immeuble d'un prorata de 7/20èmes, calculé en application du 3. du II de l'article 207 de l'annexe II au code général des impôts, la taxe sur la valeur ajoutée à concurrence de la somme de 68 551 euros ;

       17. Considérant, s'agissant de l'immeuble sis au 86 de la rue du Rouet, que l'administration a remis en cause la taxe sur la valeur ajoutée déduite pour un montant de 20 055 euros et qu'un remboursement de 1 676 euros a été accordé à la société au titre du 4ème trimestre 1996 ; qu'en se bornant à produire, pour la première fois en appel, un bail commercial du 18 septembre 2007 sans date certaine conclu avec la société Cogedim Vente, la société requérante n'apporte pas la preuve de son intention effective de louer le bien pour des opérations imposables depuis le 1er trimestre 1996 ; qu'en particulier, elle ne verse au dossier aucun autre élément tels que quittances de loyer, extraits de sa comptabilité ou de comptes bancaires, à même de justifier que le local restait utilisé pour une opération soumise à l'impôt ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a régularisé, en affectant le montant de taxe sur la valeur ajoutée de 17 969 euros ayant grevé l'acquisition de l'immeuble d'un prorata de 11/20èmes, la taxe sur la valeur ajoutée à concurrence de la somme de 9 025 euros ;

       18. Considérant, s'agissant de l'immeuble sis au 50 allée Turcat Mery, que l'administration a remis en cause la taxe sur la valeur ajoutée déduite pour un montant de 14 697 euros ; qu'en se bornant à produire, pour la première fois en appel, un bail à usage exclusivement professionnel du 1er février 2007 conclu avec la société Actual Immo Finance sans date certaine, la société requérante n'apporte pas la preuve de son intention effective de louer le bien pour des opérations imposables depuis le 3ème trimestre 1998 ; qu'en particulier, elle ne verse au dossier aucun autre élément tels que quittances de loyer, extraits de sa comptabilité ou de comptes bancaires, à même de justifier que le local restait utilisé pour une opération soumise à l'impôt ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a régularisé en affectant le montant de taxe sur la valeur ajoutée de 14 697 euros ayant grevé l'acquisition de l'immeuble d'un prorata de 11/20èmes, la taxe sur la valeur ajoutée à concurrence de la somme de 6 614 euros ;

       19. Considérant, s'agissant de l'immeuble sis au quartier de la plage, avenue du Parc Borely, que l'administration a remis en cause la taxe sur la valeur ajoutée déduite pour un montant de 74 824 euros ; qu'en se bornant à produire, pour la première fois en appel, des baux professionnels datés du 30 avril 2006, du 26 juin 2006 et du 2 juillet 2006, conclus avec la société Deken Europe, la société requérante n'apporte pas la preuve de son intention effective de louer le bien pour des opérations imposables depuis le 1er trimestre 2002 ; qu'en particulier, elle ne verse au dossier aucun autre élément tels que quittances de loyer, extraits de sa comptabilité ou de comptes bancaires, à même de justifier que le local restait utilisé pour une opération soumise à l'impôt ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a régularisé en affectant le montant de taxe sur la valeur ajoutée de 74 824 euros ayant grevé l'acquisition de l'immeuble d'un prorata de 6/20èmes, la taxe sur la valeur ajoutée à concurrence de la somme de 52 377 euros ;

       En ce qui concerne la régularisation de la taxe sur la valeur ajoutée déductible sur travaux : 

       20. Considérant que l'administration a remis en cause la taxe sur la valeur ajoutée sur des travaux afférents aux immeubles sis 397 Corniche Kennedy, 86, rue du Rouet, 50 allée Turcat Mery et quartier de la plage, avenue du Parc Borely et pour lesquels elle a estimé qu'ils n'avaient pas fait l'objet d'une location imposable à la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'elle a donc rappelé la somme de 47 145 euros ;

       21. Considérant que la SCI B...et Frères soutient que dans la mesure où il a été prouvé qu'elle respectait les dispositions du 2° de l'article 260 du code général des impôts, la remise en cause des déductions de taxe sur la valeur ajoutée qu'elle a opérées était injustifiée ; 

       22. Considérant, toutefois, ainsi qu'il a été dit aux points 16 à 19, que la SCI B...et Frères n'apporte pas la preuve que les biens loués ont donné lieu à des opérations imposables ; qu'ainsi, contrairement à ce qu'elle affirme, les conditions du 2° de l'article 260 du code général des impôts précité n'étaient pas remplies ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a rappelé la somme en litige ; que le moyen ne peut qu'être écarté ; 

       Sur l'application des pénalités : 

       23. Considérant qu'aux termes de l'article 1732 du code général des impôts : " La mise en oeuvre de la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales entraîne : a. L'application d'une majoration de 100 % aux droits rappelés ou aux créances de nature fiscale qui doivent être restituées à l'Etat (...) " ;

       24. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a adressé à la société un avis de vérification en date du 6 mai 2010, réceptionné le 18 mai, prévoyant une première intervention sur place le 1er juin 2010 ; que, par un courrier en date du 18 mai 2010, la société a indiqué que son mandataire pour la représenter, M. C...B..., ne pourrait assister au contrôle en raison de son état de santé dépressif, établi par un certificat médical du 29 mars 2010, soit antérieurement à l'envoi de l'avis de vérification de comptabilité ; que l'intervention sur place n'a pu avoir lieu le jour fixé en raison de l'absence de tout représentant de la société ; que le vérificateur a constaté ce même jour que la société ne disposait pas de local à l'adresse de son siège mais seulement d'une boîte aux lettres ; que, par un courrier en date du 8 juin 2010, dont il a été accusé réception le 14 juin 2010, le service a averti la SCI B...et Frères que le mandataire désigné était dans l'incapacité d'assurer sa fonction et qu'elle s'exposait à un constat d'opposition à contrôle fiscal faute de désigner un nouveau représentant ; que l'administration a également proposé un nouveau rendez-vous pour le 24 juin 2010 ; que, par un courrier en date du 12 juin 2010, assorti d'un certificat médical en date du 31 mai 2010, le service a été informé que M. B...demandait le report sine die du contrôle en raison de son état de santé ; que, le 24 juin 2010, le vérificateur s'est de nouveau rendu sur place et a constaté l'absence de tout représentant de la société ; que, par un courrier du 24 juin 2010, le service a derechef mis en garde la société qu'elle s'exposait à un constat d'opposition à contrôle fiscal et a proposé un nouveau rendez-vous le 7 juillet 2010 ; que, le 30 juin 2010, M. B...a demandé le report sine die du contrôle jusqu'à l'amélioration de son état de santé ; qu'en l'absence de tout représentant de la société au rendez-vous du 6 juillet 2010, l'administration a dressé un procès-verbal d'opposition à contrôle fiscal, daté du 13 juillet 2010 et notifié le 16 juillet 2010 ; que, par un courrier en date du 16 juillet 2010, M. B...a contesté ce procès-verbal en arguant toujours de son état de santé ; que, par un courrier du 3 août 2010, réceptionné le 19 août, l'administration a confirmé l'opposition à contrôle fiscal mais a proposé un nouveau rendez-vous pour le 19 août 2010, demeuré sans suite ; qu'ainsi, l'administration doit être regardée comme établissant l'intention délibérée de la société de s'opposer au déroulement du contrôle, faute pour elle de désigner un autre représentant que M.B..., dont l'état de santé ne rendait pas possible le suivi des opérations, alors pourtant que l'administration l'avait informée à de nombreuses reprises de la sanction encourue ; qu'ainsi c'est à bon droit que l'administration a fait application de la pénalité de 100 % prévue à l'article 1732 du code général des impôts ; 

       25. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SCI B... et Frères n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SCI B...et Frères est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SCI B...et Frères et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré après l'audience du 15 octobre 2015, à laquelle siégeaient :

- M. Bédier, président de chambre,

- Mme Paix, président assesseur,

- M. Sauveplane, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 5 novembre 2015.

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N° 13MA05090