Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Mimosa a demandé au tribunal administratif de Rouen la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2006 et 2007 et la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er avril 2006 au 31 décembre 2008. 

       Par un jugement n° 1103165 du 17 octobre 2013, le tribunal administratif de Rouen a rejeté cette demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 23 décembre 2013, le 2 juin 2014 et le 5 juin 2015, la société Mimosa, représentée par MeB..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Rouen du 17 octobre 2013 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions et pénalités ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Domingo, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Marjanovic, rapporteur public. 

       Sur la régularité du jugement :

       1. Considérant qu'il résulte des motifs du jugement attaqué que le tribunal administratif de Rouen, qui n'était pas tenu de répondre à tous les arguments avancés par les parties, a expressément répondu aux arguments soulevés par la société requérante ; que le jugement attaqué est ainsi suffisamment motivé et n'est pas entaché d'irrégularité pour ce motif ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'il résulte de l'ensemble des dispositions du livre des procédures fiscales relatives aux opérations de vérification que celles-ci se déroulent chez le contribuable ou au siège de l'entreprise vérifiée ; que toutefois, sur la demande écrite du contribuable, le vérificateur peut emporter certains documents dans les bureaux de l'administration, qui en devient ainsi dépositaire ; qu'en ce cas il doit remettre à l'intéressé un reçu détaillé des pièces qui lui sont confiées ; qu'en outre, cette pratique ne peut avoir pour effet de priver le contribuable des garanties qu'il tient des articles L. 47 et L. 52 du livre des procédures fiscales et qui ont notamment pour objet de lui assurer des possibilités de débat oral et contradictoire avec le vérificateur ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M.A..., gérant de la société Mimosa, a adressé à l'administration, le 17 février 2009, après la première intervention sur place du vérificateur, un courrier par lequel il indiquait que, averti de ce que la vérification de comptabilité devait se dérouler au siège de la société, il souhaitait néanmoins, en raison de la vente du fonds de commerce, " que la vérification se déroule dans les locaux de l'administration fiscale et que celle-ci puisse conserver l'ensemble des documents comptables relatifs à la période vérifiée pendant la durée du contrôle " ; que cette demande doit être regardée comme une demande d'emport des documents comptables de la société par le vérificateur ; que, compte tenu de ses termes, qui visent " l'ensemble des documents comptables ", cette demande était de nature à justifier l'emport des documents comptables remis par M. A...le 24 février 2009, le 4 mars 2009 et le 27 mars 2009 et pour lesquels l'administration a délivré à l'intéressé des reçus détaillés des pièces qui lui ont ainsi été confiées ; 

       4. Considérant que, sauf stipulation contraire, le mandat donné à un conseil ou à tout autre mandataire par un contribuable, personne physique ou morale, pour recevoir l'ensemble des actes de la procédure d'imposition et y répondre emporte élection de domicile auprès de ce mandataire ; que toutefois, l'expédition de tout ou partie des actes de la procédure d'imposition au domicile ou au siège du contribuable sera réputée régulière s'il est établi que le pli de notification a été effectivement retiré par le contribuable ou par l'un de ses préposés ; qu'en l'espèce, l'administration a sollicité, comme elle pouvait le faire, le concours d'un huissier de justice pour procéder à la restitution des documents comptables de la société à la dernière adresse connue de M.A..., à Lourdoueix Saint Michel dans l'Indre ; que la restitution de ces documents à M. A...a effectivement eu lieu le 29 mai 2009 ; que la société Mimosa n'est ainsi pas fondée à soutenir que la procédure d'imposition est entachée d'irrégularité au motif que les documents comptables n'auraient pas été restitués à un avocat de M.A..., domicilié... ;

       5. Considérant qu'il ressort de l'acte d'huissier du 29 mai 2009, dont les mentions font foi jusqu'à inscription de faux, que M. A...s'est vu signifier un procès-verbal de restitution de documents comptables, qui mentionne des pièces comptables identiques à celles figurant dans les procès-verbaux de remise de ces pièces au vérificateur, et a reçu huit boîtes à archives contenant des documents ; que la société, qui soutient que la restitution de ses documents comptables était incomplète, fait valoir que le procès-verbal de restitution, faute d'avoir été signé par un représentant de l'administration fiscale, ne permet pas d'attester du contenu des boîtes remises à M.A... ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que le vérificateur a organisé, les 24 février, 4 mars, 26 mars, 4 avril et 15 avril 2009, des entretiens avec M.A..., que la restitution des documents comptables de la société, qui a lieu le 29 mai 2009, est intervenue préalablement à la réunion de synthèse de la vérification, qui s'est déroulée dans les locaux de l'administration le 19 juin 2009, et que ce n'est que le 16 septembre 2009, postérieurement à la réception de la proposition de rectification du 14 août 2009, que la société Mimosa a fait valoir pour la première fois l'absence des factures 2007 de la société Metro ; que, dans ces conditions, la vérification de comptabilité de la société requérante, qui n'a pas été privée d'un débat oral et contradictoire au cours des opérations de contrôle, ne peut être regardée comme irrégulière du seul fait de l'absence de signature par le vérificateur du procès-verbal de restitution de ces documents ; 

       6. Considérant que la société Mimosa ne saurait utilement se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la documentation administrative 13 L-1313 qui, relative à la procédure d'imposition, ne peut être regardée comme comportant une interprétation de la loi fiscale au sens de cet article ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne le rejet de la comptabilité :

       7. Considérant que la société Mimosa, qui exerçait une activité de bar et discothèque sous l'enseigne " XXL " à Rouen, se bornait à porter globalement en fin de journée dans ses écritures le montant des recettes encaissées selon le mode de paiement, sans procéder à un relevé détaillé de ses opérations au moyen de fiches de caisse ou de bandes de caisse enregistreuse ; que les tableaux mensuels récapitulatifs des recettes par mode de paiement présentés par la société ne permettaient pas de contrôler le montant exact des ventes ; que le vérificateur a en outre relevé, ainsi qu'il ressort du procès-verbal établi à l'occasion des opérations de contrôle le 24 février 2009, que la société requérante ne tenait pas d'inventaire physique des stocks de marchandises ; que si le vérificateur a également considéré que les coefficients de marge réalisés par la société étaient anormalement faibles, cette précision est sans incidence sur le défaut, en l'absence de justificatifs des ventes réalisées, de caractère probant de la comptabilité de la société ; que, dans ces conditions, l'administration était fondée à estimer que la comptabilité de l'entreprise n'était ni sincère ni probante et, après l'avoir écartée, à procéder à la reconstitution des résultats déclarés ; 

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       8. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit au point précédent, la comptabilité de la société requérante comportait de graves irrégularités qui la privaient de valeur probante ; qu'en outre, les impositions supplémentaires résultant des omissions de chiffre d'affaires relevées par l'administration ont été établies conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que, par suite, il incombe à la société requérante de démontrer, en application des dispositions de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, l'exagération de ses bases d'imposition ; 

       En ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires :

       9. Considérant que le contribuable à qui incombe la charge de prouver l'exagération de l'évaluation administrative peut, s'il n'est pas en mesure d'établir le montant exact de ses résultats en s'appuyant sur une comptabilité régulière et probante, soit critiquer la méthode d'évaluation que l'administration a suivie en vue de démontrer que cette méthode aboutit, au moins sur certains points et pour un certain montant, à une exagération des bases imposables, soit encore aux mêmes fins, soumettre à l'appréciation du juge une autre méthode d'évaluation permettant de déterminer les bases d'imposition avec une précision meilleure que celle pouvant être atteinte par la méthode initialement utilisée par l'administration ; 

       10. Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour reconstituer le chiffre d'affaires de la société Mimosa au titre des années 2006, 2007 et 2008, le vérificateur s'est fondé sur des données propres à l'exploitation pour déterminer, à partir de l'analyse des factures d'achats, le montant des achats revendus sur la base d'un relevé des prix établi contradictoirement le 24 février 2009 et des éléments indiqués par le gérant au cours du contrôle, consignés dans des comptes-rendus établis contradictoirement le 19 février 2009 et le 26 mars 2009, ainsi que dans deux questionnaires renseignés et signés par le gérant le 27 février 2009, relatifs notamment à la répartition des ventes au verre ou à la bouteille, au dosage des boissons selon les alcools servis et au pourcentage d'utilisation des alcools et des adjuvants dans la préparation des cocktails ; qu'il a écarté des factures d'achats les denrées achetées par le gérant pour sa consommation personnelle ; qu'il a appliqué aux recettes des abattements de 20 % s'agissant de la bière, de 10 % la première année puis 8 % les années suivantes s'agissant du champagne en bouteille et de 15 % s'agissant des autres boissons, pour tenir compte des consommations du gérant et du personnel, des pertes et des consommations offertes à la clientèle ; que le vérificateur a procédé selon la même méthode pour déterminer les recettes provenant de la revente des produits dits " poppers " ; que la société requérante, qui se borne à soutenir que l'administration, qui n'y était au demeurant pas tenue, n'a pas corroboré les résultats de sa reconstitution par une seconde méthode consistant à établir l'enrichissement personnel des dirigeants ou associés, ne démontre pas le caractère radicalement vicié dans son principe ou excessivement sommaire de la méthode de reconstitution retenue par l'administration, ni n'établit que la méthode alternative de reconstitution qu'elle propose était susceptible d'aboutir à un résultat plus fiable que celui résultant de la méthode mise en oeuvre par l'administration ; que, dès lors, la société requérante n'apporte pas la preuve que la méthode d'évaluation de l'administration, qui tient compte des conditions réelles d'activité de l'entreprise, aurait conduit à exagérer les bases de ses impositions dans des conditions de nature à lui ouvrir droit à la décharge des impositions contestées ;

       11. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours des opérations de contrôle, un relevé contradictoire des prix a été établi le 24 février 2009 avec le gérant de la société, provenant de la carte des tarifs pratiqués, d'une part, du 1er avril 2006 au 28 février 2008 et, d'autre part, à partir du 1er mars 2008 ; que la circonstance que la carte des tarifs valable jusqu'au 28 février 2008 indique que l'établissement est ouvert le vendredi et le samedi jusqu'à 5 heures le lendemain, alors que les autorisations d'ouverture jusqu'à 5 heures n'ont été accordées que par des arrêtés préfectoraux du 15 janvier 2007 puis du 28 juin 2007, n'est pas de nature à établir que les prix qui y sont indiqués ne sont pas ceux pratiqués à compter du 1er avril 2006 ; que la carte tarifaire présentée par la société Mimosa comme étant celle utilisée lors de l'ouverture de l'établissement, le 1er avril 2006, ne présente pas, en l'absence de justificatifs des recettes auxquelles elle aurait donné lieu, un caractère certain et ne peut, dès lors, être prise en considération ; que la circonstance que la carte des tarifs valable à partir du 1er mars 2008 comporte le logo de l'" Armada ", avec indication des dates de cet événement, qui s'est déroulé du 5 au 14 juillet 2008, ne permet pas d'établir, à lui seul, que les prix qui y sont indiqués n'étaient pas pratiqués dès le 1er mars 2008, ainsi que le soutenait le gérant lors des opérations de contrôle ; que, dans ces conditions, le moyen tiré de ce que les prix de vente utilisés par l'administration pour déterminer le montant des achats revendus étaient inexacts doit être écarté ;

       12. Considérant que si la société fait valoir que des doseurs n'étaient pas utilisés lors de la vente de boissons alcoolisées aux clients et que le vérificateur a dès lors sous-estimé les quantités au verre, le dosage des boissons retenu par l'administration correspond toutefois aux indications données par le gérant dans sa réponse du 27 février 2009 à un questionnaire qui lui avait été adressé par le service, qui relève en outre que des doseurs étaient fixés sur les bouteilles de vodka, gin et whisky correspondant aux boissons les plus vendues dans l'établissement ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que l'administration se serait fondée sur des dosages inexacts doit être écarté ;

       13. Considérant qu'il résulte de l'instruction que seuls les alcools indiqués sur la carte des tarifs comme étant proposés pour une vente à la bouteille, à savoir du whisky, du gin et de la vodka, ont été pris en compte par le service pour établir les recettes résultant de la vente de bouteilles ; que la société requérante n'établit pas que des alcools autres que ceux mentionnés sur la cartes des tarifs étaient également vendus sous cette forme au motif qu'elle les a achetés pour des contenances de 70 cl ; qu'en tout état de cause, la société requérante n'établit pas que le montant des recettes provenant de la vente de ces autres alcools au verre et non à la bouteille aboutit à une exagération de ses bases d'imposition ;

       14. Considérant qu'en l'absence de pièces justificatives ou probantes, il n'est pas établi que les pertes et les offres promotionnelles qui ont été retenues, notamment pour le champagne à concurrence de 10 % la première année puis de 8 % pour les autres années, auraient été insuffisamment prises en compte par l'administration et ne correspondraient pas aux conditions réelles d'exploitation ; 

       15. Considérant que l'administration n'avait pas à retenir des offres promotionnelles, basées sur un tarif étudiant et pratiquées, selon la société, les mardis soirs et jeudis soir, du 1er avril 2006 au 31 mars 2007, dès lors qu'elles ne figuraient pas sur la carte des tarifs qui a servi de relevé contradictoire des prix, et dont, ainsi qu'il a été dit au point 11, l'inexactitude n'est pas établie, ni sur aucun autre document produit ; 

       16. Considérant que la société Mimosa, qui se fonde sur des tableaux récapitulatifs qu'elle a élaborés, ne produit pas de pièces probantes pour établir qu'une partie des achats d'alcools auprès de la société Metro n'était pas destinée aux besoins de l'exploitation, mais utilisée pour des fêtes privatives réunissant un nombre limité d'invités, organisées par le gérant à raison de trois ou quatre par mois pendant la période vérifiée ; que le moyen tiré ce que ces achats ne devaient pas être pris en compte par l'administration pour reconstituer les recettes de la société doit donc être écarté ; 

       17. Considérant que ni le courrier de l'expert comptable du précédant exploitant du bar et discothèque le " XXL ", attestant du chiffre d'affaires déclaré à l'administration fiscale lors des années 2003, 2004 et 2005, pour des montants proches de ceux déclarés par la société requérante au cours de la période en litige, ni la circonstance que le chiffre d'affaires réalisé, en 2009, par le successeur de l'exploitation serait inférieur aux montants du chiffre d'affaires retenus par l'administration ne sont de nature à établir l'exagération des bases d'imposition retenues à l'issue de la reconstitution des recettes ;

       18. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Mimosa n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       19. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la société Mimosa la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de la société Mimosa est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Mimosa et au ministre des finances et des comptes publics.

       Copie sera adressée à l'administrateur général des finances publiques chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal Nord.

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N°13DA02143