Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et A...Mme C...ont demandé au tribunal administratif de Bordeaux de prononcer la réduction de la cotisation d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre des années 2013 et 2014, à hauteur de 17 067 euros et 17 868 euros.

       Par un jugement n° 1501005,1504919 du 6 octobre 2016, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté les deux demandes.

       Procédure devant la cour :

       I. Par une requête et un mémoire, enregistrés sous le n° 16BX03803 le 1er décembre 2016 et le 29 décembre 2017, M. et MmeC..., représentés par MeB..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 6 octobre 2016 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions susmentionnées auxquelles ils ont été assujettis au titre de 2013 ;

       3°) de condamner l'Etat à leur verser la somme de 5 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - ils sont en droit de bénéficier de l'exonération d'impôt sur le revenu prévue par les dispositions de l'article 81 A du code général des impôts dès lors que M. C...a passé au cours de l'année 2013, plus de 120 jours à l'étranger au titre de son activité professionnelle de directeur commercial chargé de prospection à l'étranger ; dans la mesure où il relève d'un contrat de travail dit " forfait annuel en jour ", le mode de calcul des congés annuels se rapportant à son activité exercée à l'étranger doit intégrer les 87 jours passés à l'étranger qui sont des jours travaillés et non uniquement les jours ouvrés ; 

       - l'instruction du 6 avril 2006 n° 5 B 15 06 (points 35 et 36) reprise au BOI RSA GEO-10-20-20140507 publiée le 7 mai 2014 confirme cette analyse ;

       - les 24 jours de repos et de récupération correspondant aux fins de semaine et jours fériés qu'il n'a pas pu prendre lors de son séjour à l'étranger doivent être pris en compte dans la détermination du temps de travail passé à l'étranger ;

       - les jours placés au crédit du compte épargne temps doivent être pris en compte ;

       - l'administration a tacitement fait droit à son argumentation en se désistant d'un pourvoi contre l'arrêt 15BX01254 du 19 janvier 2017.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 19 mai 2017 et le 8 janvier 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

       II. Par une requête et un mémoire, enregistrés sous le n° 16BX03844 le 1er décembre 2016 et le 29 décembre 2017, M. et MmeC..., représentés par MeB..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 6 octobre 2016 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions susmentionnées auxquelles ils ont été assujettis au titre de 2014 ;

       3°) de condamner l'Etat à leur verser la somme de 5 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - ils sont en droit de bénéficier de l'exonération d'impôt sur le revenu prévue par les dispositions de l'article 81 A du code général des impôts dès lors que M. C...a passé au cours de l'année 2014, plus de 120 jours à l'étranger au titre de son activité professionnelle de directeur commercial chargé de prospection à l'étranger ; dans la mesure où il relève d'un contrat de travail dit " forfait annuel en jour ", le mode de calcul des congés annuels se rapportant à son activité exercée à l'étranger doit intégrer les 88 jours passés à l'étranger qui sont des jours travaillés et non uniquement les jours ouvrés ; 

       - l'instruction du 6 avril 2006 n° 5 B 15 06 (points 35 et 36) reprise au BOI RSA GEO-10-20-20140507 publiée le 7 mai 2014 confirme cette analyse ;

       - les 25 jours de repos et de récupération correspondant aux fins de semaine et jours fériés qu'il n'a pas pu prendre lors de son séjour à l'étranger doivent être pris en compte dans la détermination du temps de travail passé à l'étranger ;

       - les jours placés au crédit du compte épargne temps doivent être pris en compte ;

       - l'administration a tacitement fait droit à son argumentation en se désistant d'un pourvoi contre l'arrêt 15BX01254 du 19 janvier 2017.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 19 mai 2017 et le 8 janvier 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Caroline, rapporteur public ;

       - les conclusions de Mme Frédérique Munoz-Pauziès, rapporteur public ;

       - et les observations de MeB..., représentant M. et MmeC.... 

       Considérant ce qui suit :

       1. M. et Mme C...relèvent appel du jugement en date du 6 octobre 2016 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté leur demande tendant à la réduction de la cotisation d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre des années 2013 et 2014 conformément à leur déclaration dans le but de bénéficier du régime d'exonération prévu par l'article 81 A du code général des impôts.

       2. Les requêtes n° 16BX03803 et 16BX03844, présentées par M. et Mme C...sont dirigées contre un même jugement, présentent à juger les mêmes questions et ont fait l'objet d'une instruction commune. Par suite, il y a lieu de les joindre pour qu'il y soit statué par un seul arrêt.

       Sur l'application de la loi fiscale :

       3. Aux termes du I de l'article 81 A du code général des impôts : " I. - Les personnes domiciliées en France au sens de l'article 4 B qui exercent une activité salariée et sont envoyées par un employeur dans un Etat autre que la France et que celui du lieu d'établissement de cet employeur peuvent bénéficier d'une exonération d'impôt sur le revenu à raison des salaires perçus en rémunération de l'activité exercée dans l'Etat où elles sont envoyées. L'employeur doit être établi en France ou dans un autre Etat membre de la Communauté européenne, ou dans un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale. L'exonération d'impôt sur le revenu mentionnée au premier alinéa est accordée si les personnes justifient remplir l'une des conditions suivantes : (...) 2° Avoir exercé l'activité salariée dans les conditions mentionnées aux premier et deuxième alinéas :- soit pendant une durée supérieure à cent quatre-vingt-trois jours au cours d'une période de douze mois consécutifs lorsqu'elle se rapporte aux domaines suivants (...)- soit pendant une durée supérieure à cent vingt jours au cours d'une période de douze mois consécutifs lorsqu'elle se rapporte à des activités de prospection commerciale (...) ".

       4. Pour l'application de ces dispositions, la durée totale d'activité à l'étranger comprend notamment les congés payés et les congés de récupération auxquels donne droit la réalisation de la mission confiée au salarié par son employeur, quel que soit le lieu dans lequel ces congés sont effectivement pris. 

       5. Il résulte de l'instruction que M. C...a conclu avec son employeur français, pour une activité de prospection commerciale, une convention de travail de forfait en jours prévue par l'article L. 3121-43 du code du travail prévoyant 215 jours de travail et 46 jours de congés annuels. 

       6. Le service fiscal a constaté que M. C...avait passé 87 jours à l'étranger en 2013, comportant 63 jours ouvrés comme cela résulte d'une attestation de son employeur du 31 mars 2014 selon laquelle M. C...s'est déplacé à l'étranger pour des missions de prospection (...) 87 jours du 1er janvier au 31 décembre 2013 dont 24 jours répartis sur des week-ends ou jours fériés. En application de son contrat de travail, M. C...s'est constitué des jours de congés. L'administration a estimé que ces droits à congé atteignaient au plus 14 jours calculés sur le ratio [(63/215) x46 = 13,47] de sorte que la durée totale d'activité à l'étranger, tous congés compris, ne dépassait pas le seuil de 120 jours fixé par l'article 81 A précité du code général des impôts. 

       7. Pour 2014, le service fiscal a constaté que M. C...avait passé 88 jours à l'étranger, comportant 62 jours ouvrés comme cela résulte d'une attestation de son employeur du 21 octobre 2015 selon laquelle M. C...s'est déplacé à l'étranger pour des missions de prospection (...) 88 jours du 1er janvier au 31 décembre 2014 dont 26 jours répartis sur des week-ends ou jours fériés. En application de son contrat de travail, M. C...s'est constitué des jours de congés. L'administration a estimé que ces droits à congé atteignaient au plus 14 jours calculés sur le ratio [(62/215) x46 = 13,26] de sorte que la durée totale d'activité à l'étranger, tous congés compris, ne dépassait pas le seuil de 120 jours fixé par l'article 81 A précité du code général des impôts.

       8. M. C...ne peut sérieusement soutenir qu'il aurait travaillé respectivement 87 jours et 88 jours d'affilée en 2013 et 2014 sans prendre aucun jour de repos, ce dont il ne rapporte pas la preuve dont la charge lui incombe alors que l'article 5 de son contrat de travail stipule que l'intéressé s'engage à respecter en toutes circonstances le repos minimal quotidien de 11 heures consécutives, le repos hebdomadaire ainsi que les durées maximales journalières et hebdomadaires de travail. Et il ne justifie pas non plus qu'il n'était tenu de respecter qu'un repos hebdomadaire de 24 heures, ce que ne précisait pas son contrat de travail. 

       9. Il ne résulte pas de l'article 81 A précité que les jours placés au crédit de l'intéressé sur son compte épargne temps, dans le cadre de la réduction du temps de travail, devaient être pris en compte au même titre que les congés de récupération. 

       Sur l'application des articles L. 80 A et L. 80 B du livre des procédures fiscales :

       10. M. et Mme C...ne peuvent utilement se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de l'instruction du 6 avril 2006 n° 5 B 15 06 reprise au bulletin officiel des impôts référencé BOI RSA GEO-10-20-20140507 qui ne comporte aucune interprétation différente de la loi fiscale. 

       11. Enfin, en s'étant désistée d'un pourvoi contre un précédent arrêt 15BX01254 du 19 janvier 2017, l'administration ne peut être regardée comme ayant formellement pris position sur la situation de M. C...au titre des deux années en litige, au sens de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales.

       12. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme C...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté leur demande en réduction des impositions en litige. Par suite, leurs conclusions tendant au paiement des frais de procès ne peuvent qu'être rejetées.

DECIDE :

Article 1er : Les requêtes n° 16BX03803 et 16BX03844 de M. et Mme C...sont rejetées.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...C...et au ministre de l'action et des comptes publics. Copie en sera adressée à la direction spécialisée de contrôle fiscal sud-ouest.

Délibéré après l'audience du 12 janvier 2018 à laquelle siégeaient :

M. Philippe Pouzoulet, président,

Mme Marianne Pouget, président-assesseur,

Mme Caroline Gaillard, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 9 février 2018.

Le rapporteur,

Caroline GaillardLe président,

Philippe PouzouletLe greffier,

Florence Deligey

      La République mande et ordonne au ministre d'Etat, ministre de l'intérieur en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

5

N°16BX03803, 16BX03844