Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure : 

       La SARL L'Isola del Sole a demandé au tribunal administratif de Nîmes de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, des droits complémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés au titre des années 2007 et 2008. 

       Par un jugement n° 1200307 en date du 5 décembre 2013, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête enregistrée le 4 février 2014, la SARL L'Isola del Sole, représentée par la SELARL Avocats-défense (Marmillot Hanocq), demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 5 décembre 2013 ; 

       2°) de lui accorder la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - la méthode de reconstitution est sommaire et ne tient pas compte des marges différenciées entre les solides et les liquides, ni des spécificités de l'établissement ; 

       - le vérificateur n'a pas porté à sa connaissance les éléments en sa possession ; 

       - les ratios de 11,36 % pour 2007 et de 6,27 % pour 2008 retenus par le vérificateur sont inexacts ; ce dernier ratio aurait dû être de 7,57 % ; son extrapolation à 2008 est hasardeuse ; de plus, le coefficient a été utilisé pour l'ensemble de la reconstitution, alors que le coefficient multiplicateur aurait dû être moins important pour les solides que pour les liquides ; cette extrapolation conduit à augmenter arbitrairement le chiffre d'affaires des solides ; cette méthode est excessivement sommaire ; 

       - les taux de pertes de 2 %, d'offerts de 5 % et de consommations personnelles de 10 % sont très inférieurs à la réalité ; la consommation personnelle n'a pas été prise en compte alors qu'elle l'avait été initialement par le vérificateur ; la variation de stocks n'a pas été prise en compte ;

       - le tribunal administratif de Nîmes n'a pas tiré les conséquences de ses affirmations sur le débat oral et contradictoire et sur la durée de la vérification de comptabilité. 

       Par un mémoire en défense enregistré le 10 juin 2014, le ministre des finances et  des comptes publics conclut au rejet de la requête de la SARL L'Isola del Sole. Il soutient que les moyens ne sont pas fondés. 

       Un mémoire présenté par la SARL L'Isola del Sole a été reçu le 2 novembre 2015 après la clôture de l'instruction prévue à l'article R. 613-2 du code de justice administrative. 

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu : 

       - le code général des impôts ;

       - le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de Mme Paix ;

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       - et les observations de Me A..., pour la SARL L'Isola del Sole.

       1. Considérant que la SARL L'Isola del Sole a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008 ; qu'elle demande l'annulation du jugement du 5 décembre 2013 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, des droits complémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés au titre des années 2007 et 2008 ; 

       Sur la régularité de la procédure : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 74 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors applicable : " Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers. Ces dispositions s'appliquent en cas d'opposition à la mise en oeuvre du contrôle dans les conditions prévues au II de l'article L. 47 A " ; 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment des éléments contenus dans la proposition de rectification du 25 octobre 2010 non contestés par la SARL L'Isola del Sole, que lors de l'intervention des agents de l'administration fiscale, le 10 mai 2010, ceux-ci ont fait l'objet de menaces et d'agressions physiques et qu'ils ont été contraints de quitter les lieux précipitamment ; que ces incidents ont donné lieu à un dépôt de plainte ; que les rectifications envisagées ont été portées à la connaissance de la SARL L'Isola del Sole en vertu des dispositions du second alinéa de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; que la société requérante ne conteste pas la situation d'opposition à contrôle fiscal motivée par les incidents ci-dessus relatés ; que, lorsque les bases de l'imposition d'un contribuable ont été évaluées d'office à la suite de son opposition au contrôle fiscal, le législateur a entendu priver l'intéressé, qui s'est de lui-même placé en dehors des règles applicables à la procédure d'imposition, des garanties dont bénéficient les contribuables, qu'ils soient imposés selon la procédure contradictoire ou selon une procédure d'imposition d'office, et notamment de celle tenant à l'obligation qui pèse sur le service d'informer l'intéressé de la teneur et de l'origine des renseignements qu'il a pu recueillir dans l'exercice de son droit de communication ou qu'il a utilisés pour arrêter les bases de l'imposition ; que, par suite, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la proposition de rectification dont a fait l'objet la SARL L'Isola del Sole, ainsi que celui, à le supposer soulevé, de l'excessive durée de cette vérification ne peuvent être utilement invoqués ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale : 

       4. Considérant que les impositions ayant été établies suivant la procédure d'évaluation d'office évoquée au point précédent, la SARL L'Isola del Sole supporte la charge de la preuve de l'exagération des bases d'imposition par l'administration fiscale ;

       5. Considérant que la reconstitution opérée par le vérificateur a été effectuée suivant la méthode dite des vins ; qu'eu égard à l'absence de conservation des données informatiques, au défaut de présentation des doubles des notes de restaurant et à l'absence d'inventaire des stocks, éléments non contestés par la SARL L'Isola del Sole, le vérificateur a opéré sa reconstitution à partir des éléments de l'entreprise, tickets Z et factures d'achat qui lui ont été remis ; qu'il a déterminé le ratio du chiffre d'affaires des vins par rapport au chiffre d'affaires global de l'entreprise à partir de l'ensemble des tickets Z qui lui ont été présentés ; que, par ailleurs, le chiffre d'affaires des vins a été obtenu à partir des achats de vins comptabilisés et du droit de communication exercé auprès des fournisseurs ; que l'application à ce chiffre d'affaires des vins ainsi déterminé du ratio chiffre d'affaires des vins / chiffre d'affaires de l'entreprise a permis de déterminer le chiffre d'affaires global de la SARL L'Isola del Sole ; 

       6. Considérant, en premier lieu, que la SARL L'Isola del Sole soutient que la marge étant plus importante sur les ventes de boissons que sur les ventes de repas, le vérificateur aurait dû déterminer deux coefficients différents pour, d'une part, les liquides et, d'autre part, les solides ; que, toutefois, l'administration soutient sans être contredite sur ce point qu'aucun inventaire des stocks ne lui a été présenté et que les tickets produits, qui n'étaient pas accompagnés des doubles des notes de restaurant, n'étaient pas suffisamment précis ; que, dans ces conditions, en ne retenant qu'un seul coefficient de marge, le vérificateur n'a pas vicié la méthode de reconstitution ; 

       7. Considérant, en deuxième lieu, que la SARL L'Isola del Sole soutient que les variables prises en compte dans la reconstitution seraient erronées ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que le vérificateur a comptabilisé l'ensemble des données chiffrées résultant des tickets Z qui lui ont été présentés et non pas un échantillonnage de ceux-ci ; que cette approche résulte d'éléments tirés de l'activité de l'entreprise ; que si le vérificateur, dans un souci de réalisme, a corrigé le ratio obtenu pour 2007, en fonction de la baisse des achats de vins, cette circonstance, au demeurant favorable à l'entreprise, ne vicie pas la méthode de reconstitution ; 

       8. Considérant, en troisième lieu, que le vérificateur a retenu un taux de pertes de 2 %, un taux d'offerts de 5 % et un pourcentage de consommations personnelles de 2 % ; que ces pourcentages ne sont pas utilement contestés par la société requérante qui se borne à soutenir que les taux ainsi retenus seraient insuffisants ; qu'en outre, si le vérificateur a initialement réintégré une somme de 35 500 euros correspondant à des prélèvements en nature au titre de l'année 2007, cette réintégration a été ensuite abandonnée et a fait l'objet d'un dégrèvement ; que, par ailleurs, la reconstitution proposée par la SARL L'Isola del Sole en se fondant sur des achats minorés de 35 500 euros, au titre des consommations personnelles soit 25 % des achats totaux de l'entreprise, n'est pas réaliste et ne peut être admise ; 

       En ce qui concerne le bénéfice de la doctrine administrative : 

       9. Considérant que les contribuables ne sont en droit d'invoquer, sur le fondement du premier alinéa de l'article L. 80 A ou de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales, lorsque l'administration procède au rehaussement d'impositions antérieures, que des interprétations ou des appréciations antérieures à l'imposition primitive ; que, par suite, les opinions émises par les agents de l'administration lors de la procédure d'imposition conduisant à l'établissement d'impositions supplémentaires ne peuvent, en tout état de cause, être invoquées dès lors que ces opinions ne sont pas antérieures aux impositions primitives ; que la société requérante ne peut ainsi se prévaloir des termes de la réponse à ses observations ;

       10. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la SARL L'Isola del Sole n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande ; que l'ensemble de ses conclusions, en ce y compris les conclusions tendant à la mise à la charge de l'Etat de la somme de 3 000 euros, doit donc être rejeté ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL L'Isola del Sole est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL L'Isola del Sole et au ministre des finances et des comptes publics. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré après l'audience du 5 novembre 2015 à laquelle siégeaient :

- M. Bédier, président de chambre,

- Mme Paix, président assesseur,

- Mme Markarian, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 26 novembre 2015.

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N° 14MA00694