Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Data Telecommunication Ltd a demandé au tribunal administratif de Toulouse de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2008 et 2009, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009, ainsi, que des pénalités afférentes à l'ensemble de ces suppléments. 

       Par un jugement n° 1401999 du 18 septembre 2017, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté cette demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés les 8 novembre 2017, 14 mai 2018 et 26 février 2019, la société Data Telecommunication Ltd, représentée par MeC..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 18 septembre 2017 du tribunal administratif de Toulouse ; 

       2°) de faire droit à ses conclusions à fin de décharge ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que : 

       - ne disposant pas d'établissement stable en France, elle ne pouvait y être assujettie ni à des suppléments d'impôt sur les sociétés, ni à des rappels en matière de taxe sur la valeur ajoutée ; 

       - le fait que les fonctions administratives et annexes étaient assurées en partie depuis le territoire français ne suffit pas à caractériser une activité de prestations téléphoniques, qui constitue son activité réelle et opérationnelle et qui constituerait une installation autonome et permanente de l'entreprise ; 

       - la présence alléguée du matériel utile à l'exploitation n'a pas de sens s'agissant de simples ordinateurs fournis par un tiers dans le cadre d'un contrat d'hébergement ; l'utilisation depuis la France d'une adresse de messagerie n'est pas davantage un indice d'un établissement stable en France, d'autant que cette adresse n'a été utilisée que pour des échanges avec la société France Offshore sur des sujets étrangers à l'activité sociale ; 

       - M. B...n'avait pas qualité pour engager la société ; 

       - elle ne disposait donc pas d'un établissement stable en France ; 

       - le paiement effectué le 9 mars 2009 correspond au cumul de quatre factures Cellcast du 8 novembre et du 8 décembre 2008 et du 30 janvier 2009, et de sommes acquittées auprès de cette société selon un échéancier ; le paiement effectué le 3 avril 2009 correspond au cumul d'une facture Cellcast du 27 février 2009 et de sommes acquittées selon échéancier ; ces factures Cellcast doivent venir en déduction des bases imposables pour 2008 et 2009 ; 

       - s'agissant du client Neuf Cegetel, l'administration n'établit pas que l'encaissement du 31 janvier 2009 correspondrait à une facture unique établie par cette société ; la facture litigieuse du 1er novembre 2008 indique que le virement sera effectué le 31 janvier 2009 ; le relevé bancaire produit fait état d'une opération de crédit unique le 31 janvier 2009 ; les factures émises ont toujours été acquittées par le client à la date exacte d'échéance ; les relevés de banque de la société Data Communication ne font état d'aucune opération de crédit de 34 366,34 euros entre le 1er janvier et le 31 décembre 2009 ; la méthode de reconstitution de l'administration ne prévoit aucun correctif permettant de tenir compte des factures établies mais non encaissées à la date de clôture de l'exercice ; ainsi, un faisceau d'indices concordants permet de considérer que l'encaissement du 31 janvier 2009 comprend bien la facture Neuf Cegetel du 1er novembre 2008, déjà prise en compte au titre de l'exercice 2008 ; la base imposable pour 2009 doit donc être réduite de 28 734,40 euros ; 

       - le défaut de déclaration imputé résulte d'une erreur commise de bonne foi, ainsi que le démontre le contexte du démarrage de l'activité en France ; il ne peut lui être reproché une activité occulte délibérée ; aussi, l'administration ne pouvait mettre en oeuvre la majoration de 80 % pour activité occulte. 

        Par des mémoires enregistrés les 7 mai 2018, 22 février 2019 et 12 mars 2019, le ministre de l'action et des comptes publics (direction spécialisée de contrôle fiscal sud-ouest) conclut au rejet de la requête.

        Il fait valoir que : 

        - la société requérante n'assortit d'aucun moyen ses conclusions tendant à la décharge de rappels de taxe sur la valeur ajoutée ; seules sont donc recevables les conclusions relatives à l'impôt sur les sociétés ; 

        - les constatations du service ont mis en évidence l'exercice d'une activité commerciale réalisée en France par M. B...au nom et pour le compte de la société Data Communication ; il est donc démontré la présence d'un établissement stable en France ; 

        - les factures Cellcast mentionnées ont toutes été prises en compte dans la reconstitution du bénéfice imposable ; il n'est pas justifié de ce que la facture Neuf Cegetel serait incluse dans un crédit global plus important figurant dans les comptes de 2008, ni en conséquence de ce qu'elle aurait été prise en compte au titre dudit exercice ; 

        - la circonstance que la société aurait reçu des conseils erronés quant à ses obligations déclaratives ne suffit pas à démontrer une simple erreur en la matière.

        Par ordonnance du 25 février 2019, la clôture d'instruction a été fixée eu dernier lieu au 18 mars 2019 à 12h00.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - convention franco-britannique du 22 mai 1968 tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur les revenus

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Laurent Pouget,

       - et les conclusions de Mme Déborah de Paz, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. A l'occasion d'une visite domiciliaire de M. A...B..., dirigeant de la société de droit anglais Data Telecommunication Ltd, qui exerce une activité d'organisation de jeux par téléphone, l'administration fiscale a procédé à des constats la conduisant à considérer que le domicile de M. B...constituait un établissement stable de la société, dont les bénéfices sont imposables en France en vertu de la loi fiscale nationale et de la convention fiscale franco-britannique du 22 mai 1968. Ledit établissement a dès lors fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009, à l'issue de laquelle des rappels en matière de taxe sur la valeur ajoutée et d'impôt sur les sociétés lui ont été notifiés selon la procédure de taxation d'office, à défaut de déclaration des résultats. La société Data Telecommunication Ltd, qui a contesté ces rehaussements auprès de l'administration mais n'en a obtenu qu'un abandon partiel, a demandé au tribunal administratif de Toulouse de lui accorder la décharge des redressements d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée maintenus. Elle relève appel du jugement du 18 septembre 2017 par lequel le tribunal a rejeté sa demande. 

       Sur le bien-fondé des rehaussements : 

       En ce qui concerne l'existence d'une activité imposable en France : 

       2. L'article 209 du code général des impôts dispose : " I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45, 53 A à 57 et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions (...). ". Il résulte de ces dispositions que ne sont passibles de l'impôt sur les sociétés que les seuls bénéfices réalisés dans des entreprises exploitées en France ou dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions.

       3. Par ailleurs, le paragraphe 1 de l'article 6 de la convention franco-britannique du 22 mai 1968 tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur les revenus stipule : " Les bénéfices industriels et commerciaux d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices industriels et commerciaux de l'entreprise sont imposables dans l'autre Etat, mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables audit établissement stable. ". Le paragraphe 1 de l'article 4 de la même convention stipule : " Au sens de la présente convention, l'expression " établissement stable " désigne une installation fixe d'affaires où l'entreprise exerce tout ou partie de son activité ".

       4. Il résulte, d'une part, de l'instruction que, lors d'une visite domiciliaire effectuée le 5 mars 2010 au domicile de M. B...en application de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, le service a relevé que celui-ci y conservait l'ensemble des documents édités ou reçus dans le cadre de l'activité de la société Data Telecommunication Ltd (factures clients et fournisseurs, correspondances commerciales, pièces bancaires), ainsi que les instruments et moyens nécessaires à l'activité de prestations de services de cette société, tels que le matériel télématique et informatique, les tampons ou encore le timbre humide. Il est apparu que l'ensemble des courriers et documents relatifs à l'activité de la société Data Telecommunication Ltd attestaient par leurs mentions d'une gestion réalisée depuis le domicile de M.B..., lequel assure seul l'exploitation de la société avec son associé français, et dont la présence habituelle en France est corroborée par la circonstance qu'il est par ailleurs le gérant de la société Ynover, hébergeur des services téléphoniques proposés par la société Data Telecommunication Ltd. Enfin, les numéros téléphoniques spéciaux hébergés par la société Ynover étaient attribués exclusivement par des opérateurs établis en France à destination d'une clientèle française et M. B...utilisait depuis mai 2007, pour les besoins des activités de la société Data Télécommunication Ltd, une adresse de messagerie dénommée " datacommunication " dont la seule utilisation s'est faite depuis le département de la Haute-Garonne. Au regard de l'ensemble de ces éléments concordants et de la nature des prestations exercées par la société Data Telecommunication Ltd, quand bien même celle-ci fait valoir que le contrat d'hébergement signé avec la société Ynover ainsi que certains bons de commande portent une autre signature que celle de M.B..., l'administration a pu à juste titre considérer que la société requérante exerçait en France au cours de la période considérée une activité autonome hébergée de manière suffisamment permanente et continue au domicile de son dirigeant pour caractériser une exploitation relevant des dispositions précitées de l'article 209 du code général des impôts. 

       5. D'autre part, la société Data Telecommunication Ltd disposait en France, au regard des éléments énoncés au point 4, d'un local permanent constituant une installation fixe d'affaires où elle exerçait son activité par l'entremise de son dirigeant salarié. Cette société, qui ne conteste d'ailleurs pas n'avoir eu aucune activité en Grande-Bretagne en 2008 et 2009 et ne pas avoir déposé dans cet Etat de déclarations de résultats, doit, par suite, être regardée comme ayant disposé en France, au cours desdites années, d'un établissement stable au sens des stipulations, citées au point 3, de l'article 4 de la convention franco-britannique du 22 mai 1968. Or, les stipulations, également citées au point 3, de l'article 6 de cette convention, attribuent à la France l'imposition des bénéfices industriels et commerciaux d'une entreprise britannique exerçant son activité en France par l'intermédiaire d'un établissement stable. Il s'en suit que c'est à bon droit que l'administration a procédé à son égard à des rappels d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009. 

       En ce qui concerne les bases d'imposition : 

       6. Aux termes de l'article 38-1 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises (...) ". 

       7. Aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition ". La société Data Telecommunication Ltd, qui n'a souscrit de déclarations fiscales ni en matière d'impôt sur les sociétés, ni en matière de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période vérifiée, a fait l'objet d'une taxation d'office en application des § 2 et 3 de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales. Il lui appartient donc d'apporter la preuve de l'exagération des impositions mises à sa charge.

       8. Si la société Data Telecommunication Ltd soutient, en premier lieu, que le paiement des sommes de 42 912,02 euros et 11 184,35 euros effectués les 9 mars et 3 avril 2009 correspondent au cumul de plusieurs règlements acquittés auprès du fournisseur Cellcast Media selon un échéancier ainsi qu'au paiement de cinq factures réglées à ce fournisseur et qu'il convient de déduire de la base imposable, pour des montants respectifs de 29 503,60 euros au titre de 2008 et de 10 988,55 euros au titre de 2009, il ressort du tableau annexé à la proposition de rectification du 11 juillet 2011 listant les charges admises en déduction par l'administration que lesdites factures ont bien été prises en considération par celle-ci et déduites des bases imposables au titre de 2008 et 2009. 

       9. En second lieu, alors que la société requérante persiste à solliciter devant la cour la réduction, à concurrence de la somme de 34 366,34 euros, du résultat imposable reconstitué par l'administration au titre de l'exercice 2009, au motif que si le produit correspondant perçu de la société Neuf Cegetel a été rattaché à bon droit par l'administration à l'exercice 2008, la taxation de son encaissement au titre de l'exercice 2009 aboutirait à une double imposition, elle ne produit pas davantage en appel qu'en première instance d'élément de nature à justifier de l'encaissement de la somme considérée en 2009.

       Sur la majoration pour activité occulte :

       10. Aux termes de l'article 1728 du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : " 1. Lorsqu'une personne physique ou morale ou une association tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter cet acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10 p. 100. / (...) 3. La majoration visée au 1 est portée à / (...) 80 p. 100 en cas de découverte d'une activité occulte ". Il résulte de ces dispositions que dans le cas où un contribuable n'a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, l'administration doit être réputée apporter la preuve, qui lui incombe, de l'exercice occulte de l'activité professionnelle si le contribuable n'est pas lui-même en mesure d'établir qu'il a commis une erreur justifiant qu'il ne se soit acquitté d'aucune de ces obligations déclaratives. Toutefois, s'agissant d'un contribuable qui fait valoir qu'il a satisfait à l'ensemble de ses obligations fiscales dans un État autre que la France, la justification de l'erreur commise doit être appréciée en tenant compte tant du niveau d'imposition dans cet autre État que des modalités d'échange d'informations entre les administrations fiscales des deux États. 

       11. Il résulte de l'instruction que la société Data Télécommunication Ltd n'a déposé au titre de la période et des exercices litigieux aucune des déclarations qu'elle était tenue de souscrire en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée à raison de son activité imposable en France, et n'a pas davantage fait connaître cette activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce. Si elle invoque une erreur commise de bonne foi quant à ses obligations déclaratives en France, la société requérante ne conteste pas ne pas avoir davantage déclaré la moindre activité en Grande-Bretagne pour la période concernée, ainsi qu'il a été dit. Dans ces conditions, et en dépit de l'existence d'une clause d'assistance administrative pour lutter contre l'évasion fiscale dans la convention fiscale franco-britannique précitée, l'administration doit être regardée comme établissant le caractère occulte de l'activité exercée par l'établissement stable en France, et a pu régulièrement faire application en l'espèce de la majoration de 80 % prévue par les dispositions précitées de l'article 1728 du code général des impôts. 

       12. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée en défense par le ministre de l'action et des comptes publics, que la société Data Telecommunication Ltd n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté sa demande.

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       13. L'Etat n'étant pas la partie perdante dans la présente instance, les conclusions de la société  Data Telecommunication Ltd tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. 

        DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Data Telecommunication Ltd est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Data Telecommunication Ltd et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Délibéré après l'audience publique du 4 juillet 2019 à laquelle siégeaient :

M. Aymard de Malafosse, président, 

M. Laurent Pouget, président-assesseur, 

Mme Marie-Pierre Beuve-Dupuy, premier conseiller, 

Lu en audience publique, le 25 juillet 2019.

      Le rapporteur,

      Laurent POUGET      Le président,

      Aymard de MALAFOSSE      Le greffier,

      Christophe PELLETIER

      La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 17BX03488