Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Mme E...I..., M. G...I..., agissant tant en son nom personnel qu'au nom de ses enfants, L... et C..., et Mme H...I..., agissant tant son nom personnel qu'au nom de ses enfants, I... et S... X... , ont demandé au tribunal administratif de Toulouse de condamner le centre hospitalier universitaire de Toulouse à leur verser en qualité d'ayants droit de D...I..., leur époux et père décédé, une indemnité de 105 000 euros, et à verser, au titre de leur préjudice propre, à Mme E...I...une indemnité de 25 000 euros, à Mme H...et M. G...I...une indemnité de 15 000 euros chacun et à L... et C... I...et I... et S... X... une indemnité de 12 000 euros chacun et de mettre à la charge du centre hospitalier les frais d'expertise ainsi qu'une somme de 7 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La caisse primaire d'assurance maladie de la Haute-Garonne a demandé au tribunal administratif de Toulouse de condamner le centre hospitalier universitaire de Toulouse à lui verser une somme de 81 487,37 euros en remboursement de ses débours ainsi qu'une somme de 1 015 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion et une somme de 1 200 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Par un jugement n°1203384 du 11 juin 2015, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté la demande des consorts I...et de la caisse primaire d'assurance maladie et mis les frais d'expertise à la charge définitive du centre hospitalier de Toulouse.

Procédure devant la cour :

Par une requête enregistrée le 6 aout 2015 et un mémoire enregistré le 12 octobre 2017, Mme E...I..., M. G...I..., agissant tant en son nom personnel qu'au nom de ses enfants L... et C......, et Mme H...I..., agissant tant en son nom personnel qu'au nom de ses enfants, I... et S... X... , représentés par Me F..., demandent à la cour :

1°) de réformer ce jugement du tribunal administratif de Toulouse du 11 juin 2015 en ce qu'il n'a pas fait droit à leur demande tendant à la condamnation du centre hospitalier de Toulouse à les indemniser des préjudices subis du fait du décès de leur conjoint, père et grand-père ;

2°) de condamner le centre hospitalier universitaire de Toulouse à leur verser les sommes demandées en première instance ;

3°) de mettre à la charge du centre hospitalier universitaire de Toulouse les frais d'expertise et la somme de 7 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

- la prise en charge de D... I...par le centre hospitalier universitaire de Toulouse en août 2005 n'a pas été conforme aux règles de l'art ainsi que le fait apparaître l'expertise ; du fait de la mauvaise préparation lors de la coloscopie, un nouvel examen aurait dû être réalisé ; le praticien de l'établissement aurait dû réaliser un toucher rectal ; le centre hospitalier ne peut valablement produire une attestation de ses propres services en vue d'établir qu'un tel examen aurait été réalisé ; le médecin de l'établissement a également commis une défaillance en n'effectuant pas de rectoscopie, la coloscopie n'étant pas le meilleur moyen d'exploration ;

- D... I...a subi une perte de chance de survie ou, au moins une perte de chance de rallonger son espérance de vie, du fait du diagnostic défaillant ; il ne peut leur être reproché, comme l'a fait le tribunal, de ne pouvoir établir l'existence de la tumeur en 2005 dès lors que ce sont les examens qui devaient permettre de détecter cette présence ; au surplus, l'existence de la tumeur dès 2005 est fortement probable comme l'a relevé l'expert ; les symptômes qu'il présentait en 2005 constituaient les signes d'un éventuel cancer ; la nature du cancer ne constitue pas un obstacle au lien de causalité ; il existe en effet des possibilités de rémission après un traitement adapté et le cancer a pu exister en 2005 sous la forme adénocarcinome, un tel cancer pouvant dégénérer en cancer épidermoïde s'il n'est pas pris en charge assez tôt ; la tumeur diagnostiquée en 2007 était d'une importance telle qu'elle était nécessairement présente deux ans auparavant ;

- ils peuvent prétendre en leur qualité d'ayants droit de D... I...à une indemnisation au titre des souffrances endurées et de la perte de chance de survie de la victime, à hauteur, respectivement de 60 000 euros et 45 000 euros ; leur douleur morale du fait du décès justifie une indemnité de 25 000 euros s'agissant de l'épouse de la victime, de 15 000 euros s'agissant des deux enfants de la victime et de 12 000 euros s'agissant de ses quatre petits-enfants dont il était très proche, étant précisé qu'au moment du décès, Mme H... I... et ses deux enfants résidaient avec D...I... ;

- il serait inéquitable de laisser à leur charge les frais irrépétibles qu'ils ont exposés.

Par un mémoire enregistré le 14 octobre 2015, la caisse primaire d'assurance maladie de la Haute-Garonne, représentée par Me C..., conclut à l'annulation du jugement et demande la condamnation du centre hospitalier universitaire de Toulouse à lui verser la somme de 81 487,37 euros en remboursement des dépenses de santé exposées pour son assuré, avec intérêts de droit à compter du jour de sa demande ou du paiement des prestations à la victime, ainsi que la somme de 1 037 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion prévue à l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale et la somme de 1200 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la prise en charge de D... I...par le centre hospitalier universitaire de Toulouse a comporté des manquements qui ont entrainé un retard de diagnostic lequel a privé la victime d'une chance de survie ;

- au 20 septembre 2012, la créance définitive pour les prestations au titre des dépenses de santés actuelles sont de 81 487, 37 euros ; les demandes des consorts I...à ce titre ne pourront venir en diminution de celles de la caisse ;

- l'attestation d'imputabilité précise que les hospitalisations, les frais médicaux, les frais de pharmacie, les soins infirmiers et les frais de transport sont imputables aux fautes commises par le CHU de Toulouse ; le lien de causalité est donc démontré.

Par un mémoire en défense, enregistré le 27 octobre 2015, l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) sollicite sa mise hors de cause.

Il soutient que les conditions de mise en oeuvre de la solidarité nationale ne sont pas réunies, que les requérants n'ont formulé aucune conclusion à son encontre et qu'il n'a pas participé aux opérations d'expertise.

Par un mémoire en défense enregistré le 23 novembre 2015, le centre hospitalier de Toulouse et le docteur Dupuis, représentés par la SELARL Montazeau et Cara, concluent au rejet de la requête des consorts I...et des conclusions de la caisse primaire d'assurance maladie et de l'ONIAM.

Il soutient que :

- les recommandations de l'ANAES sur l'endoscopie viennent contredire les affirmations de l'expert ;

- le médecin a effectué un toucher rectal avant la coloscopie et qu'il a ensuite réalisé une rectoscopie ; la lettre du 9 janvier 2012 engage sa responsabilité et fait foi jusqu'à preuve du contraire ; le chef du service a attesté qu'il était dans les bonnes pratiques dans le service de réaliser un toucher anal et rectal avant de faire une coloscopie et que cet examen n'est donc pas spécifié dans le compte rendu de l'endoscopie ;

- contrairement à ce que soutient l'expert cela fait plus de 20 ans que l'on ne pratique plus de rectoscopie rigide ;

- l'expert se contredit ; en 2005, D... I...ne se plaint que de sang dans les selles avec des épisodes de diarrhées et les premiers signes de douleurs sont évoqués lors de la réalisation du toucher rectal à la consultation du 14 novembre 2007 ; en juin 2005, lors du toucher rectal le médecin ne trouve rien ; rien ne permet d'expliquer comment deux mois plus tard on aurait pu retrouver une tumeur détectable ; le 28 avril 2008 il n'existe pas de métastases hépatiques, alors qu'elles existent le 23 mai 2008, ce qui démontre une évolution fulgurante rare, et ce qui est une évolution plus rapide que les cancers du rectum en général ;

- les requérants commettent une erreur d'appréciation dès lors que, comme en atteste la lettre du 27 mars 2014 d'un spécialiste en anamopathologie, les adénocarcinomes et les carcinomes épidermoïdes sont deux voies de cancérogénèses différentes ;

- à titre subsidiaire, si la cour retenait la mauvaise prise en charge du patient, la perte de chance ne pourrait qu'être infime ;

- les demandes indemnitaires au titre des souffrances endurées et de la perte de survie seront minorées ; elles font d'ailleurs double emploi ;

- les filles de D... I...ne vivaient pas avec leur père et on ignore la qualité de la relation qui existait entre la victime et ses petits- enfants ;

- la somme de 7 000 euros demandée au titre des frais irrépétibles est déraisonnable ;

- la créance de la CPAM sera rejetée ; on ignore si la personne qui a rédigé la créance était habilitée et s'il y a eu une délégation de pouvoir ;

- à titre subsidiaire, la caisse ne justifie pas de l'imputabilité de sa créance à une éventuelle faute ; au surplus, rien ne permet de distinguer parmi les frais dont il est fait état ceux liés à la pathologie et qui, en tout état de cause, auraient dû être exposés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la santé publique

- le code de la sécurité sociale

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Elisabeth Jayat,

- les conclusions de Mme Deborah De Paz, rapporteur public,

- et les observations de Me D..., représentant le centre hospitalier universitaire de Toulouse.

Considérant ce qui suit :

1. Au mois d'août 2005, D...I..., qui souffrait de rectorragies, a été pris en charge par le service de gastro-entérologie du centre hospitalier universitaire de Toulouse où une gastroscopie et une coloscopie ont été réalisées. Ces examens n'ont pas fait apparaitre de lésions. Un toucher rectal et une anuscopie réalisés au mois de décembre 2007 à la suite de troubles abdominaux ont cependant mis en évidence une volumineuse tumeur cancéreuse du rectum. D... I...est décédé le 7 décembre 2008 des suites de ce cancer. Mme E... I..., son épouse, ainsi que M. G...I...et Mme H... I..., ses enfants, agissant en leurs noms personnels et au nom de leurs enfants mineurs, petits-enfants de la victime, ont saisi le tribunal administratif de Toulouse d'une demande tendant à la condamnation du centre hospitalier universitaire à leur verser, en qualité d'ayants droit de D...I..., une indemnité de 105 000 euros, et à verser, au titre de leur préjudice propre, à Mme E...I...une indemnité de 25 000 euros, à Mme H...et M. G...I...une indemnité de 15 000 euros chacun et à L... et C... I...et I... et S... X... une indemnité de 12 000 euros chacun. Imputant le décès de D... I... à une faute de diagnostic du centre hospitalier universitaire de Toulouse lors de la prise en charge de la victime en 2005, ils relèvent appel du jugement du 11 juin 2015 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leurs demandes indemnitaires. La caisse primaire d'assurance maladie de la Haute-Garonne, qui demande le remboursement de débours à hauteur de 81 487,37 euros et dont les conclusions ont été rejetées par le tribunal, fait également appel de ce jugement.

2. Aux termes de l'article L. 1142-1 du code de santé publique " Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute (...) ". Dans le cas où la faute commise lors de la prise en charge ou le traitement d'un patient dans un établissement public hospitalier a compromis ses chances d'obtenir une amélioration de son état de santé ou d'échapper à son aggravation, le préjudice résultant directement de la faute commise par l'établissement et qui doit être intégralement réparé n'est pas le dommage corporel constaté mais la perte de chance d'éviter la survenue de ce dommage. La réparation qui incombe à l'hôpital doit alors être évaluée à une fraction du dommage corporel déterminée en fonction de l'ampleur de la chance perdue.

3. En premier lieu, il résulte de l'instruction et notamment de l'expertise ordonnée par le juge des référés du tribunal administratif, que lors de la coloscopie réalisée au centre hospitalier le 5 août 2005, il a été relevé dans le compte-rendu d'examen que la préparation du patient était de mauvaise qualité et que la présence de résidus liquidiens n'avait pas permis une exploration satisfaisante du côlon droit et du bas-fond caecal. Selon l'expert, cette anomalie justifiait un nouvel examen qui n'a pas été réalisé. Toutefois, une meilleure exploration du côlon droit et du bas-fond caecal, situés en amont, n'aurait pas été susceptible de mettre en évidence une tumeur du bas-rectum située en aval. Cette faute n'a donc pu, en tout état de cause, être à l'origine d'une perte de chance pour le patient d'un diagnostic plus précoce de la tumeur du bas-rectum qui a causé son décès.

4. En second lieu, l'expert relève une absence de toucher rectal et d'endoscopie rigide du type anuscopie ou rectoscopie, lors de la coloscopie réalisée le 5 août 2005. Le centre hospitalier universitaire de Toulouse a produit, lors des opérations d'expertise, une attestation du 9 janvier 2012 du praticien qui a réalisé cet examen, certifiant qu'il avait, conformément aux bonnes pratiques, réalisé un toucher rectal avant de procéder à la coloscopie et que, lors d'un examen coloscopique, une exploration endoscopique du rectum était réalisée. L'établissement intimé produit également une attestation du 10 février 2012 du chef du service d'hépato-gastro-entérologie certifiant qu'il est de bonne pratique de réaliser un toucher anal et rectal avant une coloscopie sans que cette exploration ne soit spécifiquement mentionnée dans le compte-rendu de la coloscopie. Si ces éléments sont insuffisants pour permettre d'estimer que l'ensemble des examens requis, et notamment un toucher rectal, a bien été réalisé lors de l'admission du patient dans l'établissement au mois d'août 2005, en tout état de cause, il est constant que le médecin du centre hospitalier qui a adressé le patient, en 2005, au service de gastro-entérologie de l'établissement, avait réalisé, le 8 juin 2005, un toucher rectal et un examen biologique qui n'avaient fait apparaître aucune anomalie et l'expert désigné en première instance, bien qu'affirmant que le patient avait perdu une chance de guérison en l'absence d'un diagnostic plus précoce de la tumeur, relève cependant qu'il est " tout à fait impossible " de savoir si la tumeur existait au mois d'août 2005 ni quand elle était apparue. Le centre hospitalier produit par ailleurs les recommandations émises en 2004 par l'Agence nationale d'accréditation et d'évaluation en santé portant notamment sur des préconisations en matière de recto-sigmoïdoscopie souple et soutient que depuis plus de vingt ans, on ne pratique plus de rectoscopie rigide. Il ne résulte d'aucun élément de l'instruction que l'absence de réalisation, en 2005, d'une rectoscopie rigide constitue une méconnaissance des règles de l'art. Il résulte également de l'instruction que la tumeur dont D... I...a été atteint est de type épidermoïde peu différencié, dont l'évolution est généralement rapide, contrairement aux adénocarcinomes, et qu'au mois de décembre 2007, aucune métastase n'a été constatée chez le patient tandis qu'un examen réalisé le 23 mai 2008 a mis en évidence des métastases hépatiques. Le centre hospitalier produit par ailleurs un document émanant d'un spécialiste en anatomie et cytologie pathologiques selon lequel, contrairement à l'hypothèse émise par les requérants, il est impossible qu'un adénocarcinome évolue ultérieurement en tumeur de type épidermoïde, s'agissant de deux voies différentes de cancérogénèse. Les documents généraux produits par les requérants concernant l'évolution des adénomes en cancers sont donc sans portée utile. Enfin, si les requérants affirment qu'entre le 5 août 2005 et le mois de novembre 2007, le patient " continuait à consulter le Dr A...en raison de douleurs incessantes ", aucun élément de l'instruction ne confirme ces douleurs persistantes. Au contraire, l'expert note seulement qu'après le mois d'août 2005, le patient a été revu par le praticien du centre d'accueil et de soins en langue des signes du service de médecine interne du centre hospitalier le 14 septembre 2005 pour la délivrance d'un certificat d'aptitude au sport, le 10 mars 2006 pour des troubles de constipation et le 23 avril 2007 pour des lésions dermatologiques. Ce n'est que les 31 octobre et 14 novembre 2007 que le patient a de nouveau consulté pour des douleurs abdominales. Un toucher rectal très douloureux a alors justifié un examen par un spécialiste qui a été réalisé le 17 décembre 2007, après report dû à un départ en voyage du patient. Ces éléments ne corroborent pas, dans les semaines qui ont suivi les examens réalisés au mois d'août 2005, la persistance de douleurs qui accréditerait l'hypothèse de l'existence de la tumeur dès cette époque. Dans ces conditions, l'existence de la tumeur dès le mois d'août 2005 ne peut être regardée comme suffisamment probable pour que le lien de causalité entre les fautes relevées par l'expert et le diagnostic tardif de la tumeur dont souffrait le patient, deux ans et demi plus tard, puisse être considéré comme établi.

5. Il résulte de tout ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal a rejeté leur demande. Les conclusions de la caisse primaire d'assurance maladie de la Haute-Garonne doivent, par suite, être également rejetées.

6. Dans les circonstances précédemment exposées et dès lors que les conditions de mise en oeuvre du régime d'indemnisation par la solidarité nationale, qui n'est d'ailleurs pas invoqué, ne sont pas remplies, l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales doit être mis hors de cause, comme il le demande.

Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

7. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le centre hospitalier universitaire de Toulouse, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, verse aux requérants et à la caisse primaire d'assurance maladie de la Haute-Garonne les sommes qu'ils demandent au titre des frais d'instance exposées et non compris dans les dépens.

DECIDE :

Article 1er : La requête de Mme E...I..., M. G...I...et Mme H... I... est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la caisse primaire d'assurance maladie de la Haute-Garonne sont rejetées.

Article 3 : L'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales est mis hors de cause.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à Mme E...I..., à M. G...I..., à Mme H...I..., au centre hospitalier universitaire de Toulouse, à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales et à M.B..., expert.

Délibéré après l'audience du 17 octobre 2017 à laquelle siégeaient :

Mme Elisabeth Jayat, président,

Mme Christine Mège, président-assesseur,

M. Frédéric Faïck, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 14 novembre 2017.

Le président-assesseur,

Christine Mège

Le président-rapporteur,

Elisabeth Jayat

Le greffier,

Evelyne Gay-Boissières

La République mande et ordonne à la ministre des solidarités et de la santé en ce qui la concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N°15BX02767