Vu la procédure suivante :

              Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 19 février et 8 mars 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Santhera Pharmaceuticals Deutschland GmbH demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

              1°) d'ordonner la suspension de l'exécution de la décision du 5 octobre 2018 par laquelle la ministre des solidarités et de la santé et le ministre de l'action et des comptes publics ont rejeté sa demande tendant à inscrire la spécialité " Raxone 150 mg, comprimés pelliculés " sur la liste des spécialités remboursables aux assurés sociaux prévue par l'article

L. 162-17 du code de la sécurité sociale et sur la liste des spécialités pharmaceutiques agréées à l'usage des collectivités et divers services publics prévue par l'article L. 5123-2 du code de la santé publique, ensemble la décision implicite de rejet de son recours gracieux formé le

3 décembre 2018 ; 

              2°) d'enjoindre à la ministre des solidarités et de la santé et au ministre de l'action et des comptes publics de réexaminer sa demande dans un délai d'un mois à compter de l'ordonnance à intervenir ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Elle soutient que : 

              - la requête est recevable dès lors que le délai de recours contentieux n'a commencé à courir qu'à compter de la décision expresse du 5 octobre 2018 ; 

              - la condition d'urgence est remplie dès lors que l'exécution de la décision contestée met fin à la prise en charge à titre provisoire (dite " post-ATU ") par l'assurance maladie du médicament qu'elle commercialise, de sorte qu'elle préjudicie de manière grave et immédiate, d'une part, à l'intérêt public relatif à la protection de la santé des patients en ce qu'il empêche la poursuite des traitements en cours ou l'initiation de nouveaux traitements et, d'autre part, à ses intérêts financiers en ce que la commercialisation du médicament " Raxone " en France représente une part importante de son chiffre d'affaire mondial ;

              - il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée ;

              - elle a été prise au terme d'une procédure irrégulière en ce que l'avis de la commission de transparence est lui-même entaché d'un vice de procédure ; 

              - elle est entachée d'un défaut de motivation ;

              - elle a été prise par des autorités incompétentes ; 

              - elle a été prise en méconnaissance des dispositions de l'article R. 163-3 du code de la sécurité sociale dès lors qu'elle a considéré le service médical rendu par le " Raxone " comme insuffisant alors qu'il n'existe, à ce jour, aucune alternative thérapeutique à ce médicament ; 

              - elle est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ;

              - elle a été prise en méconnaissance du principe du droit à la protection de la santé, tel qu'il résulte de l'article L. 1110-1 du code de la santé publique, dès lors qu'elle prive les patients du seul médicament disponible dans le traitement d'une maladie grave ;

              - elle porte atteinte au principe de sécurité juridique dès lors que, d'une part, en l'absence de décision prise à l'issue du délai légal de 180 jours à compter du dépôt de la demande de prise en charge et de tout contact avec l'administration et l'assurance maladie, elle pouvait légitimement considérer que les ministres entendaient attendre la réévaluation du service médical rendu par le " Raxone " par la commission de la transparence au vu de nouvelles études toujours en cours et, d'autre part, les ministres n'ont pas pris les mesures transitoires adaptées pour tenir compte des conséquences excessives que leur décision tardive allait entraîner ; 

              - elle porte atteinte au droit de propriété, tel que garanti par l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors qu'en l'absence de décision prise à l'issue du délai légal de 180 jours et de tout contact avec l'administration et l'assurance maladie, elle pouvait légitimement espérer bénéficier des revenus tirés des ventes du " Raxone " en France jusqu'à la réévaluation par la commission de la transparence du service médical rendu par le " Raxone ", après la publication des résultats de l'étude interventionnelle.

              Par un mémoire en défense, enregistré le 5 mars 2019, la ministre des solidarités et de la santé conclut au rejet de la requête. Elle soutient que la requête est tardive, que la condition d'urgence n'est pas remplie et que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée.  

              La Haute autorité de santé a présenté des observations, enregistrées le 5 mars 2019. 

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la société Santhera et, d'autre part, la ministre des solidarités et de la santé, le ministre de l'action et des comptes publics et la Haute autorité de santé ;  

              Vu le procès-verbal de l'audience publique du 12 mars 2019 à 10 heures au cours de laquelle ont été entendus : 

              - Me Molinier, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la société Santhera ;

              - les représentants de la société Santhera ;

              - les représentants de la ministre des solidarités et de la santé ;

              - les représentants de la Haute autorité de santé ;

               et à l'issue de laquelle le juge des référés a différé la clôture de l'instruction au 13 mars 2019 à 18 heures, puis au 14 mars 2019 à midi puis au 14 mars 2019 à 17 heures.

              Vu les deux mémoires, enregistrés les 12 et 14 mars 2019, avant la clôture de l'instruction, présentés par la société Santhera, qui maintient ses conclusions et ses moyens. Elle soutient en outre qu'elle n'a pas reçu l'accusé de réception par le ministère de la santé de sa demande tendant à l'inscription du " Raxone " sur la liste des médicaments remboursables et sur la liste des médicaments agréés aux collectivités publiques et elle produit un tableau récapitulatif des pays dans lequel le " Raxone " est remboursé ; 

	Vu le nouveau mémoire, enregistré le 13 mars 2019, avant la clôture de l'instruction, présenté par la ministre des solidarités et de la santé, qui maintient ses conclusions et ses moyens ;

	Vu les autres pièces des dossiers ;

	Vu :

	- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et son premier protocole additionnel ; 

	- la directive 89/105/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 ;

	- le code de la santé publique ;

	- le code de la sécurité sociale ;

	- le code de justice administrative.

              Considérant ce qui suit : 

              1. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale : " Les médicaments spécialisés, mentionnés à l'article L. 601 du code de la santé publique (...), ne peuvent être pris en charge ou donner lieu à remboursement par les caisses d'assurance maladie, lorsqu'ils sont dispensés en officine, que s'ils figurent sur une liste établie dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. La demande d'inscription d'un médicament sur cette liste est subordonnée à la réalisation d'essais cliniques contre des stratégies thérapeutiques, lorsqu'elles existent, dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat. La liste précise les seules indications thérapeutiques ouvrant droit à la prise en charge ou au remboursement des médicaments. ". Aux termes de l'article L. 5123-2 du code de la santé publique : " L'achat, la fourniture, la prise en charge et l'utilisation par les collectivités publiques des médicaments (...) sont limités, dans les conditions propres à ces médicaments fixées par le décret mentionné à l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale, aux produits agréés dont la liste est établie par arrêté des ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale. Cette liste précise les seules indications thérapeutiques ouvrant droit à la prise en charge des médicaments ".

              2. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ". 

              3. La spécialité pharmaceutique " Raxone ", développée par le groupe Santhera, est un médicament indiqué dans le traitement des troubles de la vision chez les patients adolescents et adultes atteints de neuropathie optique héréditaire de Leber (NOHL). La spécialité " Raxone " a obtenu en France le 9 janvier 2014 une autorisation temporaire d'utilisation de cohorte pour le traitement des patients âgés de plus de 14 ans présentant un épisode de NOHL dont les symptômes ont débuté depuis moins d'un an, ainsi qu'une autorisation temporaire d'utilisation individuelle en août 2014. Cette spécialité a ensuite fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché par l'agence européenne du médicament " sous circonstances exceptionnelles " le 8 septembre 2015. Ce médicament peut, à titre provisoire, être acheté, fourni, pris en charge et utilisé au profit des patients par les collectivités publiques conformément aux dispositions de l'article L. 162-16-5-2 du code de la sécurité sociale. Le 4 octobre 2015, la société Santhera a déposé une demande d'inscription sur la liste des spécialités remboursables aux assurés sociaux mentionnée au premier alinéa de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale et sur la liste des spécialités pharmaceutiques agréées à l'usage des collectivités et divers services publics mentionnée à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique concernant la spécialité " Raxone 150 mg, comprimés pelliculés ". Par un avis du 16 mars 2016, la commission de la transparence de la Haute autorité de la santé a considéré que le service médical rendu par ce médicament était insuffisant, au sens de l'article R. 163-3 du code de la sécurité sociale, pour justifier son inscription sur les listes précitées. Par une décision du 5 octobre 2018, les ministres compétents ont décidé de suivre cet avis et ont refusé l'inscription sur les listes précitées. Le 3 décembre 2018, la société requérante a formé un recours gracieux contre cette décision, qui a été rejeté par une décision implicite des ministres. Elle demande la suspension de l'exécution de la décision du 5 octobre 2018 et de la décision implicite rejetant son recours gracieux contre celle-ci.

              Sur les fins de non-recevoir opposées par la ministre des solidarités et de la santé : 

              4. Si la requête tendant à l'annulation du ou des actes administratifs dont la suspension est demandée est irrecevable, aucun des moyens présentés au soutien d'une requête formée sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative n'est susceptible de créer un doute sérieux quant à la légalité du ou des actes administratifs contestés. Lorsqu'elle ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés, l'irrecevabilité de la requête à fin d'annulation doit être relevée, le cas échéant d'office par le juge des référés, pour constater que la requête à fin de suspension ne peut qu'être rejetée.

              5. En premier lieu, aux termes de l'article R. 421-2 du code de justice administrative : " Sauf disposition législative ou réglementaire contraire, dans les cas où le silence gardé par l'autorité administrative sur une demande vaut décision de rejet, l'intéressé dispose, pour former un recours, d'un délai de deux mois à compter de la date à laquelle est née une décision implicite de rejet (...) ". Aux termes de l'article R. 421-3 du même code : " Toutefois, l'intéressé n'est forclos qu'après un délai de deux mois à compter du jour de la notification d'une décision expresse de rejet : (...) Dans le contentieux de l'excès de pouvoir, si la mesure sollicitée ne peut être prise que par décision ou sur avis des assemblées locales ou de tous autres organismes collégiaux (...) ". Aux termes de l'article R. 163-9 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction alors en vigueur : " Les décisions relatives à l'inscription du médicament sur la liste prévue au premier alinéa de l'article L. 162-17 (...) sont prises et communiquées à l'entreprise dans un délai de cent quatre-vingts jours à compter de la réception par le ministre chargé de la sécurité sociale de la demande mentionnée à l'article R. 163-8 ".

              6. D'une part, la commission de la transparence de la Haute autorité de santé doit être regardée comme un organisme collégial pour l'application des dispositions de l'article R. 421-3 du code de justice administrative. D'autre part, les dispositions de l'article R. 163-9 du code de la sécurité sociale, qui se bornent à fixer à 180 jours le délai à l'expiration duquel naît une décision implicite de rejet de la demande d'inscription d'un médicament sur les listes prévues aux articles L. 162-17 du code de la sécurité sociale et L. 5123-2 du code de la santé publique, ne font pas obstacle à l'application des dispositions de l'article R. 421-3 du code de justice administrative. Par suite, seule la notification d'une décision expresse de rejet de la demande d'inscription est susceptible de faire courir le délai de recours contentieux de deux mois. 

              7. En second lieu, si le ministre se prévaut du principe de sécurité juridique, qui implique que ne puissent être remises en cause sans condition de délai des situations consolidées par l'effet du temps, et s'il produit une copie de l'accusé de réception de la demande qu'il aurait adressé à la société Santhera, il ne ressort pas des pièces du dossier que celle-ci a reçu ce document. Il n'en ressort pas davantage que la société a été clairement informée des conditions de naissance d'une décision implicite lors de la présentation de sa demande, ni qu'une telle décision a été par la suite expressément mentionnée au cours de ses échanges avec l'administration.

              8. Il résulte de ce qui précède que la ministre des solidarités et de la santé n'est, en tout état de cause, pas fondée à soutenir que la requête de la société Santhera est tardive.

              Sur la condition d'urgence : 

              9. Il résulte des dispositions citées au point 2 que le prononcé de la suspension d'un acte administratif est subordonné notamment à une condition d'urgence. L'urgence justifie la suspension de l'exécution d'un acte administratif lorsque celui-ci porte atteinte de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre. Il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte contesté sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue. L'urgence doit être appréciée objectivement et compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'affaire.

              10. Aux termes du I de de l'article L. 162-16-5-2 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction alors en vigueur : " Un médicament qui, préalablement à l'obtention de sa première autorisation de mise sur le marché, a bénéficié d'une autorisation temporaire d'utilisation prévue au 1° du I de l'article L. 5121-12 du code de la santé publique peut, à compter de la date à laquelle l'autorisation temporaire d'utilisation cesse de produire ses effets, être acheté, fourni, pris en charge et utilisé au profit des patients par les collectivités publiques pour une indication répondant à l'une des situations suivantes : / 1° L'indication a fait l'objet de l'autorisation temporaire d'utilisation et est mentionnée soit dans l'autorisation de mise sur le marché, soit dans une extension d'autorisation de mise sur le marché en cours d'évaluation par les autorités compétentes ; / (...) ". Aux termes du A du III du même article : " Pour chaque indication thérapeutique considérée individuellement, la prise en charge mentionnée au I du présent article dure jusqu'à ce que l'un des événements suivants intervienne : / 1° Une décision relative à l'inscription de cette indication, au titre de son autorisation de mise sur le marché, sur l'une des listes mentionnées au premier alinéa de l'article L. 5123-2 du code de la santé publique ou aux deux premiers alinéas de l'article L. 162-17 du présent code est prise (...) ". 

              11. Il résulte des termes mêmes de ces dispositions que la prise en charge financière provisoire d'une spécialité par la collectivité prévue au I de l'article L. 162-16-5-2 du code de la sécurité sociale cesse lorsqu'intervient la décision acceptant ou refusant son inscription sur la liste des spécialités remboursables prévue par l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale et sur la liste des médicaments agréés aux collectivités prévue par l'article

L. 5123-2 du code de la santé publique. Par suite, l'exécution des décisions en litige va mettre fin à la prise en charge à titre provisoire dont bénéficiait le " Raxone " en application des dispositions du I de l'article L. 162-16-5-2 du code de la sécurité sociale. Or, il ressort des pièces du dossier que les ventes de " Raxone " en France représentent près de la moitié du chiffre d'affaire total du groupe Santhera. L'exécution de ces décisions porte ainsi une atteinte suffisamment grave et immédiate à la situation financière de la société requérante pour caractériser une situation d'urgence au sens de l'article L. 521-1 du code de justice administrative. 

              Sur la condition tenant à l'existence d'un moyen propre à faire naître un doute sérieux sur la légalité de l'acte litigieux : 

              12. Aux termes du I de l'article R. 163-3 du code de la sécurité sociale : " Les médicaments sont inscrits sur la liste prévue au premier alinéa de l'article L. 162-17 au vu de l'appréciation du service médical rendu qu'ils apportent indication par indication. Cette appréciation prend en compte l'efficacité et les effets indésirables du médicament, sa place dans la stratégie thérapeutique, notamment au regard des autres thérapies disponibles, la gravité de l'affection à laquelle il est destiné, le caractère préventif, curatif ou symptomatique du traitement médicamenteux et son intérêt pour la santé publique. Les médicaments dont le service médical rendu est insuffisant au regard des autres médicaments ou thérapies disponibles ne sont pas inscrits sur la liste ".

              13. Il ressort des pièces du dossier, en particulier de l'avis de la commission de la transparence de la Haute autorité de santé auquel se réfère la décision attaquée, que les ministres signataires de celle-ci ont estimé que le service médical rendu au sens du I de l'article R. 163-3 du code de la sécurité sociale était insuffisant. Ils se sont principalement fondés sur les résultats défavorables de l'étude " Rhodos ", effectuée entre 2007 et 2010, comparant l'efficacité du " Raxone " avec celle d'un placebo, et sur l'absence d'autres études recevables en termes de méthodologie scientifique. Toutefois, au vu de ces mêmes études, l'agence européenne du médicament a accordé au " Raxone " une autorisation de mise sur le marché du marché " sous circonstances exceptionnelles " et plusieurs Etats membres de l'Union européenne ont autorisé le remboursement par la collectivité de ce médicament, dans l'attente d'études complémentaires actuellement en cours, compte tenu notamment du fait que le " Raxone " est le seul médicament existant actuellement pour le traitement de la pathologie NOHL. Dans ces conditions, le moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation commise par les auteurs des décisions en litige est de nature, en l'état de l'instruction, à créer un doute sérieux quant à la légalité de ces décisions. 

              14. Il résulte de ce qui précède que la société Santhera est fondée à demander la suspension des décisions en litige. Cette suspension ayant pour effet de prolonger la prise en charge du " Raxone " à titre provisoire prévue par les dispositions du I de l'article

L. 162-16-5-2 du code de la sécurité sociale, citées au point 10, jusqu'à l'intervention d'une nouvelle décision des ministres compétents sur la demande d'inscription présentée par la société requérante ou de la décision du Conseil d'Etat statuant au contentieux sur la requête au fond, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions d'injonction présentées par la société requérante. 

              Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

              15. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à la société Santhera. 

O R D O N N E :

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Article 1er : L'exécution de la décision du 5 octobre 2018 et de la décision implicite rejetant le recours gracieux de la société Santhera contre cette décision est suspendue. 

Article 2 : L'Etat versera à la société Santhera Pharmaceuticals Deutschland GmbH une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Santhera Pharmaceuticals Deutschland GmbH et à la ministre des solidarités et de la santé. 

Copie en sera adressée au ministre de l'action et des comptes publics et à la Haute autorité de santé.