Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... C...a demandé au tribunal administratif de Marseille la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2011.

       Par un jugement n° 1408362 du 14 avril 2017, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 14 juin 2017, M. C..., représenté par Me E..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 14 avril 2017 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que : 

       - les premiers juges ont commis une erreur dans le pourcentage de capital détenu respectivement par son frère et lui ;

       - la proposition de rectification est insuffisamment motivée ;

       - aucun versement effectif de dividendes n'est établi ;

       - la décision de distribution étant régulière, il ne peut se voir refuser le bénéfice de l'abattement de 40 % prévu par l'article 158 du code général des impôts ;

       - l'application des pénalités pour manquement délibéré n'est pas fondée.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 16 février 2018, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête.

       Il soutient qu'aucun des moyens soulevés par la partie requérante n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli, 

       - et les conclusions de M. Ouillon, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. A... C...est détenteur de 25 % des parts de la SARL " Montis ", ayant pour objet social la pose de tuyauterie industrielle. A l'issue de la vérification de comptabilité de cette société, portant sur les exercices clos en 2009, 2010 et 2011, M. C... s'est vu notifier des rehaussements d'imposition sur le revenu et de prélèvements sociaux pour l'année 2011 au titre de dividendes versés par la SARL " Montis " pour un montant de 80 000 euros et non déclarés par ce dernier. M. C... relève appel du jugement n° 1408362 du 14 avril 2017 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande de décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2011.

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. La circonstance, à la supposer établie, que le jugement du tribunal administratif de Marseille serait entaché d'erreur de fait quant à la répartition du capital entre les deux associés, est sans incidence sur sa régularité dès lors qu'une telle erreur n'affecterait que le bien-fondé du jugement, examiné dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel, et non sa régularité.

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) ". Aux termes de l'article R. 57-1 du même livre : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition, prorogé, le cas échéant, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de cet article. ". Il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rehaussements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations.

       4. La proposition de rectification du 19 décembre 2012 indique, d'une part, les motifs et le détail du rehaussement correspondant au montant de la distribution irrégulière d'un montant de 80 000 euros, faute de correspondre aux pourcentages de détention du capital et de décision des organes compétents de la société, et qui sont présumés distribués sur le fondement des articles 109-1-2° et 111 c du code général des impôts. L'acte de procédure expose, en outre, les raisons de la non-application de l'abattement de 40 % prévu à l'article 158-3-2 du code général des impôts. Ainsi, la proposition de rectification du 19 décembre 2012 énonce les motifs de droit et de fait sur lesquels l'administration fiscale a entendu se fonder pour justifier les rehaussements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations. Il suit de là que le moyen tiré de l'insuffisance de motivation ou du caractère contradictoire des motifs de la proposition de rectification du 19 décembre 2012 doit être écarté.

       Sur le bien-fondé des impositions :

       5. Aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : (...) 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices ". Aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : a. Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes (...) ". Il résulte de ces dispositions que des sommes inscrites au crédit de comptes courants d'associés ont, sauf preuve contraire apportée par l'associé titulaire du compte, le caractère de revenus distribués, imposables, par suite, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au titre de l'année de leur inscription.

       6. Il résulte de l'instruction que l'administration fiscale a relevé lors de la vérification de comptabilité de la SARL Montis, que cette dernière avait procédé à la distribution de dividendes d'un montant de 80 000 euros, créditée sur le compte courant d'associé de M. A... C...et de dividendes d'un montant de 215 300 euros créditée sur celui de M. B... D..., l'autre associé, au titre de l'exercice 2011. L'administration fiscale a constaté que ces distributions ne correspondaient ni aux pourcentages du capital de chacun des associés (75 % pour M. B...D...et 25 % pour M. A...C...) ni à des décisions régulières prises par les assemblées générales ordinaires au titre de la période vérifiée. M. A... C...n'ayant pas déclaré la somme de 80 000 euros au titre des revenus de l'année 2011, l'administration fiscale lui a notifié un rehaussement afférent dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers distribués non passibles de l'abattement de 40 % prévu à l'article 15-3-2 du code général des impôts et réservé aux distributions régulièrement effectuées.

       7. Contrairement à ce que soutient le requérant, ce régime est applicable aux associés, que le résultat de la société soit bénéficiaire ou déficitaire. L'inscription d'une somme à un compte courant d'associé vaut présomption de disposition qui ne peut être écartée que si le contribuable établit qu'il était dans l'impossibilité juridique de prélever cette somme ou que la situation de trésorerie de la société rendait tout prélèvement financièrement impossible. Par suite, si le requérant soutient qu'il n'a pas eu la disposition de la somme litigieuse et verse, à cet effet, des copies de ses relevés bancaires d'un compte ouvert auprès de la Société Générale ainsi que deux attestations du comptable de la société et de son associé, lesdites pièces ne suffisent pas à établir qu'il n'a pas eu la disponibilité de la somme de 80 000 euros au titre de l'année 2011. Par conséquent, la somme litigieuse portée au crédit du compte courant d'associé de M. C... doit être regardée comme mise à la disposition de l'intéressé, même en l'absence de prélèvement effectif sur son compte courant d'associé de ladite somme.

       8. Aux termes du 2° du 3 de l'article 158 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année 2011 : " Les revenus mentionnés au 1° distribués par les sociétés passibles de l'impôt sur les sociétés ou d'un impôt équivalent ou soumises sur option à cet impôt, ayant leur siège dans un Etat de la Communauté européenne ou dans un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôt sur les revenus et résultant d'une décision régulière des organes compétents, sont réduits, pour le calcul de l'impôt sur le revenu, d'un abattement égal à 40 % de leur montant brut perçu. (...) ". Pour l'application de ces dispositions, une décision de distribution de dividendes n'est irrégulière que si elle n'a pas été prise par l'organe compétent, si elle est le résultat d'une fraude ou si elle n'entre dans aucun des cas pour lesquels le code de commerce autorise la distribution de sommes prélevées sur les bénéfices.

       9. Pour refuser le bénéfice de l'abattement dont il s'agit, l'administration fiscale a retenu que la décision de distribuer la somme de 80 000 euros en litige à M. C... au 31 décembre 2011 n'a pas été prise régulièrement par les organes compétents de la société car elle n'est pas mentionnée dans les procès-verbaux d'assemblée générale ordinaire des 30 juin 2011 et du 15 juin 2012 et que cette distribution ne correspond pas aux pourcentages de détention du capital des associés de la société " Montis ". Le requérant, qui ne critique pas lesdites constatations, entend contester la remise en cause de l'abattement de 40 % prévu par les dispositions précitées de l'article 258-3-2° du code susvisé. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction qu'une distribution de ces dividendes au cours de l'année 2011 a été régulièrement décidée par l'assemblée générale de la société au profit de M. A... C.... Si le requérant se prévaut, pour la première fois en appel, d'un procès-verbal d'assemblée générale ordinaire en date du 30 septembre 2011 au terme duquel l'organe compétent décide d'attribuer " de manière prioritaire à M. B... D...les dividendes d'un montant de 295 300 euros et prend en compte " l'acompte de dividendes de 80 000 euros versé en 2010 ", à supposer même cet acte valable, il est établi, en tout état de cause, que ladite décision ne fait état d'aucune distribution de dividendes au profit de M. A... C.... Par suite, il résulte de l'instruction que la somme litigieuse dont la nature de dividendes distribués au contribuable est avérée doit être regardée comme imposable dans la catégorie des revenus distribués sur le fondement de l'article 109-1-2° du code général des impôts et en l'absence de décision régulière de distribution de l'assemblée générale de la société, il s'ensuit que c'est à bon droit que l'administration fiscale a refusé d'appliquer aux dividendes en litige l'abattement de 40 % prévu aux dispositions précitées du 2° du 3 de l'article 158 du code général des impôts.

       Sur la majoration de 40 % prévue par l'article 1729 du code général des impôts :

       10. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la période d'imposition en litige : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'État entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) ". Aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration. ".

       11. Il résulte de ces dispositions que la pénalité pour manquement délibéré a pour seul objet de sanctionner la méconnaissance par le contribuable de ses obligations déclaratives. Pour établir le caractère délibéré du manquement, l'administration doit apporter la preuve, d'une part, de l'insuffisance, de l'inexactitude ou du caractère incomplet des déclarations et, d'autre part, de l'intention de l'intéressé d'éluder l'impôt.

       12. Pour justifier l'application de la majoration pour manquement délibéré aux suppléments d'impôt sur le revenu auquel le requérant a été assujetti dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au titre de l'année 2011, l'administration fiscale a relevé que la somme rappelée a été portée sur le compte courant d'associé au nom de M. C... et que c'est en toute connaissance de cause qu'il n'a pas déclaré ladite distribution effectuée par la SARL Montis à l'impôt sur le revenu au titre de l'année 2011. Eu égard à l'insuffisance déclarative de la somme en litige et alors que le requérant ne conteste pas qu'il n'ignorait pas le versement de cette somme sur son compte courant d'a ssocié, l'administration fiscale a ainsi suffisamment établi une intention d'éluder l'impôt de la part du requérant. Par suite, le moyen invoqué par M. C... et tiré de la méconnaissance de l'article 1729 du code général des impôts doit être écarté.

       13. Il résulte de tout ce qui précède, que M. C... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort, par le jugement attaqué, que le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'État, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que la partie requérante demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. C... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... C...et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 29 mai 2019, où siégeaient :

       - Mme Mosser, présidente, 

       - M. Haïli, premier conseiller,

       - Mme Courbon, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 18 juin 2019.

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N° 17MA02484