Vu le recours, enregistrée le 8 décembre 2014 au greffe de la Cour, sous le n° 14MA04852, présentée pour la garde des sceaux, ministre de la justice ;

       La garde des sceaux demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1302373 du 16 octobre 2014 par lequel le tribunal administratif de Toulon a annulé la décision en date du 3 avril 2012 par laquelle elle a prononcé le maintien de M. A...B...au répertoire des détenus particulièrement signalés, ensemble la décision implicite de rejet du recours gracieux formé par l'intéressé, et mis à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       2°) de rejeter la demande présentée par M. B...devant le tribunal administratif de Toulon ;

       Elle soutient que :

       - la commission locale des détenus particulièrement signalés (DPS) a bien étudié la situation de M. B...le 14 décembre 2011 préalablement à la réunion de la commission nationale, ainsi qu'en attestent la transmission le même jour du courrier du procureur de la République près le tribunal de grande instance de Toulon à destination de l'administration pénitentiaire, et le document déjà produit en première instance, non signé, mais reprenant la synthèse du procureur relative à la proposition de maintien de M. B...au répertoire des DPS ; 

       - le double examen prévu par l'instruction ministérielle a donc bien eu lieu et la procédure n'est entachée d'aucune irrégularité ;

       - la circonstance que la décision litigieuse ne comporte pas de référence à la commission locale DPS du 14 décembre 2011 est sans incidence sur sa légalité ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le courrier du 2 mars 2015 adressé aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les informant de la date ou de la période à laquelle il est envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et précisant la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2 ;

       Vu l'ordonnance en date du 30 mars 2015 fixant la clôture d'instruction au 13 avril 2015 12 heures ;

       Vu l'avis d'audience adressé aux parties le 31 mars 2015 ;

      Vu le mémoire, enregistré le 13 avril 2015 au greffe de la Cour, présenté pour M. B... par la SCP Spinosi et Sureau ;

       M. B...demande à la Cour le rejet de la requête, subsidiairement d'annuler la décision du 3 avril 2012 du garde des sceaux, ministre de la justice, ensemble la décision implicite de rejet de cette même autorité sur son recours gracieux, et que soit mise à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient que :

       - le moyen tiré de ce que le jugement attaqué est entaché d'erreur de fait est inopérant ;

       - même si le moyen est reformulé, et qu'il est admis que la réunion a pu se tenir par voie électronique, ce moyen est mal fondé ;

       - le moyen tiré de l'erreur de droit dont serait entaché le jugement attaqué est également sans incidence sur sa légalité ;

       - la décision litigieuse a été irrégulièrement édictée, les services pénitentiaires ne s'étant pas conformés à la procédure de consultation obligatoire prescrite par l'instruction NOR/ JUSD1236970C du 15 octobre 2012 relative au répertoire des détenus particulièrement signalés, en application de l'article D. 276-1 du code de procédure pénale, et qui a une valeur réglementaire ;

       - l'ensemble des membres de la commission DPS n'a pas été convoqué et/ou n'a pas eu la possibilité de siéger ;

       - les membres de la commission DPS n'ont pas été mis à même de se prononcer en connaissance de cause, en absence de transmission des éléments issus de la procédure d'orientation établis par la direction du centre pénitentiaire de Toulon, qui ne retiennent aucune circonstance en faveur de mesures de sécurité renforcée ;

       - la décision litigieuse est insuffisamment motivée ;

       - la décision contestée est dépourvue de fondement juridique, l'article D. 276-1 du code de procédure pénale ayant été édicté sur le fondement de l'habilitation législative énoncée par l'article 728 du code de procédure pénale dans sa version antérieure à la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009, qui a fait l'objet d'une déclaration d'inconstitutionnalité le 25 avril 2014 ;

       - l'administration était tenue de laisser sans application l'article D. 276-1 du code de procédure pénale, cet article étant illégal du fait de la méconnaissance par abstention du pouvoir réglementaire de l'étendue de sa compétence qu'il tenait de l'article 728 du code de procédure pénale ;

       - en renvoyant à une instruction du ministre de la justice le soin de déterminer les conditions d'inscription et de maintien au répertoire DPS alors que les règles régissant le fonctionnement des établissements pénitentiaires relèvent du décret, l'article D. 276-1 est en toute hypothèse entaché d'illégalité, et l'autorité administrative doit s'abstenir d'appliquer un texte réglementaire illégal ;

       - la décision querellée est entachée d'erreur de droit, dés lors que l'administration a cru que l'importance médiatique de l'affaire de M. B...l'autorisait à la soumettre au dispositif DPS ;

       - la décision en cause est entachée d'erreur de qualification juridique des faits et d'erreur de fait, dans la mesure où il n'est fait état d'aucune menace identifiée pour la sécurité de l'établissement, il n'est pas fait mention de liens avec des personnes affiliées à des groupes terroristes corses, et les soupçons quant à une possible évasion ne sont nullement établis, le risque ayant été qualifié de faible ou ordinaire par la commission pluridisciplinaire du centre pénitentiaire de Toulon ;

       - la décision en litige est disproportionnée à l'objectif poursuivi et méconnaît l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - les personnes inscrites au répertoire DPS font l'objet de contraintes sécuritaires, font quotidiennement l'objet d'un recueil de données comportementales invasif en application d'une circulaire du 8 novembre 2013, le statut de DPS a un retentissement sur les conditions d'accès aux soins, et fait directement obstacle à l'affectation de M. B...en centre de détention en Corse par mesure de rapprochement familial ;

       - la base légale de la mesure en cause est insuffisante au regard des exigences de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - la décision contestée a pour effet de limiter drastiquement les visites familiales compte tenu de la charge financière représentée par les déplacements, et a des effets sur ses liens familiaux, notamment avec son plus jeune fils ;

       - la décision querellée méconnaît son droit à la mise en oeuvre de sa réinsertion sociale prescrite par les articles 707 et D. 189 du code de procédure pénale, et garanti par les stipulations de l'article 10-3 du pacte international sur les droits civils et politiques ;

       Vu l'ordonnance en date du 14 avril 2015 fixant la clôture d'instruction au 23 avril 2015 12 heures ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 22 avril 2015 au greffe de la Cour, présenté par la garde des sceaux, ministre de la justice ;

       La garde des sceaux persiste dans ses conclusions par les mêmes moyens ;

       Elle soutient en outre que :

       - le tribunal n'a pas détaillé les modalités précises de l'avis rendu par la commission locale ;

       - l'instruction ministérielle ne proscrit pas l'usage de moyens de télécommunications pour la réunion de la commission, et la commission nationale a bien été destinataire de la synthèse établie par le procureur de la République des avis des membres de la commission locale ;

       - M. B...n'établit pas que l'ensemble des membres de la commission DPS n'aurait pas été convoqué ;

       - la décision litigieuse est suffisamment motivée ;

       - M. B...ne saurait utilement invoquer l'inconstitutionnalité de l'article 728 du code de procédure pénale antérieur à la loi du 24 novembre 2009, la décision contestée ayant été prise postérieurement à l'adoption de la loi du 24 novembre 2009 ;

       - l'article D. 276-1 du code de procédure pénale donne compétence au ministre de la justice pour déterminer par voie de circulaire les conditions d'inscription au répertoire des DPS ;

       - la décision querellée n'est pas entachée d'erreur de droit, la référence à la criminalité organisée suffisant à motiver une décision de maintien au répertoire DPS ;

       - la décision en cause n'est pas entachée d'erreur de fait ;

       - le garde des sceaux n'a pas méconnu l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ni porté atteinte au droit à la réinsertion de l'intéressé ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la décision n° 2014-393 du 25 avril 2014 du Conseil constitutionnel ;

       Vu le code de procédure pénale ;

       Vu l'instruction ministérielle du 18 décembre 2007 relative au répertoire des détenus particulièrement signalés ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 mai 2015 :

       - le rapport de M. Pocheron, président-assesseur ;

       - et les conclusions de M. Revert, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. A...B..., placé sous mandat de dépôt le 5 juillet 2003 à la maison d'arrêt de la Santé (Paris), a été condamné de manière définitive le 20 juin 2011 par la cour d'assises de Paris spécialement composée, statuant en appel, à une peine de réclusion criminelle à perpétuité, avec période de sûreté de dix-huit ans, pour des faits d'assassinat, dégradation de biens d'autrui par un moyen dangereux pour les personnes, vol avec arme, enlèvement et séquestration suivis d'une libération avant le 7ème jour en bande organisée, violences volontaires sur personne dépositaire de l'autorité publique ayant entraîné une incapacité totale de travail inférieure à huit jours, et participation à une association de malfaiteurs en vue de la préparation d'un acte de terrorisme ; que, le 30 août 2011, il a été écroué au centre pénitentiaire de Toulon-La Farlède, puis a été transféré le 6 décembre 2012 suivant à la maison centrale d'Arles ; que M. B...a été inscrit pour la première fois au répertoire des détenus particulièrement signalés (DPS) le 7 juillet 2003 ; que, le 14 décembre 2011, la commission locale DPS a rendu un avis favorable au maintien de son inscription à ce répertoire, avis confirmé par la commission nationale DPS du 15 décembre 2011 ; que le 17 février 2012, M. B...a été informé qu'il était envisagé de procéder à son maintien au répertoire DPS et de sa possibilité de présenter des observations ; qu'un débat contradictoire s'est tenu sur ce sujet le 21 mars suivant ; que, le 3 avril 2012, le garde des sceaux a maintenu M. B...au répertoire DPS, décision implicitement confirmée sur recours gracieux du 1er juin 2012 de l'intéressé notifié le 4 juin suivant au ministre de la justice ; que M. B...a introduit un requête devant le tribunal administratif de Paris, transférée par ordonnance du 23 août 2013 du président de la 6ème section de ce tribunal au tribunal administratif de Toulon, tendant à l'annulation de ces deux décisions ; que, par le présent recours, la garde des sceaux demande l'annulation du jugement en date du 16 octobre 2014 par lequel le Tribunal a annulé lesdites décisions ;

       2. Considérant que lorsque le Conseil constitutionnel, après avoir abrogé une disposition déclarée inconstitutionnelle, use du pouvoir que lui confèrent les dispositions des articles 61-1 et 62 de la Constitution, soit de déterminer lui-même les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause, soit de décider que le législateur aura à prévoir une application aux instances en cours des dispositions qu'il aura prises pour remédier à l'inconstitutionnalité constatée, il appartient au juge, saisi d'un litige relatif aux effets produits par la disposition déclarée inconstitutionnelle, de les remettre en cause en écartant, pour la solution de ce litige, le cas échéant d'office, cette disposition, dans les conditions et limites fixées par le Conseil constitutionnel ou le législateur ;

       3. Considérant que les décisions litigieuses ont été prises en application de l'article D. 276-1 du code de procédure pénale, qui dispose : " En vue de la mise en oeuvre des mesures de sécurité adaptées, le ministre de la justice décide de l'inscription et de la radiation des détenus au répertoire des détenus particulièrement signalés dans des conditions déterminées par instruction ministérielle. " ; qu'aux termes de l'article 1.2.1 de l'instruction ministérielle du 18 décembre 2007, prise pour l'application des dispositions de l'article D. 276-1 du code de procédure pénale, relative au répertoire des détenus particulièrement signalés et applicable à l'espèce : " La décision d'inscription au répertoire des DPS relève de la compétence du ministre de la justice en application de l'article D. 276-1 du code de procédure pénale. Le ministre de la justice décide, au vu des avis émis par la commission locale DPS puis par la commission nationale DPS, de l'inscription au répertoire des DPS. " ; qu'aux termes de l'article 1.2.2 de cette même instruction : " a) Composition. Les membres de cette commission sont : - le procureur de la République ; - le préfet ou son représentant, en cas de nécessité ; - le directeur interrégional des services pénitentiaires ou son représentant ; - le chef d'établissement pénitentiaire ou son représentant ; - un représentant de chacun des services de police exerçant leurs activités dans le ressort du tribunal ; - le commandant du groupement de gendarmerie départementale ou son représentant ; - les juges d'instruction, de l'application des peines ainsi que tout magistrat concerné. Pour les détenus terroristes, le juge de l'application des peines de Paris en charge des condamnés pour affaires de terrorisme ainsi que le parquet de l'exécution des peines de Paris sont sollicités et peuvent donner leur avis écrit. La commission locale DPS se réunit au sein de chaque établissement sous l'autorité du procureur de la République. / b) Avis. Les membres de la commission locale DPS formulent un avis sur l'opportunité de l'inscription d'un détenu au répertoire des DPS en tenant compte des critères définis au paragraphe I.11.1 de la présente instruction. Le procureur de la République établit une synthèse des avis formulés comportant tous les éléments de nature à apprécier la pertinence de l'inscription. " ; qu'aux termes du b de l'article 1.2.3 de cette même instruction : " La commission nationale DPS examine les propositions d'inscription au répertoire des DPS qui lui ont été transmises par les commissions locales DPS. (...) " ;

       4. Considérant que par sa décision n° 2014-393 QPC du 25 avril 2014, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les dispositions de l'article 728 du code de procédure pénale dans leur rédaction antérieure à la loi pénitentiaire n° 2009-1436 du 24 novembre 2009, aux termes desquelles : " Un décret détermine l'organisation et le régime intérieur des établissements pénitentiaires ", au motif que le législateur ne pouvait, sans méconnaître l'étendue de sa compétence, renvoyer au pouvoir réglementaire le soin de déterminer les conditions dans lesquelles sont garantis les droits dont les personnes détenues continuent de bénéficier dans les limites inhérentes à la détention ; qu'il a estimé qu'en renvoyant au décret le soin de déterminer ces conditions, qui incluent notamment les principes de l'organisation de la vie en détention, de la surveillance des détenus et de leurs relations avec l'extérieur, les dispositions contestées confiaient au pouvoir réglementaire le soin de fixer des règles qui relèvent de la loi ; qu'il a, dans cette même décision, jugé que la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article 728 du code de procédure pénale, dans sa rédaction antérieure à la loi du 24 novembre 2009, prenait effet à compter de la date de la publication de sa décision et qu'elle était applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à cette date ; qu'il résulte nécessairement de cette décision du Conseil constitutionnel et des motifs qui en sont le support que les dispositions réglementaires alors en vigueur de l'article D. 276-1 du code de procédure pénale, prises en application de l'article 728 du même code ont été privées de base légale, ainsi que, par voie de conséquence, les décisions individuelles prises sur leur fondement ;

       5. Considérant que le renouvellement de l'inscription au répertoire des détenus particulièrement signalés dont M. B...demandait l'annulation, est une mesure qui relève des principes de l'organisation de la surveillance des détenus ; que si, aux dates auxquelles ont été prises les décisions contestées, étaient en vigueur les dispositions de l'article 728 du code de procédure pénale dans leur nouvelle rédaction issue de l'article 86 de la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009, aux termes duquel : " Des règlements intérieurs types, prévus par décret en Conseil d'Etat, déterminent les dispositions prises pour le fonctionnement de chacune des catégories d'établissements pénitentiaires. " lesdites décisions ont été toutefois édictées sur le fondement des dispositions sus-rappelées de l'article D. 276-1 du code de procédure pénale dans leur version créée par l'article 61 du décret n° 98-1099 du 8 décembre 1998, en application des dispositions de l'article 728 du code de procédure pénale déclarées inconstitutionnelles ; que dans la mesure où aucune autre disposition législative ou réglementaire ne pouvait les fonder légalement, les décisions litigieuses étaient privées de base légale ;

       6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la garde des sceaux, ministre de la justice n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a annulé sa décision en date du 3 avril 2012 ensemble sa décision implicite de rejet du recours gracieux formé le 4 juin 2012 par M.B..., et a mis à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       7. Considérant qu'en application des dispositions de l'article L  761-1 du code de justice administrative, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme que M. B...réclame au titre des frais qu'il a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : Le recours de la garde des sceaux, ministre de la justice est rejeté.

Article 2 : Les conclusions de M. B...tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la garde des sceaux, ministre de la justice et à M. A... B....

Délibéré après l'audience du 6 mai 2015, à laquelle siégeaient :

- M. Bocquet, président de chambre,

- M. Pocheron, président-assesseur, 

- Mme Hameline, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 5 juin 2015.

''

''

''

''

7

N° 14MA04852