Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A...B...a demandé au Tribunal administratif de Melun de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu et des cotisations primitives de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2011 et des pénalités y afférentes. 

       Par un jugement n° 1403820 du 23 juin 2016, le Tribunal administratif de Melun, après avoir prononcé un non lieu à statuer sur les conclusions à fin de sursis de paiement, a rejeté le surplus des conclusions de sa demande. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 10 août 2016 et 29 décembre 2017, M. B..., représenté par MeC..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 2 du jugement n° 1403820 du 23 juin 2016 du Tribunal administratif de Melun ; 

       2°) de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu et des cotisations primitives de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2011 et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       M. B...soutient que :

       - les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales s'appliquent à la procédure d'établissement de l'impôt, dès lors que l'administration a exercé un droit de communication auprès de l'autorité judiciaire et que les documents recueillis ont été exploités ; 

       - le principe de l'égalité des armes garanti par cet article a été méconnu, dès lors qu'il n'a pas eu accès au dossier pénal de la société Polygone ; 

       - le droit de communication prévu par l'article L. 82 C du livre des procédures fiscales ne peut s'exercer postérieurement au prononcé de la clôture de l'instance ; le Procureur n'avait plus le droit de détenir les pièces saisies ; 

       - en cumulant les résultats de trois méthodes de reconstitution des recettes, l'administration aboutit à une imposition exagérée ; les déclarations du gérant au cours de sa garde à vue peuvent correspondre à la différence entre les factures et le registre de police ; le modèle de véhicule ne conditionne pas la marge pratiquée ; la méthode de reconstitution est viciée dans son principe ; 

       - le 2° du 7 de l'article 158 du code général des impôts ne pouvait s'appliquer aux revenus regardés comme distribués pour la détermination du montant des contributions sociales dues ; 

       - l'administration n'a pas respecté le principe d'égalité des armes dans la procédure d'établissement des pénalités, dès lors qu'il n'a pas eu accès au dossier pénal de la société Polygone ; 

       - elles ont été établies en méconnaissance des stipulations de l'article 4 du protocole n° 7 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dès lors qu'il a été condamné par un jugement du Tribunal de grande instance de Créteil en date du 12 novembre 2012 à une amende de 5 000 euros et à un emprisonnement de 3 mois avec sursis pour les faits sur lesquels s'est fondé le service pour justifier l'application de la majoration de 40 % pour manquement délibéré. 

       Par un mémoire en défense et un mémoire, enregistrés les 13 février et 12 décembre 2017, le ministre de l'économie et des finances conclut au non lieu à statuer à concurrence du dégrèvement prononcé et au rejet du surplus des conclusions de la requête. 

       Il soutient que :

       - M. B...ne peut utilement contester la procédure menée avec la société Polygone ;

       - les autres moyens invoqués par M. B...ne sont pas fondés. 

       Par un courrier en date du 5 décembre 2017, les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de ce que l'administration a, à tort, fait application du coefficient multiplicateur de 1,25 prévu au 7 de l'article 158 du code général des impôts pour l'établissement des contributions sociales assises sur les revenus considérés comme distribués en raison de la réserve d'interprétation portant sur l'article L. 136-6 du code de la sécurité sociale émise par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2017-643/650 QPC du 7 juillet 2017.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de la sécurité sociale ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Lescaut,

       - et les conclusions de M. Lemaire, rapporteur public. 

       1. Considérant qu'en conséquence de la vérification de comptabilité de la société Polygone, dont il était associé unique et gérant, une proposition de rectification du 13 juin 2013 a été adressée à M.B..., lui notifiant des rectifications dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; qu'au terme de la procédure, M. B...a été assujetti à une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu et à des cotisations primitives de contributions sociales au titre de l'année 2011, assorties d'intérêts de retard et de la majoration pour manquement délibéré ; que M. B...fait appel du jugement du 23 juin 2016 par lequel le Tribunal administratif de Melun a, après avoir prononcé un non lieu à statuer sur les conclusions à fin de sursis de paiement, rejeté le surplus des conclusions de sa demande ; 

       Sur l'étendue du litige :

       2. Considérant que par une décision du 26 décembre 2017, l'administration fiscale a prononcé en faveur de M. B... le dégrèvement des cotisations primitives de contributions sociales mises à sa charge au titre de l'année 2011, pour un montant de 2 608 euros, ainsi que le dégrèvement des pénalités mises à sa charge au titre de cette même année, pour un montant de 1 169 euros ; que les conclusions de la requête de M. B...tendant à la décharge de ces droits et pénalités sont, dans cette mesure, devenues sans objet ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 82 C du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors en vigueur : " A l'occasion de toute instance devant les juridictions civiles ou criminelles, le ministère public peut communiquer les dossiers à l'administration des finances " ; qu'aux termes de l'article L. 101 du même livre, dans sa rédaction alors en vigueur : " L'autorité judiciaire doit communiquer à l'administration des finances toute indication qu'elle peut recueillir, de nature à faire présumer une fraude commise en matière fiscale ou une manoeuvre quelconque ayant eu pour objet ou ayant eu pour résultat de frauder ou de compromettre un impôt, qu'il s'agisse d'une instance civile ou commerciale ou d'une information criminelle ou correctionnelle même terminée par un non-lieu " ; 

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les rectifications notifiées à M. B...ne sont pas fondées sur des documents obtenus par le service dans l'exercice du droit de communication, mais sur les résultats de la vérification de comptabilité de la société Polygone ; qu'en raison du principe d'indépendance des procédures de redressement menées à l'encontre d'une société de capitaux, d'une part, et de ses associés, d'autre part, les irrégularités de la procédure de rectification suivie à l'encontre de la société Polygone sont sans incidence sur l'imposition personnelle de M. B...au titre des revenus distribués ; 

       5. Considérant, en tout état de cause, que l'administration a exercé son droit de communication sur le fondement des dispositions précitées des articles L. 82 C et L. 101 du livre des procédures fiscales, en vue de consulter les documents comptables de la société Polygone, qui avaient été saisis à l'occasion d'une perquisition réalisée le 22 mai 2012 ; qu'à cette occasion, l'administration a pris copie des procès-verbaux d'audition de l'associé-gérant et des clients de la société, du registre de police et des factures ; que si M. B...a été condamné par un jugement du Tribunal correctionnel de Créteil du 15 novembre 2012, devenu définitif, après avoir fait l'objet d'une citation directe du 8 octobre 2012, et si le service a pris connaissance des pièces du dossier pénal les 25 et 31 janvier et le 7 février 2013 auprès du Procureur de la République, après y avoir été autorisé le 29 novembre 2012 à la suite d'une demande du 12 novembre 2012, il ne résulte pas des dispositions précitées des articles L. 82 C et L. 101 du livre des procédures fiscales que le service ne pouvait matériellement mettre en oeuvre son droit de communication postérieurement au prononcé du jugement de l'autorité judiciaire ; que, par suite, M. B...n'est pas fondé à soutenir que, compte tenu de l'intervention du jugement correctionnel, l'administration fiscale ne pouvait plus obtenir l'accès aux pièces de son dossier pénal aux dates à laquelle la consultation est intervenue ; que, par ailleurs, dès lors que M. B...ne se prévaut d'aucune disposition qui aurait interdit au ministère public de détenir les pièces saisies aux dates auxquelles le service a effectivement exercé son droit de communication, il n'apporte aucune précision permettant d'apprécier le bien fondé de son moyen et n'allègue d'ailleurs pas, en tout état de cause, que le procureur de la République aurait méconnu les dispositions de l'article 41-4 du code de procédure pénale, dans sa rédaction alors en vigueur, en détenant les pièces saisies aux dates auxquelles l'administration fiscale en a pris copie ; que, dans ces conditions, M. B...n'est pas fondé à soutenir que le droit de communication aurait été irrégulièrement exercé par le service ; 

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle (...) " ; 

       7. Considérant qu'à supposer même que la vérification de comptabilité dont la société Polygone a fait l'objet ait pour origine un signalement du Procureur de la République à l'administration fiscale au cours d'une enquête préliminaire, la circonstance que cette administration a pris connaissance de pièces d'une procédure pénale concernant cette société et M. B...et de documents comptables saisis dans le cadre de cette procédure à l'occasion de l'exercice de son droit de communication, ne caractérise pas une " imbrication des procédures pénales et fiscales " et ne confère pas à la procédure d'imposition un caractère pénal de nature à la faire entrer dans le champ des stipulations précitées de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que le principe d'égalité des armes garanti par le paragraphe 1 de cet article aurait été méconnu est inopérant ; qu'au demeurant, M.B..., qui était poursuivi pénalement avec la société dont il était associé-gérant et a été condamné par un jugement du Tribunal de grande instance de Créteil statuant en matière correctionnelle du 15 novembre 2012 pour des faits qui ne relèvent pas de la matière fiscale à caractère pénal, ne saurait sérieusement alléguer qu'il n'a pas eu accès à son dossier pénal et ne soutient d'ailleurs pas que l'accès à son dossier lui aurait été refusé ; 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       8. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; 

       9. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à l'examen de la comptabilité de la société Polygone, le vérificateur a constaté que le registre de police obligatoire, à partir duquel le chiffre d'affaires a été comptabilisé, comportait des irrégularités en ce qui concerne divers achats de véhicules d'occasion, que des anomalies multiples affectaient les factures de vente, qu'aucune facture n'a été établie pour de nombreuses ventes et que des écarts existaient entre les montants mentionnés sur des factures de vente et ceux portés au registre de police, de même qu'entre les prix communiqués par des clients et les montants portés au registre ; que le vérificateur a ainsi écarté la comptabilité comme irrégulière et dépourvue de valeur probante et procédé à la reconstitution des recettes ; qu'en premier lieu, il a corrigé les discordances qu'il a constatées entre les factures établies par la société et les montants portés dans le registre de police, en ce qui concerne dix-sept ventes, permettant de constater une omission de recettes, à concurrence de 13 013 euros toutes taxes comprises ; qu'en deuxième lieu, il a corrigé les discordances qu'il a constatées entre les prix de vente inscrits dans le registre de police et le montant des achats déclaré par les clients à l'occasion de l'enquête judiciaire, en ce qui concerne dix-huit autres ventes, permettant de constater une omission de recettes, à concurrence de 8 049,74 euros toutes taxes comprises ; qu'enfin, le vérificateur a déterminé un coefficient de marge, établi par un rapport entre le prix de vente toutes taxes comprises et le prix d'achat toutes taxes comprises, en retenant les véhicules pour lesquels le prix de vente était avéré par une facture de vente ou par les déclarations de clients au cours de l'enquête judiciaire, pour l'appliquer aux véhicules dont le prix de vente n'était pas justifié ; qu'il a ainsi reconstitué une marge moyenne déterminée par marque de véhicule, appliquée aux prix d'achat des véhicules de la marque dont le prix de vente n'était pas justifié, afin d'obtenir le prix de vente reconstitué toutes taxes comprises ; qu'en ce qui concerne trois marques qui ne figuraient pas sur les factures de vente ou dans les déclarations de clients, le vérificateur a appliqué le coefficient de marge moyen toutes marques confondues ; que les prix de vente ainsi reconstitués ont été rapprochés du prix de vente toutes taxes comprises inscrit sur le registre de police, correspondant au prix comptabilisé ; que lorsque ce prix était supérieur au prix figurant sur le registre, le vérificateur a procédé à un rehaussement calculé par différence entre le prix reconstitué et le prix comptabilisé, à concurrence de 49 009,77 euros toutes taxes comprises ; que les rectifications des résultats de la société Polygone ont été imposées en tant que revenus distribués au nom de M.B... ; 

       10. Considérant que, contrairement à ce que soutient M.B..., les trois rehaussements précédemment décrits, qui sont fondés sur des données propres à l'entreprise et distinctes suivant les éléments comptables disponibles, ne concernent pas les mêmes ventes ; que le requérant ne soutient d'ailleurs pas qu'une même vente aurait été retenue plusieurs fois ; qu'ainsi, M. B...n'est pas fondé à soutenir qu'en cumulant les résultats des trois méthodes utilisées pour reconstituer les recettes de la société Polygone, l'administration aboutirait à une imposition exagérée ; que, par ailleurs, M. B...n'apporte aucun élément à l'appui de ses allégations selon lesquelles la méthode de reconstitution de la marge par modèle de véhicule serait viciée dans son principe, dès lors que le modèle d'un véhicule ne conditionnerait pas la marge pratiquée, qui serait déterminée suivant le nombre de kilomètres parcourus par le véhicule, son année de mise en circulation et son type de carburant ; qu'il n'avance d'ailleurs aucun élément chiffré qui permettrait de supposer que la prise en compte des éléments dont il se prévaut aboutirait à un montant de recettes inférieur à celui calculé par le service ; que, dans ces conditions, l'administration apporte la preuve de l'existence et du montant des revenus distribués ; qu'ainsi, c'est à bon droit que M. B...a été imposé, sur le fondement des dispositions précitées du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts ; 

       Sur les pénalités : 

       11. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt (...) entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; 

       12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la majoration pour manquement délibéré mise à la charge de M. B...est fondée sur les résultats de la vérification de comptabilité de la société Polygone et sur des procès-verbaux d'audition de l'intéressé du 22 mai 2012, démontrant que celui-ci a volontairement détourné une partie du chiffre d'affaires de la société ; que, d'une part, il est constant que la proposition de rectification adressée à la société Polygone était jointe à la proposition de rectification adressée à M.B... ; que, d'autre part, le requérant a été mis en mesure de demander la communication des procès-verbaux précités et n'allègue en tout état de cause pas que, en tant que personne poursuivie devant la juridiction pénale, il n'aurait pas été en mesure d'accéder à son dossier ; que, dans ces conditions, il ne résulte pas de l'instruction que le principe d'égalité des armes garanti par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales aurait été méconnu dans la procédure d'établissement des pénalités ; 

       13. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 4 du protocole n° 7 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat " ;

       14. Considérant que les stipulations précitées ne trouvent à s'appliquer, selon les réserves faites par la France en marge de ce protocole, que pour les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale et n'interdit pas le prononcé de sanctions fiscales parallèlement aux sanctions infligées par le juge répressif ; qu'en outre, il résulte du jugement du tribunal correctionnel du 15 novembre 2012 que M. B...a fait l'objet de poursuites et a été condamné pour des faits étrangers à des motifs fiscaux ; que, dans ces conditions, le moyen tiré de ce que le premier alinéa de l'article 4 du protocole n° 7 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales aurait été méconnu doit être écarté ; 

       15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       16. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ; 

       17. Considérant que les dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que M. B...demande au titre des frais qu'il a exposés ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. B...tendant à la décharge des cotisations supplémentaires de contributions sociales en droits et pénalités dont l'administration fiscale a prononcé le dégrèvement le 26 décembre 2017.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. B...est rejeté. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...B...et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Copie en sera adressée au directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris (pôle fiscal parisien 1, service du contentieux d'appel déconcentré). 

Délibéré après l'audience du 18 janvier 2018, à laquelle siégeaient :

- M. Formery, président de chambre,

- Mme Lescaut, premier conseiller,

- Mme Larsonnier, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 1er février 2018. 

Le rapporteur,

C. LESCAUTLe président,

S.-L. FORMERY

Le greffier,

C. RENE MINE

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N° 16PA02645		 2