Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SAS Entreprises Réunies (SAS ER) a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie de condamner la Province Nord de Nouvelle-Calédonie à lui verser la somme de 30 832 176 francs CFP au titre de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution des marchés ayant pour objet l'entretien du revêtement et la signalisation horizontale du réseau routier provincial pour 2013-2014.

       Par un jugement n° 1600179 du 3 novembre 2016, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a condamné la Province Nord à verser la somme de 30 000 000 francs CFP (251 400 euros) à la SAS Entreprises Réunies. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 3 janvier 2017 et deux mémoires en réplique enregistrés le 22 novembre 2018 et le 10 janvier 2019, la Province Nord de Nouvelle-Calédonie, représentée par MeA..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du 3 novembre 2016 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie ;

       2°) de rejeter la demande de la SAS Entreprises Réunies ;

       3°) de mettre à la charge de la SAS Entreprises Réunies la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - le jugement attaqué est entaché d'une contradiction de motifs en ce qu'il relève à la fois que ni la réglementation applicable ni le règlement de la consultation ne prescrit la pondération ou la hiérarchisation des critères qui peuvent avoir une égale importance, tout en retenant comme critère prioritaire et déterminant le critère du prix ;

       - le jugement attaqué est entaché d'une contradiction de motifs en ce qu'il précise que l'évaluation du préjudice réalisée par l'expert-comptable de la SAS Entreprises Réunies résulte du calcul du bénéfice net pour les lots n° 1 et 2 (30 832 176 francs CFP) tout en retenant cette valeur, même arrondie (30 000 000 francs CFP), au titre du seul lot n° 1 ;

       - le jugement est entaché d'un défaut de motivation des raisons pour lesquelles la SAS Entreprises Réunies aurait eu une chance sérieuse de se voir attribuer le lot n° 1 et de ce fait d'une insuffisance de motivation des éléments de calcul de l'indemnisation allouée à cette entreprise ;

       - c'est à tort que le tribunal a admis la recevabilité de la requête de première instance dès lors que le représentant légal de la SAS Entreprises Réunies ne justifiait pas de sa qualité pour agir au nom de cette dernière ;

       - la SAS Entreprises Réunies n'a jamais demandé communication d'informations sur l'éventuelle pondération ou hiérarchisation des critères ni sur la méthode de calcul pour évaluer les offres au regard des critères de notation retenus et ne s'est pas prétendue lésée devant les premiers juges d'un tel défaut d'information ;

       - c'est à tort que le tribunal a retenu l'obligation qu'aurait eu la Province-Nord de hiérarchiser ou de pondérer les critères présidant au choix des offres, en ajoutant une condition organisant les marchés publics en Nouvelle-Calédonie qui n'a été introduite dans la réglementation que par la délibération n° 123/CP du 30 avril 2014 postérieure à la procédure d'appel d'offre ; de même, la loi organique de 1999 n'impose pas la hiérarchisation ou la pondération des critères ; enfin, ce principe n'a été introduit dans le code des marchés publics métropolitain qu'en application des directives européennes, en particulier la directive 2014/24/UE du 26 février 2014, dont les règles édictées en matière de marchés publics ne s'appliquent pas à la Nouvelle-Calédonie qui entre dans la catégorie des Pays et Territoires d'outre-mer en vertu de l'article 355 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 

       - c'est également à tort que le tribunal a retenu le fait que la SAS Entreprises Réunies était la moins-disante sans tenir compte des autres critères à valeur égale, en particulier les effets du nombre de sous-traitants sur les conditions de réalisation du marché et la survenance de malfaçons dans les travaux réalisés par la SAS Entreprises Réunies peu de temps avant l'attribution du marché litigieux ;

       - l'absence d'étude du dossier " amiante environnemental propositions " prévu au règlement particulier d'appel d'offres (RPAO) pouvait être de nature à justifier l'élimination d'un candidat et c'est à tort que le procès-verbal de la commission technique d'appel d'offres fait apparaître cochée cette case alors que cette pièce n'était pas dans le dossier d'offre ; la SAS Entreprises Réunies ne produit pas ce dossier aux débats ;

       - la SAS Entreprises Réunies ne démontre pas qu'elle aurait été privée d'une chance de remporter le marché, encore moins d'une chance sérieuse et n'avait droit à aucune indemnisation ; 

       - l'indemnisation allouée par le tribunal à la SAS Entreprises Réunies, sans recours à une expertise contradictoire, est manifestement disproportionnée et sans lien avec la perte de chance de se voir attribuer le lot n° 1 notamment en ce qu'elle retient un taux de marge de 15,20 % ;

       - c'est à juste titre que le tribunal a écarté les moyens tirés de la différence de l'acte signé par la société Colas avec celui des autres soumissionnaires et de la prétendue irrégularité de la commission d'appel d'offres ;

       - le droit à indemnisation requiert un lien de causalité entre l'irrégularité alléguée et le préjudice dont l'indemnisation est demandée.

       Par un mémoire en défense enregistré le 20 septembre 2017 et des pièces nouvelles enregistrées le 31 décembre 2018, la SAS Entreprises Réunies, représentée par Me B..., conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la Province Nord le versement d'une somme de 400 000 francs CFP (3 352 euros) au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés ; 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code du commerce ;

       - la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 modifiée relative à la Nouvelle-Calédonie ;

       - la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 portant réglementation des marchés publics ;

       - le code de justice administrative dans sa version applicable en Nouvelle-Calédonie. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Julliard,

       - les conclusions de Mme Jayer, rapporteur public,

       - et les observations de Me A...pour la Province Nord de Nouvelle-Calédonie.

       Considérant ce qui suit :

       1. Le 17 janvier 2014, la Province Nord de Nouvelle-Calédonie a lancé un appel d'offres ouvert pour la passation d'un marché de travaux sur le réseau routier pour 2013-2014 consistant, d'une part en ce qui concerne le lot n° 1, en des travaux d'entretien du revêtement du réseau routier provincial sur les subdivisions de Koumac, Koné, Touho et Canala, et d'autre part en ce qui concerne le lot n° 2, en la réalisation de la signalisation horizontale. La société Colas a remporté l'appel d'offres pour le lot n° 1 et la société Signal Nord le lot n° 2. La SAS Entreprises Réunies (SAS ER), candidate évincée, a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie de condamner la Province Nord à lui verser la somme de 30 832 176 francs CFP en réparation de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution du lot n° 1 du marché. La Province Nord relève appel du jugement du 3 novembre 2016 par lequel le tribunal l'a condamnée verser à ce titre la somme de 30 000 000 francs CFP (251 400 euros) à la SAS ER.

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. La Province Nord soutient que le jugement est entaché d'un défaut de motivation des raisons pour lesquelles la SAS ER aurait eu une chance sérieuse de se voir attribuer le lot n°1 et de ce fait, d'une insuffisance de motivation des éléments de calcul de l'indemnisation allouée à cette entreprise. Toutefois, en se référant à l'analyse comparée des offres de la société Colas et de la SAS ER, en soulignant que l'offre de cette dernière était la moins-disante et que les objections à sa candidature, tirées du nombre de ses sous-traitants ou de malfaçons constatées à l'occasion de l'exécution d'un autre marché, n'étaient pas pertinentes, le tribunal a suffisamment caractérisé l'existence d'une chance sérieuse de l'entreprise de remporter le marché. En se référant à l'expertise produite par la requérante, en particulier au taux de marge retenu par l'expert, le tribunal a également donné les éléments de calculs nécessaires à la compréhension du montant de l'indemnisation allouée à l'entreprise irrégulièrement évincée et a suffisamment motivé sur ce point son jugement. Il résulte de ce qui précède et de la considération tirée de l'expérience dans le domaine des travaux publics de la SAS ER relevée par l'analyse des offres et citée par le jugement, que le tribunal n'a pas fait, contrairement à ce que soutient la Province Nord, du critère du prix le critère déterminant pour juger du caractère sérieux de la chance de la société ER de remporter le marché et n'a pas entaché son jugement d'une contradiction de motifs.

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       En ce qui concerne la recevabilité de la demande de première instance :

       3. La Province Nord soutient que c'est à tort que le tribunal a admis la recevabilité de la requête de première instance dès lors que le représentant légal de la SAS ER ne justifiait pas de son identité, et dès lors, de sa qualité pour agir au nom de cette dernière. Toutefois, une requête signée par un avocat mandaté par une société représentée par son représentant légal, qui en vertu du code du commerce dispose de plein droit de la qualité pour agir en justice au nom de la société, est recevable sans qu'il soit besoin d'en vérifier l'identité.  

       En ce qui concerne la validité du contrat :

       4. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. 

       5. Aux termes de l'article 22 de la loi organique du 19 mars 1999 : " La Nouvelle-Calédonie est compétente dans les matières suivantes : (...) 17° Règles relatives à la commande publique, dans le respect des principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats, de transparence des procédures, d'efficacité de la commande publique et de bon emploi des deniers publics (...) ". Pour assurer le respect de ces principes, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. 

       6. D'autre part, aux termes de l'article 27-2 de la délibération n° 136/CP susvisée dans sa rédaction applicable au litige : " La commission d'appel d'offres arrête la liste des soumissionnaires admis à concourir, élimine les offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables, procède au classement des offres par ordre décroissant et propose d'attribuer le marché au candidat dont l'offre correspond le mieux aux besoins exprimés, en tenant compte des critères suivants :  - prix des prestations,  - coût d'utilisation, - valeur technique,  - références et garanties professionnelles et financières du candidat, - délai d'exécution, - conditions du recours à la sous-traitance, et ceux stipulés dans le règlement particulier d'appel d'offres ".

       7. Il résulte des dispositions de l'article 22 de la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie et de l'article 27-2 de la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 modifiée, qu'en Nouvelle-Calédonie la réglementation des marchés publics prévoyait, au moment de la passation du marché litigieux, l'application d'au moins six critères pour la sélection des offres, qui sont, comme il a déjà été dit, le prix des prestations, le coût d'utilisation, la valeur technique, les références et garanties professionnelles et financières du candidat, le délai d'exécution, les conditions du recours à la sous-traitance. Ces critères peuvent être complétés par d'autres critères stipulés dans le règlement particulier d'appel d'offres.  Il résulte également de ces dispositions que le respect des principes fondamentaux de la commande publique implique, dans tous les cas, que le pouvoir adjudicateur fournisse aux candidats l'information appropriée sur les conditions de mise en oeuvre des critères d'attribution, y compris lorsque les six critères prévus par la loi organique relative à la Nouvelle-Calédonie ne sont pas complétés par d'autres critères spécifiques au marché en cause, en indiquant la hiérarchisation ou la pondération des critères, même lorsque leur est attribuée une égale importance.

       8. Il est constant que le règlement particulier d'appel d'offres (RPAO) de janvier 2014 correspondant au marché en cause, qui énumérait à son article 4.1 les critères de jugement et agrément des offres, ne prévoyait ni hiérarchisation ni pondération desdits critères en méconnaissance des principes fondamentaux de la commande publique. Par suite, la société ER est fondée à soutenir que les modalités de la consultation étaient entachées d'irrégularité. 

       En ce qui concerne les conclusions indemnitaires :

       9. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l'indemnisation. Il s'en suit que lorsque l'irrégularité ayant affecté la procédure de passation n'a pas été la cause directe de l'éviction du candidat, il n'y a pas de lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à raison de son éviction et sa demande de réparation des préjudices allégués ne peut alors qu'être rejetée.

       10. La société ER se borne à soutenir que l'irrégularité susmentionnée l'a privée d'une chance sérieuse de remporter le lot n° 1 du marché litigieux sans toutefois indiquer en quoi l'absence de précision sur la hiérarchisation et la pondération des critères de sélection l'a empêchée de présenter différemment ou d'améliorer son offre. Par suite, le lien de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité de la procédure de passation du marché et le préjudice invoqué n'est pas établi et c'est donc à tort que le tribunal administratif, après avoir, à bon droit, relevé l'irrégularité visée au point 8 de la présente décision, en a directement déduit l'obligation pour la Province Nord d'indemniser la société Entreprises Réunies de la perte d'une chance sérieuse d'obtenir le marché.

       11. Il appartient toutefois à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société Entreprises Réunies.

       12. Il résulte de l'instruction que l'offre de la SAS Entreprises Réunies s'élevait à 205 204 509 francs CFP contre 222 855 234 francs CFP pour la société Colas et que cette offre était de 3,97 % inférieure à l'estimation confidentielle, tandis que celle de la société Colas lui était supérieure de 4,30 %. Il résulte également de l'instruction que la commission d'appel d'offres a estimé que la SAS Entreprises Réunies disposait d'" une bonne expérience dans le domaine des travaux publics " mais que le nombre de ses sous-traitants " pourrait être source de problèmes au niveau de l'exécution des travaux étant donné la nature et le délai de réalisation " et que des malfaçons avaient été constatées dans l'exécution d'un marché d'enduit en 2013. Ainsi, la SAS Entreprises Réunies est fondée à soutenir qu'en se bornant à écarter son offre qui était la moins-disante, alors qu'aucune mention du RPAO n'excluait ou même ne limitait le recours à la sous-traitance et qu'un manquement allégué dans l'exécution d'un précédent marché ne suffisait pas à écarter sa candidature alors que la commission d'appel d'offres reconnaissait elle-même qu'elle justifiait d'une bonne expérience et donc de garanties sérieuses, le pouvoir adjudicateur a entaché son choix d'une erreur manifeste d'appréciation.

       13. Lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché et dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

       14. La Province Nord soutient que la SAS ER était dépourvue de toute chance de remporter le marché en litige dès lors que l'absence du dossier " amiante environnemental propositions " prévu à l'article 3 du RPAO était de nature à justifier l'élimination de sa candidature et que le procès-verbal de la commission d'appel d'offres, indiquant que le dossier d'offre de la SAS Entreprises Réunies était complet, est entaché d'une erreur de plume. Toutefois, la SAS Entreprises Réunies a produit pour la première fois devant la Cour le dossier " amiante environnemental propositions " en cause. Par suite, le moyen manque en fait.

       15. Il résulte de ce qui a été dit au point 12, qu'eu égard à son expérience non contestée en matière de travaux publics et à la circonstance que son offre était la moins-disante, la SAS Entreprises Réunies a perdu une chance sérieuse de remporter le lot n° 1 du marché. Il s'en suit que cette société a droit à être indemnisée de l'intégralité de son manque à gagner, constitué par la perte des bénéfices qu'elle pouvait normalement escompter de l'exécution dudit marché.  

       16. Il résulte de l'expertise comptable produite par la SAS Entreprises Réunies, dont les conclusions ne sont pas utilement contestées par la Province Nord, que sa marge nette sur ce marché aurait été de 15,20 %, soit, eu égard au montant escompté de l'exécution du marché correspondant au lot n° 1 de 192 984 130 francs CFP HT, un manque à gagner de 29 333 587,76 francs CFP. Il y a lieu de limiter l'indemnisation de la SAS ER à ce montant et de réformer le jugement attaqué dans cette seule mesure. La Province Nord est donc seulement fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif l'a condamnée à payer une somme supérieure à ce montant.

       Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la SAS Entreprises Réunies qui n'est pas dans la présente instance, la partie perdante, verse à la Province Nord de Nouvelle-Calédonie la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de cette dernière une somme de 2 000 euros à verser à la SAS Entreprises Réunies sur le fondement de ces mêmes dispositions.

DÉCIDE :

Article 1er : La somme que la Province Nord de Nouvelle-Calédonie a été condamnée à verser à la SAS Entreprises Réunies est ramenée à 29 333 587,76 francs CFP (245 815, 46 euros).

Article 2 : Le jugement n° 1600179 du 3 novembre 2016 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la Province Nord de Nouvelle-Calédonie est rejeté.

Article 4 : La Province Nord de Nouvelle-Calédonie versera à la SAS Entreprises Réunies une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la Province Nord de Nouvelle-Calédonie et à la SAS Entreprises Réunies.

Copie en sera adressée au ministre des Outre-mer et au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l'audience du 18 janvier 2019, à laquelle siégeaient :

- Mme Heers, président de chambre,

- Mme Julliard, présidente-assesseure,

- M. Mantz, premier conseiller,

Lu en audience publique le 15 février 2019.

La rapporteure,

M. JULLIARDLe président,

M. HEERS

Le greffier,

F. DUBUY

La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 

N° 17PA00007	2