Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme B...ont demandé au Tribunal administratif de Cergy-Pontoise de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2008 et 2009 ainsi que des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1504241 du 9 février 2018, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté ces demandes. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 11 avril 2018, M. et MmeB..., représentés par Me Morisset, avocat, demande à la Cour : 

       1° d'annuler le jugement attaqué ; 

       2° de les décharger des impositions litigieuses et des pénalités correspondantes ; 

       3° de mettre à la charge de l'État la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - le jugement est entaché d'irrégularité, en ce qu'il a motivé les pénalités par des éléments non retenus dans la proposition de rectification ;

       - la proposition de rectification ne comporte aucune motivation en droit sur l'appréhension des revenus en litige ;

       - les impositions ne sont pas fondées dès lors que les revenus litigieux ne sont pas des revenus distribués mais une compensation dans le cadre des relations commerciales entre deux débiteurs, la SARL STEEA ayant réglé pour le compte de l'Agence LEE les salaires de M. B..., salarié de cette dernière ;

       - la majoration pour manquement délibéré n'est pas fondée dès lors que ne peut être caractérisé l'élément intentionnel.

       Vu les pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le code civil ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Beaujard, président-rapporteur ; 

       - et les conclusions de M. Chayvialle, rapporteur public. 

       Considérant ce qui suit : 

       1. M. et Mme B...ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2008 et 2009 à la suite de la vérification de comptabilité dont a fait l'objet la SARL STEEA. Ils relèvent appel du jugement en date du 9 février 2018 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes.

Sur la régularité du jugement attaqué : 

       2. Si les requérants soutiennent que les premiers juges ont à tort motivé le rejet de leurs conclusions portant sur les pénalités par des éléments non retenus dans la proposition de rectification, cette circonstance, qui relève du bien-fondé du litige, est sans influence sur la régularité en la forme du jugement.

      Sur les conclusions en décharge des impositions litigieuses : 

      En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...)  ".

       4. La proposition de rectification du 30 juin 2011 adressée à M. et Mme B... désigne l'impôt concerné, les années d'imposition, les bases d'impositions ainsi que les motifs retenus et fait, en outre, mention des copies de chèques obtenues dans le cadre du droit de communication auprès des établissements bancaires qui ont permis d'identifier M. B...comme le bénéficiaire des règlements des charges de sous-traitance comptabilisées par la SARL STEEA au profit de l'Agence LEE ainsi que des chèques obtenus dans le cadre du droit de communication exercé auprès des établissements bancaires ayant permis de l'identifier comme le bénéficiaire des règlements des factures de complaisance révélées dans le cadre de la vérification de comptabilité de la SARL STEEA. Elle vise le 1 de l'article 109, le c) de l'article 111 et le 7 de l'article 158 du code général des impôts dont elle fait application. La proposition de rectification comporte ainsi l'ensemble des éléments de fait et de droit permettant aux contribuables de formuler utilement leurs observations. Dès lors, le moyen tiré du défaut de motivation de la proposition de rectification ne peut qu'être écarté.

      En ce qui concerne le bien fondé des impositions en litige : 

       5. Aux termes du premier alinéa de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales : " Lorsque, ayant donné son accord au redressement ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la notification de redressement, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de redressement, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré. ". M. et Mme B...n'ayant formulé aucune observation dans le délai qui leur était imparti à compter de la proposition de rectification en date du 30 juin 2011, ils supportent la charge de la preuve du caractère exagéré des impositions litigieuses.

       6. D'une part, en vertu du 3 de l'article 158 du code général des impôts sont notamment imposables à l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, les revenus regardés comme distribués en application des articles 109 et suivants du même code. Aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) ". Et aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués (...) c. Les rémunérations et avantages occultes (...) " ; 

       7. Il résulte de la combinaison de ces dispositions que lorsqu'une personne morale passible de l'impôt sur les sociétés verse à des personnes, à un titre quelconque, des sommes prélevées sur les bénéfices sociaux, tels qu'ils doivent être retenus après réintégration de ces sommes pour la détermination de l'assiette de l'impôt sur les sociétés, ces sommes doivent être regardées comme des revenus distribués, assimilées à des produits des actions et parts sociales et entrant, par suite, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, sans qu'il soit besoin de rechercher si le bénéficiaire de ces distributions possède la qualité d'associé, d'actionnaire ou de porteur de parts.

       8. D'autre part, aux termes de l'article 1289 du code civil, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige: " Lorsque deux personnes se trouvent débitrices l'une envers l'autre, il s'opère entre elles une compensation qui éteint les deux dettes (...) " ; 

       9. Enfin, aux termes de l'article 158 du code général des impôts : " (...) 7. Le montant des revenus et charges énumérés ci-après, retenu pour le calcul de l'impôt selon les modalités prévues à l'article 197, est multiplié par 1,25. Ces dispositions s'appliquent (...) 2° Aux revenus distribués mentionnés aux c à e de l'article 111 (...) " ; 

       10. Aux termes de la proposition de rectification du 31 juin 2011, la SARL STEEA a comptabilisé des charges de sous-traitance du fournisseur Agence LEE pour un montant de 65 471,04 euros et a inscrit dans ses charges des factures qui ont été qualifiées au cours du contrôle de comptabilité de factures de complaisance, les émetteurs des factures ne correspondant pas aux bénéficiaires des chèques. Dans le cadre du droit de communication exercé auprès de la banque LCL détentrice du compte ouvert au nom de la société STEEA, l'administration a identifié M. B...comme le bénéficiaire des premières sommes à hauteur de 35 622,81 euros ainsi que des chèques en règlement des factures de complaisance à hauteur de 3 928,35 euros en 2008 et 18 398,04 euros en 2009 et a considéré ces sommes comme constituant des revenus de capitaux mobiliers à son profit conformément aux dispositions précitées du 1° du 1 de l'article 109, s'agissant des charges de sous-traitance, et du c de l'article 111 du code général des impôts, s'agissant des factures de complaisance. Si les requérants soutiennent que ces sommes correspondent à des compensations de créances, en application de l'article 1289 du code civil, entre la SARL STEEA et l'Agence Lee, dont il est salarié, ils n'en apportent pas la preuve, qui leur incombe. Par suite, c'est à bon droit que l'administration a taxé les sommes totales de 39 550 euros pour l'année 2008 et de 18 390 pour l'année 2009, dans la catégorie des revenus distribués, en les majorant de 25%, par application du 2° du 7 de l'article 158 du code général des impôts.

       11. Si les requérants font état d'une erreur en base de 1 000 euros, cette erreur a fait l'objet d'un dégrèvement en cours d'instance devant le tribunal administratif. 

      Sur les pénalités : 

       12. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'État entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) ". Et en vertu de l'article L. 195 A du code général des impôts, en cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, la preuve des manquements délibérés " incombe à l'administration ".

       13. Il appartient à l'administration d'établir l'intention du contribuable d'éluder l'impôt, eu égard, notamment, au caractère répété de l'omission ou minoration déclarative, ou à l'importance de son montant. Pour motiver les pénalités en litige, l'administration s'est fondée sur le fait que M.B..., en tant que bénéficiaire, ne pouvait ignorer avoir perçu ces sommes. En outre, M. B...a déclaré, dans la catégorie " salaires et assimilés " un montant de 28 283 euros au titre de l'année 2008, soit un montant inférieur à celui des chèques encaissés au titre de la même année, et ne peut ainsi se prévaloir de ce que l'administration n'établirait pas que ces sommes n'ont pas été déclarées par le requérant dans la catégorie traitements et salaires. Dans ces conditions l'administration doit être regardée comme apportant la preuve, qui, en vertu de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales, lui incombe, du manquement délibéré au sens et pour l'application des dispositions du a de l'article 1729 du code général des impôts.

       14. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par M. et Mme B...  tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôts sur le revenu et de contributions sociales, et des pénalités correspondantes, au titre des années 2008 et 2009 doivent être rejetées.

      Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

       15. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

       16. Les dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que M. et MmeB...  demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée. 

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N°18VE01238