Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme D... A... ont demandé au tribunal administratif de Grenoble de surseoir à statuer jusqu'à l'intervention de la décision du juge pénal saisi de la validité des attestations délivrées par Electricité de France (EDF) et utilisées par l'administration fiscale pour fonder les rectifications en litige, d'enjoindre à l'administration fiscale d'exercer son droit de communication auprès d'EDF La Réunion et de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2010 et des pénalités correspondantes.  

       Par un jugement n° 1406834 du 9 mars 2017, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté leur demande.

Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 14 mai 2017, M. et Mme A..., représentés par Me B..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Grenoble du 9 mars 2017 ;

       2°) de surseoir à statuer avant dire droit jusqu'à la décision définitive du juge pénal relative à la validité des attestations utilisées par l'administration fiscale pour fonder les rectifications en litige ;

       3°) d'enjoindre à l'administration fiscale d'exercer un droit de communication complémentaire auprès d'Electricité de France ;

       4°) de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2010 et des pénalités correspondantes ;

       5°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       M. et Mme D... A... soutiennent que :

       - les premiers juges auraient dû surseoir à statuer jusqu'à la décision du juge pénal saisi de la contestation de la validité des attestations utilisées par l'administration pour fonder les rectifications en litige dès lors que l'annulation de ces pièces vicierait ab initio la proposition de rectification ; en outre, le Conseil d'État a mis fin au principe d'indépendance des procédures pénale et fiscale par des décisions des 15 avril 2015 et 14 octobre 2015 ; la procédure pénale engagée constitue nécessairement une question préjudicielle relevant du juge pénal ; enfin, le respect du principe de bonne administration de la justice, des droits de la défense, du principe du contradictoire, du droit à un recours effectif et du droit à un procès équitable commande au juge de l'impôt de surseoir à statuer ; le juge pénal est également saisi d'une plainte relative à une collusion entre l'administration fiscale et EDF ; 

       - les premiers juges ont insuffisamment motivé leur réponse à la demande de sursis à statuer ;

       - l'égalité des armes n'a pas été assurée dans la procédure contentieuse ;

       - en utilisant de fausses attestations émanant d'Electricité de France, l'administration a méconnu le principe de loyauté des débats et de la preuve ; la procédure d'imposition est, pour ce motif, irrégulière ;

       - la cour devra surseoir à statuer dans l'attente de la décision du juge pénal ;

       - pour le même motif, le tribunal ne saurait être regardé comme lui ayant assuré le bénéfice du principe de loyauté ; 

       - les premiers juges n'ont pas respecté le principe de dévolution de la charge de la preuve en l'imposant exclusivement au contribuable ;

       - l'absence d'attestation du CONSUEL ne peut leur être opposée ;

       - il est établi que les sociétés en participation ont déposé une demande de raccordement complète auprès d'Electricité de France en 2010 et que le raccordement aurait été possible si Electricité de France La Réunion n'avait pas bloqué les demandes de raccordement reçues en 2010 et si le gouvernement n'avait pas suspendu les obligations de rachat d'électricité ;

       - les principes de sécurité juridique et de confiance légitime ont été méconnus ; 

       - afin d'assurer le respect de l'égalité des armes, la cour doit, dans le cadre de son pouvoir d'instruction, exiger de l'administration fiscale qu'elle effectue un droit de communication complémentaire auprès d'Electricité de France La Réunion.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 21 septembre 2017, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - aucune disposition législative ou réglementaire n'impose au juge de l'impôt de surseoir à statuer dans l'attente d'un jugement pénal ;

       - l'administration a régulièrement obtenu d'EDF la communication des informations contenues dans le dossier de demande de raccordement au réseau électrique des installations photovoltaïques ; elle n'a pas méconnu le principe de loyauté des débats ;

       - pour ouvrir droit à la réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts, les centrales photovoltaïques doivent être livrées, installées et en mesure d'être raccordées au réseau, ce qui suppose le dépôt d'un dossier complet de demande de raccordement auprès d'EDF et la certification par le CONSUEL de l'achèvement et de l'état de fonctionnement des installations avant le 31 décembre de l'année civile au titre de laquelle les investisseurs sollicitent le bénéfice de cette réduction d'impôt.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Emmanuelle Terrade, première conseillère,

       - et les conclusions de M. Vallecchia, rapporteur public.

       1. Considérant que M. et Mme A... ont bénéficié au titre de l'année 2010 d'une réduction d'impôt sur le revenu, en application des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, à raison d'investissements réalisés outre-mer en qualité d'associés de sociétés en participation (SEP) consistant en l'acquisition de centrales photovoltaïques données en location à des sociétés par actions simplifiée (SAS) en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique ; qu'à l'issue d'un contrôle sur pièces, l'administration a remis en cause cette réduction d'impôt au motif que les investissements ne pouvaient être regardés comme ayant été réalisés au sens de ces dispositions ; que M. et Mme D... A... relèvent appel du jugement du 9 mars 2017 par lequel le tribunal administratif de Grenoble a rejeté leur demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2010 ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant que M. et Mme A... soutiennent que dans la mesure où l'attestation d'EDF relative au raccordement au réseau sur lesquelles l'administration a fondé les rectifications fait l'objet d'une action pénale pendante suite au dépôt de plainte pour faux et usage de faux déposée le 17 décembre 2014 par la société Hedios Patrimoine quant à la validité de ce document, le tribunal aurait dû surseoir à statuer dans l'attente de la décision de la juridiction pénale ; que, toutefois, le juge de l'impôt apprécie librement, sans avoir à motiver sa décision, s'il y a lieu de surseoir à statuer sur le litige dont il est saisi, quant au bien fondé de l'impôt contesté, en attendant la décision du juge pénal, sans que cette décision n'entache son jugement d'irrégularité ; que, par suite, M. et Mme A... ne peuvent utilement soutenir qu'en refusant de sursoir à statuer dans l'attente du jugement pénal quant à la validité des documents produits par Electricité de France, le tribunal administratif aurait méconnu le principe de bonne administration de la justice, les droits de la défense, le principe du contradictoire, le principe de loyauté, le droit à un recours effectif ainsi que le droit à un procès équitable ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       3. Considérant qu'il résulte de l'examen de la proposition de rectification adressée aux requérants que l'administration a remis en cause le bénéfice de la réduction d'impôt au motif que la centrale photovoltaïque en cause n'avait pas été raccordée au réseau électrique au 31 décembre 2010, en se fondant sur l'absence, à cette date, de demande de raccordement auprès d'EDF et de production de l'attestation de conformité du CONSUEL ; qu'à supposer que les documents établis par EDF relatifs à la date de dépôt des demandes de raccordement seraient des faux ainsi que le soutiennent les requérants qui se prévalent de la plainte pour faux déposée à cet égard devant le juge pénal, cette circonstance est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition, dès lors que lesdits documents n'ont servi qu'à déclencher le contrôle fiscal et qu'il ne résulte pas de l'instruction que les requérants auraient été empêchés de discuter utilement le bien-fondé de l'imposition litigieuse en apportant la preuve par tout moyen du raccordement effectif des installations photovoltaïques au réseau électrique au titre de l'année  2010, fait générateur de l'avantage fiscal ; qu'au demeurant, les contribuables ne contestent pas le défaut de raccordement des installations photovoltaïques au réseau électrique le 31 décembre 2010 ; que, par suite le moyen tiré du manquement à l'obligation de loyauté susceptible d'avoir exercé une influence sur la décision d'imposition manque en fait et doit être écarté ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (... ), dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. (...) " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II à ce code : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée (...) " ; qu'aux termes de l'article 95 K de cette annexe : " Les investissements productifs neufs réalisés dans les départements d'outre-mer, (...) qui ouvrent droit à la réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts sont les acquisitions ou créations d'immobilisations corporelles, neuves et amortissables, affectées aux activités relevant des secteurs éligibles en vertu des dispositions du I de cet article " ;

       5. Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le fait générateur de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B est la date de la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé ou de sa livraison effective dans le département d'outre-mer ; que dans ce dernier cas, la date à retenir est celle à laquelle l'entreprise, disposant matériellement de l'investissement productif, peut commencer son exploitation effective et, dès lors, en retirer des revenus ; que par suite, s'agissant de l'acquisition de centrales photovoltaïques installées sur les toits des habitations des particuliers et données en location à des sociétés en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique, la date à retenir est celle du raccordement des installations au réseau public d'électricité, dès lors que les centrales photovoltaïques, dont la production d'électricité a vocation à être vendue par les sociétés exploitantes, ne peuvent être effectivement exploitées et par suite productives de revenus qu'à compter de cette date ; que le raccordement est nécessaire pour une exploitation effective de ces installations, dès lors qu'il n'est pas contesté que l'électricité produite n'avait pas vocation à être consommée et stockée par les sociétés exploitantes ;

       6. Considérant qu'il est constant qu'au 31 décembre 2010, la centrale photovoltaïque en litige n'était pas raccordée au réseau public d'électricité et que son exploitation effective n'avait pas commencé ; que l'investissement en cause ne pouvait dès lors être regardé comme productif au sens des dispositions précitées ni, par suite, ouvrir droit au titre de l'année 2010 à la réduction d'impôt prévue par ces dispositions ; que si le défaut de production de l'attestation du CONSUEL n'est pas du fait des contribuables, cette circonstance est sans incidence sur le bien-fondé de la remise en cause du bénéfice de la réduction d'impôt justifié par le caractère non productif de l'investissement au 31 décembre 2010 ; que si M. et  Mme A...entendent contester le comportement d'Electricité de France dans la gestion des raccordements au réseau d'électricité, il leur appartient s'ils s'y croient fondés, de mettre en cause la responsabilité de cet établissement en vue d'une éventuelle indemnisation du préjudice résultant du délai anormal de raccordement de leur installation au réseau d'électricité ; que les contribuables se prévalent également de la circonstance que le pouvoir exécutif en procédant ultérieurement à une modification des règles fiscales en la matière, au détriment des contribuables ayant investis dans les équipements photovoltaïques outre-mer, a méconnu le principe de confiance légitime et de sécurité juridique ; que, toutefois, l'adoption d'un moratoire sur l'obligation de rachat de l'électricité institué par le décret du 9 décembre 2010 ne peut être regardé comme la cause du défaut de raccordement constaté le 31 décembre 2010, à l'origine de la remise en cause du bénéfice de la réduction d'impôt prévue par les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts en vigueur ; que, par suite, l'administration fiscale a pu à bon droit, sans méconnaître les règles de dévolution de la charge de la preuve et sans porter atteinte au principe de l'égalité des armes, remettre en cause la réduction d'impôt dont M. et Mme A... ont bénéficié au titre de l'année 2010 ;

       7. Considérant que si les requérants soutiennent également que leur imposition aurait été établie dans des conditions contraires au principe d'égalité devant l'impôt, une telle circonstance est sans influence sur la régularité ou le bien-fondé de cette imposition, dès lorsqu'elle a été établie conformément à la loi ;

       8. Considérant que si les requérants peuvent être également regardés comme invoquant l'inconstitutionnalité des dispositions de l'article 199 Undecies B du code général des impôts comme contraire aux principes d'égalité devant la loi et devant l'impôt, une telle question prioritaire de constitutionnalité est irrecevable faute d'avoir été présentée par mémoire distinct ;

       9. Considérant que les requérants ne peuvent utilement invoquer les principes de confiance légitime et de sécurité juridique dès lors que ces principes communautaires ne régissent pas les impositions litigieuses ;

       10. Considérant que, comme il a été dit précédemment, il est constant que la centrale photovoltaïque dans laquelle ont investi les intéressés n'était pas raccordée au réseau public d'électricité au 31 décembre 2010, et que cet investissement n'était, par suite, pas éligible, au titre de l'année 2010, au bénéfice de la réduction d'impôt prévue par les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts ; que, dans ces conditions, M. et Mme A... ne sont pas fondés à demander au juge de l'impôt de surseoir à statuer dans l'attente de la décision du juge pénal quant à la validité des attestations émanant d'Electricité de France qui est sans incidence sur le bien-fondé de l'impôt litigieux ;

       11.  Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il y ait lieu d'enjoindre à l'administration d'exercer à nouveau son droit de communication auprès de la société Electricité de France, que M et Mme A... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté leur demande ; que, par voie de conséquence, leurs conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme D... A... et au ministre de l'action et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 6 février 2018, à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Menasseyre, présidente-assesseure,

Mme C..., première conseillère.

Lu en audience publique, le 6 mars 2018.

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N° 17LY01991

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