Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A...D...a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Marseille, sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner l'assistance publique - hôpitaux de Marseille (APHM) à lui verser à titre provisionnel une somme de 150 000 euros, à valoir sur l'indemnisation de son préjudice découlant de l'opération dont il a fait l'objet le 28 juillet 2008 à l'hôpital de la Conception à Marseille. 

       Par une ordonnance n° 1402948 du 11 juin 2014, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a partiellement fait droit à cette demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 26 juin, 1er août et 4 novembre 2014 l'APHM, représentée par MeC..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance du 11 juin 2014 du juge des référés du tribunal administratif de Marseille ; 

       2°) de rejeter la demande de M. D...devant les premiers juges ; 

       3°) dans le dernier état de ses écritures, de rejeter les conclusions incidentes de 

M.D....

       Elle soutient : 

       - que l'ordonnance attaquée est insuffisamment motivée au regard des conclusions dont le juge des référés a été saisi ; 

       - que s'il est exact que l'indemnité prévue par la loi relative aux accidents de la circulation n'a pas pour objet de réparer les préjudices imputables aux fautes commises par le service hospitalier, il n'en demeure pas moins que la victime ne doit pas être indemnisée doublement pour le même préjudice ; 

       - qu'afin d'éviter une double indemnisation, il appartient donc au juge de rechercher si, et dans quelle mesure, la victime a été indemnisée par l'auteur de l'accident de la circulation ; 

       - qu'en l'espèce il y a tout lieu de penser que M. D...a été indemnisé au titre des accidents de la circulation et qu'il est tout aussi probable qu'il l'ait été sur la base de l'ensemble des préjudices causés par cet accident ; 

       - que, dans ce cas, l'aggravation de son état causée par l'infection a été prise en compte et indemnisée, l'assureur pouvant, le cas échéant, se retourner contre elle pour demander le remboursement de la fraction des indemnités correspondant à la faute ; 

       - que, dès lors, le juge des référés avant d'allouer une indemnité provisionnelle devait demander à M. D...s'il n'avait pas déjà été indemnisé ou, s'il l'avait été, de présenter le décompte et d'établir, le cas échéant, que les dommages causés par l'infection n'avaient pas été pris en considération ; 

       - que le juge, saisi d'une requête en référé provision, ne peut allouer au requérant qu'une somme provisionnelle qui doit être basée sur un calcul exact de ce que pourrait être le préjudice définitif et son imputabilité ; 

       - qu'au cas d'espèce le patient se contente de produire des bulletins de salaire et non les avis d'imposition des années antérieures et postérieures à l'année de l'accident ; 

       - que seule l'année 2004 permet de faire la moyenne des salaires sur une année complète ; 

       - que, sur 18 mois, M. D...aurait perçu 17 648 euros, alors qu'il a perçu 20 548,04 euros au titre des indemnités journalières, si bien qu'il n'a subi aucune perte de revenus ; 

       - qu'en tout état de cause, la créance dont il se prévaut sur ce point apparaît sérieusement contestable ; 

       - qu'aucune provision ne devait donc être allouée à ce titre ; 

       - que, même sans infection, M. D...n'aurait pas pu reprendre son travail dès lors qu'il ressort du certificat médical établi le 2 février 2012 par le psychiatre du requérant que les troubles cliniques que celui-ci présente ne sont pas compatibles avec l'exercice de son poste d'agent de sécurité ; 

       - que l'incidence professionnelle n'est donc pas imputable à l'infection mais à l'accident ; 

       - que la provision à verser au titre du pretium doloris ne devrait pas dépasser 500 euros ; 

       - que le déficit fonctionnel permanent doit être limité à 8 % ; 

       - qu'au titre du déficit fonctionnel temporaire total, seules les périodes d'hospitalisation imputables à l'infection sont à prendre en compte ; 

       - que l'indemnité de 15 555 euros allouée par le tribunal est excessive ; 

       - que l'indemnité allouée au titre du préjudice d'agrément n'aurait pas dû dépasser 500 euros ; 

       - que le tribunal a alloué à M. D...une somme de 2 000 euros au titre du préjudice d'établissement sans que la nature et l'étendue de ce préjudice ne soient caractérisées et alors que rien ne permet d'établir que ce préjudice soit imputable à l'infection ; 

       - que la somme qui pourrait être allouée à M. D...au titre de l'indemnisation provisionnelle de ses préjudices imputables ne pourrait dépasser 7 920 euros ; 

       - qu'elle demande que le versement de cette somme soit subordonné à une garantie bancaire.

      Par un mémoire en défense, enregistré le 9 octobre 2014, M. D...demande à la Cour : 

      1°) de rejeter la requête ; 

      2°) par la voie de l'appel incident de condamner l'APHM à lui verser les sommes de 50 000 euros au titre de la perte de gains futurs, 15 000 euros au titre de l'incidence professionnelle, 1 000 euros au titre du préjudice esthétique, 7 000 euros au titre du préjudice d'agrément, 5 000 euros au titre du préjudice d'établissement et 5 000 euros au titre du préjudice sexuel ; 

      3°) de mettre à la charge de l'APHM la somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens. 

      Il soutient :

      - qu'il ressort du rapport de l'expertise judiciaire ordonnée par le tribunal que la responsabilité de l'APHM à son égard est indiscutablement engagée ; 

      - que, dans ses mémoires d'appel l'APHM ne remet pas en cause les conclusions de l'expert et ne conteste pas sa responsabilité ; 

      - que la faute de l'hôpital de la Conception est incontestable et il est clairement établi que celle-ci est bien la cause de l'infection qu'il a contractée lors de l'opération du 28 juillet 2008 ; 

      - que l'expert a parfaitement différencié les conséquences de l'opération du fémur et celles résultant de l'infection ; 

      - qu'il a pris soin de ne solliciter que l'indemnisation du préjudice subi en raison de l'infection et non pour l'opération du fémur ; 

      - qu'au vu du rapport d'expertise, l'indemnisation de son préjudice peut être évaluée à la somme totale de 241 815,56 euros ; 

      - qu'il conviendra donc de rejeter les demandes de l'APHM tendant à la réduction du montant de la provision qui lui a été accordée ; 

      - qu'il verse aux débats ses contrats de travail pour justifier des sommes réclamées au titre de l'incidence professionnelle et des pertes de gains professionnels futurs ainsi que ses avis d'imposition 2009 et 2010 ; 

      - qu'il y a lieu de confirmer l'ordonnance attaquée en ce qu'elle a fixé à 10 760 euros la provision au titre de la perte de gains professionnels actuels ; 

      - qu'il en va de même en ce qui concerne la somme de 2 920 euros allouée au titre de l'assistance par tierce personne ; 

      - que l'arrêt brutal de son activité d'agent de sécurité est directement lié à l'infection puisqu'en l'absence de complication il n'y aurait eu aucune incidence professionnelle ; 

      - que la perte de revenus pour la période d'activité pourra être évaluée à 73 369,34 euros ; 

      - que la perte de revenus pour la période de retraite peut être évaluée à 38 502 euros ; 

      - qu'il conviendra donc de lui allouer une provision de 50 000 euros au titre de la perte de revenus actuels et futurs ; 

      - que l'inaptitude à son poste de travail a été reconnue par la médecine du travail et résulte de l'infection puisque, sans celle-ci, il aurait pu reprendre son travail au bout de six mois ; 

      - qu'il conviendra donc de lui allouer une provision de 15 000 euros au titre de l'incidence professionnelle ; 

      - qu'il y a lieu de confirmer l'ordonnance attaquée en ce qu'elle a fixé à 900 euros la provision au titre du déficit fonctionnel temporaire total ; 

      - qu'il en va de même en ce qui concerne la somme de 1 290 euros allouée au titre du déficit fonctionnel temporaire partiel ; 

      - qu'il conviendra de confirmer l'allocation d'une somme de 7 500 euros au titre du pretium doloris et de 13 365 euros au titre du déficit fonctionnel permanent ; 

      - qu'il sollicite une provision de 1 000 euros au titre du préjudice esthétique et de 7 000 euros au titre du préjudice d'agrément ; 

      - qu'il traverse aujourd'hui une phase de dépression profonde liée à la dégradation de son état de santé, la douleur l'empêchant également de dormir correctement ; 

      - qu'il sollicite donc une provision de 5 000 euros au titre du préjudice d'établissement et de 5 000 euros au titre du préjudice sexuel.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code de la santé publique ;

        - le code de la sécurité sociale ; 

       - la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985, modifiée, tendant à l'amélioration de la situation des victimes d'accidents de la circulation et à l'accélération des procédures d'indemnisation ;

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Firmin, rapporteur ;

       - les conclusions de Mme Chamot, rapporteure publique ;

       - et les observations de MeB..., de la société d'avocats Braunstein et associés, pour M.D.... 

       1. Considérant que le 27 juillet 2008 M.D..., alors âgé de 31 ans, a été victime d'un accident de la circulation et a dû être opéré, le 28 juillet 2008, à l'hôpital de la Conception dépendant de l'APHM, d'une fracture fermée de la diaphyse fémorale droite associée à une plaie du genou nécessitant la mise en place d'un enclouage centromédullaire ; que les suites de cette intervention ont été marquées par une infection localisée au niveau du clou centromédullaire implanté dans le fémur droit du patient et du foyer de fracture ; que cette complication infectieuse, associée aux soins en rapport avec l'intervention du 28 juillet 2008, a conduit à une ablation du matériel d'ostéosynthèse réalisée le 7 août 2009 ; qu'estimant la responsabilité de l'APHM engagée à son égard en raison des séquelles découlant de l'infection nosocomiale contractée lors de son opération du 28 juillet 2008, M. D...a, par une requête enregistrée le 15 avril 2014, saisi le juge des référés du tribunal administratif de Marseille d'une demande tendant à la condamnation de cet établissement hospitalier à lui verser, à titre provisionnel, une somme de 150 000 euros, à valoir sur l'indemnisation de son entier préjudice à laquelle il n'a été que partiellement fait droit, par une ordonnance n° 1402948 du 11 juin 2014 ; que l'APHM interjette appel de cette ordonnance et demande que les sommes allouées à M. D...soit ramenées à de plus justes proportions ; que M. D...conclut au rejet de la requête et, par la voie de l'appel incident, à une meilleure indemnisation de ses différents chefs de préjudice ; que la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône, régulièrement mise en cause, s'est abstenue de conclure ; 

       Sur la régularité de l'ordonnance attaquée : 

       2. Considérant que, pour condamner l'APHM à payer à M. D...une somme de 42 535 euros à titre de provision à valoir sur l'indemnisation de son préjudice, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille s'est borné à considérer que si M. D...a droit, en application des dispositions de la loi du 5 juillet 1985 tendant à l'amélioration de la situation des victimes d'accidents de la circulation et à l'accélération des procédures d'indemnisation à une indemnisation au titre des conséquences dommageables de l'accident de la circulation dont il a été victime, l'indemnité prévue par cette loi n'a pas pour objet de réparer les préjudices imputables aux fautes commises par le service hospitalier lors de la prise en charge de la victime d'un accident de la circulation ; qu'il appartient, toutefois, au juge administratif de prendre, en  déterminant la quotité et la forme de l'indemnité par lui allouée, les  mesures nécessaires en vue d'empêcher que sa décision n'ait pour effet de procurer à la victime, par suite des indemnités qu'elle a pu ou qu'elle peut obtenir par ailleurs à raison des conséquences dommageables du même  accident, une réparation supérieure au montant total du préjudice ; qu'en se prononçant ainsi, sans s'attacher à vérifier, en recourant au besoin à une mesure d'instruction, si, comme le soutenait devant lui l'APHM, tout ou partie de ces préjudices n'avaient pas été réparés par l'assureur de l'auteur de l'accident de la circulation, dont la responsabilité s'étendait normalement à l'ensemble des conséquences dommageables de cet accident, y compris celles auxquelles avait pu contribuer la déficience des soins prodigués au blessé, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a méconnu son office ; que, par suite, son ordonnance doit être annulée ;

       3. Considérant que l'affaire étant en état d'être jugée il y a lieu pour la Cour de se prononcer sur la demande de M. D...par la voie de l'évocation ; 

       Sur la fin de non recevoir opposée par l'APHM : 

       4. Considérant que si l'APHM soutient que M. D...ne démontre pas qu'il a intérêt à agir puisqu'il ne rapporte pas la preuve qu'il n'a pas déjà fait l'objet d'une indemnisation par le tiers responsable sur le fondement de la loi du 5 juillet 1985, l'indemnité prévue par les dispositions de la loi précitée n'a pas pour objet de réparer le préjudice lié aux fautes du service hospitalier lors de la prise en charge de la victime d'un accident de la circulation et ne saurait avoir pour conséquence de priver la victime de l'infection du droit de poursuivre directement, contre le centre hospitalier concerné, la réparation des préjudices qui lui sont exclusivement imputables ; qu'il appartient seulement au juge administratif, ainsi qu'il a été dit au point 2,  s'il estime qu'il y a une faute de service de nature à engager la responsabilité de la personne publique de prendre les mesures  nécessaires en vue d'empêcher que sa décision n'ait pour effet de  procurer à la victime une  réparation supérieure à la valeur totale du préjudice subi ; que, par suite, la fin de non-recevoir de l'APHM doit être écartée ; 

       Sur le principe de l'obligation et son caractère non sérieusement contestable :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie. " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude ; que, dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état ; que, dans l'hypothèse où l'évaluation du montant de la provision résultant de cette obligation est incertaine, le juge des référés ne doit allouer de provision, le cas échéant assortie d'une garantie, que pour la fraction de ce montant qui lui paraît revêtir un caractère de certitude suffisant ; qu'outre l'appel ouvert aux parties contre sa décision, le demandeur peut introduire une requête au fond ; que le débiteur de la provision dispose, en l'absence d'une telle requête, de la faculté de saisir le juge du fond d'une demande tendant à la fixation définitive du montant de sa dette en application des dispositions de l'article R. 541-4 du code de justice administrative ; 

       6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique, dans sa rédaction applicable : " I. - Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute. Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d'infections nosocomiales, sauf s'ils rapportent la preuve d'une cause étrangère. " ;

       7. Considérant qu'en l'état de ses dernières écritures l'APHM ne conteste plus que les manquements fautifs relevés par le rapport d'expertise médicale déposé le 24 décembre 2013 sont la cause directe de l'infection nosocomiale subie par M. D...dans les suites de l'intervention chirurgicale dont il a fait l'objet le 28 juillet 2008 ; que le rapport de l'expert permet de distinguer les préjudices directement et exclusivement imputables à l'accident de la circulation de ceux découlant de l'infection contractée par M. D...dans les services de l'hôpital de la Conception ; qu'il découle de ce qui précède que l'obligation de l'APHM à l'égard de M. D...n'est pas sérieusement contestable ; 

       Sur le montant de la provision :

       	S'agissant des préjudices patrimoniaux : 

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la date de consolidation de l'état de santé de M. D...doit être fixée au 28 juillet 2010, alors qu'elle aurait dû intervenir au 18ème mois post traumatique en l'absence d'infection, soit en janvier 2009 ; qu'au moment de son accident de la voie publique du 27 juillet 2008, M. D...exerçait, au bénéfice d'un contrat de travail à temps partiel à durée indéterminée conclu le 4 mars 2008 avec la société ETIC, la profession d'agent de surveillance pour une durée annuelle de travail de 100 heures, le contrat étant suspendu au-delà de cette durée, sauf exécution d'heures supplémentaires librement acceptées par le salarié et possibilité pour ce dernier d'occuper un autre emploi pendant les périodes non travaillées ; que, compte tenu des termes de ce contrat de travail, la perte de gains professionnels alléguée ne peut être calculée avec certitude pour la période imputable à l'infection nosocomiale, soit de janvier 2009 au 28 juillet 2010 par référence aux salaires des 4 premiers mois d'exécution du contrat, alors que M. D...a perçu 16 315,92 euros d'indemnités journalières sur la même période ; que l'obligation de l'établissement hospitalier à ce titre ne peut donc être qualifiée de non sérieusement contestable ; qu'il en va de même, et pour les mêmes raisons, des  pertes de revenus postérieures à la consolidation et de la perte de revenus durant la période de retraite, dont le calcul est assis par le requérant sur une rémunération au salaire minimum inter professionnel de croissance à temps plein et sur une période d'activité allant de 36 à 65 ans ; 

       9. Considérant que l'expert a retenu une inaptitude pour le poste d'agent de sécurité et une pénibilité pour tout travail comportant des stations debout prolongées et le port de charge lourdes répétitives alors qu'il précise dans son rapport que, sans l'infection, il n'y aurait pas eu d'incidence professionnelle au regard de la profession exercée ; que cette analyse est toutefois sérieusement contestée par le centre hospitalier qui se prévaut d'un certificat médical du 2 février 2012 faisant état de troubles cliniques réactionnels à l'accident de la voie publique du 28 juillet 2008 incompatibles avec les fonctions d'agent de sécurité ; qu'il ressort de son rapport que l'expert commis par la société FILIA-MAIF, assureur de M.D..., retient également un préjudice professionnel pour la profession d'agent de sécurité, lequel a été indemnisé par l'assureur qui a alloué à l'intéressé au titre de ce préjudice la somme de 50 000 euros ; que, dans ces conditions, la créance ne saurait être qualifiée de non sérieusement contestable ; 

       10. Considérant qu'il en va de même de la nécessité d'une assistance par tierce personne, laquelle a été évaluée par l'expert à 4 heures par semaine pendant toutes les périodes de déficit fonctionnel temporaire  partiel, soit 320 heures de novembre 2008 jusqu'au 28 juillet 2010, dès lors que le requérant ne produit aucun élément objectif susceptible d'établir l'effectivité d'une telle aide et ne soutient pas qu'elle aurait été prodiguée par un membre de sa famille ;

       S'agissant des préjudices extrapatrimoniaux : 

       11. Considérant qu'en ce qui concerne les séquelles subies en relation avec l'infection l'expert a retenu une période de déficit fonctionnel temporaire total correspondant à toutes les hospitalisations, dont il convient de soustraire une période de deux mois et huit jours, soit 

69 jours supplémentaires ; une période de déficit fonctionnel temporaire partiel supplémentaire à 

15 % pendant 12 mois, puis une période de déficit fonctionnel temporaire partiel de 25 % pendant 6 mois ; que, toutefois, l'expert mandaté par l'assureur de M.D..., au vu duquel celui-ci a été indemnisé par la société FILIA-MAIF, a apprécié globalement les préjudices personnels en incluant toutes les périodes de déficit fonctionnel temporaire jusqu'au 27 juin 2010, en retenant une incapacité permanente partielle de 17 %, des souffrances de 4,5 sur une échelle allant de 1 à 7, et un préjudice esthétique de 2,5 sur une échelle allant de 1 à 7 ; que, sur la base de cette appréciation l'assureur de M. D...lui a alloué une somme de 71 887 euros ; que, dans ces conditions, la créance ne saurait être qualifiée de non sérieusement contestable ; 

       12. Considérant que l'expert a retenu un préjudice d'agrément dans la pratique de la course à pied avec une gêne majeure lequel n'a pas été indemnisé par l'assureur de M. D... ; qu'il en sera fait une juste appréciation en évaluant la provision à allouer de ce chef à la somme de 1 300 euros ;  

       13. Considérant que le préjudice sexuel allégué n'est pas suffisamment établi par les pièces versées au dossier ; qu'il en va de même du préjudice d'établissement qui n'a pas été retenu par l'expert et qui n'est pas suffisamment justifié par les pièces versées au dossier ; 

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la somme allouée à titre provisionnel à M. D...doit être fixée à 1 300 euros sans qu'il y ait lieu que son versement soit subordonné à une garantie bancaire ; 

       Sur l'application de l'article R. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Considérant qu'aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat. Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties. L'Etat peut être condamné aux dépens. " ; 

       16. Considérant qu'eu égard à la circonstance qu'une instance au fond est pendante devant le tribunal administratif de Marseille il n'y a pas lieu pour la Cour de statuer sur la charge des frais d'expertise ; 

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ; 

       18. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'APHM, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que M. D...demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : L'ordonnance n° 1402948 du 11 juin 2014 du juge des référés du tribunal administratif de Marseille est annulée. 

Article 2 : L'APHM est condamnée à verser à M. D...à titre de provision à valoir sur l'indemnisation de son préjudice la somme de 1 300 (mille trois cent) euros.  

Article 3 : Les conclusions de M. D...tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à l'assistance publique - hôpitaux de Marseille, à 

M. A...D...et à la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône.

Délibéré après l'audience du 13 mai 2015, où siégeaient :

       - M. Vanhullebus, président de chambre,

       - M. Firmin, président assesseur,

       - MmeE..., première conseillère.

       Lu en audience publique, le 4 juin 2015.

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N° 14MA02864 2