Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL Le Gambetta a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2009, 2010 et 2011 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er octobre 2008 au 30 septembre 2011 .

       Par un jugement n° 1404843 du 19 janvier 2017, le tribunal administratif de Nice a prononcé un non-lieu à statuer à hauteur des dégrèvements prononcés en cours d'instance, la réduction des suppléments d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2009 et 2010 et des rappels de TVA des périodes correspondantes à concurrence d'une réduction des bases imposables de respectivement 33 560 euros et 57 841 euros ainsi que la réduction subséquente des pénalités correspondante et a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 16 mars 2017, la SARL Le Gambetta, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du 19 janvier 2017 du tribunal administratif de Nice en tant qu'il a partiellement rejeté sa demande ;

       2°) de prononcer à titre principal la décharge des impositions et pénalités contestées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le rejet de la comptabilité n'est pas fondé ;

       - la méthode de reconstitution est excessivement sommaire et manifestement erronée ; 

       - les pénalités pour manquement délibéré ne pas fondées.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 21 juillet 2017, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête et par la voie de l'appel incident à la rectification des montants des décharges accordées au titre de l'année 2009 par le tribunal administratif en raison d'une erreur de calcul de la différence entre la base d'imposition retenue par le tribunal et la base d'imposition initialement retenue. 

       Il soutient que :

       - les moyens soulevés par la SARL Le Gambetta ne sont pas fondés ;

       - la différence entre les bases d'imposition retenues par le tribunal et celles initialement retenues s'élève à 30 560 euros et non à 33 560 euros.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Boyer, 

       - et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public.

       1. Considérant que la SARL Le Gambetta qui exploite un restaurant à Nice, relève appel du jugement du tribunal administratif de Nice du 19 janvier 2017 en tant qu'il a partiellement rejeté sa demande ; que par un recours incident le ministre de l'action et des comptes publics demande à ce que la base d'imposition retenue par le tribunal administratif au titre de l'année 2009 soit réduite d'un montant de 3 000 euros ; 

       Sur l'appel principal : 

       En ce qui concerne le rejet de la comptabilité :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " (...) La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge (...) " ; 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a procédé aux traitements informatiques prévus par les dispositions de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales ; qu'il a constaté que la remise à zéro à la clôture de la journée de la numérotation des tickets Z ne permettait pas de procéder à un contrôle exhaustif des recettes en l'absence de production d'un numéro de clôture issu des fichiers informatiques ; qu'ainsi que le fait valoir le ministre le numéro de clôture issu d'une copie écran de la caisse enregistreuse sur lequel l'expert informatique diligenté par la société se fonde pour établir la régularité de l'enregistrement des recettes ne permet pas de s'assurer d'une inscription exhaustive de ces recettes ; que le vérificateur a également retenu une absence de ventilation exhaustive des recettes et des anomalies sur les stocks faisant apparaître des différences négatives entre les achats et les ventes de boissons, de vins et de café que la société ne remet pas valablement en cause en invoquant des vols ou la circonstance qu'il s'agirait de boissons d'accompagnement des menus sans produire aucun élément pour corroborer ses affirmations ; que d'ailleurs le ministre fait valoir, sans être contredit, qu'il résulte des données de caisse que les menus vendus au prix de quinze euros correspondent au menus express composés exclusivement d'un plat du jour, d'un dessert du jour et d'un café ; que, la circonstance avancée par la société que l'écart entre les recettes déclarées et celles résultant du traitement des données informatiques est peu significatif n'est pas révélateur du caractère probant de la comptabilité présentée ; que les éléments ainsi relevés par l'administration sont suffisants pour ne pas mettre en mesure le vérificateur de vérifier la réalité des recettes encaissées ; que, c'est à bon droit qu'il a, par suite, rejeté la comptabilité de la société comme non probante et a procédé à la reconstitution de ses recettes ;

       En ce qui concerne la reconstitution des recettes :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. (...) " ; qu'il résulte du point 3 que la comptabilité est entachée de graves irrégularités et que les impositions en litige ont été mises en recouvrement conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires du 24 avril 2013 ; qu'ainsi il revient à la SARL Le Gambetta d'apporter la preuve du caractère excessif des impositions qu'elle conteste ;

       5. Considérant que pour reconstituer le chiffre d'affaires réalisé par la société au titre des trois années en litige, le service vérificateur a, s'agissant des recettes " restaurant ", utilisé la méthode reposant sur les quantités de vin vendues à l'occasion de fourniture de repas, compte tenu des achats de vin comptabilisés et des inventaires de stocks produits ; que ces quantités de vin ont été valorisées à partir des tarifs figurant sur les cartes et des éléments de la caisse enregistreuse ; qu'un montant de pertes de 1 % et un montant d'offerts et de consommation du personnel de 2 % ont été retenus ; que s'agissant des recettes " bar ", constituées de ventes de boissons hors vin, le vérificateur a relevé de façon exhaustive le montant des achats de boissons et a appliqué des décotes et des abattements pour tenir compte des pertes, offerts et consommations du personnel en tenant compte de la spécificité de certains produits ; que les erreurs de prix concernant les vins, kirs et crémants ont été corrigées conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires ; que le retraitement du chiffre d'affaires vins reconstitué afférent au kirs et crémants qu'il convenait d'affecter aux recettes bar a été spontanément opéré par la vérificatrice au titre de 2011 et par le tribunal administratif au titre des années 2009 et 2010 ; qu'en l'absence d'annulation sur les fichiers sources, le vérificateur n'était pas tenu de tenir compte de l'existence de commandes annulées qu'au demeurant la société ne justifie pas ; qu'elle ne produit aucun élément qui démontrerait que le chiffre d'affaires aurait été artificiellement augmenté en raison des ventes à emporter, des petits déjeuners et des menus enfants ; qu'ainsi la société n'établit pas que la reconstitution opérée par l'administration selon les méthodes des vins et des liquides et à partir des données intrinsèques de l'entreprise serait excessivement sommaire ; que si la société demande que soit appliqué un taux global de pertes et d'offerts de 10 %, elle n'établit pas que les taux retenus par le vérificateur, au demeurant supérieurs s'agissant des pertes aux pourcentages issus de l'analyse des données de caisse, seraient insuffisants ; qu'enfin les prix utilisés ont été ceux relevés sur les cartes produites et la SARL Le Gambetta, qui affirme que des prix différents seraient pratiqués selon que la boisson est servie au restaurant ou au bar, ne produit aucun élément corroborant ses allégations ; qu'ainsi que l'a relevé, à bon droit le tribunal, les erreurs de comptabilisation des boissons figurant sur les factures produites pour la reconstitution des recettes bar ont été compensées par l'omission de trois factures d'achat de café ; que la confusion concernant les stocks entre fût et litre de bière n'est pas davantage établie ; que, par suite, la société n'apporte pas la preuve de l'exagération des impositions mises à sa charge sur la base de cette reconstitution de recettes ; 

       En ce qui concerne les pénalités :

       6. Considérant, que la SARL Le Gambetta reprend en appel, sans apporter d'élément nouveau, le moyen tiré de ce que les pénalités pour manquement délibéré ne sont pas fondées qu'il convient d'écarter par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges ;

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL Le Gambetta n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal a partiellement rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence ses conclusions fondées sur les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ; 

       Sur l'appel incident :

       8. Considérant que le tribunal administratif a prononcé la réduction des bases d'imposition des suppléments d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de l'exercice 2009 d'un montant initialement retenu de 887 432 euros à un montant de 856 872 euros ; qu'ainsi que le relève le ministre la différence entre ces sommes est de 30 560 euros et non, comme l'a retenu le tribunal, de 33 560 euros ; qu'il y a lieu, par suite, de remettre à la charge de la société au titre de l'exercice 2009 les suppléments d'impôt sur les sociétés et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée correspondant à un montant en base de 3 000 euros ainsi que les pénalités correspondantes ; 

D É C I D E :

Article 1er : Sont remis à la charge de la société au titre de l'exercice 2009 les suppléments d'impôt sur les sociétés et de rappel de taxe sur la valeur ajoutée correspondant à un montant en base de 3 000 euros ainsi que les pénalités correspondantes.

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Nice est annulé en ce qu'il a de contraire à l'article 1er.

Article 3 : La requête de la SARL Le Gambetta est rejetée.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Le Gambetta et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 30 janvier 2018, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - Mme Chevalier-Aubert, président assesseur,

       - Mme Boyer, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 13 février 2018.

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N° 17MA01081

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