Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme B...A...ont demandé au tribunal administratif d'Orléans de surseoir à statuer jusqu'à l'intervention de la décision du juge pénal saisi de la validité des attestations délivrées par Electricité de France (EDF), d'enjoindre à l'administration fiscale d'exercer son droit de communication auprès d'EDF La Réunion et la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2010, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1500349 du 23 février 2016, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 20 avril 2016, M. et MmeA..., représentés par MeC..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 23 février 2016 du tribunal administratif d'Orléans ;

       2°) de surseoir à statuer jusqu'à la décision définitive du juge pénal relative à la validité des attestations utilisées par l'administration fiscale pour fonder les rectifications en litige ;

       3°) d'enjoindre à l'administration fiscale d'exercer un droit de communication complémentaire auprès d'EDF ;

       4°) de prononcer la décharge demandée ;

       5°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - les premiers juges auraient dû surseoir à statuer dans l'attente de la décision du juge pénal sur l'action pour faux et usage de faux des attestations en cause ayant fondé la rectification en litige ; l'annulation de ces pièces vicierait la procédure d'imposition ; le respect du principe de bonne administration de la justice, des droits de la défense, du principe du contradictoire, du droit à un procès équitable et à un recours effectif commandent au juge de l'impôt de surseoir à statuer ; le tribunal n'a pas assuré au contribuable le bénéfice du principe de loyauté de la preuve auquel est tenue l'administration ;

       - les premiers juges ont insuffisamment motivé leur réponse à la demande de sursis à statuer ;

       - la cour devra surseoir à statuer dans l'attente de la décision du juge pénal ;

       - les premiers juges n'ont pas respecté le principe de dévolution de la charge de la preuve en l'imposant exclusivement au contribuable et n'ont pas assuré l'égalité des armes dans la procédure contentieuse ;

       - afin d'assurer le respect de l'égalité des armes, la cour devra, dans le cadre de son pouvoir d'instruction, exiger de l'administration fiscale qu'elle effectue un droit de communication complémentaire auprès d'EDF La Réunion ;

       - la société Sun Hedios, dont ils étaient associés, était en mesure de raccorder les centrales photovoltaïques au cours de l'année 2010 si le gouvernement n'avait pas, par décret, suspendu les obligations de rachat d'électricité ; en estimant que ce moratoire n'avait pas empêché le raccordement de ces installations, le tribunal administratif n'a pas fait respecter les principes de sécurité juridique et de confiance légitime.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 12 septembre 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Bataille,

       - et les conclusions de M. Jouno, rapporteur public.

       1. Considérant que M. et Mme A...ont bénéficié au titre de l'année 2010 d'une réduction d'impôt sur le revenu, en application des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, à raison d'investissements productifs réalisés outre-mer en qualité d'associés d'une société en participation (SEP) consistant en l'acquisition de centrales photovoltaïques données en location à une société par actions simplifiée (SAS) en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique ; qu'à l'issue d'un contrôle sur pièces, l'administration a remis en cause cette réduction d'impôt au motif que les investissements ne pouvaient être regardés comme ayant été réalisés ; que M. et Mme A...relèvent appel du jugement du 23 février 2016 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté leur demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2010 ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant que M. et Mme A...soutient que les attestations d'Electricité de France (EDF) relatives au raccordement au réseau sur lesquelles l'administration a fondé la rectification font l'objet d'une action pénale pour faux et usage de faux et que le tribunal administratif d'Orléans devait surseoir à statuer dans l'attente de la décision de la juridiction pénale ; que, toutefois, le juge administratif apprécie librement s'il y a lieu de surseoir à statuer en attendant la solution d'une autre instance ; que la décision qu'il prend sur ce point ne peut entacher la régularité du jugement ; qu'enfin, il n'est pas tenu de motiver un refus de prononcer un tel sursis à statuer ; que, dès lors, M. et Mme A...ne peuvent utilement soutenir qu'en ne prononçant pas ce sursis, le tribunal administratif d'Orléans n'a pas garanti une bonne administration de la justice, les droits de la défense, le principe du contradictoire, le principe de loyauté, le droit à un recours effectif ainsi que le droit à un procès équitable ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       3. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année 2010 : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...), dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. " ; qu'aux termes du vingtième alinéa du même article : " La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. (...). " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II à ce code, dans sa rédaction applicable à l'année litigieuse : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée, sous réserve des dispositions de la deuxième phrase du vingtième alinéa du I du même article, au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail (...). " ;

       4. Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le fait générateur de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B est la date de la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé ou de sa livraison effective dans le département d'outre-mer ; que, dans ce dernier cas, la date à retenir est celle à laquelle l'entreprise, disposant matériellement de l'investissement productif, peut commencer son exploitation effective et, dès lors, en retirer des revenus ; que, par suite, s'agissant de l'acquisition de centrales photovoltaïques installées sur les toits des habitations des particuliers et données en location à des sociétés en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique, la date à retenir est celle du raccordement des installations au réseau public d'électricité, dès lors que les centrales photovoltaïques, dont la production d'électricité a vocation à être vendue par les sociétés exploitantes, ne peuvent être effectivement exploitées et par suite productives de revenus qu'à compter de cette date ;

       5. Considérant qu'il est constant que les centrales photovoltaïques dans lesquelles avait investi la SEP, dont les requérants étaient associés, n'étaient pas raccordées au réseau public d'électricité à la date du 31 décembre 2010 ; que, par suite, et dès lors qu'il n'est pas contesté que l'électricité produite n'avait pas vocation à être consommée et stockée par les sociétés exploitantes, l'administration a pu, pour ce seul motif, sur le fondement de la loi fiscale estimer que les investissements en cause ne pouvaient ni être effectivement exploités ni être productifs de revenus au 31 décembre 2010 ; que le moratoire sur l'obligation de rachat de l'électricité institué par le décret du 9 décembre 2010 est sans incidence sur le bien-fondé de la reprise litigieuse de la réduction d'impôt ; que, dans ces conditions, et ainsi que l'ont estimé les premiers juges, sans méconnaître les règles de dévolution de la charge de la preuve et sans porter atteinte au principe de l'égalité des armes, c'est à bon droit que le service a remis en cause la réduction d'impôt dont les requérants se prévalaient au titre de l'année 2010 ;

       6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de surseoir à statuer dans l'attente d'une décision du juge pénal et de prononcer la mesure d'instruction sollicitée par les requérants, que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       7. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui, dans la présente instance, n'est pas la partie perdante, la somme que M. et Mme A...demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er :	La requête de M. et Mme A...est rejetée.

Article 2 :	Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...A...et au ministre de l'action et des comptes publics.

       Délibéré après l'audience du 26 octobre 2017, à laquelle siégeaient :

       - M. Bataille, président de chambre,

       - M. Geffray, président-assesseur,

       - M. Delesalle, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 16 novembre 2017.

Le président rapporteur,

F. BatailleL'assesseur le plus ancien,

J-E. GeffrayLe greffier,

C. Croiger       

       La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N° 16NT012782