Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure : 

       Mme A...B...épouse C...a demandé au tribunal administratif de Toulon de lui accorder la décharge de l'amende fiscale pour distributions occultes prévue par les dispositions de l'article 1759 du code général des impôts qui a été infligée à la SARL Ama Diffusion pour les années 2007, 2008 et 2009 et dont elle a été constituée débitrice solidaire au titre de la solidarité fiscale découlant des dispositions de l'article 1754 du même code. 

       Par un jugement n° 1202627 en date du 6 mars 2014, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête enregistrée le 5 mai 2014, MmeC..., représentée par Me D..., demande à la Cour : 

       1°) d'annuler ce jugement du 6 mars 2014 du tribunal administratif de Toulon ; 

       2°) de lui accorder la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle conteste la qualité de gérante de fait de la SARL Ama Diffusion sur la période concernée ; les attestations du 2 octobre 2009 et 9 septembre 2009, sur lesquelles se fonde l'administration fiscale, sont entachées d'un doute, comme le révèle l'expertise graphologique ; en tout état de cause, elle n'a pu recevoir qu'un mandat ponctuel de son frère, malade ; la procuration du 6 juillet 2009 montre également qu'elle n'avait pas tout pouvoir auparavant ; elle n'a d'ailleurs pas été désignée pour représenter la société à la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires ;

       - la pluralité des demandes fiscales fait naître un doute sur la qualité des réponses à fournir, du contribuable redressé et vicie la procédure sur le plan formel ;

       - elle est gérante de deux autres sociétés qui occupent la majeure partie de son temps et ne peut donc être gérante de fait de la SARL Ama Diffusion ;

       - la circonstance qu'elle est associée à raison de 50 % des parts dans la SARL Ama Diffusion ne lui confère aucunement la qualité de gestionnaire de fait, son frère étant le seul gérant de la société et ayant exercé pleinement ces fonctions jusqu'à l'aggravation de sa maladie en 2009 ; la solidarité prévue par les dispositions de l'article 1754-V-II du code général des impôts ne trouve donc pas à s'appliquer ; l'administration est dans l'incapacité de produire des éléments démontrant sa gestion de fait au cours des exercices 2007 et 2008 ; 

       - les redressements assignés à la SARL Ama Diffusion ont été irrégulièrement établis, l'administration ayant refusé le report de l'affaire devant la commission départementale des impôts et de taxes sur le chiffre d'affaires, demandé par la société, en raison des problèmes de santé de son gérant ; par ailleurs, l'avis de la commission est uniquement motivé par l'absence du contribuable et non par les pièces du dossier, ce qui ne constitue pas un motif de rejet ; il y a donc eu violation des droits conférés par la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; 

       - la proposition de rectification du 1er décembre 2009 lui a été irrégulièrement adressée, alors que son frère était le seul gérant devenu liquidateur amiable ; la pratique de l'administration consistant à envoyer chaque pièce en quadruple exemplaire à plusieurs interlocuteurs est irrégulière et s'apparente à de l'acharnement ; 

       - s'agissant des redressements relatifs à l'année 2009, la procédure est irrégulière, la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires n'ayant pas été saisie malgré la demande de la société et les éléments détenus par l'administration, à la suite de sa demande d'assistance auprès de l'administration italienne n'ayant pas été portés à sa connaissance, malgré une demande faite le 3 janvier 2010 ; 

       - la proposition de rectification du 16 mars 2010 a été faite sur un imprimé inapproprié et elle aurait dû, puisqu'elle comportait des pénalités de l'article 1759 du code général des impôts, être signée par un agent de catégorie A ;

       - la durée de la vérification excède celle de trois mois prévue par l'article L. 52 du livre des procédures fiscales ;

       - sur le fond, les redressements assignés au titre des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2009 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de la SARL Ama Diffusion au titre de la période courant du 1er janvier 2009 au 30 juin 2009 ne sont pas fondés ; de plus, il n'y a pas eu de distribution de bénéfices en raison de nombreux impayés ; s'agissant des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2007 et en 2008 ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période courant du 1er juillet 2006 au 21 janvier 2009, les nombreux impayés sur les trois exercices doivent être déduits des redressements fiscaux. 

       Par un mémoire en défense enregistré le 11 septembre 2014, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête de MmeC.... 

       Il soutient que les moyens invoqués ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu : 

       - le code général des impôts ;

       - le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de Mme Paix, 

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant que Mme C...était, au cours des années 2007 à 2009, associée à 50 % avec son frère de la SARL Ama Diffusion, qui exerçait l'activité de vente de matelas et de literie ; que cette société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité et d'un contrôle sur pièces qui ont conduit à des redressements ; que la SARL Ama Diffusion n'ayant pas répondu à la demande formulée par l'administration fiscale, sur le fondement de l'article 117 du code général des impôts, de désignation des bénéficiaires des distributions, l'administration a mis en recouvrement, le 10 juin 2011, l'amende fiscale prévue à l'article 1759 du même code ; que la SARL Ama Diffusion n'ayant pas procédé au paiement de la somme due, l'administration fiscale a recherché la responsabilité solidaire de MmeC..., regardée comme gérante de fait de la société ; que Mme C...interjette appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande de décharge de l'amende fiscale pour distributions occultes prévue par les dispositions de l'article 1759 du code général des impôts qui a été infligée à la SARL Ama Diffusion pour les années 2007, 2008 et 2009 et dont elle a été constituée débitrice solidaire au titre de la solidarité fiscale découlant des dispositions de l'article 1754 du même code ; 

       Sur l'étendue du litige : 

       2. Considérant qu'à la suite de dégrèvements prononcés d'office par l'administration fiscale, en cours d'instance devant le tribunal administratif, le montant de la pénalité pour distributions occultes réclamée à Mme C...a été réduit à la somme de 92 837 euros au titre de l'année 2007, 454 290 euros au titre de l'année 2008 et 604 304 euros au titre de l'année 2009, soit une somme totale de 1 151 431 euros alors qu'elle était initialement de 1 350 681 euros ; que les conclusions de la requête de Mme C...en tant qu'elles excèdent la somme de 1 151 431 euros ne sont donc pas recevables ; 

       Sur les conclusions aux fins de décharge :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'aux termes de l'article 117 du même code : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759. " ; qu'aux termes de l'article 1759 du code général des impôts : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de l'amende est ramené à 75 % " et qu'aux termes du 3. du V de l'article 1754 du même code : " Les dirigeants sociaux mentionnés à l'article 62 et aux 1°, 2° et 3° du b de l'article 80 ter ainsi que les dirigeants de fait gestionnaires de la société à la date du versement ou, à défaut de connaissance de cette date, à la date de déclaration des résultats de l'exercice au cours duquel les versements ont eu lieu, sont solidairement responsables du paiement de l'amende prévue à l'article 1759 " ; 

       En ce qui concerne la qualité de gérante de fait de MmeC... :

       4. Considérant, en premier lieu, que Mme C...conteste avoir eu la qualité de dirigeante de fait de la SARL Ama Diffusion au cours des années en litige ; qu'elle indique qu'elle n'est qu'associée à 50 % avec son frère mais que celui-ci seul assurait la direction de la société, qu'elle n'a pas de connaissances juridiques particulières et que, par ailleurs, elle assumait la gérance de deux autres sociétés ; que, s'agissant de l'année 2009, il résulte d'une attestation signée par la contribuable le 9 septembre 2009, que celle-ci a indiqué choisir les fournisseurs, fixer les tarifs des ventes et le coefficient de marge de la société, gérer le personnel et avoir une procuration sur ce compte, s'occuper de la partie commerciale et de la gestion de l'entreprise et endosser l'entière responsabilité de celle-ci ; qu'à cet égard, l'expertise graphologique produite par la requérante ne contredit pas les éléments précédents dès lors qu'elle mentionne notamment que Mme C...a signé le procès-verbal de défaut de comptabilité, en date du 2 octobre 2009, et l'attestation du 9 septembre 2009 précitée ; que, dans ces conditions, l'argumentation de Mme C...selon laquelle son frère aurait été seul dirigeant de la SARL Ama Diffusion jusqu'à l'aggravation de sa maladie ne peut qu'être écartée au titre de cette année ; qu'en outre, la proposition de rectification du 1er décembre 2009 a pu lui être régulièrement adressée ; qu'en revanche, au titre des années 2007 et 2008, l'administration fiscale ne produit aucun élément permettant d'établir que Mme C...aurait accompli, au sein de la SARL Ama Diffusion, des actes permettant de la faire regarder comme gérante de fait ; que, si elle indique que Mme C...disposait de la signature sur le compte bancaire de la SARL Ama Diffusion depuis la création de celle-ci, cette seule circonstance, dès lors qu'il n'est pas établi que Mme C...aurait effectivement mis en oeuvre cette délégation de signature, est insuffisante pour établir la qualité de gérante de fait de l'intéressée au titre des années 2007 et 2008 ; que l'administration doit donc être regardée comme établissant que Mme C...exerçait les fonctions de gérante de fait de la société pour la seule année 2009 ; que Mme C... est par suite fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande de décharge de l'amende qui lui a été réclamée au titre des années 2007 et 2008, pour des montants respectifs de 92 837 euros et 454 290 euros soit 547 127 euros ; 

       En ce qui concerne la régularité de la procédure suivie à l'encontre de la SARL Ama Diffusion :

       5. Considérant que Mme C...soutient que la procédure de vérification engagée à l'encontre de la société aurait été irrégulière ; que, toutefois, les dispositions de l'article 1759 du code général des impôts instaurent une pénalité fiscale sanctionnant le refus par une personne morale de révéler l'identité des bénéficiaires d'une distribution de revenus ; que cette pénalité est distincte de l'impôt sur les sociétés et ne peut être regardée comme une pénalité afférente à cet impôt ; que la personne sanctionnée par cette pénalité ne peut contester que son principe, son montant et la procédure propre à la pénalité ; qu'en revanche elle ne peut utilement se prévaloir de moyens relatifs à la procédure d'imposition ; que, par suite, l'irrégularité de la procédure d'imposition au terme de laquelle l'administration fiscale a établi les suppléments d'imposition mis à la charge de la SARL Ama Diffusion est sans incidence sur la régularité et le bien-fondé de la pénalité prévue par l'article 1759 du code général des impôts ; que, par suite, les moyens tirés par Mme C...de l'irrégularité de la procédure de vérification de comptabilité ou de contrôle sur pièces dont la société a fait l'objet, sont inopérants dans le cadre du présent litige ; que c'est donc à bon droit qu'ils ont été écartés comme tels par le tribunal administratif de Toulon ;

       En ce qui concerne la pénalité infligée à la SARL Ama Diffusion du paiement de laquelle Mme C...a été déclarée solidairement responsable :

       6. Considérant que l'administration a invité la SARL Ama Diffusion, par proposition de rectification du 16 mars 2010, à fournir, dans un délai de trente jours suivant réception de ce document, l'identité des bénéficiaires des sommes correspondant aux bénéfices des années imposables à l'impôt sur les sociétés au titre desdites années ainsi que les montants et dates d'appréhension de ces revenus regardés par l'administration comme des revenus distribués en vertu des dispositions du 1° du 1. de l'article 109 du code général des impôts ; que la société n'a pas répondu à cette invitation ; qu'il s'ensuit que c'est à bon droit que l'administration a infligé à la SARL Ama Diffusion la pénalité prévue par l'article 1759 du code général des impôts, applicable en l'absence de désignation par ladite société des bénéficiaires des sommes regardées comme des revenus distribués ;

       7. Considérant qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 1759 du code général des impôts que doit être pris en compte, pour l'assiette de la pénalité fiscale prévue à cet article, le montant des sommes effectivement versées ou distribuées ; qu'il résulte de l'instruction que l'administration a retenu, pour déterminer l'assiette de la pénalité fiscale prévue à l'article 1759, le montant des bénéfices imposables de la société qu'elle a reconstitués pour l'exercice clos en 2009 à partir, en l'absence de comptabilité, des renseignements obtenus dans le cadre de l'assistance administrative auprès des autorités italiennes et des factures apportées en cours de contrôle par la SARL Ama Diffusion ; que, si Mme C...se prévaut de nombreux impayés, qui n'auraient pas été comptabilisés et devraient venir en déduction du chiffre d'affaires reconstitué, elle n'établit pas la réalité de ses affirmations par la production de listings et d'une attestation au demeurant peu circonstanciée et tardive d'un fournisseur italien ; qu'elle n'établit ni avoir effectué des démarches pour récupérer ces impayés ni avoir vendu une partie de son stock en 2010 ; que, dans ces conditions, Mme C...ne conteste pas utilement le bien-fondé des redressements opérés par l'administration fiscale et, par suite, les revenus distribués en résultant en vertu des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts ; que, dès lors, c'est à bon droit que, pour la détermination des bases de calcul de la pénalité prévue par l'article 1759 du code général des impôts, applicable en l'absence de désignation par ladite société de leurs bénéficiaires, l'administration a retenu les montants contestés ;

       8. Considérant, enfin, qu'aux termes de l'article L. 80 E du livre des procédures fiscales : " La décision d'appliquer les majorations et amendes prévues aux articles 1729, 1732 et 1735 ter du code général des impôts est prise par un agent de catégorie A détenant au moins un grade fixé par décret qui vise à cet effet le document comportant la motivation des pénalités. " ; qu'ainsi que l'a relevé le tribunal administratif de Toulon, la pénalité prévue par l'article 1759 du code général des impôts ne figure pas dans la liste des majorations devant faire l'objet d'un visa par un agent de catégorie A détenant un grade fixé par décret ; que le moyen est donc inopérant dans le présent litige ; 

       9. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que Mme C...est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande de décharge de l'amende qui lui a été réclamée au titre des années 2007 et 2008, pour des montants respectifs de 92 837 euros et 454 290 euros soit 547 127 euros ; 

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       10. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : "Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros réclamée par Mme C...au titre de ces dispositions ;  

DÉCIDE :

Article 1er : Mme C...est déchargée de l'amende qui lui a été réclamée au titre des années 2007 et 2008, pour des montants respectifs de 92 837 (quatre-vingt-douze mille huit cent trente-sept) euros et 454 290 (quatre cent cinquante-quatre mille deux cent quatre-vingt-dix) euros soit 547 127 (cinq cent quarante-sept mille cent vingt-sept) euros. 

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Toulon en date du 6 mars 2014 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

Article 3 : L'Etat versera à Mme C...la somme de 1 500 (mille cinq cents) euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de Mme C...est rejeté 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à Mme A...B..., épouseC..., et au ministre des finances et des comptes publics. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est. 

Délibéré après l'audience du 17 septembre 2015 où siégeaient :

- M. Bédier, président de chambre,

- Mme Paix, président assesseur,

- Mme Markarian, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 8 octobre 2015.

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N° 14MA01976		2