Vu la requête, enregistrée par télécopie le 24 septembre 2013 et régularisée par la production de l'originale le 25 septembre 2013, présentée pour la SARL POLYMED, dont le siège social est 4, rue de l'Abreuvoir à Courbevoie (92400), par Me Goldstein, avocat ;

       La SARL POLYMED demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement nos 1106970 et 1106972 en date du 19 juin 2013 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2004, 2005, 2006 et 2007, des pénalités correspondantes et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2008 et des pénalités correspondantes ; 

       2°) de prononcer les décharges demandées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 8 000 euros au titre de dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Elle soutient que :

       - les sommes perçues par M. A...l'ont été en qualité d'entrepreneur individuel au titre des prestations qu'il rendait personnellement à la société Biotronik GmbH et non en qualité de salarié de la SARL POLYMED, elle n'a donc pas à être redressée sur ces sommes ; les factures étaient émises par M. A...à l'encontre de la société Biotronik GmbH ;

       - M.A..., d'un point de vue purement comptable et fiscal, procédait à la réintégration du chiffre d'affaires qu'il réalisait à titre personnel dans les résultats de la société, au moyen de factures émises à l'intention d'une société sise aux Etats-Unis, la société Aphys ;

       - les éléments prétendument obtenus par l'administration fiscale française auprès des autorités américaines concernant la société Aphys n'ont jamais été portés à la connaissance de M.A... ; 

       - l'exercice à titre individuel de son activité par M. A...avait pour unique finalité d'éviter la mise en oeuvre d'un engagement de non-concurrence consenti à son ancien associé et non celle d'éluder l'impôt ; le schéma de facturation mis en place avait exclusivement pour objet de lui permettre de poursuivre son activité sans risque de contestation de son ancien associé à l'égard duquel la société était liée par un engagement de non-concurrence pour lequel elle a perçu une indemnité transactionnelle de 350 000 euros en septembre 2003 ; 

       - en l'absence de toute prestation rendue à Biotronik France aucune taxe sur la valeur ajoutée n'est due ; 

       - c'est la société allemande Biotronik GmbH qui était preneur des prestations réalisées par M.A... et en application des dispositions du 6° de l'article 259 A du code général des impôts, dès lors que la société Biotronik GmbH a fourni son numéro d'identification à la taxe sur la valeur ajoutée, aucune taxe n'est due ; 

       - la direction de la législation française a considéré, dans un rescrit du 7 février 2006, que lorsque le preneur du service est réputé avoir fourni son numéro d'identification dans un autre Etat membre et que ce numéro est valide à la date de l'opération, quand bien même il n'aurait pas été repris sur la facture, la prestation fournie par l'intermédiaire transparent, n'est pas imposable en France ; 

       - si elle était l'intermédiaire en France de Biotronik GmbH, elle aurait pu déduire des charges ; dans le domaine d'activité de M.A..., il a été établi que la marge nette moyenne des entreprises s'élève à 7,5 % ;

       - s'agissant de la pénalité de 80% pour manoeuvres frauduleuses : le système mis en place n'a pour objet que d'éviter une violation de la clause de non-concurrence à laquelle elle est soumise vis-à-vis de Physior et non d'éluder l'impôt ; elle a d'ailleurs dûment acquitté l'impôt sur les sociétés sur les bénéfices net des opérations rapatriées ; 

       - s'agissant de la majoration de 40% pour manquement délibéré : elle ne pouvait être regardée comme étant taxable à la taxe sur la valeur ajoutée au titre des factures émises à l'encontre de la société Aphys, aucune insuffisance ou omission dans ses déclarations ne peut lui être reprochée ; 

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 avril 2015 :

       - le rapport de Mme Van Muylder, premier conseiller,

       - et les conclusions de Mme Garrec, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SARL POLYMED, dont M. A...est le gérant et associé majoritaire, exerce une activité d'intermédiaire dans la vente d'appareillages électroniques à usage médical auprès de cliniques et centres hospitaliers situés sur le territoire français ; qu'elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2003, 2004 et 2005 et, s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée sur la période allant du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 ; qu'à l'issue de ces opérations de contrôle, des rectifications en matière d'impôt sur les sociétés lui ont été notifiées, au titre de l'exercice clos en 2003, par proposition de rectification du 22 décembre 2006, et au titre de taxe sur la valeur ajoutée et des exercices clos en 2004 et 2005, par proposition du 11 juin 2007 ; que la SARL POLYMED a fait l'objet d'une seconde vérification de sa comptabilité portant sur les exercices clos en 2006 et 2007 et, s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée, sur la période allant du 1er janvier 2006 au 

31 décembre 2008 ; qu'à l'issue des opérations de contrôle, des rectifications en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée lui ont été notifiées par proposition de rectification du 30 juin 2009 ; que le service a notamment réintégré dans le chiffre d'affaire réalisé par la société des commissions perçues par M. A...de la société allemande Biotronik GmbH ; que la SARL POLYMED relève appel du jugement du 19 juin 2013 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2004, 2005, 2006 et 2007, des pénalités correspondantes et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2008 et des pénalités correspondantes ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande. " ; qu'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure de redressement mise en oeuvre, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements recueillis dans l'exercice de son droit de communication et qu'elle a effectivement utilisés pour procéder aux redressements, afin que l'intéressé ait la possibilité de demander, avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent, que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition ; 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le service a procédé à une demande d'assistance administrative internationale le 6 novembre 2006 auprès des autorités américaines, que la société en a été informée par courrier du 23 novembre 2006 ; que la proposition de rectification en date du 11 juin 2007, relative aux exercices clos en 2004 et en 2005, mentionne cette demande ; qu'à cette date, le service n'avait pas reçu de réponse de la part des autorités américaines ; que la proposition de rectification en date du 30 juin 2009, relative aux exercices clos en 2006 et 2007 et à la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2008, indique la nature et la teneur des renseignements ainsi obtenus et sur lesquels le vérificateur s'est notamment fondé pour procéder aux rectifications contestées ; que dans ces conditions, la société requérante a été mise à même, avant le recouvrement des impositions qui en procèdent, d'en demander la communication ; que le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales doit être écarté ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : 

" (...) la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission départementale des impôts. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe en tout état de cause à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge " ;

       5. Considérant qu'il est constant que la SARL POLYMED a mis en place un système de double facturation qui rendait la comptabilité présentée non probante et non sincère et pouvait ainsi, à bon droit, être rejetée ; que l'administration a suivi les avis émis les 4 avril 2008 et 

25 mai 2010 par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires pour la mise en recouvrement des impositions litigieuses ; qu'il suit de là qu'il appartient à la société requérante, en application de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, d'apporter la preuve du caractère exagéré des redressements litigieux ;

       En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 256 du code général des impôts : " I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel : (...) / V. L'assujetti, agissant en son nom propre mais pour le compte d'autrui, qui s 'entremet dans une livraison de bien ou une prestation de services, est réputé avoir personnellement acquis et livré le bien, ou reçu et fourni les services considérés " ; qu'aux termes du III de l'article 256 bis du même code : " Un assujetti, agissant en son nom propre mais pour le compte d'autrui, qui s'entremet dans une acquisition intracommunautaire, est réputé avoir personnellement acquis et livré le bien " ; que l'article 259 dudit code dispose : " Le lieu des prestations de services est réputé se situer en France lorsque le prestataire a en France le siège de son activité ou un établissement stable à partir duquel le service est rendu ou, à défaut, son domicile ou sa résidence habituelle " ; que l'article 259 A du même code, dans sa rédaction alors en vigueur, dispose : " Par dérogation aux dispositions de l'article 259 le lieu des prestations suivantes est réputé se situer en France : (...) 6° Les prestations des intermédiaires qui agissent au nom et pour le compte d'autrui et interviennent dans des opérations portant sur des biens meubles corporels, autres que celles qui sont désignées au 3° et au 5° du présent article et à l'article 259 B : a) lorsque le lieu de ces opérations est situé en France, sauf si le preneur a fourni au prestataire son numéro d'identification à la taxe sur la valeur ajoutée dans un autre Etat membre (...) " ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que lorsque les prestations d'intermédiaires agissant au nom et pour le compte d'autrui dans les conditions prévues au sixième alinéa de l'article 259 A du code général des impôts sont effectuées en France, elles y sont toujours imposables lorsque le prestataire agit au nom et pour le compte d'un preneur français ; qu'ainsi seules sont susceptibles de bénéficier de l'exception prévue au 6° de l'article 259 A les opérations effectuées en France pour le compte d'un preneur identifié dans un autre Etat membre que la France ;

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'aux cours des années vérifiées, M. A..., gérant et associé à 75% des parts sociales, a émis des factures à l'encontre de la société allemande Biotronik GmbH pour des prestations d'intermédiaires auprès de clients situés sur le territoire français pour la vente de produits de la marque ; que par ailleurs, la 

SARL POLYMED facturait des prestations non justifiées, à une société américaine Aphys immatriculée dans le Colorado aux Etats-Unis ; qu'il ressort des renseignements obtenus par le service auprès des autorités américaines que l'adresse figurant sur le certificat d'immatriculation de la société Aphys ne correspondait pas à l'adresse mentionnée sur les factures émises par la SARL POLYMED, qu'elle n'a souscrit aucune déclaration auprès des services fiscaux de l'Etat du Colorado ni du gouvernement fédéral et que la nature de son activité n'est pas définie ; que les factures émises par la SARL POLYMED étaient acquittées par M. A... à l'aide d'un compte détenu à Jersey sur lequel étaient versées les commissions de la société Biotronik GmbH ; qu'il ressort de la comptabilité de la société requérante qu'elle prenait en charge les frais de prospection et de représentation de M.A... ; que les activités de M. A... ne peuvent être regardées comme indépendantes de celles de la SARL POLYMED dont l'objet social est le commerce de produits pharmaceutiques et médicaux ; que la société requérante invoque d'ailleurs le fait qu'elle a mis en place ce système de double facturation afin d'échapper à une clause de non-concurrence avec un ancien associé, concurrent direct du groupe Biotronik ; que le service a dès lors pu, à bon droit, réintégrer les commissions perçues par M. A... dans le chiffre d'affaire taxable de la SARL POLYMED ; que l'activité de M. A... s'effectuait exclusivement auprès d'établissements de santé situés en France, lesquels passaient ensuite commande auprès de la société Biotronik France qui doit ainsi être regardée comme le preneur des opérations d'intermédiaire et non la société allemande Biotronik GmbH ; que, par suite, c'est par une exacte application des dispositions précitées des articles 259 et 259 A du code général des impôts que l'administration a assujetti la SARL POLYMED à la taxe sur la valeur ajoutée sur les chiffres d'affaires reconstitués ;

       8. Considérant que la SARL POLYMED ne peut utilement invoquer, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, le rescrit fiscal n° 2006/6 TCA du 7 février 2006, qui porte sur l'interprétation du 3° de l'article 259 A du code général des impôts, et non du 6° dont il a été fait ici application ;

       En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés : 

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts : " (...) 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. " ;

       10. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit au point 7, les commissions perçues par M. A... l'ont été dans le cadre de l'activité de prospection et de représentation des produits du groupe Biotronik dans les établissements de santé situés en France, activité entrant dans l'objet social de la société et indissociable des fonctions de gérant qu'il exerçait au sein de la SARL POLYMED et à l'aide des moyens humains et matériels de la société ; que dans ces conditions, c'est à bon droit que le service a réintégré lesdites commissions dans les résultats imposables de la SARL POLYMED ; 

       11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le service a admis comme charges déductibles une partie des charges déclarées tels que des frais de véhicule, des frais relatifs à des déplacements en train, des frais de restaurant, d'hôtel, de salons et de séminaires ; que si la 

SARL POLYMED conteste le taux de marge appliqué par l'administration aux recettes qu'elle a réintégrées à son bénéfice imposable, et soutient qu'il doit être fixé à 7,5 %, elle se borne cependant à produire des documents concernant des sociétés exerçant une activité de vente de produits médicaux et non d'intermédiaire ; 

       12. Considérant qu'aux termes de l'article L. 77 du livre des procédures fiscales : " En cas de vérification simultanée des taxes sur le chiffre d'affaires et taxes assimilées, de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, le supplément de taxes sur le chiffre d'affaires ou de taxes assimilées afférent à une exercice est déduit, pour l'assiette de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, des résultats du même exercice (...) " ; que lorsqu'un contribuable a fait l'objet de redressements en matière d'impôt sur les bénéfices et de taxe sur la valeur ajoutée, ses bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés peuvent être rehaussées d'un profit sur le Trésor chaque fois que le droit qui lui est ouvert, en vertu de l'article L. 77 du livre des procédures fiscales, de déduire de ces bases la taxe sur la valeur ajoutée aboutirait, à défaut de la constatation à due concurrence d'un tel profit, à ce que le contribuable soit imposé à l'impôt sur les sociétés sur une assiette plus réduite que celle sur laquelle il eût été imposé s'il avait acquitté régulièrement la taxe sur la valeur ajoutée ; 

       13. Considérant que, comme cela a été dit précédemment, la vérification de la comptabilité de la SARL POLYMED a révélé, au titre des exercices clos en 2004, 2005, 2006 et 2007, une insuffisance de déclaration du bénéfice imposable de la SARL POLYMED passible de la taxe sur la valeur ajoutée par rapport au bénéfice déclaré ; que l'administration, après avoir soumis à la taxe sur la valeur ajoutée les sommes correspondant à l'insuffisance de déclaration, a réintégré dans le résultat de la société requérante au titre des années en litige un profit sur le Trésor du même montant ; que, dès lors que l'administration était fondée à opérer un rappel de taxe sur la valeur ajoutée afférent à des recettes minorées au titre des exercices en litige, la SARL POLYMED ne peut utilement contester la réintégration par l'administration du profit correspondant à l'avantage dont elle a bénéficié au détriment du Trésor à raison de l'absence de paiement de cette taxe ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a réintégré aux résultats de la société requérante le profit sur le Trésor correspondant, égal au montant de la taxe sur la valeur ajoutée rappelée, préalablement à l'application de la déduction de la cascade prévue par les dispositions de l'article L. 77 du livre des procédures fiscales ;

       En ce qui concerne les pénalités :

       14. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : /a. 40 % en cas de manquement délibéré ; / (...) / c. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses ou de dissimulation d'une partie du prix stipulé dans un contrat ou en cas d'application de l'article 792 bis. " ;

       S'agissant de la pénalité de 80 % appliquée aux cotisations d'impôt sur les sociétés mise à la charge de la requérante au titre des exercices 2004 à 2007 et aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée également mis à sa charge au titre de la période allant du 1er janvier 2004 au 

31 janvier 2007 :

       15. Considérant que la pénalité pour manoeuvres frauduleuses est justifiée par la mise en place d'un système de double facturation frauduleuse par l'intermédiaire d'une société américaine fictive et un compte situé à Jersey détenu par M.A..., gérant de la société requérante ; que ces manoeuvres qui ont permis de dissimuler une part importante des bénéfices de la société étaient propres à égarer l'administration dans l'exercice de son pouvoir de contrôle ; que c'est dès lors, à bon droit, que la majoration pour manoeuvres frauduleuses a été appliquée ;

       S'agissant de la pénalité de 40% appliquée aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée également mis à sa charge au titre de la période allant du 1er février 2007 au 31 décembre 2008 :

       16. Considérant que l'administration, pour justifier l'application de la pénalité de 40 % pour manquement délibéré aux redressements susmentionnés, fait notamment valoir que la société ne pouvait ignorer que la taxe sur la valeur ajoutée devait être collectée en raison du précédent contrôle et que les infractions relevées ont été commises de manière systématique tout au long de la période vérifiée ; qu'elle doit être ainsi regardée comme apportant la preuve du caractère délibéré du manquement justifiant l'application de la pénalité contestée ;

       17. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL POLYMED n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté ses demandes ; qu'il y a lieu, par voie de conséquence, de rejeter les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SARL POLYMED est rejetée.

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N° 13VE03068