Vu la requête, enregistrée le 19 août 2013, présentée pour l'OFFICE DE COORDINATION DES TRANSPORTS POUR LA SANTE, dont le siège est au Parc d'innovation Biocitech à Romainville (93230), par Me Maouche de Folleville, avocat ; 

       L'OFFICE DE COORDINATION DES TRANSPORTS POUR LA SANTE demande à la Cour :

       1° d'annuler le jugement n° 1205545 du 18 juin 2013 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à l'annulation du marché conclu par l'Etablissement de préparation et de réponse aux urgences sanitaires (EPRUS) avec la société Health Transconnect et à la condamnation de l'EPRUS à lui verser la somme de 300 000 euros HT au titre du préjudice subi ;

       2° d'annuler le marché conclu par l'Etablissement de préparation et de réponse aux urgences sanitaires (EPRUS) avec la société Health Transconnect ;

       3° de condamner l'EPRUS à lui verser la somme de 3 000 euros HT au titre des frais exposés, de 43 244,70 euros HT au titre de son manque à gagner et de 10 000 euros au titre de son préjudice commercial, ces sommes étant assorties des intérêts au taux légal à compter du 21 août 2013 ; 

       4° de mettre à la charge de l'EPRUS la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Il soutient que :

       - c'est à tort que les premiers juges ont écarté les moyens tirés de l'irrégularité de la candidature de la société Health Transconnect et de la méconnaissance de l'article 53 du code des marchés publics ;

       - s'agissant de l'irrégularité de la candidature de la société Health Transconnect, l'avis de publicité (section 3) ou le règlement de consultation dont notamment l'article 3 n'indiquaient pas que les candidats pouvaient justifier de leurs capacités financières et de leurs références professionnelles par tous moyens ; l'attributaire du marché ne prouve pas ses capacités professionnelles techniques et financières de sorte que sa candidature était irrecevable puisque cette société avait été constituée seulement un mois avant sa candidature et elle n'a pas pu faire valoir des références acquises par son président dans ses précédentes fonctions au sein d'OCT Santé ;

       - s'agissant de la méconnaissance de l'article 53 du code des marchés publics, les critères de sélection des offres sont soumis au principe de transparence et doivent être connus des soumissionnaires ; l'article 6 du règlement de consultation fait état de deux critères principaux et de 12 sous critères pondérés sans que soient définis les éléments d'analyse de ces sous-critères ; 

       - l'offre de la société Health Transconnect était anormalement basse les prix proposés étant systématiquement moins chers qu'OCT Santé ;

       - la société Health Transconnect a bénéficié d'avantages, connaissant les prix pratiqués par OCT Santé et les critères techniques puisque le gérant de cette société étant avant gérant d'OCT Santé ;

       - les demandes indemnitaires sont recevables, une réclamation préalable ayant été déposé le 19 août 2013 auprès de l'EPRUS ;

       - OCT Santé avait une chance d'emporter le marché, étant classée 2ème, ayant déjà obtenu le précédent marché ; elle peut bénéficier de la somme de 3 000 euros HT au titre des frais exposés, de 43 244,70 euros HT au titre de son manque à gagner et de 10 000 euros au titre de son préjudice commercial ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 mai 2015 :

       - le rapport de Mme Mégret, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Besson-Ledey, rapporteur public, 

       - et les observations de Me B...pour OCT Santé et de Me A...pour l'EPRUS ;

       Après avoir pris connaissance de la note en délibéré, enregistré le 28 mai 2015,  présenté pour OCT Santé ;

       1. Considérant que l'Etablissement de préparation et de réponse aux urgences sanitaires (EPRUS) a, par avis d'appel d'offres ouvert en date du 14 février 2012, lancé un marché à bons de commande sans montant minimum ou maximum pour une période de douze mois reconductible expressément deux fois et ayant pour objet l'organisation et la réalisation des transports en France métropolitaine (Corse comprise) de produits de santé sous température dirigée ; que, le 23 avril 2012, l'EPRUS a informé l'OFFICE DE COORDINATION DES TRANSPORTS POUR LA SANTE (OCT Santé) du rejet de son offre et a attribué le 25 avril 2012 le marché à la société Health Transconnect ; qu'OCT Santé a, le 3 juillet 2012, saisi le Tribunal administratif de Montreuil d'une demande en annulation dudit marché et en condamnation de l'EPRUS à lui verser la somme de 300 000 euros HT au titre de préjudice subi ; qu'OCT Santé relève régulièrement appel de ce jugement du 18 juin 2013 qui a rejeté ses demandes ;

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir : 

       2. Considérant que, saisi par un tiers, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences ; qu'ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat ; qu'en présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci ;

        3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 53 du code des marchés publics : " I. - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution, la sécurité d'approvisionnement, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché (...)/ II. - Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération (...) Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. " ; que si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ;

        4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'article 6 du règlement de consultation dont s'agit énonce les deux critères de sélection des offres et leur pondération, soit la qualité technique pour 60% et le coût des transports pour 40%, ainsi que les sous-critères y afférents ; qu'ainsi, pour le critère de la qualité technique, il indique que seront prises en compte la qualité documentaire du dossier technique, la qualité des sondes utilisés, la qualité des emballages utilisés, l'organisation du transport, la sécurité et la traçabilité des produits, la procédure d'astreinte (organisation et fonctionnement) ainsi que la gestion des aléas et, pour le critère du coût des prestations, le coût des emballages, le coût des sondes, le prix au km, le taux d'assurance ad valorem, le coût d'astreinte ; que la pondération de ces sous-critères est également indiquée ; que, selon l'article 1er du règlement de consultation, l'objet du marché est l'organisation et la réalisation des transport en France métropolitain, Corse comprise, de produits de santé sous température dirigée  (froid négatif, froid positif) et ces transports concernent l'acheminement de produits conditionnés en boîtes ou en cartons dont le poids unitaire est inférieur à 50 kg entre des sites de stockage, de contrôle, d'utilisation et de plateforme aéroportuaires ; que dès lors, contrairement à ce que soutient la société OCT Santé, chacun des sous-critères, notamment sondes ou assurance ad valorem, gestion des aléas, critère prix au km, emballage, sont donc très exactement en lien avec l'objet du contrat et sont totalement dépourvus d'ambigüité ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 53 du code des marchés publics doit être écarté ; 

        5. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 55 du code des marchés publics, dans sa version applicable au litige : " Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utiles et vérifié les justifications fournies  (...) " ; qu'il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé ; que si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre ; 

        6. Considérant qu'il résulte de l'instruction, que, s'agissant du critère financier, le prix du marché était déterminé par les sous critères susénoncés au point 4 et par une grille tarifaire ; qu'il résulte de l'analyse des offres que sur 4 des 5 sous-critères la société Health Transconnect a obtenu des notes supérieures à celles attribuées à la société OCT Santé ;  que si cette dernière soutient qu'en ne mettant pas en oeuvre la procédure relative aux offres anormalement basses et en ne rejetant pas comme telle l'offre de la société Health Transconnect, l'EPRUS a méconnu les dispositions de l'article 55 du code des marchés publics précité, la seule circonstance que l'offre globale de l'attributaire ait été inférieure à celle de la société requérante, ne saurait à elle-seule faire regarder la première comme justifiant la mise en oeuvre de la procédure de l'article 55 du code des marchés publics ; qu'il n'est d'ailleurs nullement établi, ni même allégué, que les prestations ne pouvaient pas être exécutées aux prix prévus par le marché ; que la circonstance que l'attitude déloyale d'un ancien agent de la société OCT Santé, qui aurait été à l'origine de la création de la société attributaire, aurait été en mesure d'anticiper sur les prix de la société requérante et sa capacité à satisfaire aux exigences posées par les sous-critères techniques et, par suite, de fausser la concurrence, si elle est susceptible d'ouvrir le cas échéant une action devant les juridictions judiciaires, est par elle-même sans influence sur les obligations auxquelles est tenue la personne publique au regard des principes d'égalité de traitement de candidats et de transparence des procédures ainsi que sur la légalité de l'attribution du marché au regard de l'article 55 du code précité ;  que, par suite, le moyen tiré de la violation de cet article doit être écarté en toutes ses branches ; 

       7. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 45 du code des marchés publics, applicable au marché litigieux : " - I. - Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d'évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager (...) III. (...) Si le candidat est objectivement dans l'impossibilité de produire, pour justifier de sa capacité financière, l'un des renseignements ou documents prévus par l'arrêté mentionné au I et demandés par le pouvoir adjudicateur, il peut prouver sa capacité par tout autre document considéré comme équivalent par le pouvoir adjudicateur. " ; qu'aux termes de l'article 52 du code des marchés publics, également applicable au marché litigieux : " I - (...) Les candidatures (...) sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées. / L'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier l'élimination d'un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d'examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats. " ; qu'il résulte de ces dispositions que s'il est loisible au pouvoir adjudicateur d'exiger la détention, par les candidats à l'attribution d'un marché public, de documents comptables et de références de nature à attester de leurs capacités, il doit néanmoins, lorsque cette exigence a pour effet de restreindre l'accès au marché à des entreprises de création récente, permettre aux candidats qui sont dans l'impossibilité objective de produire les documents et renseignements exigés par le règlement de la consultation, de justifier de leurs capacités financières et de leurs références professionnelles par tout autre moyen ; que le pouvoir adjudicateur est tenu de s'assurer que les candidats dispose des capacités requises pour l'exécution du marché ;

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'aux termes de l'article 3 du règlement de consultation, pour justifier de leurs capacités professionnelles, techniques et financières, les candidats devaient notamment produire la déclaration concernant le chiffre d'affaires global et le chiffre d'affaires concernant les prestations auxquelles se réfère le marché, réalisées au cours des trois derniers exercices, la déclaration indiquant les effectifs du candidat et l'importance du personnel d'encadrement pour chacune des trois dernières années, ainsi que les qualifications ou références de moins de trois ans pour des prestations équivalentes ; qu'il résulte du point  7 du présent arrêt que la seule circonstance que la société attributaire était de création récente ne pouvait l'empêcher de concourir ni faire regarder son offre comme nécessairement incomplète, quand bien même elle ne pouvait produire certains documents financiers et des références techniques et le règlement de l'appel d'offre ne prévoyait pas expressément de dispositions particulières pour les entreprises récentes ; 

       9. Considérant que, contrairement à ce que soutient la société OCT Santé, la société Health Transconnect justifiait suffisamment de son positionnement sur le marché et de ses capacités professionnelles et techniques en renvoyant à l'organigramme de la société, au curriculum vitae et aux fonctions exercées par son gérant, lequel a la qualité de commissionnaire de transport depuis 2002, notamment pour des marchandises dangereuses, et dans la mesure où le dossier de présentation comprenait la description suffisamment précise des moyens matériels et humains propres ou mis en oeuvre entre la société Health Transconnect et les prestataires de services auxquels elle aurait recours ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que la société Health Transconnect ne justifiait pas suffisamment ses capacités professionnelles et techniques doit être écarté ; 

       10. Considérant, en revanche, qu'il résulte du dossier de sa candidature que, pour justifier de sa capacité financière, la société Health Transconnect s'est bornée à produire son extrait de Kbis faisant apparaître le montant du capital social, de simples déclarations sur l'honneur établies par son dirigeant attestant notamment n'être ni en état de liquidation judiciaire ni en état de faillite personnelle, une assurance civile, une attestation comptable certifiant que la constitution de garantie pour couvrir les cotisations sociales et fiscales étaient suffisantes et une fiche de positionnement sur le marché ; que s'il est vrai que l'EPRUS ne pouvait pas rejeter la candidature de cette société au seul motif qu'elle était de création très récente, il appartenait néanmoins à cette dernière d'apporter tous éléments de nature à justifier, au-delà de son simple capital social, de sa capacité financière à assurer les prestations prévues par un tel marché à bons de commande sans montant minimum ou maximum pour une période de douze mois, au regard de l'objet de ce marché et des moyens matériels et humains que sa bonne exécution impliquait ; que, par suite, l'EPRUS, en retenant la candidature de la société Health Transconnect, a entaché le marché d'une irrégularité ; 

       11. Considérant qu'en l'espèce, ce vice affectant la régularité de la procédure de passation du marché public en litige n'est pas régularisable et est susceptible d'avoir affecté le choix du cocontractant ; que, toutefois, l'illégalité constatée, en l'absence, notamment, de tout indice d'une volonté de l'EPRUS de favoriser tel ou tel candidat, n'a pas eu pour conséquence, dans les circonstances de l'espèce, de porter atteinte, aux conditions dans lesquelles la personne publique a donné son consentement et ne constitue pas un vice suffisamment grave pour justifier l'annulation du marché litigieux, alors d'ailleurs que ce marché a été exécuté et n'a pas été reconduit en 2013, l'EPRUS ayant lancé un nouvel appel à candidatures ;

       12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions indemnitaires d'OCT Santé doivent, en tout état de cause, être rejetées ;

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'OFFICE DE COORDINATION DES TRANSPORTS POUR LA SANTE n'est pas fondé à se plaindre de ce que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande de contestation de validité du marché en litige ;

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       14.  Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions des parties présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société OCT Santé est rejetée. 

Article 2 : Les conclusions de l'Etablissement de préparation et de réponse aux urgences sanitaires présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

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N° 13VE02791