Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Les sociétés Mariller et Chamouton ont demandé au tribunal administratif de Besançon d'annuler le marché de rénovation de la toiture d'un bâtiment communal passé par la commune d'Orgelet avec le groupement d'entreprises solidaires formé par les sociétés SA Gauthier et Cargo et Eurl Darbon et de condamner la commune d'Orgelet à leur payer, d'une part, la somme de 32 472,44 euros au titre du manque à gagner généré par leur éviction du marché, augmentée des intérêts et de la capitalisation des intérêts et, d'autre part, une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par jugement n° 1201515 du 15 octobre 2013, le tribunal administratif de Besançon a, d'une part, rejeté les conclusions des sociétés requérantes aux fins d'annulation du marché et de condamnation de la commune d'Orgelet et, d'autre part, condamné la commune d'Orgelet à leur verser la somme globale de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 13 décembre 2013, et un mémoire complémentaire, enregistré le 19 janvier 2015, les sociétés Mariller et Chamouton, représentées par Me B...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du 15 octobre 2013 du tribunal administratif de Besançon ; 

       2°) d'annuler le marché de rénovation de la toiture d'un bâtiment communal passé par la commune d'Orgelet avec le groupement d'entreprises Cargo Gauthier-Darbon ;

       3°) de condamner la commune d'Orgelet à leur verser la somme de 32 472,44 euros au titre du manque à gagner généré par leur éviction du marché ; 

       4°) de condamner la commune d'Orgelet à leur verser la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elles soutiennent que :

       - leur requête devant le tribunal administratif était recevable dans la mesure où seule la publicité appropriée du contrat est de nature à faire courir le délai de recours contentieux en contestation de sa validité ; 

       - la validité du contrat s'apprécie au moment de sa conclusion et au vu de la procédure adaptée suivie pour son attribution ;

       - le jugement attaqué est entaché d'irrégularité en tant que les premiers juges n'ont pas répondu à leur moyen tiré du caractère irrégulier de l'offre du groupement attributaire ;

       - le fait que les premiers juges n'ont pas répondu au moyen tiré de l'irrégularité de l'offre du groupement attributaire a eu une incidence sur leur décision de ne pas annuler le marché litigieux ;

       - les manquements qu'elles dénoncent sont suffisamment graves pour que le marché soit annulé ;

       - il ne ressort pas des éléments du dossier, compte tenu de la nature des irrégularités en cause, que l'annulation du contrat porterait, le cas échéant, une atteinte excessive à l'intérêt général, ni même aux droits des contractants ; 

       - le jugement attaqué est affecté d'une erreur de droit en tant qu'il a refusé d'indemniser leur manque à gagner ;

       - il ne saurait leur être reproché d'avoir répondu aux exigences du pouvoir adjudicateur suite à l'avis rendu par l'architecte des bâtiments de France ;

       - elles sont fondées à solliciter l'indemnisation du préjudice subi dans la mesure où elles disposaient de chances sérieuses d'emporter le marché ;

       - l'indemnisation du manque à gagner d'un candidat irrégulièrement évincé n'a pas à intégrer dans sa détermination l'impôt au titre de l'imposition sur les sociétés.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 3 avril 2014, la commune d'Orgelet,  représentée par MeA... conclut au rejet de la requête et à la condamnation des sociétés Mariller et Chamouton à lui verser une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le recours en annulation, exercé par les sociétés requérantes devant le tribunal administratif apparait comme tardif ;

       - le mandataire du groupement requérant a été avisé que sa candidature n'avait pas été retenue et que le marché avait été attribué à un autre groupement ;  

       - l'avis d'attribution du marché comportant l'information de la date de la signature du marché ne concerne que les procédures formalisées et non pas la procédure adaptée ;

       - la computation du délai de recours a commencé à compter du jour où les sociétés appelantes ont été informées de la procédure adaptée ;

       - la requête introductive d'instance devant le tribunal administratif, enregistrée le 9 novembre 2012, régularisée le 4 mars 2013, apparaît donc comme étant manifestement irrecevable ;

       - le moyen tiré de l'irrégularité du critère unique du prix est inopérant et dénué de fondement ;

       - la différence de métré a été portée à la connaissance de chaque candidat de façon identique ;

       - la question du maintien de quelques souches de cheminées a été abordée au cours de la visite du site et les candidats ont été informés de cette éventualité ;

       - c'est sur la base des seuls bordereaux de prix qu'ont été jugées les offres présentées dans le cadre des candidatures ; 

       - le moyen tiré d'une atteinte au principe d'égalité de traitement entre candidat ne peut qu'être écarté ;

       - l'annulation du marché apparait comme étant une sanction disproportionnée au regard du grief formulé par les sociétés requérantes ;

       - les sociétés requérantes n'avaient aucune chance d'obtenir le marché.

       Par ordonnance du 16 décembre 2014 du magistrat rapporteur la clôture d'instruction a été fixée au 20 janvier 2015 à 16:00 heures.

       Par ordonnance du 20 janvier 2015 du magistrat rapporteur la clôture d'instruction a été reportée au 19 février 2015 à 16:00 heures.

       Vu : 

       - les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code de commerce ;

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de M. Martinez,

       - les conclusions de M. Goujon-Fischer, rapporteur public,

       - et les observations de MeA..., représentant le commune d'Orgelet et de MeB..., représentant les sociétés Mariller et Chamouton.

       1. Considérant que, par acte d'engagement du 9 juillet 2012, la commune d'Orgelet a confié au groupement d'entreprises solidaires formé par les sociétés Gauthier Cargo et Eurl Darbon le lot unique " Echafaudage / charpente couverture / zinguerie " des travaux de réparation de la toiture d'un bâtiment public ; que le groupement d'entreprises formé des sociétés Mariller et Chamouton interjette appel du jugement du 15 octobre 2013 par lequel le tribunal administratif de Besançon a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation du marché, à ce jour entièrement exécuté, et à la condamnation de la commune d'Orgelet à lui payer la somme de 32 472,44 euros au titre du manque à gagner généré par son éviction du marché, augmentée des intérêts et de la capitalisation des intérêts ;  

       Sur la régularité du jugement :

       2. Considérant que, devant le tribunal administratif, les sociétés Mariller et Chamouton ont soulevé deux moyens tirés, d'une part, de ce que la commune d'Orgelet ne pouvait, compte tenu des prestations demandées et surtout de la situation du bâtiment en zone de protection du patrimoine architectural et urbain, fixer le prix comme seul critère de choix des candidats et, d'autre part, de ce que l'égalité de traitement des candidats n'avait pas été respectée ; que ces moyens n'étaient pas inopérants ; que le tribunal administratif, qui ne pouvait rejeter leur demande tendant à l'annulation du marché sans se prononcer sur ces deux moyens, a pourtant omis de répondre au  second ; que, par suite, les sociétés requérantes sont fondées à soutenir que le jugement est irrégulier et doit être annulé ; qu'il y a lieu, pour la cour, d'évoquer pour statuer immédiatement sur la demande présentée par les sociétés Mariller et Chamouton ;

       Sur la validité du contrat :

       3. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ;

       4. Considérant que, ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des contractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé le contrat ; 

       5. Considérant que le marché litigieux, dont le critère de sélection unique était celui du prix, a été passé dans le cadre d'une procédure adaptée ; que les sociétés requérantes, pour contester la validité du contrat, soutiennent, d'une part, que la commune d'Orgelet ne pouvait fixer le prix comme seul critère de choix des candidats et, d'autre part, que l'égalité de traitement entre candidats n'a pas été respectée ;

       En ce qui concerne le critère unique du prix :

       6. Considérant, qu'aux termes de l'article 53 du code des marchés publics applicable au marché litigieux : " I - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : (...) 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix " ; 

       7. Considérant que le devis du marché à prix unitaire, établi par le maître d'oeuvre, spécifiait précisément les quantités et les métrages de matériaux nécessaires à son exécution à partir duquel les entreprises devaient détailler les prix unitaires pour chaque poste et arrêter le montant de leur offre ; que, compte tenu de l'objet du marché, il ne résulte pas de l'instruction, et notamment des pièces du marché, telles que le cahier des clauses techniques particulières, que des compétences techniques spécifiques étaient requises pour son exécution, hormis celles qu'une entreprise en charpente et toiture doit normalement maitriser ; que dans ces conditions, alors même que le bâtiment, dont la rénovation de la toiture était demandée, se situe dans le périmètre d'une zone de protection du patrimoine architectural et urbain (ZPPAU), les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que la commune d'Orgelet ne pouvait fixer le prix comme seul critère de choix des candidats ; 

       En ce qui concerne l'égalité de traitement entre candidats :

       8. Considérant, en premier lieu, qu'il n'est pas contesté que le bordereau de prix élaboré par le maître d'oeuvre et soumis aux candidats, était entaché d'erreurs de métrés pour le poste 1.19 relatif à la fourniture et à la pose de tuiles pour faîtage, et d'erreurs de quantités pour le poste 1.21 relatif à la fourniture et à la pose de tuiles pour arêtier tige de botte ; que ces erreurs ont été détectées lors de la visite obligatoire des lieux et portées à la connaissance de l'ensemble des candidats ; que, pour sa part, la commune d'Orgelet se borne à faire valoir que les difficultés rencontrées pouvaient éventuellement se régler en cours d'exécution du contrat, soit par voie d'avenant, soit au moment du décompte général, sans établir avoir pris les mesures nécessaires en vue de l'adaptation des offres des candidats ; que, toutefois, ainsi qu'il a été dit plus haut, il résulte de l'instruction que chacun des candidats a été informé de ces erreurs et a pu ainsi les prendre en compte pour la présentation de leur offre respective, laquelle a été rectifiée en ce sens ; que, par suite, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que les erreurs matérielles ayant affecté le bordereau de prix auraient entraîné une rupture d'égalité de traitement entre les candidats ;

       9. Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction que le projet de rénovation de la toiture du bâtiment communal a fait l'objet d'une recommandation verbale de l'architecte des bâtiments de France s'opposant à la destruction de toutes les cheminées et exigeant la préservation de quatorze d'entre elles, sans que cette recommandation ait donné lieu à  une décision explicite du maître d'ouvrage détaillant ses aspects techniques et demandant une modification des offres ; que toutefois, il ressort des écritures, non contredites, de la commune d'Orgelet que l'ensemble des candidats a été informé, lors de la visite préalable du site, de cette recommandation ; que les candidats ont disposé des mêmes éléments d'information et n'ont pas été induits en erreur par ces éléments, qu'ils ont effectivement intégrés dans la présentation de leurs offres ; que, contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, s'il est vrai que l'information ainsi délivrée par le maître d'ouvrage aux candidats à la suite de cette modification de programme n'a pas été suffisamment claire, il ne résulte pas de l'instruction que cette circonstance, en l'absence notamment du moindre indice révélant l'intention du maître d'ouvrage de favoriser le groupement attributaire, ait été de nature, en l'espèce, à entraîner une rupture d'égalité de traitement entre les candidats ;

       10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées par la commune d'Orgelet, que les conclusions à fin d'annulation présentées par les sociétés Mariller et Chamouton doivent être rejetées ;

       Sur le droit à indemnisation des sociétés requérantes :

       11. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un contrat administratif, comme c'est le cas en l'espèce, demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; que, toutefois, il appartient également au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'elle est la cause directe de l'éviction du candidat et, par suite, qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l'indemnisation ;

       12. Considérant, ainsi qu'il a été dit plus haut, que les sociétés requérantes n'établissent pas avoir fait l'objet d'une éviction irrégulière ; que dès lors, elles ne sauraient prétendre à la réparation du préjudice né de cette éviction ; que, par suite, sans même qu'il soit besoin de vérifier si les sociétés requérantes avaient des chances sérieuses d'emporter le marché, les conclusions  à fin d'indemnité présentées par les sociétés Mariller et Chamouton ne peuvent qu'être rejetées ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce la commune d'Orgelet, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamnée à verser aux sociétés Mariller et Chamouton la somme qu'elles demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit à la demande de la commune d'Orgelet présentée sur le fondement des mêmes dispositions ; 

D É C I D E :

       Article 1er : Le jugement du 15 octobre 2013 du tribunal administratif de Besançon est annulé.

       Article 2 : Les conclusions présentées par les sociétés Mariller et Chamouton aux fins d'annulation du marché et de condamnation de la commune d'Orgelet à leur verser une indemnité sont rejetées.

       Article 3 : Les conclusions des parties tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Mariller, à la société Chamouton et à la commune d'Orgelet.

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13NC02137