Vu le recours, enregistré le 8 octobre 2012 au greffe de la Cour, présenté par le ministre de l'économie et des finances ;

	Le ministre de l'économie et des finances demande à la Cour :

	1°) d'annuler les articles 1er, 2 et 3 du  jugement n° 1004813 du 12 juin 2012 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a partiellement déchargé M. et Mme B...des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004, 2005 et 2006 dans la limite de leurs conclusions, a déchargé les intéressés des pénalités pour mauvaise foi établies au titre de l'année 2006 et a mis à la charge de l'Etat une somme de 1 000 euros à leur verser au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

      2°) de rejeter la demande de M. et Mme B...devant le Tribunal administratif de Lyon ; 

	3°) de rétablir M. et Mme B...aux rôles de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales, au titre des années 2004, 2005 et 2006, en droits et pénalités ;

       Il soutient que :

       - le montant du litige s'établit aux montants dont la décharge a été prononcée par les premiers juges soit à 109 053 euros ;

       - le Tribunal n'a pas satisfait à son office en ne précisant dans le dispositif de son jugement ni le montant des rehaussements à extourner des bases d'imposition rectifiées, ni le mode de détermination de ces bases ;

       - il y a lieu de rétablir les impositions à l'impôt sur le revenu sur le fondement de l'article 111 c du code général des impôts au lieu de l'article 109-1 1° du même code ; 

       - l'application des pénalités pour manquement délibéré est fondée ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 25 janvier 2013, présenté pour  M. et Mme B...  ; ils concluent au rejet du recours et demandent que soit mise à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Ils soutiennent que :

       - l'administration n'établit pas l'appréhension par M. B...de sommes pour un montant total de 100 000 euros ;

       - les sommes en cause ne sauraient être qualifiées de revenus distribués, l'imposition de la somme de 213 500 euros, dont l'administration justifie l'appréhension, devant être effectuée dans la catégorie des traitements et salaires ;

       - l'administration n'est pas en droit de solliciter une substitution de base légale dès lors qu'ils n'ont pas été mis à même de contester contradictoirement l'application de l'article 111 c du code général des impôts et que l'administration n'établit pas que les sommes en cause ont constitué une libéralité ; 

       - l'administration n'établit pas le bien-fondé de l'application de pénalités pour manquement délibéré faute d'établir qu'ils n'avaient pas connaissance du mécanisme de fraude mis en place par la société Tévier et qu'il a été dit à M. B...que les sommes en cause avaient déjà fait l'objet d'une imposition ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 24 avril 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; il conclut aux mêmes fins que précédemment s'agissant des années 2004 et 2005 et demande, s'agissant de l'année 2006, le rétablissement de M. et Mme B...au rôle de l'impôt sur le revenu et à celui des contributions sociales, en droits et pénalités, dans la limite d'une base imposable ramenée à 120 000 euros ; 

       Il persiste dans ses précédents moyens et soutient, en outre, que :

       - le litige s'élève à un montant total de 107 783 euros ; 

       - les constatations de fait opérées par le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Paris le 31 août 2011 étant revêtues de l'autorité de la chose jugée, l'appréhension par M. B... des sommes de 110 000 euros, 160 000 euros et 120 000 euros respectivement au titre des années 2004, 2005 et 2006, est établie ;

       - la demande de substitution de base légale tendant à l'imposition des sommes en cause sur le fondement de l'article 111 c du code général des impôts est fondée dès lors que  le requérant a été en mesure de contester la qualification de revenus distribués au cours de la procédure et que la circonstance qu'il n'est pas dirigeant de la société Tévier est inopérante sur son imposition sur ce fondement ;  

       - si la Cour n'accédait pas à sa demande de substitution de base légale relative à l'article 111c du code général des impôts, il y aurait lieu à titre subsidiaire de taxer les sommes en cause dans la catégorie des traitements et salaires, en application de l'article 79 du même code ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 2 juillet 2013, présenté pour M. et Mme B...; ils persistent dans leurs précédentes conclusions par les mêmes moyens  ;

       Ils soutiennent, en outre, que :

       - l'administration ne démontre pas l'appréhension par M. B...d'une somme de 90 000 euros ; l'administration ne saurait faire valoir qu'ils doivent être imposés à hauteur de 110 000 euros au titre de 2004 alors que seule l'imposition d'une somme de 30 000 euros leur a été notifiée ; l'administration n'est pas fondée à invoquer l'autorité de la chose jugée du Tribunal de grande instance de Paris dès lors que ce dernier ne s'est pas prononcé en matière de fraude fiscale et qu'ainsi il n'y a pas triple identité d'objet, de cause et de parties ; 

       - la somme de 220 000 euros dont la distribution à leur profit est établie est imposable dans la catégorie des traitements et salaires ; 

       - ils n'ont par ailleurs jamais eu communication des pièces comptables de la société contrôlée par l'administration, ni copie des résultats du droit de communication exercé par cette dernière auprès de la banque ;

       - le Tribunal de grande instance de Privas, dans un jugement en date du 4 septembre 2012, devenu définitif, a relevé l'absence d'élément intentionnel et a relaxé M. B...du chef de soustraction frauduleuse à l'établissement ou paiement de l'impôt sur le revenu ; 

       Vu l'ordonnance en date du 8 juillet 2013 fixant la clôture d'instruction au 30 juillet 2013, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 30 juillet 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; il persiste dans ses précédentes conclusions par les mêmes moyens  ;

       Il soutient, en outre, que : 

       - M. B...a appréhendé les sommes de 30 000 euros, 160 000 euros et 120 000 euros au titre respectivement des années 2004, 2005 et 2006 ; 

       - les affirmations non étayées et les attestations produites par les requérants rédigées en termes généraux, ne suffisent pas pour établir une corrélation entre les sommes en cause et le travail effectivement réalisé par M. B...; 

       Vu l'ordonnance en date du 8 août 2013 reportant la clôture d'instruction au 7 septembre 2013 à 16h30 en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 3 septembre 2013, présenté pour  M. et Mme B...; ils persistent dans leurs précédentes conclusions par les mêmes moyens ;

       Vu l'ordonnance en date du 6 septembre 2013 reportant la clôture d'instruction au 23 septembre 2013 à 16h30 en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 23 septembre 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; il persiste dans ses précédentes conclusions par les mêmes moyens ; 

       Vu l'ordonnance en date du 23 septembre 2013 reportant la clôture d'instruction au 9 octobre 2013 à 16h30 en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 15 octobre 2013, présenté pour  M. et MmeB..., postérieurement à la clôture de l'instruction ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 mars 2015 :

       - le rapport de Mme Mear, président-assesseur ;

       - les conclusions de Mme Chevalier-Aubert, rapporteur public ;

       - et les observations de Maître Orsini, avocat de M. et MmeB... ;

       1. Considérant que M. et Mme B...ont été assujettis à des compléments d'impôt sur le revenu résultant notamment de l'imposition sur le fondement du 1° de l'article 109-1 du code général des impôts de sommes de 30 000 euros en 2004, 160 000 euros en 2005 et 123 500 euros en 2006, inscrites en charges dans la comptabilité de la société SAS Tévier, dont M.B... était directeur commercial, sous le libellé de " commissions et courtages sur ventes ", que l'administration a réintégrées dans les résultats de la société et dont elle a estimé qu'elles avaient été appréhendées par l'intéressé ; que, par le jugement du 12 juin 2012, dont le ministre de l'économie et des finances relève appel, le Tribunal administratif de Lyon a, d'une part, dans l'article 1er, " partiellement " déchargé M. et Mme B...des compléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales résultant de ces rehaussements " dans la limite de leurs conclusions " au motif que ces sommes ne pouvaient être imposées sur le fondement du 1° de l'article 109-1 et, d'autre part, dans l'article 2, déchargé les intéressés des majorations de 40 % appliquées à l'ensemble de ces impositions ; que le ministre relève appel de ce jugement et conclut, s'agissant des années 2004 et 2005, au rétablissement intégral des compléments d'impôt sur le revenu, des compléments  de contributions sociales et des majorations déchargées par le tribunal et, s'agissant de l'année 2006, au rétablissement partiel, dans la limite d'une base ramenée à 120 000 euros, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ainsi que des majorations déchargées par le tribunal ; 

       Sur le bien-fondé des impositions et la régularité de la procédure d'imposition :

       2.  Considérant que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a estimé que les sommes susmentionnées de 30 000 euros en 2004, 160 000 euros en 2005 et 123 500 euros en 2006 ne pouvaient être imposées entre les mains de M. B...sur le fondement du 1° de l'article 109-1 du code général des impôts ; qu'à l'appui de ses conclusions qui, comme il a été dit au point 1 ci-dessus, tendent au rétablissement intégral des impositions et contributions sociales des années 2004 et 2005 déchargées par le jugement attaqué et au rétablissement partiel des impositions et contributions sociales établies au titre de l'année 2006, dans la limite d'une base imposable de 120 000 euros, le ministre demande, à titre principal, que les somme perçues par M. B...soient imposées dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement de l'article 111 c du code général des impôts et, à titre subsidiaire, comme d'ailleurs les requérants, qu'elles soient soumises à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires ; que la demande de substitution de base légale du ministre n'a pas pour effet de priver M. et Mme B...des garanties de procédure prévues par la loi dans le cadre de la procédure contradictoire dont ils ont fait l'objet  ;

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes (...) " ; 

       4. Considérant, d'une part, qu'il ressort des motifs du jugement du Tribunal de grande instance de Paris en date du 31 août 2011, devenu définitif, déclarant M. B...coupable de recel d'abus de biens sociaux, que celui-ci a perçu de la société Tévier des sommes de 110 000 euros en 2004, 160 000 euros en 2005 et 120 000 euros en 2006, soit un montant total de 390 000 euros ; que l'autorité de la chose jugée s'attache à la constatation de ces faits par le juge pénal alors même que ce dernier ne s'est pas prononcé en matière de fraude fiscale ; que les montants retenus comme perçus par M.B..., selon ce jugement, sont identiques à ceux que l'administration a, en dernier lieu, pris en compte à l'exception de l'année 2006 ; qu'au demeurant, l'administration établit par les pièces jointes au dossier que la société Tévier a émis trois chèques, d'un montant total de 30 000 euros, au nom de M. B...au cours de l'année 2004 ;  que, dans ces conditions, et contrairement à ce qu'ils soutiennent, M. et Mme B...doivent être regardés comme ayant appréhendé l'intégralité des sommes susmentionnées ; 

       5. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que les versements à M.B...   n'étaient pas mentionnés dans la comptabilité de la société Tévier dans un compte afférent aux frais de personnel mais ont été portés dans un compte de charges sous un libellé " commissions et courtages sur ventes "  ; que la société Tévier a indiqué, dans la déclaration DAS 2 qu'elle a souscrite, que ces sommes ont été versées à d'autres personnes physiques que M.B... ; qu'ainsi, l'administration établit l'existence d'une libéralité au profit de l'intéressé représentant un avantage occulte constitutif d'une distribution de bénéfice au sens de l'article 111 c précité du code général des impôts sans qu'y fasse obstacle la circonstance que M.B..., salarié de la société Tévier, n'avait pas la qualité de dirigeant, de mandataire ou d'associé de cette société ; que, dans ces conditions, et sans qu'il soit besoin de statuer ni sur l'autre moyen invoqué par le ministre tiré de l'irrégularité du jugement attaqué, ni sur la demande de substitution de base légale présentée à titre subsidiaire, que celui-ci est fondé à demander que la base légale de l'article 111 c du code général des impôts soit substituée au fondement initialement retenu par l'administration pour établir les impositions  ;

       6. Considérant que la demande de substitution de base légale du ministre devant être accueillie, il appartient à la Cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. et Mme B...à l'encontre des impositions et contributions sociales susvisées tant en première instance que devant la Cour ; 

       7. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande. " ;

       8. Considérant que si M. et Mme B...font valoir n'avoir eu communication ni des pièces comptables de la société Tévier contrôlée par l'administration ni copie des chèques obtenus auprès de la banque de cette société par l'administration dans le cadre de l'exercice de son droit de communication, ils n'établissent ni même n'allèguent avoir sollicité la communication de ces documents à l'administration avant la  mise en recouvrement des impositions ; que le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 76 B précité du code général des impôts doit dès lors être écarté ;

       9. Considérant, en deuxième lieu, que, compte tenu de ce qui a été dit au point 5 ci-dessus, M. et Mme B...ne sont pas fondés à demander que les sommes versées par la société Tévier, qui n'ont d'ailleurs pas été déclarées conformément à l'article 87 du code général des impôts, soient soumises à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires ;

       10. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 12  du code général des impôts : " L'impôt est dû chaque année à raison des bénéfices ou revenus que le contribuable réalise ou dont il dispose au cours de la même année " ; et qu'aux termes de l'article 163 0-A du même code : " Lorsque au cours d'une année un contribuable a réalisé un revenu qui par sa nature n'est pas susceptible d'être recueilli annuellement et que le montant de ce revenu exceptionnel dépasse la moyenne des revenus nets d'après lesquels ce contribuable a été soumis à l'impôt sur le revenu au titre des trois dernières années, l'intéressé peut demander que l'impôt correspondant soit calculé en ajoutant le quart du revenu exceptionnel net à son revenu net global imposable et en multipliant par quatre la cotisation supplémentaire ainsi obtenue (...) " ; 

       11. Considérant que M. et Mme B...ne sont pas fondés à demander le bénéfice du régime d'imposition prévu à l'article 163 0-A du code général des impôts dès lors que les revenus en cause portent sur trois années consécutives et ne constituent pas dès lors un revenu exceptionnel perçu sur une seule année au sens de ces dispositions ;

       Sur les pénalités : 

       12. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction en vigueur au titre des années 2004 et 2005 : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaitre une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " ;  qu'aux termes de l'article 1729 du même code dans sa rédaction applicable à l'année 2006 : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration  de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 195 A du  livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à  un contribuable au titre des impôts directs,  de la taxe sur la valeur ajoutée (...) la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration"  ;

       13. Considérant que l'autorité de la chose jugée qui appartient aux décisions des juges répressifs devenues définitives s'attache à la constatation des faits mentionnés dans les jugements et arrêts, support nécessaire du dispositif, et à leur qualification au regard de la loi pénale ; qu'en revanche elle ne s'attache pas à l'appréciation de ces mêmes faits au regard de la loi fiscale ; que    M. et Mme B...ne peuvent, dès lors, utilement se prévaloir de la décision du Tribunal de grande instance de Privas en date du 4 septembre 2012 qui a relaxé M. B...du délit de fraude fiscale pour " défaut d'élément intentionnel " pour contester l'application des majorations pour mauvaise foi et pour manquement délibéré ; qu'en l'espèce, l'administration établit l'intention délibérée d'éluder l'impôt sur les sommes versées en 2004, 2005 et 2006 en relevant que M. B...ne pouvait ignorer ni que les sommes qui lui ont été versées par la société Tévier, en-dehors de son contrat de travail, de fiches de paie et de toute décision de distribution, d'un montant au moins égal au double de son salaire, ainsi que l'a d'ailleurs relevé le jugement susmentionné du Tribunal de grande instance de Paris, étaient imposables à l'impôt sur le revenu ni que son employeur n'avait pas acquitté l'impôt dont il était lui-même redevable ; que, par suite, M. et Mme B...ne sont pas fondés à contester les majorations de 40 % appliquées aux rappels d'impôt sur le revenu sur le fondement des articles 1729-1 et 1729 du code général des impôts au titre des années 2004, 2005 et 2006 et aux contributions sociales ; 

       14. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le ministre de l'économie et des finances est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a déchargé M. et Mme B...des compléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005 et des pénalités correspondantes et, dans la limite d'un montant en base de 120 000 euros, des compléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2006 et des pénalités correspondantes ; qu'il est également fondé à demander l'annulation de l'article 3 du jugement attaqué mettant à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 1 000 euros à M. et Mme B...au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire  application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'Etat la somme que demandent M. et Mme B...au titre des frais exposés en cours d'instance ;

       DECIDE :

Article 1er : M. et Mme B...sont rétablis aux rôles de l'impôt sur le revenu des années 2004, 2005 et 2006 à concurrence de montants en base de respectivement 30 000 euros, 160 000 euros et 120 000 euros sur le fondement de l'article 111 c du code général des impôts ainsi qu'aux rôles des contributions sociales au titre des mêmes années sur la base des mêmes montants.

Article 2 : Les intérêts de retard et les majorations prévues à l'article 1729-1 du code général des impôts appliquées aux cotisations d'impôt sur le revenu et de contributions sociales dont les bases sont fixées à l'article 1er  ci-dessus sont remis à la charge de M. et MmeB....

Article 3 : L'article 3 du jugement n° 1004813 du Tribunal administratif de Lyon en date du 12 juin 2012 est annulé.

Article 4 : Le surplus du jugement n° 1004813 du Tribunal administratif de Lyon en date du 12 juin 2012 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

Article 5 : Les conclusions présentées par M. et Mme B...au titre de l'article  L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié au ministre des finances et des comptes publics  et à M. et Mme A...B....

Délibéré après l'audience du 26 mars 2015 à laquelle siégeaient :

M. Pruvost, président de chambre,

Mme Mear, président-assesseur, 

Mme Bourion, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 23 avril 2015. 

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N° 12LY02593