Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SA Parcs et Jardins Frasnier a demandé au Tribunal administratif de Paris de condamner la SA Société d'Economie Mixte Paris Seine (Sempariseine) à lui verser la somme de                   293 002,63 euros TTC, assortie des intérêts de droit à compter du 18 décembre 2012.

       Par un jugement n° 1305292/7-1 du 14 novembre 2014, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 18 décembre 2014, la société Parcs et Jardins Frasnier, représentée par le cabinet Robert Andreotti, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement susvisé du Tribunal administratif de Paris du novembre 2014 ; 

        2°) de condamner la Sempariseine à lui verser la somme de 293 002,63 euros TTC, assortie des intérêts de droit à compter du 18 décembre 2012 ;

       3°) de mettre à la charge de la Sempariseine la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La société requérante soutient que :

       - la société d'économie mixte a retenu à tort des pénalités de retard en méconnaissance de l'article 20.7 du CCAG et 15 de la convention de groupement, les retards étant justifiés par les travaux supplémentaires qu'elle a dû effectuer et par les contraintes supplémentaires auxquelles elle a dû faire face ; 

       - elle a été confrontée à des travaux supplémentaires et à des sujétions imprévues résultant d'études relatives à un assainissement de surface différent de celui prévu dans l'offre initiale, d'études relatives à un nouveau système d'arrosage, qui a donné lieu à l'avenant n°4, de plans supplémentaires nécessités par la densification des végétaux, d'une mise à niveau des regards, de nouveaux plans d'exécution des joints de dilatation et consécutifs à l'allégement de la dalle et de la réalisation de la butte centrale ;

       - elle a dû faire face à des contraintes supplémentaires résultant d'intempéries et de difficultés d'accès au chantier.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 2 juillet 2015, la Sempariseine, représentée par le cabinet DS Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Cette société fait valoir que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

- le code des marchés publics ;

- le code de justice administrative.

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 novembre 2016 :

       - le rapport de M. Dellevedove, 

       - les conclusions de Mme Oriol, rapporteur public.

        1. Considérant que, dans le cadre du réaménagement du quartier des Halles, la ville de Paris, maître d'ouvrage a, par un marché notifié le 18 janvier 2010, confié au groupement conjoint formé par M. A...B...et les sociétés Agence Européenne de Paysage, Imaginal, Iss Espaces verts et Parcs et Jardins Frasnier, le premier étant leur mandataire, la réalisation d'aires de jeux innovantes pour les enfants de 7 à 12 ans, pour des montants forfaitaires de 33 722,41 euros HT, soit 40 332 euros TTC, au titre de la tranche ferme, comprenant les études d'avant-projets et de projets, et de 886 007,59 euros HT, soit 1 059 665,08 euros TTC, au titre de la tranche conditionnelle, comprenant les études d'exécution, la réalisation de travaux, la conformité aux normes et la garantie de parfait achèvement des ouvrages, les délais de réalisation étant fixés à trois mois pour la tranche ferme et six mois pour la tranche conditionnelle ; que, par l'avenant n° 2 du 1er octobre 2010, la ville de Paris a transféré le suivi de l'exécution du marché à la Société d'Economie Mixte Paris Seine (Sempariseine) ; que, par l'avenant n° 3 du 29 avril 2011, la répartition entre les différents cocontractants du forfait global de rémunération de la seule tranche conditionnelle a été modifiée, la part revenant à la société Parcs et Jardins Frasnier étant fixée à 254 039,88 euros HT, cette société intervenant uniquement dans le cadre de la tranche conditionnelle ; que, par l'avenant n° 4 du 

27 mai 2011, portant le montant de la seule tranche conditionnelle à 989 405,59 euros HT, soit 1 183 329,09 euros TTC, la part revenant à la société Parcs et Jardins Frasnier étant portée à 343 937,88 euros HT, les parties ont convenu de prendre en compte, d'une part, les prestations d'études complémentaires de fondations résultant de la découverte de la présence d'ouvrages existants à hauteur de 13 500 euros HT au profit de la société Imaginal au titre de sujétions techniques imprévues, d'autre part, les surcoûts résultant de la suppression d'un des deux accès à l'emprise du chantier à hauteur de 34 600 euros au profit de la société Parcs et Jardins Frasnier au titre de sujétions organisationnelles imprévues, et, enfin, des prestations supplémentaires découlant des modifications de programme relatives à la densification des plantations, au système d'arrosage automatique et à la protection des joints de dilatation à hauteur de 55 298 euros HT au profit de la société Parcs et Jardins Frasnier ; que, par l'ordre de service n° 4 du 21 septembre 2011, la date contractuelle d'achèvement des prestations a été portée au 10 février 2012 ; que la réception des travaux a été prononcée à compter du 28 août 2012 ; que, par lettre du 5 octobre 2012, la Sempariseine, a demandé au mandataire, sur le fondement de l'article 20.7 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG),  de lui indiquer la répartition entre les cotraitants des pénalités de retard qu'elle envisageait d'appliquer, à hauteur de 200 jours de retard ; que, par une lettre du 10 novembre 2012, le mandataire du groupement a suggéré au maître d'ouvrage de répartir à parts égales le montant des pénalités de retard entre les sociétés Imaginal et Parcs et Jardins Frasnier ; que, par une lettre du 21 novembre 2012 adressée à la société requérante, la Sempariseine a décidé d'entériner cette proposition et lui a indiqué, par voie de conséquence, le montant du décompte après retenue d'une pénalité correspondant à 100 jours de retard ; que, par une correspondance du 18 décembre 2012 présentée sur le fondement de l'article 50.1 du CCAG, notifiée le 19 décembre 2012 au mandataire et à la Sempariseine, la société Parcs et Jardins Frasnier a réclamé le versement de la somme de 244 985,48 euros HT, soit 293 002,63 euros TTC, correspondant, selon la société, aux pénalités de retard indûment retenues par le maître d'ouvrage sur ses situations de travaux n° 6 et 7 et aux travaux supplémentaires et contraintes imprévisibles auxquelles elle a dû faire face dans le cadre de l'exécution du marché ; que la société Parcs et Jardins Frasnier fait appel du jugement du 14 novembre 2012 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la Sempariseine à lui verser la somme précitée ;

       Sur les travaux supplémentaires et les sujétions imprévues :

       2. Considérant qu'en vertu des articles 2 de l'acte d'engagement et 10 du CCAG, applicables au marché de conception réalisation susmentionné, le groupement titulaire du marché est rémunéré par un prix forfaitaire couvrant l'ensemble de ses charges, ainsi que le bénéfice qu'il en escompte ; que, dans ces conditions, hormis le cas d'avenants, si une modification de prestation ordonnée par le maître de l'ouvrage peut donner lieu, le cas échéant, à une augmentation de la rémunération du groupement titulaire dans les conditions fixées notamment par l'article 15.3 du CCAG, le groupement titulaire qui effectue des prestations non prévues au marché et qui n'ont pas été ordonnées par le maître d'ouvrage n'a droit à être rémunéré de ces prestations que lorsqu'elles ont été, soit indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art, soit les conséquences directes de sujétions imprévues présentant un caractère exceptionnel et imprévisible, dont la cause est extérieure aux parties et qui ont pour effet de bouleverser l'économie du contrat ;

       3. Considérant, en premier lieu, que, si la société Parcs et Jardins Frasnier soutient que la mise au point du système d'assainissement a nécessité des études supplémentaires demandées par le maître d'ouvrage par rapport à sa proposition d'assainissement initiale, elle n'établit pas la réalité de cette allégation ; 

       4. Considérant, en deuxième lieu, que, si la société requérante soutient qu'elle a dû modifier sa prestation initiale prévoyant un réseau d'arrosage automatique par goutte-à-goutte sur demande du maître d'ouvrage pour réaliser un système généralisé d'aspersion totalement hors gel, elle n'établit pas que les prestations supplémentaires en cause excédaient celles prises en compte dans l'avenant n° 4 au titre de la réalisation d'un système d'arrosage automatique conforme au guide d'aménagement des espaces verts ;

       5. Considérant, en troisième lieu, que l'entreprise requérante n'établit pas la réalité ni ne précise d'ailleurs la consistance même des travaux de mise à niveau des regards qu'elle prétend avoir effectués ; qu'elle n'établit pas davantage la réalité des travaux supplémentaires de drainage du mail et de densification des végétaux dont elle revendique le règlement en sus des prévisions du marché et notamment de l'avenant n° 4 susmentionné ; 

       6. Considérant, en quatrième lieu, que, si la société requérante soutient qu'en raison des différences d'implantations de certains joints de dilatation, elle a dû refaire les plans d'exécution de certains ouvrages, elle ne fournit aucun commencement de preuve au soutien de ses allégations, alors même, d'ailleurs, qu'elle n'a émis aucune réserve sur ce point lors de la conclusion de l'avenant précité retenant à son profit la rémunération de terrassements complémentaires afin de protéger les joints de dilatation ;

       7. Considérant, en cinquième lieu, qu'il ne résulte pas de l'instruction que les travaux d'allégement de la dalle aient été ordonnés par le maître d'ouvrage ; que la société requérante soutient, au contraire, que le maître d'ouvrage a été réticent à accepter cette variante proposée par le groupement ; que, dans ces conditions, la société, qui n'avait assorti cette proposition d'aucune réserve, n'est pas fondée à demander une rémunération supplémentaire pour ces travaux qui n'ont résulté que de la propre initiative du groupement et qui ne sauraient être qualifiés d'indispensables, à défaut d'établir que la solution initiale aurait été impraticable ; que la circonstance que la rémunération de certains de ces travaux ait été envisagée au cours des pourparlers devant aboutir à la négociation d'un avenant n°5 est à cet égard sans incidence dès lors qu'aucun accord n'a été conclu sur ce point entre le maître d'ouvrage et le groupement ; 

        8. Considérant, en sixième lieu, que l'entreprise requérante fait valoir qu'elle a dû réaliser les ouvrages de la butte centrale et des sols amortissants qui n'étaient pas prévus dans ses missions mais dans celles de M. A...B..., mandataire du groupement ; que l'entreprise soutient que, à l'issue de la négociation de l'avenant n° 3 susmentionné, alors que le maître d'ouvrage, estimant que le montant initial du marché ne permettait plus à ce stade de réaliser ces ouvrages, a demandé de simplifier lesdits ouvrages, M. B...a refusé de réaliser toute prestation à cet égard ;  qu'il résulte de l'instruction que l'entreprise requérante a, cependant, de sa propre initiative, réalisé ces travaux, qui ne sauraient, dans ces circonstances, être regardés comme des travaux supplémentaires à elle ordonnés par le maître d'ouvrage, ni comme des travaux indispensables à la réalisation du marché ; 

       9. Considérant, enfin, que l'entreprise requérante ne saurait pas davantage utilement soutenir pour aucune des prestations susmentionnées qu'elles découleraient de sujétions résultant de l'image esthétique et innovante du projet imposée par le concours ou des évolutions des demandes du maître d'ouvrage en cours d'exécution du marché qui, en tout état de cause, ne présentent pas les caractères susmentionnés de sujétions imprévues de nature à lui ouvrir droit à une rémunération à ce titre ; que, si elle soutient que les contraintes du site nécessitaient la reprise des plans techniques en phase d'exécution, elle n'établit, en tout état de cause, ni la réalité ni l'importance de ces   contraintes ;

        10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les prestations susmentionnées ne sauraient ouvrir droit à une quelconque rémunération au profit de la société Parcs et Jardins Frasnier à titre de travaux supplémentaires ou de sujétions imprévues, alors même, d'ailleurs, qu'elle n'a pas demandé à ce qu'il fût procédé à des attachements ou constats contradictoires de nature à sauvegarder ses droits dans les conditions fixées par l'article 12 du CCAG ; 

       Sur les contraintes supplémentaires :

       11. Considérant que les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat, soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en oeuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics ;

       En ce qui concerne la suppression d'un accès au chantier :

       12. Considérant qu'il n'est pas contesté que l'un des deux accès à l'emprise du chantier a été supprimé afin qu'une traversée piétonne soit réouverte ; qu'en se bornant à se référer à un tableau de chiffres et à un constat d'huissier ponctuel du 25 mai 2012 constatant que l'accès au chantier était partiellement entravé, la société requérante n'établit pas que le surcoût qui en serait résulté pour elle en termes de moyens supplémentaires à mettre en oeuvre excéderait les charges prises en compte à ce titre dans le cadre de l'avenant n° 4 susmentionné, ni que cette situation résulterait d'une faute du maître d'ouvrage ;

       En ce qui concerne les intempéries :

       13. Considérant qu'aux termes de l'article 19.22 du CCAG Travaux : " Dans le cas d'intempéries, au sens des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur, entraînant un arrêt total des travaux, les délais d'exécution correspondants sont prolongés du nombre de journées réellement constatées au cours desquelles le travail à été arrêté du fait des intempéries conformément aux dites dispositions, en défalquant, s'il y a lieu, le nombre de journées d'intempéries prévisible indiqué au marché. Lorsque l'arrêt des travaux n'est que partiel, l'éventuelle décision de prolongation des délais d'exécution est notifiée à l'entrepreneur par un ordre de service récapitulant les constatations faites. / Dans le cas d'intempéries non visées par une disposition légale ou réglementaire, ainsi que dans le cas d'autres phénomènes naturels entravant l'exécution des travaux, si le marché prévoit la prolongation du délai d'exécution en fonction de critères qu'il définit, cette prolongation de délai est accordée à l'entrepreneur en fonction des constatations faites et elle est notifiée à l'entrepreneur par un ordre de service récapitulant les constatations faites " ; 

       14. Considérant que la société requérante n'établit ni la réalité d'un arrêt total ou partiel des travaux au sens du premier alinéa de l'article précité, ni que les intempéries qu'elle invoque ont effectivement entravé, au sens du second alinéa de cet article, l'exécution des travaux, à défaut notamment d'avoir provoqué auprès du maître d'ouvrage, comme il lui appartenait de le faire, l'établissement des constatations contradictoires des difficultés rencontrées dans l'exécution des travaux ; que, dès lors, la société requérante n'est pas fondée à réclamer l'indemnisation de leurs conséquences dommageables ;

       Sur les pénalités de retard :

       15. Considérant qu'il résulte de l'instruction et il n'est pas contesté que les prestations et travaux, objet du marché, auraient dû être achevés le 10 février 2012 ; que la réception des travaux n'a pu être prononcée qu'à compter du 28 août 2012, soit avec 200 jours de retard par rapport aux prévisions contractuelles ; que, en application des stipulations de l'article 20.7 du CCAG, le maître d'ouvrage, a imputé des pénalités de retard, dont l'évaluation non contestée résulte de l'application de l'article 6.4 du CCAP, pour moitié à chacune des entreprises Parcs et Jardins Frasnier et Imaginal, conformément aux indications du mandataire, soit une pénalité de retard imputée à la société Parcs et Jardins Frasnier de 150 000 euros TTC (125 418,06 euros HT) correspondant à 100 jours de retard ;

       16. Considérant, en premier lieu, que, si la société requérante soutient que ces retards seraient imputables au maître d'ouvrage comme étant la conséquence des travaux et des contraintes supplémentaires susmentionnées, elle n'établit pas que ces prestations auraient été ordonnées par le maître d'ouvrage en sus de l'avenant n° 4 du 27 mai 2011, ni qu'elles auraient été indispensables à l'exécution du marché dans les règles de l'art, ni que ces prestations et contraintes résulteraient d'une faute du maître d'ouvrage ou de sujétions imprévues, dont les conséquences n'auraient pas été prises en compte au titre de cet avenant ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que l'entreprise requérante aurait émis une réserve sur ce point lors de la signature de l'avenant précité, tenant compte de l'ensemble des conséquences des prestations, sujétions et modifications de programme convenues entre les parties, ni lors de la notification de l'ordre de service du 21 septembre 2011 portant la date contractuelle d'achèvement des prestations au 10 février 2012 ; que, dès lors, ces retards ne sauraient être imputés au maître d'ouvrage ; 

       17. Considérant, en second lieu, que la société requérante ne saurait pas davantage utilement se prévaloir de la convention de groupement conclue entre les membres du groupement susmentionné et auquel le maître d'ouvrage n'était pas partie pour contester l'imputation de ces pénalités de retard ;

       18. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Parcs et Jardins Frasnier n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       19. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la Sempariseine, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme au titre des frais exposés par la société Parcs et jardins Frasnier non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Parcs et jardins Frasnier, la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la Sempariseine et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

 Article 1er : La requête de la société Parcs et jardins Frasnier est rejetée.

Article 2 : La société Parcs et jardins Frasnier versera à la Sempariseine la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SA Parcs et jardins Frasnier et à la SA Société d'Economie Mixte Paris Seine. Copie en sera adressée à la Ville de Paris.

Délibéré après l'audience du 2 novembre 2016, à laquelle siégeaient :

- M. Even, président de chambre,

- Mme Hamon, président-assesseur,

- M. Dellevedove, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 15 novembre 2016.

Le rapporteur,

E. DELLEVEDOVELe président,

B. EVEN

Le greffier,

S. GASPAR

La République mande et ordonne au préfet de la région Ile-de-France, préfet de Paris, en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 14PA05148