Vu, sous le numéro 11MA03604, la requête enregistrée le 6 septembre 2011, présentée pour la société anonyme Cegelec Sud-Ouest, prise en la personne de son représentant légal, domicilié..., agissant en qualité de mandataire du groupement solidaire composé de cette société et de la société J.P. Fauché, par MeA... ; 

       La société Cegelec Sud-Ouest demande à la cour, à titre principal : 

       1°) d'annuler le jugement du 24 juin 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses demandes nos 1002416 et 1002419 tendant, d'une part, à l'annulation de la décision du centre hospitalier de Perpignan refusant de résilier le marché public conclu avec ce dernier, à ce que soit prononcée la résiliation, ou, subsidiairement, l'annulation de ce marché, et, d'autre part, tendant à l'indemnisation de préjudices subis par la société dans le cadre de ce marché ; 

       2°) d'annuler le refus du centre hospitalier de Perpignan de résilier le marché public conclu avec la société Cegelec Sud-Ouest ; 

       3°) de résilier ce marché aux torts du centre hospitalier de Perpignan ; 

       La société demande à la cour, à titre subsidiaire, d'annuler ce contrat ; 

       La société demande à la cour, dans tous les cas : 

       1°) de condamner le centre hospitalier de Perpignan à lui payer la somme de 186 432,51 euros ;

       2°) à titre subsidiaire, d'ordonner avant dire droit une expertise ayant pour objet de chiffrer contradictoirement le préjudice ;

       3°) de condamner le centre hospitalier de Perpignan à payer une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       La société Cegelec Sud-Ouest soutient que :

       - le jugement est insuffisamment motivé ; 

       - le tribunal administratif n'a pas tiré les conséquences de l'acquiescement aux faits dans l'instance n° 1002416 ; 

       - le tribunal administratif a méconnu son office en estimant qu'il n'avait pas le pouvoir d'annuler une décision de refus de résiliation ; 

       - le centre hospitalier n'a jamais soutenu un tel moyen ; 

       - c'est à tort que le tribunal administratif a jugé que les travaux n'avaient pas été ajournés et qu'il n'y avait donc pas lieu à application de l'article 48.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux ; 

       - c'est à tort que le tribunal administratif a jugé que l'obligation de loyauté contractuelle s'opposait à ce qu'elle demande la résiliation du marché ; 

       - le refus du centre de résilier le contrat méconnaît l'obligation de loyauté des relations contractuelles ; 

       - le marché ne répond pas aux conditions de transparence et de publicité exigées par les directives européennes et le code des marchés publics, dès lors que les avenants successifs ont substantiellement modifié le marché public et en ont bouleversé l'économie ; 

       - cette illégalité justifie la résiliation du marché ; 

       - à défaut, la cour devra constater la nullité du contrat ; 

       - elle est fondée à demander à être indemnisée du préjudice résultant de la résiliation du marché public aux torts du centre hospitalier ; 

       - cette indemnité est due de la même manière en cas de résolution du contrat ; 

       - elle a droit à être indemnisée de la perte de chiffre d'affaires et des dépenses exposées sans contrepartie dans les conditions prévues par l'article 46 du cahier des clauses administratives générales ; 

       - elle a droit en outre à une indemnité correspondant à la perte d'industrie résultant de l'immobilisation de ses moyens pendant deux mois ; 

       Vu le jugement attaqué ; 

       Vu le mémoire en défense enregistré le 4 janvier 2012, présenté pour le centre hospitalier de Perpignan, pris en la personne de son directeur général, M.B..., domicilié..., par MeD... ; 

       Le centre hospitalier de Perpignan demande à la cour de confirmer le jugement attaqué, de rejeter la requête de la société Cegelec Sud-Ouest et de condamner la société à lui payer 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Le centre hospitalier de Perpignan soutient que : 

       - la société, qui a conclu un protocole transactionnel qui a mis un terme définitif à tous les différends nés de la réalisation des phases 1 et 2 de l'opération, ne peut fonder ses prétentions sur des faits relatifs à ces phases ; 

       - le jugement attaqué est suffisamment motivé dès lors que les devis de travaux produits n'ont été ni acceptés ni exécutés et ne peuvent servir de justification au préjudice ; 

       - ayant produit un mémoire en défense le 31 mai 2011, il ne peut être regardé comme ayant acquiescé aux faits ; 

       - à la seule lecture des pièces produites par la société, le juge était à même d'établir que la demande indemnitaire de la société Cegelec Sud-Ouest était fondée sur des pièces justificatives qui n'étaient pas de nature à établir la réalité des dépenses soi-disant effectuées par elle ; 

       - il a soulevé, dans le mémoire en défense produit dans l'instance n° 1002419, le moyen tiré de l'irrecevabilité des conclusions tendant à l'annulation de la décision de ne pas donner suite à une mesure d'exécution du contrat ; 

       - le recours pour excès de pouvoir est fermé aux parties qui voudraient obtenir l'annulation de mesures d'exécution d'un contrat ; 

       - à titre subsidiaire, la demande d'annulation du refus de résiliation a été enregistrée le 17 mai 2010, soit plus de deux mois après la date à laquelle la société a été informée de ce refus ; 

       - le tribunal administratif a fait une exacte application de l'article 48.2 du cahier des clauses administratives générales en considérant que les travaux avaient seulement fait l'objet d'un report de leur délai d'exécution ; 

       - la société Cegelec Sud-Ouest s'est en outre contractuellement engagée, par l'article E-1 du cahier, à ne pas former de recours à l'encontre du maître d'ouvrage en cas de retard dans la mise à disposition de zones de travaux causé par un allongement de la durée d'exécution des phases antérieures, ce qui doit être compris comme la renonciation de l'entreprise à tout recours dans le cadre de la procédure visée à l'article 48 ; 

       - le tribunal administratif a fait une exacte application du principe de loyauté des relations contractuelles ; 

       - la cour ne pourra donc que confirmer le jugement attaqué et rejeter la demande de résiliation et d'annulation de son marché, ainsi que la demande indemnitaire ; 

       - la société ne peut invoquer les dispositions de l'article 46.4 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux approuvé par l'arrêté du 8 septembre 2009 alors qu'aux termes de l'article B.2 du cahier des clauses administratives particulières, les entreprises sont soumises au cahier des clauses administratives générales approuvé par le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 ; 

       - la société ne justifie pas des préjudices invoqués ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 13 mars 2012, présenté pour la société Cegelec, qui maintient ses conclusions par les mêmes moyens ; 

       Vu le mémoire enregistré le 17 mars 2014, présenté pour le centre hospitalier de Perpignan, qui maintient ses conclusions par les mêmes moyens ;

       Le centre hospitalier de Perpignan soutient en outre que : 

       - les ouvrages ont fait l'objet d'une réception partielle le 11 janvier 2013, et le décompte général a été transmis le 20 janvier 2014 à la société Cegelec Sud-Ouest, qui a adressé au centre un mémoire en réclamation ; 

       - la demande indemnitaire formulée par la société Cegelec Sud-Ouest est prématurée dès lors que la contestation d'éléments destinés à entrer dans le décompte du marché ne saurait intervenir avant la date d'établissement de ce décompte ; 

       - les documents produits par la société Cegelec Sud-Ouest sont insuffisants pour établir le bien-fondé de ses demandes ; 

       Vu le mémoire enregistré le 11 avril 2014, présenté pour la société Cegelec Sud-Ouest, qui maintient ses conclusions en demandant toutefois à la cour de surseoir à statuer jusqu'au dépôt du rapport d'expertise de M.  F...E..., expert désigné par l'ordonnance n° 1305398 du juge des référés du tribunal administratif de Montpellier ;

       La société Cegelec Sud-Ouest soutient que :

       - sa demande d'indemnisation n'est pas prématurée ; 

       - son préjudice est établi ; 

       - il y a lieu d'attendre les résultats d'une expertise ordonnée par le tribunal administratif de Montpellier et qui doit notamment chiffrer l'incidence financière de l'allongement des délais d'exécution ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 avril 2015 :

       - le rapport de M. Thiele, rapporteur, 

       - les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,

       - les observations de Me A...pour la société Cegelec,

       - et les observations de Me C...pour le centre hospitalier de Perpignan ;

       1. Considérant qu'en 2001, le centre hospitalier de Perpignan a lancé un appel d'offres selon la procédure des marchés négociés, pour l'agrandissement et la modernisation du centre ; que, par acte d'engagement n° 033327 du 21 juillet 2003, il a attribué le lot n° 3 " Electricité courants forts et faibles " à un groupement momentané d'entreprises composé de la société Cegelec Sud-Ouest, mandataire du groupement, et de la société J.P. Fauché, pour une rémunération globale et forfaitaire de 7 234 468,10 euros hors taxes ; que l'exécution de ce lot comportait une première tranche de travaux concernant les bâtiments neufs du nouvel hôpital Maréchal Joffre, et une deuxième tranche concernant la réhabilitation d'un bâtiment existant ; que l'ordre de service n° 03-01 notifié au groupement le 31 juillet 2003 prévoyait un démarrage des travaux à compter du 3 septembre 2003 et une durée prévisionnelle des travaux de 43 mois ; que le projet de nouvel hôpital a subi des modifications importantes, rendant nécessaire la conclusion de quatre avenants successifs et retardant l'achèvement de la première tranche, correspondant aux phases 1 et 2 ; que, par protocole transactionnel signé le 31 mars 2010, le centre hospitalier a accepté d'indemniser le groupement, à hauteur de 900 000 euros pour les préjudices subis en raison des retards affectant ces deux premières phases des travaux, concernant le nouveau bâtiment ; que, le 23 juillet 2009, le centre hospitalier a notifié au groupement un ordre de service prévoyant un ajournement d'un an du commencement de la deuxième tranche des travaux et un rallongement de la durée d'exécution de ces travaux de 9 mois ; que, le 12 février 2010, le groupement, estimant que la clause de révision des prix ne permettait pas de lui assurer une rentabilité suffisante, a adressé au centre hospitalier une demande de résiliation du marché public ; que le centre hospitalier a rejeté cette demande ; que, par le jugement attaqué du 24 juin 2011, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande, enregistrée sous le numéro 1002419, tendant à la résiliation ou à l'annulation du marché aux torts du centre hospitalier ainsi que sa demande, enregistrée sous le numéro 1002416, tendant à l'indemnisation du préjudice que le groupement estimait avoir subi à cause des retards d'exécution affectant la deuxième tranche des travaux ; 

       Sur le jugement en ce qu'il statue sur les demandes présentées dans l'instance n° 1002419 :

       En ce qui concerne la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant, en premier lieu, que le juge du contrat, saisi par une partie d'un litige relatif à une mesure d'exécution d'un contrat, peut seulement, en principe, rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité ; que, si une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d'une telle mesure d'exécution, former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles, il n'entre pas dans l'office du juge des contrats d'annuler les décisions par lesquelles l'administration refuse de faire droit à une demande de résiliation présentée par son cocontractant ; 

       3. Considérant, en second lieu, que, contrairement à ce que soutient la société Cegelec Sud-Ouest, le centre hospitalier de Perpignan avait, en tout état de cause, soulevé, dans son mémoire enregistré le 10 mars 2011 dans l'instance n° 1002419, le moyen tiré de ce qu'il n'entrait pas dans l'office du tribunal administratif de prononcer l'annulation d'une décision de refus de résiliation ; que c'est donc à bon droit et sans méconnaître leur office que les premiers juges ont accueilli ce moyen ; 

       4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Cegelec Sud-Ouest n'est pas fondée à soutenir que le jugement est irrégulier en ce qu'il statue sur la requête n° 1002419 ; 

       En ce qui concerne le bien-fondé du jugement attaqué :

       5. Considérant, d'une part, qu'ainsi qu'il a été dit au point 2, il n'entre pas dans l'office du juge des contrats d'annuler la décision par laquelle le centre hospitalier de Perpignan a refusé de résilier le marché ; 

       6. Considérant, d'autre part, que les parties à un contrat administratif peuvent saisir le juge d'un recours de plein contentieux contestant la validité du contrat qui les lie ; qu'il appartient alors au juge, lorsqu'il constate l'existence d'irrégularités, d'en apprécier l'importance et les conséquences, après avoir vérifié que les irrégularités dont se prévalent les parties sont de celles qu'elles peuvent, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, invoquer devant lui ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité commise et en tenant compte de l'objectif de stabilité des relations contractuelles, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, la résiliation du contrat ou, en raison seulement d'une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, son annulation ;

       7. Considérant que si la société Cegelec Sud-Ouest demande au juge de prononcer la résiliation du marché sur le fondement de l'article 48.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux, une telle demande est devenue sans objet, dès lors que les travaux objet du marché ont fait l'objet d'une réception le 11 janvier 2013 et que le décompte général a été transmis le 20 janvier 2014 par le centre hospitalier à la société Cegelec Sud-Ouest ; 

       8. Considérant qu'il y a donc lieu de statuer sur la demande présentée à titre subsidiaire par la société Cegelec Sud-Ouest, et tendant à l'annulation du contrat ; 

       9. Considérant, à cet égard, qu'en soutenant que le tribunal administratif de Montpellier a commis une " erreur de droit " en jugeant que des vices affectant la phase d'exécution du contrat ne pouvaient pas être allégués lors de la phase d'exécution du contrat, la société Cegelec Sud-Ouest ne critique pas utilement le motif retenu par le tribunal administratif, qui a estimé que la société n'alléguait pas qu'elle aurait accepté les modifications successives de son contrat dans des conditions telles que son consentement devrait être regardé comme vicié ; 

       10. Considérant, que la société soutient, en second lieu, que les avenants successifs ont abouti à une modification substantielle du marché sans qu'il y ait eu de publicité et mise en concurrence ;  

       11. Considérant qu'aux termes de l'article 19 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret du 7 mars 2001, applicable au marché public litigieux, notifié le 31 juillet 2003 : " Sauf sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ne peut bouleverser l'économie du marché, ni en changer l'objet " ; 

       12. Considérant que ne peuvent être regardées comme des sujétions techniques imprévues au sens de ces dispositions, que des difficultés matérielles rencontrées lors de l'exécution d'un marché, présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties ; qu'en outre, les modifications apportées aux dispositions d'un marché public pendant la durée de sa validité constituent une nouvelle passation de marché au sens du code des marchés publics lorsqu'elles présentent des caractéristiques substantiellement différentes de celles du marché initial et sont, en conséquence, de nature à démontrer la volonté des parties de renégocier les termes essentiels du marché ; 

       13. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les avenants successifs au marché public initial ont étendu le marché, dans une mesure importante, à des prestations non initialement prévues ; que le montant du marché tel que modifié par les avenants successifs au contrat initial a atteint 11 241 293 euros hors taxes, soit 55 % de plus que son montant initial, qui était de 7 234 468,10 euros hors taxes ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que ces avenants, qui ont ainsi bouleversé l'économie du marché et modifié substantiellement l'objet du marché, étaient rendus nécessaires par des sujétions techniques imprévues extérieures aux parties ; 

       14. Considérant, toutefois, que cette irrégularité ne tient pas au caractère illicite du contenu du contrat ; que, n'étant notamment pas relative aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, elle ne revêt pas une gravité telle qu'elle justifie l'annulation du contrat ; 

       Sur le jugement en ce qu'il statue sur les conclusions indemnitaires présentées dans l'instance n° 1002416 :

       En ce qui concerne la régularité du jugement :

       15. Considérant qu'aux termes de l'article R. 612-6 du code de justice administrative : " Si, malgré une mise en demeure, la partie défenderesse n'a produit aucun mémoire, elle est réputée avoir acquiescé aux faits exposés dans les mémoires du requérant " ; 

       16. Considérant que si, lorsque le défendeur n'a produit aucun mémoire, le juge administratif n'est pas tenu de procéder à un telle mise en demeure avant de statuer, il doit, s'il y procède, en tirer toutes les conséquences de droit et qu'il lui appartient seulement, lorsque les dispositions précitées sont applicables, de vérifier que l'inexactitude des faits exposés dans les mémoires du requérant ne ressort d'aucune pièce du dossier ; qu'il résulte de l'instruction qu'à l'appui de sa demande présentée devant le tribunal administratif, la société Cegelec Sud-Ouest soutenait avoir subi un préjudice à cause des retards d'exécution affectant la deuxième tranche des travaux ; qu'une copie de sa requête a été communiquée au centre hospitalier de Perpignan ; que, mis ultérieurement en demeure de produire ses observations par un courrier mentionnant les dispositions de l'article R. 612-6 du code de justice administrative, le centre hospitalier n'a produit son premier mémoire en défense que le 1er juin 2011, après la clôture de l'instruction intervenue le 11 avril 2011 ; que, dès lors, en estimant que les documents fournis par la société Cegelec Sud-Ouest ne permettaient pas de justifier de la réalité du préjudice allégué, sans tenir compte de ce que, en raison de l'acquiescement aux faits, il lui appartenait seulement de vérifier que les faits invoqués par le demandeur n'étaient pas contredits par les pièces du dossier, la tribunal administratif a méconnu les dispositions précitées de l'article R. 612-6 du code de justice administrative ; 

       17. Considérant que, dès lors, et sans qu'il soit besoin de statuer sur le moyen tiré de l'insuffisante motivation du jugement en ce qu'il statue sur ces conclusions, la société est fondée à soutenir que le jugement attaqué est irrégulier en ce qu'il statue sur la demande indemnitaire présentée dans l'instance n° 1002416 ; qu'il y a lieu d'évoquer et statuer immédiatement sur cette demande ;

       En ce qui concerne le bien-fondé de la demande indemnitaire :

       18. Considérant, en premier lieu, que le marché n'a pas été résilié et ne peut plus l'être ; que ce marché est valide ; que l'indemnité demandée par la société Cegelec Sud-Ouest en conséquence de la résiliation ou d'annulation du marché ne peut donc, en tout état de cause, être accordée ; 

       19. Considérant, en deuxième lieu, qu'il y a lieu d'examiner si la société Cegelec Sud-Ouest n'a pas subi un préjudice du fait de l'irrégularité du refus de résilier le contrat ; 

       20. Considérant, toutefois, que si la société Cegelec Sud-Ouest invoque un préjudice qui correspond à des surcoûts qu'elle a dû supporter en raison des retards du chantier, elle n'établit pas, ni même n'allègue, avoir, pendant les phases 3 à 5 du chantier non concernées par le protocole transactionnel conclu le 30 mars 2010, eu une exploitation déficitaire ; qu'elle n'établit donc pas avoir subi de préjudice en conséquence du refus de résiliation qui lui a été opposé par le maître d'ouvrage ; 

       21. Considérant, en troisième lieu, qu'à regarder la demande indemnitaire comme tendant à l'indemnisation des préjudices subis dans le cadre de l'exécution du contrat, et à supposer que certains des préjudices invoqués par la société ne soient pas couverts par le protocole transactionnel conclu le 30 mars 2010 entre les parties, l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché public de travaux est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties ; que l'ensemble des conséquences financières de l'exécution du marché sont retracées dans ce décompte même lorsqu'elles ne correspondent pas aux prévisions initiales ; qu'il revient notamment aux parties d'y mentionner les conséquences financières de retards dans l'exécution du marché ou le coût de réparations imputables à des malfaçons dont est responsable le titulaire ; que, dans ces conditions, la demande indemnitaire présentée par la société Cegelec Sud-Ouest, avant l'établissement du décompte général qui est intervenu en janvier 2014, était prématurée ; qu'en l'absence de résiliation du marché, la société Cegelec Sud-Ouest ne peut utilement se prévaloir, pour contredire cette analyse, des règles applicables en cas de résiliation aux frais et risques de l'entrepreneur pour lesquels le cahier des clauses administratives générales ne prévoyait aucune règle de contestation du décompte ;  

       22. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il y ait lieu d'attendre les résultats de l'expertise ordonnée par le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier à la demande d'une autre partie, que les demandes indemnitaires de la société Cegelec Sud-Ouest doivent être rejetées ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       23. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme quelconque soit mise à la charge du centre hospitalier de Perpignan, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Cegelec Sud-Ouest une somme de 1 000 euros à verser au centre hospitalier de Perpignan en remboursement des frais exposés par ce dernier et non compris dans les dépens ; 

D E C I D E :

Article 1er : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions dirigées contre le jugement nos 1002416-1002419 du 24 juin 2011 du tribunal administratif de Montpellier en tant que celui-ci rejette la demande de résiliation présentée par la société Cegelec Sud-Ouest.

Article 2 : Le jugement nos 1002416-1002419 du 24 juin 2011 du tribunal administratif de Montpellier est annulé en tant qu'il statue sur les demandes indemnitaires présentées par la société Cegelec Sud-Ouest.

Article 3 : Les demandes indemnitaires présentées par la société Cegelec Sud-Ouest sont rejetées, ainsi que le surplus de ses conclusions d'appel.  

Article 4 : La société Cegelec Sud-Ouest versera au centre hospitalier de Perpignan une somme de 1 000 (mille) euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions du centre hospitalier tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative est rejeté. 

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société anonyme Cegelec Sud-Ouest et au centre hospitalier de Perpignan. 

       Délibéré après l'audience du 13 avril 2015, à laquelle siégeaient :

       M. Guerrive, président,

       M. Marcovici, président-assesseur,

       M. Thiele, premier conseiller.

       Lu en audience publique le 4 mai 2015.

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N° 11MA03604       3       

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