Vu la procédure suivante :

       Par une requête sommaire, un mémoire complémentaire, enregistrés respectivement le 30 décembre 2017 et le 1er février 2018, et un mémoire en réplique, enregistré le 26 mars 2019, la SARL Chante France Développement, représentée par MeC..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler, pour excès de pouvoir, la décision n° 2017-804 du 18 octobre 2017 par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) a autorisé la SAS RTU à exploiter un service de radio de catégorie C par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence dénommé Nova Lyon ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, la décision du 18 octobre 2017 par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel a rejeté sa candidature en vue d'obtenir l'autorisation d'exploiter un service de radio en catégorie D par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence dénommé Chante France dans la zone de Lyon ;

       3°) de mettre à la charge du Conseil supérieur de l'audiovisuel le versement d'une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       En ce qui concerne la légalité de la décision n° 2017-804 du 18 octobre 2017 autorisant la SAS RTU à exploiter un service radio dénommé Nova Lyon :

       - la décision d'autorisation a été prise à l'issue d'une procédure irrégulière, le délai de huit mois prescrit par l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986 entre la date de clôture de réception des déclarations de candidatures et le rejet de sa candidature n'ayant pas été respecté par le CSA ; ce vice de procédure revêt un caractère substantiel dès lors que le délai au terme duquel il s'est prononcé a rompu l'égalité de traitement entre les candidats qui ont soumis leur offre ;

       - elle est entachée d'un vice de procédure dès lors qu'elle aurait dû être précédée, en application de l'article 31 de la loi du 30 septembre 1986, d'une consultation publique et d'une étude d'impact ; ce vice de procédure a privé les candidats d'une garantie et présente un caractère substantiel ;

       - elle a été adoptée au terme d'un détournement de la procédure prévue par les dispositions de l'article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986 dès lors que, d'une part, le CSA ne pouvait autoriser la SAS RTU à exploiter la fréquence 89.8 MHz en catégorie C alors qu'elle était auparavant exploitée en catégorie A et que, d'autre part, l'association Radio Trait d'Union a diffusé pendant plus de deux ans un programme proche de celui de Radio Nova sans autorisation du CSA ;

       - elle méconnaît les dispositions de l'article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986 dès lors qu'elle permet un changement de titulaire et qu'elle contourne l'interdiction de basculer d'une fréquence associative vers une fréquence commerciale ;  

       - elle méconnaît le critère prioritaire de la " nécessité d'éviter les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence " ainsi que l'égalité de traitement dès lors que jusqu'à l'entrée en vigueur de l'autorisation contestée, l'association Radio Trait d'Union pouvait continuer d'exploiter la fréquence radiophonique ;

       En ce qui concerne la légalité de la décision de rejet de la candidature de la SARL Chante France Développement :

       - la décision par laquelle sa candidature a été rejetée est entachée d'erreur d'appréciation dès lors que le CSA n'a pas tenu compte de ce que la programmation musicale du service Chante France était exclusivement composée de chansons en langue française ;

       - elle est entachée d'erreur d'appréciation en ce que le CSA ne pouvait lui opposer la présence dans la zone de Lyon des services Impact FM et Nostalgie Lyon dès lors que sa programmation musicale est différente.

       Par un mémoire, enregistré le 20 avril 2018, la société SAS RTU, représentée par la SCP Piwnica et Molinié, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la SARL Chante France Développement d'une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

       Par deux mémoire en défense, enregistrés le 26 avril 2018 et le 29 mars 2019, le Conseil supérieur de l'audiovisuel conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la directive n° 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil en date du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques,

       - la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986,

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Luben, 

       - les conclusions de Mme Bernard, rapporteur public,

       - et les observations de Me D...et de Me B...substituant MeC..., avocates de la SARL Chante France Développement, et de Me A...de la SCP Piwnica et Molinié, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la société SAS RTU.

       Considérant ce qui suit : 

       1. Il ressort des pièces du dossier que par une décision n° 2016-673 du 13 juillet 2016, le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) a lancé un appel à candidatures pour l'exploitation de services de radio par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence à temps complet ou partagé dans le ressort du comité territorial de l'audiovisuel de Lyon. Par une décision n° 2017-804 du 18 octobre 2017, le CSA a autorisé la SAS RTU à exploiter un service de radio en catégorie C dénommé Nova Lyon dans la zone de Lyon pour une durée de cinq ans. Par décision du même jour, notifiée le 13 novembre 2017, le CSA a rejeté la candidature de la SARL Chante France Développement pour la diffusion en catégorie D du service dénommé " Chante France " sur cette même zone. La SARL Chante France Développement demande à la Cour d'annuler ces décisions.

       En ce qui concerne la légalité de la décision n° 2017-804 du 18 octobre 2017 autorisant la SAS RTU à exploiter un service radio dénommé Nova Lyon : 

       	S'agissant de la légalité externe :

       2. En premier lieu, aux termes du I de l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986 : " I. - La durée des autorisations délivrées en application des articles 29, 29-1, 30, 30-1 et 30-2 ne peut excéder dix ans. Toutefois, pour les services de radio en mode analogique, elle ne peut excéder cinq ans. Ces autorisations sont délivrées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel dans un délai de huit mois à compter de la date de clôture de réception des déclarations de candidatures des éditeurs ou des distributeurs de services. (...) ".

       3. Les dispositions précitées de l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986 qui prescrivent au CSA de délivrer les autorisations d'émettre dans un délai de huit mois à compter de la clôture de l'appel aux candidatures ont été introduites par l'article 42 de la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 afin de transposer en droit interne l'article 7-4 de la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques, qui a prévu un tel délai afin de favoriser un usage plus efficace de la ressource radioélectrique en évitant que des fréquences attribuables soient gelées pendant des durées excessives. Il ne résulte ni des dispositions de la directive, ni des dispositions législatives qui les ont transposées, que le dépassement du délai de huit mois entraînerait la caducité de la procédure de sélection, laquelle aurait au surplus pour conséquence de retarder encore l'attribution des fréquences. Il en résulte que le moyen tiré de ce que le seul dépassement du délai de huit mois prévu par les dispositions précitées aurait dû entraîner la nullité de la procédure d'appel à candidatures doit être écarté.

       4. Enfin, à supposer que la société requérante ait entendu soulever le moyen tiré de l'existence d'un détournement de pouvoir ou de procédure, notamment en ce que le retard pris par le CSA pour traiter les dossiers de candidature aurait favorisé celle présentée par la SAS RTU, celui-ci n'est pas établi, pas plus qu'il ne ressort des pièces du dossier que la procédure suivie aurait porté atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats. 

       5. En deuxième lieu, aux termes de l'article 31 de la loi du 30 septembre 1986 : " Les autorisations relatives à l'usage de la ressource radioélectrique que le Conseil supérieur de l'audiovisuel peut accorder, dans les conditions prévues à la présente section, tiennent compte de la situation économique du marché des services de communication audiovisuelle concernés. Si les décisions d'autorisation d'usage de la ressource radioélectrique sont susceptibles de modifier de façon importante le marché en cause, le Conseil supérieur de l'audiovisuel procède, préalablement au lancement des procédures prévues aux articles 29, 30, 30-1, 30-5 et 30-6, à une consultation publique. (...) Lorsqu'il procède aux consultations publiques prévues au deuxième alinéa et à l'article 28-4, le Conseil supérieur de l'audiovisuel procède également à une étude d'impact, notamment économique, des décisions d'autorisation d'usage de la ressource radioélectrique. Cette étude est rendue publique. (...) ".

       6. La société requérante soutient que la décision contestée est entachée d'un vice de procédure dès lors qu'elle n'a pas été précédée d'une consultation publique et d'une étude d'impact bien que l'exploitation par la SAS RTU d'un service de radio en catégorie C était susceptible de modifier de manière importante le marché publicitaire de la zone de Lyon. Toutefois, il ressort des pièces du dossier que préalablement à la décision contestée, le CSA a autorisé, dans le ressort du comité territorial de l'audiovisuel de Lyon, l'exploitation de 37 fréquences à des radios privées parmi lesquelles 14 avaient accès au marché publicitaire local, dont 7 en catégorie C, et dont 10 étaient adossées à des groupes radiophoniques. En outre, l'exploitation des fréquences en catégorie C offre également aux titulaires de ces autorisations un accès au marché publicitaire national. Ainsi, l'attribution d'une seule nouvelle autorisation à la SAS RTU n'étant pas susceptible de modifier de façon importante le marché en cause, le CSA n'était pas tenu de procéder à une consultation publique et une étude d'impact. Dans ces conditions, le syndicat requérant n'est pas fondé à soutenir que la décision attaquée serait entachée d'un vice de procédure. 

       7. En troisième lieu, aux termes des deuxième et troisième alinéas de l'article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986 : " Dans le respect des critères mentionnés à l'article 29, notamment le juste équilibre entre les réseaux nationaux et les services locaux, régionaux et thématiques indépendants, le Conseil supérieur de l'audiovisuel peut donner son agrément à un changement de titulaire d'autorisation pour la diffusion de services de radio lorsque ce changement bénéficie à la personne morale qui contrôle ou qui est contrôlée par le titulaire initial de l'autorisation au regard des critères figurant à l'article L. 233-3 du code de commerce. A l'occasion de ce changement de titulaire de l'autorisation, le conseil peut, dans les mêmes conditions, donner son agrément à un changement de la catégorie pour laquelle le service est autorisé. Ce changement ne peut être agréé hors appel aux candidatures par le Conseil supérieur de l'audiovisuel s'il est incompatible avec la préservation des équilibres des marchés publicitaires, notamment locaux / Ce changement de titulaire de l'autorisation n'est pas ouvert aux services mentionnés à l'article 80 et aux services locaux, régionaux et thématiques indépendants ". 

       8. Par ses communiqués n° 34 du 29 août 1989 et n° 281 du 10 novembre 1994, le CSA, faisant usage des pouvoirs qu'il tient de ces dispositions, a déterminé cinq catégories de services en vue de l'appel à candidatures pour l'exploitation de services de radiodiffusion sonore par voie hertzienne terrestre. Ces cinq catégories sont ainsi définies : services associatifs éligibles au fonds de soutien, mentionnés à l'article 80 (catégorie A), services locaux ou régionaux indépendants ne diffusant pas de programme national identifié (catégorie B), services locaux ou régionaux diffusant le programme d'un réseau thématique à vocation nationale (catégorie C), services thématiques à vocation nationale (catégorie D) et services généralistes à vocation nationale (catégorie E).

       9. Si aucune disposition de la loi du 30 septembre 1986 n'interdit, par principe, le passage d'un service de radiodiffusion sonore d'une catégorie de services à une autre, une telle modification, de nature à remettre en cause les choix opérés lors de la délivrance des autorisations d'exploitation, n'est possible qu'après que l'opérateur a obtenu une nouvelle autorisation, à l'issue d'un nouvel appel à candidatures. 

       10. Il ressort des pièces du dossier que l'autorisation délivrée à la SAS RTU d'exploiter un service de radio en catégorie C dénommé Nova Lyon, ne résulte pas d'un changement de titulaire agréé par le CSA sur le fondement des dispositions précitées, mais est issue d'un appel à candidatures émis par une décision du 13 juillet 2016 du CSA. La société requérante ne peut donc utilement se prévaloir des dispositions précitées qui permettent, dans le cadre d'un changement de titulaire d'une autorisation, un changement de catégorie pour laquelle le service est autorisé. Il suit de là que l'autorisation accordée à la SAS RTU d'exploiter la fréquence 89.8 MHz en catégorie C, alors même que cette fréquence était précédemment exploitée en catégorie A par l'association Radio Trait d'Union, a été prise au terme d'une procédure régulière. En outre, la circonstance alléguée, à la supposer établie, que l'association Radio Trait d'Union aurait exploité cette fréquence en méconnaissance de ses obligations ne faisait pas par elle-même obstacle à la délivrance d'une autorisation à la SAS RTU et n'est pas de nature à faire regarder cette dernière comme entachée de ce seul fait d'un détournement de procédure. Il suit de là que les moyens invoqués par la société Chante France Développement, tirés de l'irrégularité de la procédure au terme de laquelle la décision d'autorisation est intervenue ne peuvent qu'être écartés comme inopérants.

       	 S'agissant de la légalité interne :

       11. En premier lieu, la société requérante soutient que la société Radio Nova aurait pris le contrôle de l'association Radio Trait d'Union pour qu'elle cède l'autorisation qu'elle détenait afin que la SAS RTU, dont Radio Nova est l'actionnaire majoritaire, obtienne l'autorisation d'exploiter la fréquence en question. Ces allégations ne sont toutefois pas établies par les pièces du dossier.  

       12. En second lieu, aux termes de l'article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986, le Conseil supérieur de l'audiovisuel : " assure l'égalité de traitement ; il garantit l'indépendance et l'impartialité du secteur public de la communication audiovisuelle ; il veille à favoriser la libre concurrence et l'établissement de relations non discriminatoires entre éditeurs et distributeurs de services, quel que soit le réseau de communications électroniques utilisé par ces derniers, conformément au principe de neutralité technologique ; il veille à la qualité et à la diversité des programmes, au développement de la production et de la création audiovisuelles nationales ainsi qu'à la défense et à l'illustration de la langue et de la culture françaises (...) ". Aux termes de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 : " Sous réserve des dispositions de l'article 26 de la présente loi, l'usage des fréquences pour la diffusion de services de radio par voie hertzienne terrestre est autorisé par le Conseil supérieur de l'audiovisuel dans les conditions prévues au présent article. (...) Le conseil accorde les autorisations en appréciant l'intérêt de chaque projet pour le public, au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels, la diversification des opérateurs, et la nécessité d'éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence (...) " . 

       13. La société requérante soutient que l'autorisation délivrée méconnaît le principe d'égalité de traitement et est entachée d'une violation des impératifs de prévention des pratiques entravant la libre concurrence dès lors que le CSA aurait autorisé l'association Radio Trait d'Union à exploiter la fréquence 89.8 MHz en méconnaissance de ses obligations jusqu'à l'entrée en vigueur de la décision contestée. Toutefois, il ressort des termes de la décision contestée, que pour écarter les dix-neuf candidatures dans la zone de Lyon et leur préférer la candidature de la SAS RTU, le CSA a notamment relevé que cette dernière s'engage à diffuser un programme d'intérêt local spécifique à la zone de Lyon d'une durée comprise selon les jours entre 7h15 et 10h15, et comprenant entre 30 minutes et 1h40 d'informations et rubriques locales et qu'elle prévoyait la diffusion d'une programmation musicale éclectique caractérisée par une grande diversité de genres musicaux tout en assurant l'exposition de la scène musicale lyonnaise par l'intermédiaire de partenariats avec de nombreux acteurs institutionnels et de la scène culturelle lyonnaise. En comparant ainsi l'intérêt des projets pour le public et en appréciant la part respective des programmes d'intérêt local spécifique à la zone de Lyon, ce qui constitue l'un des objectifs qui lui est assigné par l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 et qui contribue directement à la diversité des programmes au regard de l'impératif prioritaire de sauvegarde de pluralisme des courants d'expression socio-culturels fixé par ce même article, le CSA a procédé à un examen réel et complet des mérites comparés des différents pétitionnaires. Dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le CSA a méconnu les dispositions précitées de l'article 3-1 et 29 de la loi du 30 septembre 1986. 

       14. Il résulte de tout ce qui précède que la SARL Chante France Développement n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision du CSA en date du 18 octobre 2017 autorisant la SAS RTU à exploiter un service de radio en catégorie C dénommé Nova Lyon dans la zone de Lyon.

       En ce qui concerne la légalité de la décision de rejet de la candidature de la SARL Chante France Développement :

       15. Aux termes de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 : " Sous réserve des dispositions de l'article 26 de la présente loi, l'usage des fréquences pour la diffusion de services de radio par voie hertzienne terrestre est autorisé par le Conseil supérieur de l'audiovisuel dans les conditions prévues au présent article. (...) Le conseil accorde les autorisations en appréciant l'intérêt de chaque projet pour le public, au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels, la diversification des opérateurs, et la nécessité d'éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence. Il tient également compte : (...) 5° De la contribution à la production de programmes réalisés localement ; 6° Pour les services dont les programmes musicaux constituent une proportion importante de la programmation, des dispositions envisagées en faveur de la diversité musicale au regard, notamment, de la variété des oeuvres, des interprètes, des nouveaux talents programmés et de leurs conditions de programmation ; (...) ; Le conseil veille également au juste équilibre entre les réseaux nationaux de radiodiffusion, d'une part, et les services locaux, régionaux et thématiques indépendants, d'autre part. " .

       16. Le CSA, réuni en collège plénier le 18 octobre 2017, a rejeté la candidature présentée par la société SARL Chante France Développement pour la diffusion du service radiophonique dénommé " Chante France ", service de catégorie D, au motif qu'elle était susceptible " de répondre dans une moindre mesure à la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels que Nova Lyon, candidat retenu en catégorie C, eu égard au programme d'intérêt local qu'il s'engage à diffuser dans la zone de Lyon, d'une durée comprise selon les jours entre 7h15 et 10h15 et comprenant entre 30 minutes et 1h40 d'informations et de rubriques locales " et, au surplus, la programmation musicale de Chante France " consacrée à la chanson française, et plus particulièrement à la variété, et accordant une large place à la diffusion de titres " gold ", est déjà au moins en partie représentée par celles d'Impact FM et de Nostalgie Lyon, services autorisés dans la zone avant l'appel  ".

       17. Le candidat à l'attribution d'une autorisation d'exploitation dont la candidature est rejetée à l'issue d'un appel à candidatures peut directement invoquer, à l'appui de conclusions tendant à l'annulation de la décision de refus qui lui est ainsi opposée, des moyens tirés de ce que la comparaison opérée par le CSA, sur la base des éléments mentionnés dans la motivation de la décision attaquée, entre le service qu'il proposait et ceux qui ont été autorisés, est entachée d'une erreur d'appréciation.

       18. En premier lieu, si la société requérante invoque les dispositions du 2° bis de l'article 28 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée, relatives à la proportion " d'oeuvres musicales d'expression française ou interprétées dans une langue régionale en usage en France ", ce moyen est inopérant dès lors que ces dispositions ne concernent pas les critères au vu desquels sont délivrées les autorisations, mais le contenu des programmes diffusés par les bénéficiaires d'une autorisation.

       19. La société requérante soutient, en second lieu, que le rejet de sa candidature est entaché d'une erreur d'appréciation en ce que le CSA ne pouvait lui opposer la présence dans la zone de Lyon des services " Impact FM " et " Nostalgie Lyon " dès lors que sa programmation est exclusivement composée d'oeuvres musicales d'expression française parmi lesquelles figurent un nombre important de nouveautés. Toutefois, il ressort du baromètre Yacast versé au dossier que pour la période allant de septembre à octobre 2017, la programmation musicale de Chante France comprenait 88% de titres de variété française et 10 % de titres pop/rock dont 82 % sont des titres gold. Il ressort également de ce baromètre que la programmation du service Nostalgie, reprise par le service Nostalgie Lyon dans la zone de Lyon, comprenait pour sa part, 48 % de titres de variété française et 21 % de titres pop/rock dont 95 % sont de titres gold. Ainsi, le CSA pouvait valablement retenir que la programmation musicale du service " Chante France " était en partie représentée par celle du service " Nostalgie Lyon ", service autorisé dans la zone avant l'appel à candidatures. Par ailleurs, si la société requérante soutient que la programmation de Chante France comporte des nouveautés peu diffusées, il ressort des pièces du dossier que seulement 12 % de sa programmation y est effectivement consacrée. Ainsi, le CSA n'a pas entaché sa décision d'une erreur d'appréciation en retenant que la programmation musicale de " Chante France " était en partie représentée par celles des services " Impact FM " et " Nostalgie Lyon ". Dans ces conditions, la société Chante France Développement n'est pas fondée à soutenir que le CSA aurait commis une erreur d'appréciation en rejetant sa candidature pour les motifs énoncés.

       20. Il résulte de ce qui précède que la SARL Chante France Développement n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision du CSA en date du 18 octobre 2017, notifiée le 13 novembre 2017, rejetant sa candidature à fin d'exploiter le service de radio en catégorie D dénommé Chante France dans la zone Lyon.

       Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       21. Le CSA n'étant pas la partie perdante à l'instance, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à sa charge la somme demandée par la SARL Chante France Développement au titre de ces dispositions. 

       22. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SARL Chante France Développement le paiement à la SAS RTU de la somme de 1 500 euros au titre des frais liés à l'instance en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL Chante France Développement est rejetée.

Article 2 : La SARL Chante France Développement versera à la SAS RTU la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Chante France Développement, au Conseil supérieur de l'audiovisuel et à la SAS RTU. 

Délibéré après l'audience du 4 avril 2019, à laquelle siégeaient :

- M. Lapouzade, président,

- M. Luben, président assesseur,

- Mme Larsonnier, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 18 avril 2019.

Le rapporteur,

I. LUBENLe président,

J. LAPOUZADELe greffier,

Y. HERBERLa République mande et ordonne au ministre de la culture en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 17PA04009