Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SA L'Auxiliaire a demandé au Tribunal administratif de Montreuil de lui accorder la réduction, à hauteur de 294 928 euros en droits, de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2008.

       Par un jugement n° 1601340 du 8 juin 2017, le Tribunal administratif de Montreuil a fait droit à sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 9 octobre 2017, le MINISTRE DE L'ACTION ET DES COMPTES PUBLICS demande à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ;

       2° de rétablir le supplément d'imposition en litige à la charge de la SA L'Auxiliaire.

       Le MINISTRE DE L'ACTION ET DES COMPTES PUBLICS soutient que :

       - le jugement attaqué est insuffisamment motivé dès lors qu'il ne tranche pas la question de savoir à quelle date doit être apprécié le critère de prépondérance immobilière de la SA La Valdaine dont les titres ont fait l'objet d'une provision pour dépréciation par la requérante ;

       - les dispositions du a sexies 0-bis du I de l'article 219 du code général des impôts ne fixant pas de date particulière d'appréciation de ce critère, hormis le cas particulier d'une cession de titres, il convient de faire application des règles de droit commun régissant la déductibilité des provisions, telles que prévues au 5° du 1 de l'article 39 du même code, pour retenir la date de clôture de l'exercice de la société qui détient ces titres.

       .............................................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Toutain,

       - et les conclusions de M. Errera, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. La SA L'Auxiliaire, qui exerce une activité d'assurance mutuelle dans le secteur du bâtiment et des travaux publics, est associée, à hauteur de 99,97 % du capital, de la SA La Valdaine, laquelle constituait, au 31 décembre 2007, une société à prépondérance immobilière non cotée, au sens des dispositions du a sexies-0 bis du I de l'article 219 du code général des impôts. La SA L'Auxiliaire a primitivement comptabilisé et déduit de ses résultats imposables, par application de ces dispositions et de celles du 5° du 1 de l'article 39 du même code, une provision pour dépréciation des titres de participation ainsi détenus dans la SA La Valdaine, à hauteur de 7 915 000 euros au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2007, puis une dotation complémentaire de 884 783 euros au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2008. La SA L'Auxiliaire a ultérieurement fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010. A l'occasion de ce contrôle, l'administration a notamment constaté que la SA La Valdaine avait, au cours de l'exercice 2008, cédé la totalité de ses actifs immobiliers. Estimant que la prépondérance immobilière d'une société, au sens du a sexies-0 bis du I de l'article 219 du code général des impôts, devait, en l'absence de cession des titres de celle-ci au cours de l'exercice par l'entreprise détentrice, être appréciée à la date de clôture de l'exercice chez cette dernière, ainsi que l'énonçait le paragraphe n° 12 de l'instruction publiée au bulletin officiel des impôts 4 B-4-09 du 30 juillet 2009, ultérieurement repris, dans le bulletin officiel des finances publiques - impôts, au paragraphe n° 70 de la subdivision BOI-IS-BASE-20-20-10-30, le service en a déduit, en l'espèce, que la SA La Valdaine ne constituait plus une société à prépondérance immobilière à la clôture de l'exercice au 31 décembre 2008 et que les titres de celle-ci devaient désormais être qualifiés de titres de participation, au sens des dispositions distinctes du a quinquies du I de l'article 219 du code général des impôts, à l'égard desquels une provision pour dépréciation n'est pas fiscalement déductible. En conséquence, le vérificateur a rejeté la déduction de la dotation complémentaire susmentionnée de 884 783 euros initialement pratiquée par la SA L'Auxiliaire et en a réintégré le montant à ses résultats imposables au taux de droit commun au titre de l'exercice clos en 2008. Par ailleurs, l'administration a également notifié d'autres rectifications à la SA L'Auxiliaire au titre du même exercice, dont le montant total a emporté l'annulation du déficit primitivement déclaré par l'intéressée et à raison duquel celle-ci avait, à l'époque, bénéficié, par application du régime exceptionnel de report en arrière prévu par l'article 94 de la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008, d'un remboursement anticipé de la créance d'impôt correspondante. Le supplément d'impôt sur les sociétés en résultant, au titre de l'exercice clos en 2008, a été consécutivement assigné à la SA L'Auxiliaire par avis de mise en recouvrement émis le 22 octobre 2014, pour un montant de 3 689 855 euros en droits. Après le rejet implicite de la réclamation préalable qu'elle avait présentée en ce sens à l'administration le 10 octobre 2014, la SA L'Auxiliaire a demandé au Tribunal administratif de Montreuil de lui accorder la réduction de ce supplément, en tant seulement qu'il procédait du rejet de la déduction de la dotation complémentaire susmentionnée de 884 783 euros, soit une réduction, en droits, de 294 928 euros. Par un jugement n° 1601340 du 8 juin 2017, dont le MINISTRE DE L'ACTION ET DES COMPTES PUBLICS relève appel, le Tribunal administratif de Montreuil a fait droit à cette demande.

       2. Aux termes de l'article L. 113-1 du code de justice administrative : " Avant de statuer sur une requête soulevant une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, le tribunal administratif ou la cour administrative d'appel peut, par une décision qui n'est susceptible d'aucun recours, transmettre le dossier de l'affaire au Conseil d'Etat, qui examine dans un délai de trois mois la question soulevée. Il est sursis à toute décision au fond jusqu'à un avis du Conseil d'Etat ou, à défaut, jusqu'à l'expiration de ce délai ".

       3. Aux termes de l'article 219 du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : " I. (...) Le taux normal de l'impôt est fixé à 33,1/3 %. / Toutefois : / a. Le montant net des plus-values à long terme fait l'objet d'une imposition séparée au taux de 19 % (...). / Pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2005, le taux fixé au premier alinéa est fixé à 15 %. / Pour les exercices ouverts à compter du 31 décembre 2007, le montant net des plus-values à long terme afférentes aux titres des sociétés à prépondérance immobilière définies au a sexies-0 bis cotées est imposé au taux prévu au IV. (...) / a sexies-0 bis. Le régime des plus et moins-values à long terme cesse de s'appliquer à la plus ou moins-value provenant des cessions de titres de sociétés à prépondérance immobilière non cotées réalisées à compter du 26 septembre 2007. Sont considérées comme des sociétés à prépondérance immobilière les sociétés dont l'actif est, à la date de la cession de ces titres ou a été à la clôture du dernier exercice précédant cette cession, constitué pour plus de 50 % de sa valeur réelle par des immeubles, des droits portant sur des immeubles, des droits afférents à un contrat de crédit-bail conclu dans les conditions prévues au 2 de l'article L. 313-7 du code monétaire et financier ou par des titres d'autres sociétés à prépondérance immobilière. Pour l'application de ces dispositions, ne sont pas pris en considération les immeubles ou les droits mentionnés à la phrase précédente lorsque ces biens ou droits sont affectés par l'entreprise à sa propre exploitation industrielle, commerciale ou agricole ou à l'exercice d'une profession non commerciale. / Les provisions pour dépréciation afférentes aux titres exclus du régime des plus et moins-values à long terme en application du premier alinéa cessent d'être soumises à ce même régime (...) ". Aux termes du dix-neuvième alinéa du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts, pour la détermination des résultats des exercices ouverts à compter du 1er janvier 2007, les dotations aux provisions pour dépréciation comptabilisées au titre de l'exercice sur l'ensemble des titres de participation de sociétés à prépondérance immobilière définies au a sexies-0 bis du I de l'article 219 " ne sont pas déductibles à hauteur du montant des plus-values latentes existant à la clôture du même exercice sur les titres appartenant à cet ensemble ". En vertu du VI de l'article 209 du code général des impôts, les dispositions du dix-neuvième alinéa du 5° du 1 de l'article 39 s'appliquent distinctement aux titres de sociétés à prépondérance immobilière cotées et aux titres de sociétés à prépondérance immobilière non cotées.

       4. Si les dispositions précitées du a sexies-0 bis du I de l'article 219 du code général des impôts prévoient que, pour les titres qui font l'objet d'une cession, le caractère immobilier prépondérant des sociétés concernées s'apprécie à la date de cession des titres ou à la clôture du dernier exercice précédant la cession, aucune disposition de la loi ne précise comment s'apprécie le caractère immobilier prépondérant des sociétés en l'absence de cession des titres. 

       5. La requête du MINISTRE DE L'ACTION ET DES COMPTES PUBLICS présente notamment à juger la question suivante : pour l'application des dispositions précitées du a sexies-0 bis du I de l'article 219 du code général des impôts, comment et, en particulier, à quelle date s'apprécie, en l'absence de cession des titres, le caractère immobilier prépondérant de la société détenue '

       6. Cette question de droit nouvelle présente une difficulté sérieuse et est susceptible de se poser dans de nombreux litiges. Dès lors, il y a lieu, en application des dispositions précitées de l'article L. 113-1 du code de justice administrative, de surseoir à statuer sur la présente requête et de transmettre pour avis le dossier de cette requête au Conseil d'Etat.

DECIDE :

Article 1er : Il est sursis à statuer sur la requête du MINISTRE DE L'ACTION ET DES COMPTES PUBLICS jusqu'à ce que le Conseil d'Etat ait fait connaître son avis sur la question de droit posée au point 5 du présent arrêt ou, à défaut, jusqu'à l'expiration du délai de trois mois à compter de la transmission du dossier prévue à l'article 2 ci-dessous.

Article 2 : Le dossier de la requête du MINISTRE DE L'ACTION ET DES COMPTES PUBLICS est transmis au Conseil d'Etat.

Article 3 : Tous droits et moyens des parties sur lesquels il n'est pas expressément statué par le présent arrêt sont réservés jusqu'en fin d'instance.

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