Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société PBTP et Démolitions a demandé au tribunal administratif de Besançon d'annuler le marché (lot n° 1) relatif au désamiantage-déconstruction passé entre la commune de Doubs et la société Dromard TP dans le cadre d'une opération de requalification dite " requalification du patrimoine communal-coeur de bourg-aménagements extérieurs " et de condamner la commune de Doubs à lui verser une somme de 7 118,10 euros hors taxes en indemnisation de sa perte de bénéfice net et une somme de 1 304,38 euros hors taxes au titre des frais de présentation de son offre.

       Par un jugement n° 1600484 du 9 novembre 2017, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 8 janvier 2018, la société PBTP et Démolitions, représentée par MeA..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Besançon du 9 novembre 2017 ;

       2°) d'annuler le marché passé entre la commune de Doubs et la société Dromard TP ;

       3°) de condamner la commune de Doubs à lui verser une somme de 7 118,10 euros hors taxes au titre de sa perte de bénéfice net ;

       4°) de condamner la commune de Doubs à lui verser la somme de 1 304,38 euros hors taxes au titre des frais de présentation de son offre ;

       5°) de mettre à la charge de la commune de Doubs le versement d'une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - l'appréciation de ses garanties professionnelles, techniques et financières a été effectuée de manière irrégulière par la commune de Doubs ;

       - son offre ne pouvait être écartée au seul motif d'une mauvaise exécution d'un marché antérieur et sans que son dossier de candidature soit réellement examiné, ce qui constitue une méconnaissance de l'article 52 du code des marchés publics ;

       - elle présentait les capacités professionnelles, techniques et financières requises et sa candidature ne pouvait être écartée ;

       - elle disposait d'une chance sérieuse d'obtenir le marché eu égard aux garanties qu'elle présentait et au fait que son offre était économiquement la plus avantageuse ;

       - elle peut dès lors prétendre à l'indemnisation complète du manque à gagner ;

       - elle n'était pas non plus dépourvue de toute chance d'obtenir le marché et peut aussi prétendre au remboursement des frais engagés pour présenter son offre.

       La requête a été communiquée à la commune de Doubs qui n'a pas produit de mémoire.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Wallerich, président assesseur,

       - et les conclusions de M. Louis, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. Dans le cadre d'une opération de requalification de son patrimoine, la commune de Doubs a lancé une consultation, selon une procédure adaptée, en vue de l'attribution d'un marché public de travaux concernant l'aménagement extérieur du coeur de bourg. La procédure décomposait l'opération en trois lots, dont le lot n° 1 relatif au désamiantage et à la démolition d'ouvrages. Cinq entreprises ont présenté une offre pour ce lot, dont la société PBTP et Démolitions et la société Dromard TP. Par un acte d'engagement signé le 1er février 2016, la commune a confié le lot n° 1 de ce marché à la société Dromard TP. La société PBTP et Démolitions a contesté devant le tribunal administratif de Besançon la validité de ce contrat et a demandé l'indemnisation du préjudice qu'elle estime avoir subi en raison de son éviction. Elle relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif a rejeté ses demandes.

       Sur les conclusions aux fins d'annulation :

       2. Indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini. Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

       3. Aux termes de l'alinéa I de l'article 52 du code des marchés publics : " (...) Les candidatures qui n'ont pas été écartées en application des dispositions de l'alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées. (...) ". Pour l'application de ces dispositions, le pouvoir adjudicateur ne peut se fonder uniquement sur l'existence alléguée de manquements d'une entreprise candidate dans l'exécution de précédents marchés, sans rechercher si d'autres éléments de son dossier de candidature permettent à cette entreprise de justifier des garanties qu'elle présente.

       4. Dans son courrier du 15 janvier 2016, la commune a indiqué à la société PBTP et Démolitions que son offre n'avait pas été retenue " en raison de la mauvaise exécution sur une opération antérieure " et dans un second courrier du 22 janvier 2016, elle a explicité cette décision dans les termes suivants : " Lors de l'exécution du lot n°1, désamiantage pour l'opération coeur de bourg, phase 1, nous vous avons informé par courrier recommandé avec accusé de réception du 20 mai 2015 des difficultés provenant de votre intervention. En accord avec notre équipe de maitrise d'oeuvre, nous avons décidé de ne pas soumettre à analyse votre proposition pour le marché cité en objet. En conséquence, aucune note n'a été attribuée à votre offre. ". Il résulte des termes sans ambiguïté de ces deux correspondances que le seul motif de rejet de l'offre de la société PBTP et Démolitions réside dans la mauvaise exécution, reprochée à cette dernière par la commune de Doubs, d'un précédent marché conclu dans le cadre de l'opération " Coeur de bourg ", sans qu'aucune analyse ait été portée sur l'ensemble de ses capacités professionnelles, techniques et financières et, en particulier, sans qu'aient été mises en balance les difficultés rencontrées au cours de l'exécution de ce précédent marché, avec les références produites ultérieurement. 

       5. Il résulte en outre de l'instruction que si la société PBTP et Démolitions n'avait en effet, pas respecté les délais imposés dans le cadre de l'exécution de son précédent marché et avait ponctuellement fait preuve de négligence pour remédier aux problèmes d'étanchéité des bâtiments qui étaient apparus à la suite de la dégradation d'une bâche du fait des intempéries, ces manquements de faible gravité n'avaient conduit la commune qu'à lui infliger des pénalités limitées à cinq jours de retard alors que le préjudice lié au dégât des eaux avait été arrêté à seulement 1 000 euros. Par ailleurs, la société a produit dans son dossier de candidature, de nombreuses références, dont trois postérieures au précédent chantier, accompagnées d'attestations très majoritairement positives. Il résulte de ce qui précède qu'ainsi que l'a jugé le tribunal administratif, l'appréciation par le pouvoir adjudicateur des garanties professionnelles, techniques et financière de la société PBTP et Démolitions s'est opérée de manière irrégulière.

       6. Toutefois, et alors qu'il n'est pas soutenu que le contrat aurait un contenu illicite, le vice entachant la procédure de passation du contrat, tel qu'il a été relevé au point précédent, ne constitue pas un vice de consentement et n'est pas d'une gravité telle que le juge aurait dû le relever d'office, de telle sorte qu'il devrait nécessairement conduire à l'annulation du contrat. Par suite, la société PBTP et Démolitions n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a estimé que la poursuite de l'exécution du contrat était possible et qu'il a ainsi rejeté ses conclusions tendant à l'annulation de ce dernier.

       Sur les conclusions indemnitaires :

       7. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, il appartient au juge de vérifier d'abord si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. Dans l'affirmative, il n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient, ensuite, de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Dans un tel cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. Toutefois, si l'offre du candidat irrégulièrement évincé était elle-même irrégulière, ce candidat ne peut être regardé comme ayant été privé d'une chance sérieuse d'obtenir le contrat.

       8. Ainsi qu'il a été dit précédemment, la société PBTP et Démolitions présentait des garanties professionnelles, techniques et financières solides eu égard aux spécifications du marché à l'attribution duquel elle s'était portée candidate. En outre, son offre de base s'élevait à 27 707 euros HT alors que celui de la société attributaire s'élevait à 40 274 euros HT. Or, il résulte de l'instruction que la valeur technique de ces deux offres était équivalente tant en ce qui concerne l'organisation des travaux, le process mis en oeuvre que la gestion des déchets. Si la commune faisait valoir en première instance que la proposition de la société requérante était anormalement basse, il est constant qu'elle ne l'a pas mise en mesure de justifier du niveau de ses prix en engageant la procédure contradictoire prévue, en pareil cas, par les dispositions de l'article 55 du code des marchés publics. A cet égard, la société PBTP et Démolitions indique, sans être contredite utilement sur ces points, que son offre était mieux disante au regard de son prix, de son expérience et des moyens matériels et humains à sa disposition qui rendaient inutile le recours à la sous-traitance. Il s'ensuit que cette société doit être regardée comme justifiant qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter le marché.

       9. Si la société PBTP et Démolitions demande à être indemnisée d'une perte de bénéfice net qu'elle évalue, s'agissant de ce marché, à 7 118 euros, l'attestation de son comptable qui mentionne un taux de marge nette de 25,69 % n'est pas cohérente avec le prix très bas de son offre par rapport aux autres concurrents. Dans ces conditions, il sera fait une juste appréciation de son manque à gagner, incluant les frais de présentation de son offre, en l'évaluant à la somme de 2 000 euros.

       10. Il résulte de tout ce qui précède que la société PBTP et Démolitions est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Besançon a rejeté ses conclusions indemnitaires. 

       Sur les frais liés à l'instance :

       11. Il y a lieu de mettre à la charge de la commune de Doubs le versement à la société PBTP et Démolitions d'une somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1600484 du 9 novembre 2017 du tribunal administratif de Besançon est annulé en tant qu'il a rejeté les conclusions indemnitaires de la société PBTP et Démolitions.

Article 2 : La commune de Doubs est condamnée à verser la somme de 2 000 euros à la société PBTP et Démolitions. 

Article 3 : La commune de Doubs versera à la société PBTP et Démolitions une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société PBTP et Démolitions, à la commune de Doubs et à la Société Dromard TP.

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N° 18NC00064