Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... D...a demandé au tribunal administratif de Bordeaux, l'annulation de la décision du 21 novembre 2012 par laquelle l'inspecteur du travail de l'unité territoriale de la Gironde a autorisé à la demande de la société Jardivista, son licenciement pour motif économique, et la décision du ministre du travail en date du 29 mai 2013 confirmant, sur recours hiérarchique de M.D..., cette décision.

       Par un jugement n° 1302769 du 12 novembre 2015, le tribunal administratif de Bordeaux a annulé ces décisions.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 8 janvier 2016, la société Alidad'Estate venant aux droits de la société Jardivista, représentée par Me E...demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 12 novembre 2015 du tribunal administratif de Bordeaux ;

       2°) de confirmer les décisions des 21 novembre 2012 et 29 mai 2013 ; 

       3°) de mettre à la charge de M. D...la somme de 2 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement est entaché d'irrégularité dès lors que les premiers juges se sont prononcés sur des arguments qui n'avaient pas été soulevés par M.D..., ce qui a conduit à l'intervention d'un jugement différent de celui qui aurait été pris si le tribunal s'était borné à répondre aux moyens qui avaient été soulevés ; 

       - le tribunal a en effet statué ultra petita, en estimant que la décision du ministre était entachée d'illégalité, pour ne pas avoir annulé la décision de l'inspecteur du travail en procédant à une substitution de motifs, quant à la question de la situation financière du groupe Alidad'Invest, alors qu'un tel moyen n'avait pas été invoqué en première instance ; 

       - sur le fond, la décision du ministre du travail n'est pas entachée d'illégalité dès lors que la jurisprudence du Conseil d'Etat admet la possibilité pour le ministre de procéder à une substitution de motifs au regard des motifs illégaux de la décision de l'inspecteur du travail ; 

       - la substitution de motifs a été d'autant plus régulière que le motif légal qui a été substitué existait à la date de la décision de l'inspecteur du travail ; 

       - si la cour estimait que la substitution de motifs à laquelle s'est livré le ministre n'était pas régulière, il est demandé à la cour de procéder elle-même à cette substitution de motifs, ce que la société est recevable à faire, dans les conditions prévues par la jurisprudence du Conseil d'Etat du 6 février 2004, Mme C...n° 240560, M. D...n'étant pas privé d'une garantie en l'espèce ;

       - à la date à laquelle l'inspecteur du travail, puis le ministre, ont statué, ils étaient en possession des bilans de la société Jardivista, et des comptes consolidés du groupe Alidad'Invest, pour l'année 2010-2011 et pour l'année 2012, arrêtés au 30 septembre 2012 ; 

       - le ministre du travail, en évoquant de façon précise la situation financière de la société Jardivista et des sociétés du groupe a bien motivé sa décision au regard du motif économique du licenciement.

       Par un mémoire en défense du 20 juin 2016, M.D..., représenté par MeB..., conclut au rejet de la requête de la société Alidad'Estate et à ce que soit mise à la charge de la société la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, à la fois pour la procédure de première instance et pour la procédure d'appel.

       Il fait valoir que :

       - la décision du 21 novembre 2012 par laquelle l'inspecteur du travail de l'unité territoriale de la Gironde a autorisé à la demande de la société Jardivista, son licenciement pour motif économique, est entaché d'une incompétence de l'auteur de l'acte dès lors que la demande de la société, dont le siège est à Mérignac relevait de M.F..., inspecteur du travail compétent pour les entreprises du secteur agricole ; 

       - par ailleurs, le ministre doit justifier de la compétence du signataire de la décision de rejet du recours hiérarchique ; 

       - la décision du 21 novembre 2012 est inexacte dès lors qu'elle fait état d'un mandat syndical qu'il ne détient plus ; 

       - par ailleurs, cette décision est entachée d'un défaut de motivation, dès lors qu'elle ne fait pas état des critères d'ordre du licenciement ; 

       - cette question devait être abordée compte tenu notamment de la question d'une éventuelle discrimination ; 

       - la décision du 29 mai 2013 du ministre du travail est également insuffisamment motivée ;

       - les difficultés économiques doivent s'apprécier au niveau de toutes les sociétés du groupe exerçant dans le même secteur d'activité ; 

       - la jurisprudence n'admet pas la possibilité d'une substitution, par la décision du ministre du travail, du motif retenu par l'inspecteur du travail dans sa décision ;

       - la société Jardivista appartient à un groupe, le groupe Alidad'Invest, composé des sociétés Jardivista, Vitivista, Deco et Tendance, Tendance, et Jade, et l'autorisation de licenciement est illégale dès lors qu'elle est accordée au regard de la seule situation de la société Jardivista ; 

       - la lettre de notification du projet de licenciement en ce qui concerne la situation du groupe porte la mention " non déterminée " et la décision de l'inspecteur du travail ne fait référence qu'à la situation économique de l'entreprise Jardivista ; 

       - si la décision du ministre du travail du 29 mai 2013 évoque une perte du secteur d'activité du groupe, de 1,5 million d'euros, la motivation de cette décision est lacunaire dès lors qu'elle ne permet pas de déterminer quelles sociétés du groupe Alidad Invest ont été prises en compte au titre des sociétés exerçant la même activité au sein du groupe ;

       - l'employeur n'a jamais justifié des résultats " ND " (non déterminés) dans les actes de la procédure ; 

       - les comptes consolidés n'ont été communiqués par la société que devant la cour ; 

       - contrairement à ce que soutient la société dans sa requête d'appel, M. D...a soulevé dans sa requête devant le tribunal administratif, le moyen tiré de l'absence d'examen de la situation financière au regard du groupe ; 

       - le reclassement devait se faire au niveau des sociétés du groupe oeuvrant dans le même secteur d'activité que la société Jardivista, mais en l'espèce, la recherche de reclassement n'a été faite qu'au niveau de la société Jardivista ; 

       - les représentants du personnel n'ont pas été consultés sur la question du reclassement ; 

       - en ce qui concerne les propositions de reclassement, elles proposaient des salaires entre 1 600 et 1 800 euros, alors que le dernier salaire brut de M. D...s'élevait à la somme de 2 110 euros ; 

       - l'inspecteur du travail a pris sa décision, avant même la réponse de M. D...sur une proposition de reclassement qui lui avait été faite ; aucune référence n'est par ailleurs faite quant à la recherche d'adaptation sur le poste ;

       - en ce qui concerne l'ordre des licenciements, il devait être défini en fonction des critères conventionnels, mais aussi légaux, de l'âge, et de possibilité de réinsertion professionnelle ; 

       - l'inspecteur du travail a éludé la question évoquée à l'article R. 2421-7 du code du travail, du lien entre le mandat et le licenciement, alors que le licenciement était lié à l'activité de représentant du personnel, dès lors qu'il se fondait sur la valeur professionnelle, en fonction du chiffre d'affaires et du nombre de clients gagnés ou perdus, ce qui nécessairement le désavantageait compte tenu du temps passé à l'exercice de ses mandats ; 

       - par ailleurs, il n'a pas été tenu compte des demandes de départs volontaires telle que celle de M.H... ; 

       - il n'y a pas eu de respect de la procédure spéciale de consultation du comité d'entreprise compte tenu de sa qualité de salarié protégé ; les membres du comité d'entreprise doivent émettre leur avis en connaissance de cause, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce, compte tenu notamment de la mauvaise information quant aux mandats détenus.

       Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'annulation de la décision du ministre du travail du 29 mai 2013 par voie de conséquence de l'annulation de la décision de l'inspecteur du travail du 21 novembre 2012.

       La société Alidad'Estate a présenté des observations en réponse à ce moyen d'ordre public enregistrées le 15 novembre 2017.

       M. D...a présenté des observations en réponse à ce moyen d'ordre public enregistrées le 17 novembre 2017.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code du travail ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Pierre Bentolila, 

       - les conclusions de Mme Béatrice Molina-Andreo, rapporteur public,

       - et les observations de MeG..., représentant M.D....

       Considérant ce qui suit :

       1. M. A... D...salarié, en qualité de délégué commercial, par la société Jardivista, depuis le 17 avril 2000, était membre suppléant de la délégation unique du personnel depuis le 31 mai 2010 et membre titulaire du comité d'hygiène de sécurité et des conditions de travail depuis le 29 septembre 2011. La société a sollicité le 8 octobre 2012, l'autorisation de licencier, pour motif économique M.D..., qui lui a été accordée le 21 novembre 2012 par l'inspecteur du travail de l'unité territoriale de la Gironde et cette décision a été confirmée, sur recours hiérarchique de M. D...par le ministre du travail, par une décision du 29 mai 2013. La société Alidad'Estate venant aux droits de la société Jardivista relève appel du jugement du 12 novembre 2015 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux, a à la demande de M. A... D... annulé les décisions des 21 novembre 2012 et 29 mai 2013.

       Sur la légalité de la décision du ministre du travail du 29 mai 2013 :

       Sur la régularité du jugement :

       2. Au titre de la régularité du jugement, la société requérante fait valoir que le tribunal administratif aurait statué ultra petita en estimant, par un moyen relevant de l'erreur de droit, que la décision du ministre était entachée d'illégalité pour avoir procédé à une substitution de motifs de la décision de l'inspecteur du travail sans pour autant avoir annulé cette décision de l'inspecteur du travail, alors qu'un tel moyen n'avait pas été invoqué en première instance.

       3. Aux termes de l'article R. 2422-1 du code du travail: " Le ministre compétent peut annuler ou réformer la décision de l'inspecteur du travail sur le recours de l'employeur, du salarié ou du syndicat que ce salarié représente ou auquel il a donné mandat à cet effet. / Ce recours doit être introduit dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision de l'inspecteur. (...) ".

       4. Il ne ressort pas des pièces du dossier de première instance, que M. D...ait invoqué devant le tribunal administratif, le fait que la décision du ministre était entachée d'illégalité pour avoir procédé à une substitution de motifs de la décision de l'inspecteur du travail sans pour autant avoir annulé cette décision de l'inspecteur du travail. La société Alidad'Estate est donc fondée à soutenir que le jugement du tribunal administratif, en tant qu'il annule la décision du ministre du travail, du 29 mai 2013 est entaché d'irrégularité.

       5. Il y a lieu d'en prononcer l'annulation et, par la voie de l'évocation, de statuer sur la demande de M. D...en tant qu'elle concerne la demande d'annulation de la décision du ministre du travail.

       Sur la légalité de la décision de l'inspecteur du travail du 21 novembre 2012 :

       6. En premier lieu la décision du ministre ne procédant ni à l'annulation ni à la réformation de la décision de l'inspecteur du travail, qu'au contraire elle confirme, cette décision du ministre du travail ne saurait avoir procédé à une substitution de motifs de la décision de l'inspecteur du travail. En conséquence, le seul moyen invoqué par la société Alidad'Estate contre la décision du 21 novembre 2012, tiré de ce que la décision du 21 novembre 2012, a fait l'objet d'une substitution de motifs par le ministre du travail, la société requérante ne contestant pas l'illégalité de cette décision au regard, du fait qu'elle se fonde sur la situation économique de la seule société Jardivista, sans examiner la situation économique des autres sociétés du groupe, doit être écarté. 

       7. La société requérante demande à titre subsidiaire de son moyen selon lequel la décision du 21 novembre 2012, a fait l'objet d'une substitution de motifs par le ministre du travail du ministre du travail, à ce que la cour elle-même procède à une substitution de motifs de la décision de l'inspecteur du travail. Toutefois, de telles conclusions ne peuvent en tout état de cause être que rejetées, dès lors qu'une telle substitution de motifs ne peut être demandée au juge de l'excès de pouvoir que par l'administration auteur de la décision attaquée, laquelle en l'espèce ne sollicite pas une telle substitution de motifs.

       8. La société Alidad'Estate n'est donc pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a annulé la décision de l'inspecteur du travail du 21 novembre 2012 autorisant le licenciement de M.D....

       Sur la légalité de la décision du ministre du travail du 29 mai 2013 :

       Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la demande de M.D... :

       9. Le licenciement des salariés légalement investis des fonctions de délégué du personnel, de membre du comité d'entreprise et du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, qui bénéficient d'une protection exceptionnelle dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs qu'ils représentent, ne peut intervenir que sur autorisation de l'inspecteur du travail. Lorsque le licenciement d'un de ces salariés est envisagé, ce licenciement ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l'appartenance syndicale de l'intéressé. Dans le cas où la demande de licenciement est fondée sur un motif de caractère économique, il appartient à l'inspecteur du travail et, le cas échéant, au ministre, de rechercher, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, si la situation de l'entreprise justifie le licenciement du salarié, en tenant compte notamment de la nécessité des réductions envisagées d'effectifs et de la possibilité d'assurer le reclassement du salarié dans l'entreprise, y compris lorsque l'entreprise fait l'objet d'une procédure de redressement ou en cas de liquidation judiciaire compte tenu des perspectives de reprise. 

       10. Selon l'article L.1233-4 du code du travail " Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient. Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises ".

       11. M. D...soutient que la recherche de reclassement n'aurait pas été faite au niveau des sociétés du groupe oeuvrant dans le même secteur d'activités que la société Jardivista, soit en l'espèce, ainsi qu'il ressort du rapport de contre-enquête établi le 21 mars 2013 par le directeur régional du travail, la SARL Déco et Tendances. Pour apprécier si l'employeur a satisfait à son obligation en matière de reclassement, l'autorité administrative doit s'assurer, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, qu'il a procédé à une recherche sérieuse des possibilités de reclassement du salarié, tant au sein de l'entreprise que dans les entreprises du groupe auquel elle appartient, ce dernier étant entendu, à ce titre, comme les entreprises dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation permettent, en raison des relations qui existent avec elles, d'y effectuer la permutation de tout ou partie de son personnel.

       12. Il résulte de ce qui précède que la société pour satisfaire à l'obligation de moyens dont elle était débitrice pour le reclassement de M. D...alors même que la société Jardivista avait adressé trois propositions de reclassement au sein de la société Jardivista, devait proposer à M. D... des propositions de reclassement au sein des sociétés du groupe Alidad'Invest oeuvrant dans le même secteur d'activité que la société Jardivista, soit donc dans la SARL Déco et Tendances. Le ministre du travail ne pouvait apprécier le caractère sérieux de la recherche des possibilités de reclassement de M. D...qu'au regard des possibilités existant, dans les autres entreprises du groupe exerçant dans le même secteur d'activité que la société Jardivista alors même que M. D...avait refusé trois offres de reclassement au sein de la société Jardivista.

       13. M. D...est donc fondé pour ce motif, à demander l'annulation de la décision du ministre du travail du 29 mai 2013 autorisant son licenciement.

       14. Il résulte de ce qui précède que la société Alidad'Estate n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a annulé la décision de l'inspecteur du travail du 21 novembre 2012 autorisant le licenciement de M. D... et M. D...est fondé à demander l'annulation de la décision du 29 mai 2013 du ministre du Travail confirmant l'autorisation de licenciement. 

       Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Les conclusions présentées par la société Alidad'Estate au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées par voie de conséquence du rejet de ses conclusions au fond. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, de mettre à la charge de la société Alidad'Estate la somme de 1 500 euros au bénéfice de M. D...sur le fondement des mêmes dispositions.

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1302769 du 12 novembre 2015 du tribunal administratif de Bordeaux est annulé en tant qu'il statue sur les conclusions de la demande de M. D...tendant à l'annulation de la décision du ministre du travail, du 29 mai 2013 autorisant le licenciement de M.D....

Article 2 : La décision du ministre du travail du 29 mai 2013 autorisant le licenciement de M. D... est annulée.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Alidad'Estate sont rejetées.

Article 4: La société Alidad'Estate versera à M.D..., la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...D..., à la société Alidad'Estate et à la ministre du travail.

Délibéré après l'audience du 27 novembre 2017, à laquelle siégeaient :

M. Pierre Larroumec, président,

M. Pierre Bentolila, premier conseiller,

Mme Florence Rey Gabriac, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 18 décembre 2017.

Le rapporteur,

Pierre BentolilaLe président,

Pierre LarroumecLe greffier,

Cindy Virin        La République mande et ordonne à la ministre du travail, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

        Pour expédition certifiée conforme.

Le greffier,

Cindy Virin

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N° 16BX00066