Vu I°), la requête, enregistrée le 24 juin 2014, sous le n° 14PA02770, présentée pour M. et Mme A...B..., demeurant..., par Me Desnain, avocat ; M. et Mme B...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 139755/2-3 du 3 juin 2014 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des cotisations primitives de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2007 à 2009, ainsi que des pénalités y afférentes ; 

       2°) à titre principal, de prononcer la décharge de ces impositions ; 

       3°) à titre subsidiaire, de prononcer la décharge des pénalités pour manoeuvres frauduleuses dont le service a assorti ces impositions ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative dont le montant sera précisé en cours d'instance ; 

       Ils soutiennent que : 

       - la procédure d'imposition est irrégulière dès lors que la proposition de rectification qui leur a été adressée le 2 février 2011 ne mentionnait pas la possibilité dont ils bénéficiaient de présenter des observations, en sorte que l'administration a méconnu le principe du contradictoire, ni leur droit de se faire assister d'un avocat en méconnaissance des dispositions de l'article L. 54 B du livre des procédures fiscales ; 

       - la procédure d'établissement des pénalités est également irrégulière en ce que la proposition de rectification du 2 février 2011 ne comporte pas la signature de l'inspecteur principal mais a été signée par l'inspectrice des finances publiques ; 

       - l'administration n'établit pas le bien-fondé des pénalités pour manoeuvres frauduleuses dont elle a fait application ; ils sont fondés à se prévaloir des termes des documentations administratives de base référencées BOI-CF-INF-10-20-20-20120912 et BOI-CF-INF-10-20-20-20120912-40 ; 

       - l'administration a opéré, en ce qui concerne l'application des pénalités, une confusion entre la société B...et M.B..., dès lors que les manoeuvres frauduleuses, à supposer qu'elles existent, sont imputables à la seule société ; il peut uniquement lui être reproché de ne pas avoir déclaré les sommes versées par la société ; or, l'insuffisance ou l'absence de déclaration ne suffit pas à caractériser les manoeuvres frauduleuses ; l'administration a ainsi méconnu le principe de personnalité des peines énoncé aux articles 8 et 9 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen et celui de la présomption d'innocence garanti par le 2 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       Vu le jugement attaqué ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 2 septembre 2014, présenté par le ministre des finances et des comptes publics, qui conclut au rejet de la requête ; 

       Il soutient que :

       - la requête de M. et MmeB..., qui se borne à reproduire intégralement et dans les mêmes termes les moyens exposés devant le tribunal administratif, n'est pas motivée et est, par suite, irrecevable ; 

       - ni les dispositions de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales, ni aucune autre disposition législative ou réglementaire ne font obligation à l'administration d'informer le contribuable d'une diminution, au cours de la procédure, du montant des rehaussements initialement notifiés par l'expédition d'une nouvelle notification de redressement répondant aux prescriptions des articles L. 54 B et L. 57 du livre des procédures fiscales ; la lettre du 2 février 2011 ne constitue pas une proposition de rectification mais se borne à informer les contribuables des modifications de leurs bases d'imposition et des conséquences en résultant sur le montant des droits et pénalités mis à la charge de M. et MmeB..., en sorte que le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions des articles L. 48 et L. 54 B du livre des procédures fiscales doit être écarté ; 

       - le courrier du 2 février 2011 ne constituant pas une proposition de rectification, et ne comportant pas la motivation des pénalités, il n'avait pas à être revêtu du visa de l'agent ayant au moins le grade d'inspecteur divisionnaire ; la proposition de rectification du 29 novembre 2010 a été visée par un inspecteur principal ; 

       - l'application des pénalités pour manoeuvres frauduleuses est justifiée ; 

       Vu les pièces dont il résulte qu'en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, les parties ont été informées que l'arrêt de la Cour était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office tiré de ce que l'administration, qui n'établit pas l'existence, de la part des contribuables, de démarches ou de procédés constitutifs de manoeuvres frauduleuses en ce qui concerne les rehaussements consécutifs à la remise en cause par le service de la prise en charge par la société B...Sécurité Passy-Muette de dépenses personnelles de M. et MmeB..., ne pouvait majorer les droits supplémentaires procédant de ces rehaussements de la majoration de 80%, prévue par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts en cas de manoeuvres frauduleuses. L'administration justifiant toutefois de l'absence de bonne foi des contribuables, la majoration de 40% prévue, en cas de manquement délibéré, par l'article 1729 du code général des impôts doit être substituée d'office à la pénalité de 80% ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 29 septembre 2014, présenté pour M. et Mme B...en réponse au moyen d'ordre public qui leur a été communiqué ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 2 octobre 2014, présenté par le ministre des finances et des comptes publics en réponse au moyen d'ordre public qui lui a été communiqué ; 

       Il sollicite la substitution de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts en cas de manquement délibéré à la pénalité appliquée de 80 % pour manoeuvres frauduleuses ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 6 octobre 2014, présenté pour M. et MmeB..., qui concluent aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens ; ils demandent, en outre, à la Cour que soit mis à la charge de l'Etat le versement de la somme de 4.492,80 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 14 octobre 2014, présenté par le ministre des finances et des comptes publics qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens ; 

       Vu II°), la requête, enregistrée le 22 juillet 2014, sous le n° 14PA03187, présentée pour M. et Mme A...B..., demeurant..., par Me Desnain, avocat ; M. et Mme B...demandent au juge des référés de la Cour d'ordonner, en application de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de la mise en recouvrement, à hauteur de la somme de 215 692 euros, des pénalités pour manoeuvres frauduleuses dont l'administration fiscale a assorti les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2007 à 2009, jusqu'au jugement au fond de leur requête tendant à l'annulation du jugement du 3 juin 2014 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande en décharge de ces impositions ; 

       Vu les décisions dont la suspension de l'exécution est demandée ;

       Vu la copie de la requête à fin d'annulation de ces décisions ;

       Vu le mémoire, enregistré le 2 septembre 2014, présenté par le ministre des finances et des comptes publics, qui conclut au rejet de la requête ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 6 octobre 2014, présenté pour M. et MmeB..., qui concluent aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens ;

       Vu les autres pièces des dossiers ; 

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 30 octobre 2014 :

       - le rapport de Mme Coiffet, président,

       - et les conclusions de M. Lemaire, rapporteur public  ; 

       1. Considérant que les requêtes susvisées de M. et MmeB..., enregistrées sous les n°s 14PA02770 et 14PA03187 tendent respectivement à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des cotisations primitives de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2007 à 2009, et à la suspension de l'exécution du recouvrement des pénalités pour manoeuvres frauduleuses dont l'administration fiscale a assorti ces impositions ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'elles fassent l'objet d'un seul arrêt ;

       Sur la requête n° 14PA03187 : 

       2. Considérant qu'à la suite de la vérification de la comptabilité de la société B...Sécurité Passy-Muette, qui exerce une activité de prestations de services dans le domaine du gardiennage et de la sécurité des biens, le service a assujetti M. et MmeB..., en leur qualité d'associés de cette société, dont M. B...était également le gérant, à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et à des cotisations primitives de contributions sociales procédant de la taxation entre leurs mains, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, de sommes que l'administration a, sur le fondement du 1° et du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, regardées comme distribuées par la société ; que le service a majoré les droits rappelés des pénalités pour manoeuvres frauduleuses, prévues à l'article 1729 du code général des impôts ; que, par la requête susvisée, M. et Mme B...font appel du jugement du 3 juin 2014 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces impositions ; 

       En ce qui concerne la recevabilité de la requête : 

       3. Considérant que la requête présentée par M. et Mme B...comporte l'exposé de moyens d'appel au soutien de leurs conclusions tendant à l'annulation du jugement attaqué du Tribunal administratif de Paris ; que, par suite, la fin de non-recevoir opposée par le ministre, tirée de ce que cette requête ne serait pas motivée, ne peut qu'être écartée ; 

       En ce qui concerne les impositions contestées : 

      S'agissant de la régularité de la procédure d'imposition :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 57-1 de ce livre : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition, prorogé, le cas échéant, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de cet article " ; qu'aux termes de l'article L. 54 B du même livre : " La notification d'une proposition de rectification doit mentionner, sous peine de nullité, que le contribuable a la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix pour discuter la proposition de rectification ou pour y répondre " ; 

       5. Considérant que la proposition de rectification que l'administration a adressée le 29 novembre 2010 à M. et Mme B...mentionnait, ainsi que l'exigent les dispositions précitées du livre des procédures fiscales, la possibilité pour les intéressés de présenter leurs observations dans un délai de trente jours et de se faire assister du conseil de leur choix ; qu'il résulte de l'instruction que, par une lettre du 2 février 2011, le service a porté à la connaissance des contribuables les nouvelles conséquences financières des rehaussements ; que, si cette lettre ne comporte pas les mentions ci-dessus rappelées, cette circonstance est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition dès lors que ce courrier, qui ne prononce aucun redressement supplémentaire et ne modifie pas le fondement légal des rehaussements critiqués, ne constitue pas une proposition de rectification au sens des dispositions des articles L. 57 et L. 54 B du livre des procédures fiscales ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de ces dispositions doit être écarté ; 

      S'agissant du bien-fondé des impositions : 

      6. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices (...) " ; 

      7. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à l'issue de la vérification de la comptabilité de la société B...Sécurité Passy-Muette, le service a relevé que M. B...avait, au cours de la période d'imposition en litige, encaissé sur ses comptes personnels un grand nombre de chèques émis au profit de la société et que cette dernière avait indûment porté en charges des dépenses personnelles de ses associés ; que c'est à bon droit que l'administration a considéré que les sommes correspondant à ces encaissements et dépenses devaient être regardées, par application du 1° et du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, comme des revenus distribués par la société à M. et Mme B...et qu'elle les a imposées au nom des intéressés, qui ne contestent pas les avoir appréhendées, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; 

       En ce qui concerne les pénalités : 

       8. Considérant qu'il ressort des termes de la proposition de rectification du 29 novembre 2010 que le service a assorti les droits rappelés de la pénalité pour manoeuvres frauduleuses de 80% mentionnée à l'article 1729 du code général des impôts ; 

       9. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 80 E du livre des procédures fiscales : " La décision d'appliquer les majorations prévues aux articles 1729 (...) du code général des impôts est prise par un agent de catégorie A détenant au moins un grade fixé par décret qui vise à cet effet le document comportant la motivation des pénalités " ; que le document comportant la motivation des pénalités au sens de ces dispositions s'entend du document que l'administration a l'obligation de faire parvenir au contribuable en application du second alinéa de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales ; qu'aux termes de l'article L. 80 D du même livre : " Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable. Les sanctions fiscales ne peuvent être prononcées avant l'expiration d'un délai de trente jours à compter de la notification du document par lequel l'administration a fait connaître au contribuable ou redevable concerné la sanction qu'elle se propose d'appliquer, les motifs de celle-ci et la possibilité dont dispose l'intéressé de présenter dans ce délai ses observations " ; qu'aux termes de l'article R. 80 E-1 du même livre, dans sa rédaction alors en vigueur : " La décision d'appliquer les majorations et amendes mentionnées à l'article L. 80 E est prise par un agent ayant au moins le grade d'inspecteur départemental " ; 

       10. Considérant que la proposition de rectification du 29 novembre 2010, qui comporte la motivation des pénalités pour manoeuvres frauduleuses mises en recouvrement à l'encontre de M. et MmeB..., a été visée par un agent ayant le grade d'inspecteur principal, lequel est supérieur à celui d'inspecteur départemental ; que la lettre d'information du 2 février 2011, qui ne modifie ni la base légale, ni la qualification, ni les motifs des pénalités mentionnées dans la proposition de rectification du 29 novembre 2010, n'avait pas, contrairement à ce que soutiennent les requérants, à être visée selon les modalités définies à l'article L. 80 E précité du livre des procédures fiscales ; 

       11. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) c. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses (...) " ;

       12. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que M.B..., qui était gérant de la société B...Sécurité Passy-Muette et disposait de la signature sur ses comptes bancaires, a personnellement organisé les dissimulations de recettes de la société en cachant l'existence aux tiers, et notamment à son comptable, de deux des trois comptes bancaires dont était titulaire l'entreprise, en établissant de fausses factures afin de donner l'apparence d'une activité régulière de la société, et en procédant aux transferts sur ses comptes bancaires personnels des sommes créditées en 2007, 2008 et 2009 sur les comptes bancaires occultes de la société ; que le contribuable, qui a ainsi non seulement dissimulé sciemment une partie du chiffre d'affaires de l'entreprise qu'il dirigeait, mais encore a encaissé une grande partie de ses recettes sur des comptes privés, par les procédés ci-dessus rappelés, doit être regardé comme ayant mis en oeuvre un dispositif destiné à égarer l'administration dans l'exercice de son pouvoir de contrôle ; qu'ainsi, le contribuable s'est livré à des manoeuvres frauduleuses de nature à justifier l'application de la majoration de 80%, prévue par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts, aux droits rappelés ; 

      13. Considérant, en revanche, que l'administration n'établit pas l'existence, de la part des contribuables, de démarches ou de procédés constitutifs de manoeuvres frauduleuses en ce qui concerne les rehaussements consécutifs à la remise en cause par le service de la prise en charge par la société B...Sécurité Passy-Muette de dépenses personnelles de M. et MmeB... ; que, toutefois, il appartient au juge, dans une telle hypothèse, alors même que l'administration ne le saisirait pas d'une demande en ce sens, de rechercher si les éléments qui étaient invoqués par l'administration pour justifier des pénalités pour manoeuvres frauduleuses permettent, à défaut d'établir ces dernières, de caractériser le manquement délibéré du contribuable et de substituer, au besoin d'office, à la majoration de 80% appliquée par l'administration, la majoration de 40% pour manquement délibéré prévue par l'article 1729 du code général des impôts ; qu'en l'espèce, compte tenu des circonstances qui ont justifié le redressement litigieux, notamment du fait que les requérants ne pouvaient, en leur qualité d'associés, et également de gérant pour M. B..., de la société B...Sécurité Passy-Muette, ignorer que les dépenses qu'ils avaient exposées ne présentaient pas un caractère professionnel, l'administration justifie de l'absence de bonne foi des contribuables ; qu'il y a lieu, par suite, de substituer d'office à la majoration de 80%, la majoration de 40% prévue, en cas de manquement délibéré, par l'article 1729 du code général des impôts ;

       14. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de ce qui a été dit au point 12 que l'administration établit par les faits ci-dessus rappelés, que M. B...s'est rendu coupable, en sa qualité de contribuable passible de l'impôt sur le revenu, de manoeuvres frauduleuses destinées à égarer le contrôle de l'administration ou à le rendre plus difficile ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l'administration aurait méconnu les principes de personnalité des peines et de présomption d'innocence doit être écarté ; 

       15. Considérant, en troisième et dernier lieu, que les requérants ne sont, en tout état de cause, pas fondés à se prévaloir des termes de la documentation administrative référencée BOI-CF-INF-10-20-20-20120912 du 19 septembre 2012, qui est postérieure à la date de mise en recouvrement des impositions primitives ; 

       16. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme B...sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté la totalité de leur demande tendant à la décharge de la majoration de 80 % pour manoeuvres frauduleuses qui leur a été assignée au titre des années 2007 à 2009 et à demander la réduction d'une fraction de ces pénalités ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       17. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme que M. et Mme B...demandent sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Sur la requête n° 14PA03187 : 

       18. Considérant que la Cour statuant, par le présent arrêt, sur les conclusions de M. et Mme B...tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2007 à 2009, la requête susvisée des intéressés tendant à la suspension de la mise en recouvrement des pénalités pour manoeuvres frauduleuses dont l'administration fiscale a assorti ces impositions, est devenue sans objet ; que, par suite, il n'y a plus lieu d'y statuer ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur la requête n° 14PA03187 de M. et MmeB.... 

Article 2 : La pénalité de 40% pour mauvaise foi prévue par l'article 1729 du code général des impôts est substituée à la pénalité au taux de 80 % dont ont été assortis les suppléments d'impôt sur le revenu et les cotisations de contributions sociales qui ont été réclamés aux époux B...au titre des années 2007 à 2009 à raison de la taxation, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, des sommes réputées distribuées par la société B...à ses associés correspondant à la réintégration dans ses résultats des dépenses non professionnelles de M. et MmeB.... 

Article 3 : Le jugement susvisé du Tribunal administratif de Paris est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête n° 14PA02770 de M. et Mme B...est rejeté. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...B...et au ministre des finances et des comptes publics. 

Délibéré après l'audience du 30 octobre 2014, à laquelle siégeaient :

- M. Formery, président de chambre,

- Mme Coiffet, président assesseur,

- M. Vincelet, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 13 novembre 2014.

Le rapporteur,

V. COIFFETLe président,

S. FORMERY Le greffier,

S. CHALBOT-SANTT

 La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N°s 14PA02770, 14PA03187