Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL Les Alizés a demandé au tribunal administratif de Marseille la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2006 et 2007.

       Par un jugement n° 1202072 du 3 juin 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 18 août 2014, la SARL Les Alizés, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 3 juin 2014 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La société soutient que :

       - le tribunal administratif a méconnu les dispositions de l'article R. 711-3 du code de justice administrative en ne lui communiquant pas le sens des conclusions du rapporteur public, la simple mention de la solution proposée sur l'application informatique dénommée Sagace, à la supposer établie, ne suffisant pas au respect du caractère contradictoire de la procédure ;

       - les conclusions du rapporteur public ne répondant pas à l'obligation qui pèse sur lui, le jugement encourt l'annulation ;

       - le jugement attaqué est irrégulier en tant qu'il ne comporte pas l'analyse des moyens contenus dans le mémoire enregistré le 13 mai 2014 ;

       - le jugement est irrégulier dès lors qu'il est entaché d'insuffisante motivation et " d'illégalité externe et interne " quant à l'établissement et au bien-fondé des impositions ;

       - le tribunal a commis plusieurs erreurs de fait, dénaturations des faits et erreurs de droit ;

       - l'avis de mise en recouvrement est irrégulier ;

       - l'action de reprise est prescrite ;

       - les opérations de contrôle sur place ne pouvaient légalement excéder trois mois au motif que le rejet de sa comptabilité n'est pas fondé ;

       - elle a été privée de recours hiérarchique ;

       - elle n'a pu bénéficier de l'examen de son dossier par la commission départementale des impôts ;

       - la méthode de reconstitution est viciée alors que l'administration n'apporte pas la preuve de l'existence des manquements ;

       - les pénalités sont insuffisamment motivées et sont mal fondées.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 23 décembre 2014, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - l'action de reprise n'est pas prescrite ;

       - l'avis de mise en recouvrement est régulier ;

       - les anomalies comptables ont été consignées dans un procès-verbal du 2 mars 2009 ; le rejet de la comptabilité justifiait la prolongation de la vérification jusqu'à six mois;

       - les moyens tirés de la privation de garantie du recours hiérarchique et de saisine de la commission départementale des impôts manquent en fait ;

       - la requérante n'est pas fondée à soutenir que la reconstitution du chiffre d'affaires est radicalement viciée en son principe ou excessivement sommaire ;

       - les pénalités sont motivées et fondées.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli, 

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant que la SARL Les Alizés, qui exploite un restaurant à Marseille, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er octobre 2006 au 31 décembre 2007 ; que, par proposition de rectification en date du 3 juillet 2009, l'administration fiscale lui a notifié des redressements en matière d'impôt sur les sociétés ; que, par un jugement du 3 juin 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles la société a été assujettie au titre des années 2006 et 2007 ; que la société interjette appel de ce jugement ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 711-3 du code de justice administrative : " Si le jugement de l'affaire doit intervenir après le prononcé de conclusions du rapporteur public, les parties ou leurs mandataires sont mis en mesure de connaître, avant la tenue de l'audience, le sens de ces conclusions sur l'affaire qui les concerne " ; que la communication aux parties du sens des conclusions, prévue par ces dispositions a pour objet de mettre les parties en mesure d'apprécier l'opportunité d'assister à l'audience publique, de préparer, le cas échéant, les observations orales qu'elles peuvent y présenter, après les conclusions du rapporteur public, à l'appui de leur argumentation écrite et d'envisager, si elles l'estiment utile, la production, après la séance publique, d'une note en délibéré ; qu'en conséquence, les parties ou leurs mandataires doivent être mis en mesure de connaître, dans un délai raisonnable avant l'audience, l'ensemble des éléments du dispositif de la décision que le rapporteur public compte proposer à la formation de jugement d'adopter, à l'exception de la réponse aux conclusions qui revêtent un caractère accessoire, notamment celles qui sont relatives à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que cette exigence s'impose à peine d'irrégularité de la décision rendue sur les conclusions du rapporteur public ; que si, par ailleurs, il appartient au rapporteur public de préciser, en fonction de l'appréciation qu'il porte sur les caractéristiques de chaque dossier, les raisons qui déterminent la solution qu'appelle, selon lui, le litige, et notamment d'indiquer, lorsqu'il propose le rejet de la requête, s'il se fonde sur un motif de recevabilité ou sur une raison de fond, et, de mentionner, lorsqu'il conclut à l'annulation d'une décision, les moyens qu'il propose d'accueillir, la communication de ces informations n'est pas prescrite à peine d'irrégularité de la décision ; que la requérante ne saurait, dès lors, se prévaloir de ce que le sens des conclusions du rapporteur public devant le tribunal administratif aurait été communiqué sous la forme d'une affirmation péremptoire, en méconnaissance du principe du contradictoire, ou de ce que les conclusions de ce rapporteur public seraient entachées d'une contradiction pour contester la régularité du jugement attaqué ;

       3. Considérant, en deuxième lieu, que les premiers juges ont indiqué, avec une précision suffisante, les motifs de fait et de droit sur lesquels ils se sont fondés pour écarter les moyens en leurs différentes branches soulevés par la société requérante dans ses écritures de première instance, tirés de " l'illégalité externe et interne des impositions " ; que, par suite, le jugement attaqué n'est pas entaché d'une insuffisance de motivation sur ce point ;

       4. Considérant, enfin, que si la société requérante fait valoir que le tribunal a commis plusieurs erreurs de fait, dénaturations des faits et erreurs de droit, cette circonstance affecte, le cas échéant, le bien-fondé du jugement et non sa régularité ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       5. Considérant, en premier lieu, que les moyens soulevés par la société requérante, tirés de ce que le service aurait prolongé, à tort, les opérations de vérification de comptabilité au-delà du délai légal de trois mois, qu'elle aurait été privée de l'accès aux recours administratifs découlant des garanties de la charte du contribuable, et de la saisine de la commission départementale des impôts, ne diffèrent pas de ceux soulevés en première instance ; qu'il y a lieu de les écarter, par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges ;

       6. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales : " L'avis de mise en recouvrement prévu à l'article L. 256 indique pour chaque impôt ou taxe le montant global des droits, des pénalités et des intérêts de retard qui font l'objet de cet avis. / Lorsque l'avis de mise en recouvrement est consécutif à une procédure de rectification, il fait référence à la proposition prévue à l'article L. 57 ou à la notification prévue à l'article L. 76 et, le cas échéant, au document adressé au contribuable l'informant d'une modification des droits, taxes et pénalités résultant des rectifications (...) " ; que, si la société requérante soutient que la motivation de l'avis de mise en recouvrement du 22 septembre 2010 est insuffisante, ledit avis de mise en recouvrement fait référence conformément à l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales à la proposition de rectification du 29 juin 2009, à la réponse aux observations du contribuable du 24 septembre 2009 et à l'avis de la commission des impôts du 16 mars 2010 l'informant ainsi des droits et pénalités résultant des rectifications envisagées et des bases ou éléments servant au calcul de ces impositions et de leurs modalités de détermination d'office ; que, si la société requérante soutient en outre que cette motivation est insuffisante dans la mesure où le contribuable n'a jamais été rendu destinataire desdits actes, l'administration fiscale soutient sans être contredite que la proposition de rectification du 3 juillet 2009 a été retirée par la société le 6 juillet 2009, laquelle a sollicité le 2 août 2009 une prorogation du délai de réponse de trente jours, que le pli contenant la réponse aux observations du contribuable en date du 24 septembre 2009 n'a pas été retiré et que l'avis de la commission a été adressé le 16 mars 2009 et réceptionné le 24 mars 2009 ; qu'ainsi, le moyen tiré d'un défaut de motivation de l'avis de mise en recouvrement ne peut qu'être écarté ;

       7. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 256 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors applicable : " Un avis de mise en recouvrement est adressé par le comptable public compétent à tout redevable des sommes, droits, taxes et redevances de toute nature dont le recouvrement lui incombe lorsque le paiement n'a pas été effectué à la date d'exigibilité. (...) L'avis de mise en recouvrement est individuel. Il est signé et rendu exécutoire par l'autorité administrative désignée par décret. Les pouvoirs de l'autorité administrative susmentionnée sont également exercés par le comptable public " ; 

       8. Considérant que, contrairement à ce qu'allègue la société requérante, il résulte de l'instruction que l'avis de mise en recouvrement du 22 septembre 2010 comporte la signature et le cachet de la personne signataire, mentionnant son nom, prénom et grade, comme l'exigent les dispositions rappelées ci-dessus ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la prescription de l'action de reprise :

       9. Considérant, qu'aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. / Par exception aux dispositions du premier alinéa, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la sixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et n'a pas fait connaitre son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 275 du même livre : " La notification d'un avis de mise en recouvrement interrompt la prescription courant contre l'administration et y substitue la prescription quadriennale (...) " ; que ces dispositions visent l'avis de mise en recouvrement prévu par les dispositions, citées au point 8, de l'article L. 256 du livre des procédures fiscales ;

       10. Considérant que la société requérante soutient que l'avis de mise en recouvrement est insusceptible d'authentifier un impôt direct et que l'impôt sur les sociétés des années 2006 et 2007 est atteint par la déchéance du droit de reprise de l'administration ; qu'il résulte de la combinaison des dispositions précitées que l'avis de mise en recouvrement constitue un titre exécutoire authentifiant la créance de l'administration qui, d'une part, interrompt la prescription de l'action en répétition et, d'autre part, ouvre le délai de la prescription de l'action en recouvrement pour les sommes qui sont énoncées sur ce titre ; que, si la société soutient, comme devant les premiers juges, que le droit de reprise de l'administration est éteint au regard des exercices clos en 2006 et 2007, elle n'assortit pas ce moyen de précisions suffisantes pour permettre d'en apprécier le bien-fondé ;

       En ce qui concerne la charge de la preuve et le rejet de la comptabilité : 

       11. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsqu'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité présente de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge " et qu'aux termes de l'article 54 du code général des impôts, rendu applicable en matière d'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code : " Les contribuables (...) sont tenus de représenter à toute réquisition de l'administration tous documents comptables, inventaires, copies de lettres, pièces de recettes et de dépenses de nature à justifier l'exactitude des résultats indiqués dans leur déclaration. (...) " ;

       12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour écarter la comptabilité de la société requérante comme irrégulière, l'administration fiscale a relevé l'enregistrement global et manuel des recettes en fin de journée par la société en distinguant les paiements par chèques des paiements en espèces, sans garder les notes clients permettant d'avoir le détail des articles et plats vendus, faisant ainsi obstacle à l'analyse des conditions d'exploitation et au contrôle des résultats déclarés ; que cette absence de pièces justificatives de recettes a été formalisée par un procès-verbal établi le 2 mars 2009 et contresigné par le gérant ; que cette carence constitue à elle seule un motif suffisant de rejet de comptabilité ; qu'en outre, l'administration fiscale a relevé l'existence de certains achats non comptabilisés et l'absence de détail des stocks ; que, dès lors, c'est à bon droit qu'après avoir écarté la comptabilité comme irrégulière pour les deux exercices, l'administration a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires réalisé par la société ;

       13. Considérant que les bases d'imposition de la SARL Les Alizés ont été établies conformément à l'avis émis le 9 mars 2010 par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que, par suite, il appartient à la société requérante, en application des dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, d'apporter la preuve de l'exagération de ses bases d'imposition ; que dès lors qu'elle n'est pas en mesure d'établir le montant exact de ses résultats en s'appuyant sur une comptabilité régulière et probante, elle peut soit critiquer la méthode d'évaluation suivie par l'administration en vue de démontrer qu'elle aboutit à une exagération des bases d'imposition, soit, aux mêmes fins, soumettre à l'appréciation du juge une nouvelle méthode permettant de déterminer les bases d'imposition avec une précision meilleure que celle qui pouvait être atteinte par la méthode retenue par l'administration fiscale ;

       En ce qui concerne le bien-fondé des bases reconstituées :

       14. Considérant que, pour reconstituer les recettes de l'activité de la société, le vérificateur, après avoir rejeté sa comptabilité comme irrégulière et non probante, a utilisé la méthode dite " du café ", qui a consisté à déterminer la part représentative du chiffre d'affaires provenant de la vente de café par rapport au chiffre d'affaires global, à partir du dépouillement des factures pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007, en déterminant les quantités théoriques revendues, la contenance des cafés vendus, le prix unitaire du café, les consommations personnelles, les pertes et les offerts ; qu'à partir de ces éléments, les recettes totales du restaurant ont été déterminées pour la période en cause ; que, pour contester la reconstitution de recettes, la société requérante se borne, comme devant les premiers juges, à contester la dévolution de la charge de la preuve, qui lui incombe comme il a été dit au point 13 et à alléguer que la reconstitution à partir de la comptabilité matière aboutit à une surévaluation ne correspondant pas à son activité, sans fournir au demeurant la moindre explication ou justification sur les conditions réelles d'exploitation ; que la société requérante, qui ne propose aucune autre méthode de reconstitution de son chiffre d'affaires, n'apporte pas la preuve du caractère vicié ou sommaire de la méthode suivie par le vérificateur ; que par conséquent, elle n'établit pas l'exagération des rehaussements d'impôt sur les sociétés qui lui ont été notifiés à raison de la reconstitution de son chiffre d'affaires ;

       Sur l'application des pénalités pour manquement délibéré :

       15. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " et qu'aux termes de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales : " Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable (...) " ; que ces dispositions imposent à l'administration d'énoncer les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision d'infliger une sanction fiscale ;

       16. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 3 juillet 2009 indique en sa page 16 qu'il sera fait application de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts, en raison des anomalies relatives au manque de factures sur certaines périodes et de l'importance des montants non déclarés et de la nécessaire connaissance acquise par le contribuable des manquements ainsi commis ; que ladite proposition mentionne ainsi, de façon suffisamment précise, les considérations de droit et de fait ayant conduit à l'application de la pénalité en litige, laquelle était, dès lors, suffisamment motivée au regard des dispositions de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales ;

       17. Considérant, en second lieu, qu'en se prévalant des irrégularités comptables graves et répétées et notamment de l'omission des recettes constatées, l'administration établit le manquement délibéré de la société appelante au sens de l'article 1729 du code général des impôts et, par suite, justifie l'application de la majoration dont s'agit ;

       18. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL Les Alizés est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Les Alizés et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 19 novembre 2015, à laquelle siégeaient :

       - M. Bédier, président de chambre,

       - M. Haïli, premier conseiller,

       - M. Sauveplane, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 10 décembre 2015.

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N° 14MA03663	2