Vu la requête, enregistrée le 24 mars 2014 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille sous le n° 14MA01298, présentée par le préfet des Alpes-Maritimes qui demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1304794 du 11 février 2014 par lequel le tribunal administratif de Nice a annulé l'arrêté du 28 juin 2013 par lequel il a refusé à Mme C... la délivrance d'un titre de séjour, l'a obligée à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays de destination et lui a enjoint de réexaminer le dossier de Mme C... et de lui délivrer, dans l'attente, une autorisation provisoire de séjour assortie d'une autorisation de travail ;

       2°) de rejeter la demande présentée par Mme C...devant le tribunal administratif ; 

       Il soutient que :

       - les premiers juges ont considéré qu'il avait commis une erreur de droit, en indiquant dans la décision contestée que Mme C...ne pouvait se prévaloir de l'article L. 313-11 7° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile du fait de son statut de membre de famille d'un citoyen de l'union européenne ;

       - toutefois, une telle erreur est une erreur de fait qui est sans influence sur l'arrêté contesté puisque la situation de l'intéressée a bien été examinée au regard des conditions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, de l'accord franco-marocain et de l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 6 février 2015, présenté pour Mme C... par Me B...qui conclut au rejet de la requête, à ce qu'il soit enjoint au préfet des Alpes-Maritimes de lui délivrer un titre de séjour mention " vie privée et familiale " et à ce que soit mise à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros en remboursement de ses frais de justice, au profit de Me B...qui déclare renoncer à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat à la mission d'aide juridictionnelle ;

       Elle soutient que :	

       - elle est titulaire d'un permis de séjour italien et elle est entrée en France en 2007 ; 

       - son fils, Abdeloihed, né le 21 février 2008, est de nationalité italienne et est scolarisé en France ;

       - elle peut valablement séjourner en France en tant que membre de famille de citoyen européen, sans disposer au préalable d'un visa de long séjour ; 

       - le préfet s'est cru, à tort, tenu de rejeter sa demande de titre de séjour sur le fondement des dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en interprétant une jurisprudence de manière erronée ; 

       - en tout état de cause, le préfet a, de manière erronée, fait application des dispositions de l'article L. 121-1, non pas à sa situation à elle mais à celle de son enfant âgé de 5 ans ;

       - elle remplissait parfaitement les dispositions du 4 de l'article L. 121-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - elle dispose de ressources suffisantes, elle a toujours travaillé ;

       - si le préfet avait, en effet, procédé à un réel examen de sa situation,  il aurait ainsi pu constater qu'elle remplissait parfaitement les conditions prévues aux dispositions du 4° de l'article L. 121-1 pour se voir délivrer le titre de séjour sollicité ;

       Vu la décision du bureau d'aide juridictionnelle, du 26 août 2014, admettant Mme C...au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu l'accord franco-marocain du 9 octobre 1987 ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu la convention internationale relative aux droits de l'enfant  signée à New York le 26 décembre 1990 ;

       Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

       Vu la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 ;

       Vu la convention d'application de l'Accord de Schengen du 14 juin 1985 entre les gouvernements des États de l'Union économique Benelux, de la République fédérale d'Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, signée à Schengen le 19 juin 1990 ;

       Vu les arrêts de la Cour de justice de l'Union Européenne C-413/99 du 17 septembre 2002, C- 200/02 du 19 octobre 2004, C-34/09 du 8 mars 2011, C-86/12 du 10 octobre 2013 ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Vu la décision du président de la formation de jugement de dispenser le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer ses conclusions à l'audience, en application de l'article R. 732-1 du code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 avril 2015 le rapport de Mme Carotenuto, rapporteur ;

       1. Considérant que le préfet des Alpes-Maritimes relève appel du jugement du 11 février 2014 par lequel le tribunal administratif de Nice, d'une part, a annulé l'arrêté du 28 juin 2013 par lequel il a refusé à Mme C..., de nationalité marocaine, la délivrance d'un titre de séjour, l'a obligée à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays de destination et d'autre part, lui a enjoint de réexaminer le dossier de Mme C... et de lui délivrer, dans l'attente, une autorisation provisoire de séjour assortie d'une autorisation de travail ;

       2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 121-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, tout citoyen de l'Union européenne (...) a le droit de séjourner en France pour une durée supérieure à trois mois s'il satisfait à l'une des conditions suivantes : 1° S'il exerce une activité professionnelle en France ; 2° S'il dispose pour lui et pour les membres de sa famille tels que visés au 4° de ressources suffisantes afin de ne pas devenir une charge pour le système d'assistance sociale, ainsi que d'une assurance maladie (...) ; 4° S'il est un descendant direct âgé de moins de vingt et un ans ou à charge, (...) conjoint (...) ou descendant direct à charge du conjoint, accompagnant ou rejoignant un ressortissant qui satisfait aux conditions énoncées aux 1° ou 2° (...) " ; que l'article L. 121-3 dispose que : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, le membre de famille visé aux 4° ou au 5° de l'article L. 121-1 selon la situation de la personne qu'il accompagne ou rejoint, ressortissant d'un état tiers, a le droit de séjourner sur l'ensemble du territoire français pour une durée supérieure à trois mois. (...) ; que l'article L. 121-4 prévoit : " Tout citoyen de l'Union européenne (...) ou les membres de sa famille qui ne peuvent justifier d'un droit au séjour en application de l'article L. 121-1 ou de l'article L. 121-3 ou dont la présence constitue une menace à l'ordre public peut faire l'objet, selon le cas, d'une décision de refus de séjour, d'un refus de délivrance ou de renouvellement d'une carte de séjour ou d'un retrait de celle-ci ainsi que d'une mesure d'éloignement prévue au livre V " ; 

       3. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 20 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. Il est institué une citoyenneté de l'Union. Est citoyen de l'Union toute personne ayant la nationalité d'un État membre. La citoyenneté de l'Union s'ajoute à la citoyenneté nationale et ne la remplace pas. 2. Les citoyens de l'Union jouissent des droits et sont soumis aux devoirs prévus par les traités. Ils ont, entre autres: a) le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres; [...] Ces droits s'exercent dans les conditions et limites définies par les traités et par les mesures adoptées en application de ceux-ci. " ; qu'aux termes de l'article 7 de la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, intitulé " Droit de séjour de plus de trois mois " : " 1. Tout citoyen de l'Union a le droit de séjourner sur le territoire d'un autre État membre pour une durée de plus de trois mois: [...] b) s'il dispose, pour lui et pour les membres de sa famille, de ressources suffisantes afin de ne pas devenir une charge pour le système d'assistance sociale de l'État membre d'accueil au cours de son séjour, et d'une assurance maladie complète dans l'État membre d'accueil [...] 2. Le droit de séjour prévu au paragraphe 1 s'étend aux membres de la famille n'ayant pas la nationalité d'un État membre lorsqu'ils accompagnent ou rejoignent dans l'État membre d'accueil le citoyen de l'Union, pour autant que ce dernier satisfasse aux conditions énoncées au paragraphe 1, points a), b) ou c) " ; que ces dispositions combinées, telles qu'interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, notamment dans les arrêts visés ci-dessus, confèrent au ressortissant mineur d'un Etat membre, en sa qualité de citoyen de l'Union, ainsi que, par voie de conséquence, au ressortissant d'un Etat tiers, parent de ce mineur et qui en assume la charge, un droit de séjour dans l'Etat membre d'accueil à la double condition que cet enfant soit couvert par une assurance maladie appropriée et que le parent qui en assume la charge dispose de ressources suffisantes ; que l'Etat membre d'accueil, qui doit assurer aux citoyens de l'Union la jouissance effective des droits que leur confère ce statut, ne peut refuser à l'enfant mineur, citoyen de l'Union, et à son parent, le droit de séjourner sur son territoire que si l'une au moins de ces deux conditions, dont le respect permet d'éviter que les intéressés ne deviennent une charge déraisonnable pour ses finances publiques, n'est pas remplie ; que, dans pareille hypothèse, l'éloignement forcé du ressortissant de l'Etat tiers et de son enfant mineur ne pourrait, le cas échéant, être ordonné qu'à destination de l'Etat membre dont ce dernier possède la nationalité ou de tout Etat membre dans lequel ils seraient légalement admissibles ; 

       4. Considérant que Mme C...soutient qu'elle dispose d'un droit au séjour en sa qualité de parent d'un enfant de nationalité italienne, né en France le 21 février 2008, couvert par une assurance maladie ; que toutefois, Mme C... n'établit pas disposer de ressources suffisantes pour qu'elle-même et l'enfant ne devienne pas une charge pour les finances publiques de l'Etat membre d'accueil ; que par suite, Mme C... n'est pas fondée à bénéficier d'un droit au séjour sur le fondement des stipulations et dispositions invoquées citées aux points 2 et 3 ;

       5. Considérant, par ailleurs, qu'aux termes de l'article L. 311-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sous réserve des dispositions de l'article L. 121-1 ou des stipulations d'un accord international, tout étranger âgé de plus de dix-huit ans qui souhaite séjourner en France doit, après l'expiration d'un délai de trois mois depuis son entrée en France, être muni d'une carte de séjour. (...) " ; que l'article L. 121-1 du même code, qui figure au titre II du livre premier, intitulé " Entrée et séjour des citoyens de l'Union européenne, des ressortissants des autres Etats parties à l'accord sur l'espace économique européen et de la confédération suisse ainsi que des membres de leur famille ", précise les conditions qui, sauf menace pour l'ordre public, ouvrent à tout citoyen de l'Union européenne le droit de séjourner en France pour une durée supérieure à trois mois ; qu'il résulte de ces dispositions que les conditions dans lesquelles les ressortissants des Etats membres de l'Union européenne peuvent exercer leur droit au séjour sur le territoire français et se voir délivrer, le cas échéant, un titre de séjour, sont régies par les dispositions du titre II du livre premier du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qui dérogent aux dispositions de droit commun du livre troisième du même code ; qu'il ne résulte pas, en revanche, des dispositions de ce code que les ressortissants des Etats membres peuvent se prévaloir, à titre subsidiaire, des dispositions applicables aux ressortissants des pays tiers ; qu'il suit de là que le ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne qui ne remplit pas l'une des conditions prévues à l'article L. 121-1 du même code pour bénéficier du droit de séjourner en France pour une durée supérieure à trois mois, s'il peut toujours se prévaloir des stipulations d'un accord international et notamment de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales pour justifier d'un droit au séjour, ne peut, en revanche, invoquer le bénéfice des dispositions nationales de droit commun pour obtenir la délivrance d'un titre de séjour et notamment celles du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que toutefois, si le préfet commet une erreur de droit en s'abstenant d'examiner, au regard des dispositions des articles L. 121-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, la demande présentée par un membre de la famille d'un citoyen de l'Union Européenne, ressortissant d'un Etat tiers, excipant clairement de cette qualité pour obtenir un titre de séjour, les dispositions combinées de l'article L. 311-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et de l'article L. 121-1 du même code n'interdisent pas à un étranger de se prévaloir à la fois, de cette qualité et des dispositions nationales de droit commun ou des stipulations d'un accord international ; 

       6. Considérant qu'il ressort des mentions de l'arrêté contesté que le préfet des Alpes-Maritimes a estimé que les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile n'étaient pas invocables par un membre de famille d'un citoyen de l'Union et que Mme C...ne pouvait " utilement solliciter un titre de séjour sur le fondement de ces dispositions " ; qu'il résulte de ce qui a été dit au point 5 que le préfet a entaché sa décision de refus de séjour d'une erreur de droit en n'examinant pas la demande de délivrance d'un titre de séjour de l'intéressée sur le fondement de l'article L. 313-11-7° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile alors même qu'il a également mentionné dans son arrêté que Mme C...ne remplissait aucune des conditions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et de l'accord franco-marocain pour obtenir de plein droit la délivrance d'un titre de séjour et qu'il a vérifié que ses décisions ne portaient pas une atteinte disproportionnée au respect de sa vie privée et familiale au sens de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le préfet des Alpes-Maritimes n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a annulé l'arrêté du 28 juin 2013 ;

       Sur les conclusions à fin d'injonction : 

       8. Considérant que, le motif d'annulation retenu par le tribunal et qui est confirmé par le présent arrêt n'implique aucune mesure d'exécution autre que celle déjà prononcée par le jugement attaqué ; que, dès lors, les conclusions à fin d'injonction en vue de la délivrance d'un titre de séjour mention " vie privée et familiale " déjà soumises au premier juge et rejetées par lui ne peuvent qu'être rejetées ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 : 

       9. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros à verser à MeB..., conseil de MmeC..., sur le fondement de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ;

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête du préfet des Alpes-Maritimes est rejetée.

Article 2 : L'Etat versera à Me B...une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros au titre de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

Article 3 : Le surplus des conclusions de Mme C...est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'intérieur, à Mme A... C...et à MeB....

       Copie en sera adressée au préfet des Alpes-Maritimes.

       Délibéré après l'audience du 23 avril 2015, où siégeaient :

       - M. Guerrive, président,

       - M. Marcovici, président assesseur,

       - Mme Carotenuto, premier conseiller,

       Lu en audience publique, le 18 mai 2015.

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N° 14MA01298