Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

        M. et Mme A...D...B...ont demandé au tribunal administratif de Lyon la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2002 et 2003.

       Par un jugement n° 0903700 du 7 juillet 2011, le tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 10 octobre 2011, le 18 mars 2013, le 14 novembre 2013 et le 19 juin 2015, M. et Mme A...D...B..., représentés par MeC..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Lyon du 7 juillet 2011 ;

       2°) de les décharger de ces impositions et des pénalités y afférentes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        M. et Mme A...D...B...soutiennent que :

Sur la régularité de la procédure :

       - l'administration fiscale n'aurait pas dû procéder à une taxation d'office alors qu'elle disposait des éléments et des données lui permettant dès décembre 2005 de notifier sa proposition de rectification selon la procédure contradictoire puisqu'elle avait connaissance de l'origine des revenus en raison des redressements opérés concomitamment sur les sociétés Chinatown et J et T  et de la procédure pénale ; 

       - à la suite de la tenue de la séance de la commission départementale des impôts directs, l'administration fiscale ne leur a communiqué qu'un extrait de l'avis ne comportant ni les noms, qualités, signatures du président et du secrétaire, ni la date de la commission mais le timbre de la brigade de vérification les privant ainsi, avant la mise en recouvrement, de l'assurance que la commission est intervenue en toute indépendance de l'administration sous la présidence d'un magistrat administratif ; que cela contrevient au principe général des droits de la défense ;

       - la minute de l'avis de la commission dont ils ont eu ultérieurement connaissance ne comporte pas de signature ;

       -  l'article L. 12 du livre des procédures fiscales a été méconnu.

Sur le bien fondé des impositions :

       - les revenus auraient dû être imposés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers et non dans celle des revenus d'origine indéterminée dés lors que ces revenus proviennent de revenus distribués par les restaurants pour lesquels les sociétés les ont désignés comme bénéficiaires des revenus en cause ; que ce rattachement à la catégorie des revenus de capitaux mobiliers aurait dû conduire à un rattachement des revenus aux années de clôture des exercices, soit 2002, 2003 et 2004 et à une répartition différente des revenus entre les deux famillesB....

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 25 janvier 2012 et le 20 mars 2014, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Le ministre des finances et des comptes publics soutient que :

       - les moyens ne sont pas fondés ;

       - si M. et Mme B...apportaient la preuve en cours d'instance du rattachement des revenus en cause aux revenus distribués par les société Chinatown et J et T, il solliciterait une substitution de base légale des impositions litigieuses pour imposer les sommes en cause dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, dans la limite des sommes reconnues comme étant des distributions en provenance des sociétés.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Duguit-Larcher, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Besse, rapporteur public,

       - et les observations de MeC..., représentant M. et Mme  A... D...B....

       1. Considérant qu'à la suite d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle, et après avoir procédé à des demandes de justifications sur le fondement des dispositions de l'article L. 16 du livre des procédures fiscales, l'administration fiscale a adressé le 20 décembre 2005 à M. et MmeB..., selon la procédure de la taxation d'office, une proposition de rectification portant sur la réintégration, dans leur revenu imposable de revenus d'origine indéterminée à hauteur de 344 557 euros en 2002 et 284 336 euros en 2003 ; que M. et Mme B...ayant présenté des observations par courrier du 11 janvier 2006, l'administration y a répondu le 23 janvier 2006 en maintenant intégralement les impositions litigieuses ; qu'à la suite de la saisine de la commission départementale des impôts directs et du chiffre d'affaires dont la séance s'est tenue le 16 juin 2006, l'administration fiscale a ramené le montant des revenus d'origine indéterminée à 330 997 euros en 2002 et 267 646 euros en 2003 ; que l'administration a procédé à la mise en recouvrement des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales correspondantes et des pénalités y afférentes ; que le 24 octobre 2008, l'administration a procédé au dégrèvement des cotisations supplémentaires de contributions sociales ; que M. et Mme B...relèvent appel du jugement du 7 juillet 2011 par lequel le tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande tendant à la décharge des impositions et pénalités restant à leur charge ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 16 du livre des procédures fiscales : " En vue de l'établissement de l'impôt sur le revenu, l'administration peut demander au contribuable  des éclaircissements.(... )/ Elle peut  également lui demander des justifications lorsqu'elle a réuni des éléments permettant d'établir que le contribuable peut  avoir des revenus  plus importants que ceux qu'il a déclarés " ; qu'aux termes de l'article L. 16 A du même livre : " (...) Lorsque le contribuable a répondu de façon insuffisante aux demandes d'éclaircissements ou de justifications, l'administration lui adresse une mise en demeure d'avoir à compléter sa réponse dans  un délai de  trente jours  en précisant les compléments de réponse qu'elle souhaite. " ; qu'aux termes de l'article L. 69 du même livre : " Sous réserve des dispositions particulières au mode de détermination des bénéfices industriels et commerciaux, des bénéfices agricoles et des bénéfices non commerciaux sont taxés d'office à l'impôt sur le revenu les contribuables qui se sont abstenus de répondre aux demandes (...) de justifications prévues à l'article L. 16 " ;

      3. Considérant que si l'administration ne peut régulièrement taxer d'office, en application de l'article L. 69 du livre des procédures fiscales, les sommes dont elle n'ignore pas qu'elles relèvent d'une catégorie précise de revenus, elle peut en revanche procéder à cette taxation d'office si, au vu des renseignements dont elle disposait avant l'envoi de la demande de justifications fondée sur l'article L. 16 du livre des procédures fiscales et des réponses apportées par le contribuable à cette demande, la nature des sommes en cause, et donc la catégorie de revenus à laquelle elles seraient susceptibles de se rattacher, demeure inconnue ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration fiscale a adressé à M. et Mme B...deux demandes de justifications le 21 juillet 2005 puis, en raison du caractère incomplet des réponses apportées par les époux B...le 16 septembre 2005, des mises en demeure le 24 et le 26 septembre 2005 auxquelles M. et Mme B...ont partiellement répondu le 25 octobre 2005 ; que les éléments apportés par M. et Mme B...le 16 septembre 2005 et le 25 octobre 2005 ont permis à l'administration fiscale d'identifier certains mouvements de crédits sur les comptes de M. et Mme B...et de les écarter des revenus finalement redressés ; que, pour le surplus, les époux B...ont fait valoir qu'il s'agissait de gains de casino, à hauteur de 33 654 euros en 2002 et 7 400 euros en 2003, de chèques remis par des relations en échange d'espèces perçues ainsi que de chèques de paie de certains salariés remis en échange d'espèces, à hauteur de 40 000 euros en 2002 et 48 000 euros en 2003 et, pour le reste, ont indiqué qu'il n'était pas exclu que ces revenus proviennent de sociétés en cours de redressements fiscaux qui pourraient conduire à une acceptation, par leurs associés, dont ils étaient, d'un rehaussement de recettes conduisant à être imposé sur un revenu distribué ; que si, concomitamment à l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. et Mme  B..., l'administration fiscale a procédé à la vérification de comptabilité des sociétés Chinatown et J et T dont M. et Mme B...étaient, s'agissant de la société Chinatown associés à hauteur de 60%, et s'agissant de la société J et T les uniques associés, et qu'à l'issue de ces procédures, antérieurement aux demandes de justifications et à la proposition de rectification adressées à M. et MmeB..., M. B...a été désigné comme bénéficiaire de revenus distribués par lesdites sociétés pour des montants comparables aux revenus qui ont été finalement redressés au titre de l'impôt sur le revenu des épouxB..., toutefois, dans les circonstances de l'espèce, et malgré le courrier du 16 septembre 2005 de M.B..., en l'absence de précisions apportées par lesdites sociétés sur les montants précisément redistribués et les modalités de redistribution des sommes, ces éléments permettaient seulement à l'administration de soupçonner qu'une partie des revenus de M. et Mme B...pouvaient provenir d'une distribution occulte de recettes dissimulées par les deux sociétés ; que, par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction que la procédure pénale qui a été engagée à la suite d'un contrôle simultané des restaurants Chinatown et J et T et de deux autres restaurants détenus par d'autres membres de la famille B...le 17 septembre 2005 et qui a conduit à l'ouverture d'une information judiciaire le 19 septembre 2005, soit postérieurement à la première demande de justifications, aurait permis à l'administration fiscale de disposer d'informations lui permettant de rattacher de façon certaine certains des crédits apparaissant sur les comptes de M. et Mme B...à des revenus provenant des restaurants Chinatown et J et T ; que si l'ordonnance de non lieu partiel, de requalification et de renvoi devant le tribunal correctionnel rendue le 6 janvier 2009, dont certains extraits ont été produits pour la première fois en appel par les épouxB..., fait apparaître qu'avait été mis en place un système de fraude massive avec le " versement d'innombrables chèques destinés aux sociétés sur les comptes personnels ", ladite ordonnance précise également que la remise croisée de chèques, entre les différents membres des famillesB..., était systématique, faisant ainsi obstacle à ce qu'un lien puisse être fait entre les sommes créditées sur les comptes de M. et Mme B...et les revenus des deux restaurants dont ils étaient associés ; qu'enfin les montants des chèques encaissés sur les comptes de M. et MmeB..., de l'ordre de plusieurs milliers d'euros, excluaient qu'il puisse s'agir directement des chèques des clients desdits restaurants ; que, par suite, ni les vérifications de comptabilité, ni les pièces de la procédure judiciaire n'ayant permis de révéler la nature des crédits litigieux figurant sur les comptes de M. et MmeB..., c'est à bon droit que l'administration fiscale a fait usage de son pouvoir de demande de justifications puis, en l'absence de réponse satisfaisante, de la procédure de taxation d'office prévue à l'article L. 69 du livre des procédures fiscales ; 

       5. Considérant qu'aux termes de l'article R.* 59-1 du livre des procédures fiscales : " Le contribuable dispose d'un délai de trente jours à compter de la réception de la réponse de l'administration à ses observations pour présenter la demande prévue au premier alinéa de l'article L 59. / L'administration notifie l'avis de la commission au contribuable et l'informe en même temps du chiffre qu'elle se propose de retenir comme base d'imposition. " ; qu'aux termes de l'article R* 60-3 du même livre : " L'avis ou la décision de la commission départementale ou nationale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires doit être motivé. Il est notifié au contribuable par l'administration des impôts. " ; qu'il résulte de ces dispositions que l'administration ne peut mettre régulièrement en recouvrement une imposition sur laquelle un avis a été émis par la commission départementale sans qu'au préalable cet avis ait été notifié par ses soins au contribuable ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration fiscale a adressé le 6 juillet 2006 à M. et Mme B...un courrier les informant de ce que, dans sa séance du 16 juin 2006, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires avait examiné leur désaccord ; qu'à ce courrier, qui précisait la composition de la commission, était joint le texte de l'avis ; que, contrairement à ce que soutiennent M. et MmeB..., les dispositions précitées du livre des procédures fiscales n'imposent nullement que la notification de l'avis prenne la forme d'une copie intégrale de l'avis signé par le président de la commission et son secrétaire ; qu'en l'espèce, en adressant à M. et Mme B...ledit courrier, qui comprenait la copie intégrale du texte de l'avis rendu par la commission, l'administration a régulièrement procédé à sa notification avant la mise en recouvrement des impositions litigieuses ; que le tampon de la brigade de vérification apposé sur le texte de l'avis servait uniquement à attester qu'il avait été joint au courrier par ladite brigade ; que M. et Mme B...n'ont été privés, du fait des modalités de cette notification, d'aucun droit ; qu'ils ne sont en particulier pas fondés à soutenir qu'ils auraient été privés d'une garantie découlant du principe général des droits de la défense ni à soutenir que cette notification les auraient privés, avant la mise en recouvrement, de l'assurance que la commission était intervenue en toute indépendance, sous la présidence d'un magistrat administratif, alors qu'ils ne contestent pas que la commission a régulièrement siégé, que l'administration fiscale a produit la copie de l'avis de la commission revêtu de la signature de son président et de son secrétaire, et qu'en tout état de cause, les vices de forme ou de procédure qui entachent l'avis de la commission sont sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ;

       7. Considérant que le moyen tiré de ce que  les dispositions de l'article L. 12 du livre des procédures fiscales auraient été méconnues n'est pas assorti de précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       8. Considérant qu'il est loisible au contribuable régulièrement taxé d'office sur le fondement de l'article L. 69 du livre des procédures fiscales d'apporter devant le juge de l'impôt la preuve que ces sommes, soit ne constituent pas des revenus imposables, soit se rattachent à une catégorie précise de revenus ; que, dans cette dernière situation, le contribuable peut obtenir, le cas échéant, une réduction de l'imposition d'office régulièrement établie au titre du revenu global, à raison de la différence entre les bases imposées d'office et les bases résultant de l'application des règles d'assiette propres à la catégorie de revenus à laquelle se rattachent, en définitive, les sommes en cause ;

       9. Considérant que si M. et Mme B...soutiennent que leurs revenus auraient dus être taxés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers et rattachés à la date de clôture des exercices des sociétés Chinatown et J et T, avec une répartition différente des revenus entre les différentes famillesB..., toutefois ils n'apportent, devant le juge de l'impôt, pas la preuve qui leur incombe que tout ou partie des sommes en litige seraient des revenus de capitaux mobiliers ;

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et MmeB..., qui ont expressément renoncé au moyen qu'ils avaient initialement soulevé tiré de ce qu'une partie des revenus imposés en tant que revenus d'origine indéterminée étaient des revenus provenant de gains de casino, ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande ; que, par suite, les conclusions qu'ils présentent sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à  M. et Mme A...D...B...et au ministre des finances et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 7 juillet 2015, où siégeaient :

Mme Bouissac, présidente,

M. Lévy Ben Chéton, premier conseiller,

Mme Duguit-Larcher, premier conseiller. 

Lu en audience publique, le 27 août 2015. 

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N° 11LY02462