Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure : 

       M. B...C...a demandé au tribunal administratif de Marseille de lui accorder la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2004. 

       Par jugement n° 0905404 du 30 décembre 2010, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête enregistrée le 17 mars 2011, M.C..., représenté par Me A...a demandé à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       M. C...soutenait que 

       - aucune construction n'ayant été édifiée sur le terrain nu et la transformation étant assimilée à une cession de terrain nu, il ne peut être soutenu que l'objet social a été réalisé ;

       - la plus-value ne peut donc être taxée en bénéfices industriels et commerciaux en vertu de l'article 239 ter du code général des impôts ;

       - l'opération ne remplit pas également les conditions de l'imposition à l'impôt sur les sociétés en vertu des articles 34 et 35 du code général des impôts ;

       - ce sont les associés qui sont taxables à titre privé en plus-value des particuliers en vertu de l'article 150 U du code général des impôts.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 27 octobre 2011, le ministre chargé du budget a conclu au rejet de la requête. Il a fait valoir qu'aucun des moyens n'est fondé. 

       Par un arrêt n° 11MA01103 du 5 juillet 3013, la cour administrative d'appel de Marseille a annulé le jugement du tribunal administratif de Marseille, réduit la base imposable de M. C...au titre de l'année 2004 de la somme de 96 643 euros et déchargé l'intéressé des droits et pénalités consécutifs à la réduction en base opérée. 

       Par décision n° 371561 en date du 23 juillet 2014, le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille n° 11MA01103 et lui a renvoyé le jugement de l'affaire. 

       Un nouveau mémoire, enregistré le 25 septembre 2014, a été présenté par le ministre des finances et des comptes publics qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens. 

       Un nouveau mémoire, enregistré le 13 novembre 2014, a été présenté pour M. C...qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens et porte à la somme de 3 000 euros sa demande tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Une ordonnance du 13 novembre 2014 a reporté au 9 janvier 2015 la clôture de l'instruction de l'affaire. 

       Un nouveau mémoire, enregistré le 30 juillet 2015, a été présenté pour M.C....

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu : 

       - le code général des impôts ;

       - le livre des procédures fiscales ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de Mme Paix,

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public,

       - et les observations de MeA..., pour M.C.... 

       1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SCI Les Jardins du Palais a acquis en 1984 un terrain à bâtir dans le but d'y construire un immeuble ; que, bien qu'ayant obtenu un permis de construire le 29 octobre 2001, qui a ensuite été prorogé et modifié, la société civile immobilière n'avait pas, à la date de sa transformation en société à responsabilité limitée le 29 septembre 2004, engagé les travaux correspondants, qui ont été finalement achevés en août 2006 ; que la plus-value que la société civile immobilière a constatée sur le terrain à bâtir a été regardée comme imposable entre les mains de ses associés en tant que plus-value des particuliers ; qu'à la suite de la vérification de la comptabilité de la SARL Les Jardins du Palais, l'administration fiscale a estimé que la plus-value devait être réintégrée dans les résultats de la société civile immobilière et imposée, en application des articles 239 ter et 8 du code général des impôts, entre les mains de chaque associé au prorata de ses droits sociaux dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; que, par jugement du 30 décembre 2010, le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de M.C..., associé de la société civile immobilière, tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il avait été assujetti au titre de l'année 2004 en conséquence de ce redressement ; 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 206 du code général des impôts, dans sa version applicable aux impositions en litige : " 1. Sous réserve des dispositions des articles 8 ter, 239 bis AA et 1655 ter, sont passibles de l'impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, les sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues au IV de l'article 3 du décret n° 55-594 du 20 mai 1955 modifié (...) / 2. Sous réserve des dispositions de l'article 239 ter, les sociétés civiles sont également passibles dudit impôt, même lorsqu'elles ne revêtent pas l'une des formes visées au 1, si elles se livrent à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35. " ; qu'en vertu du I de l'article 239 ter du même code : " Les dispositions du 2 de l'article 206 ne sont pas applicables aux sociétés civiles créées après l'entrée en vigueur de la loi n° 64-1278 du 23 décembre 1964 et qui ont pour objet la construction d'immeubles en vue de la vente, à la condition que ces sociétés ne soient pas constituées sous la forme de sociétés par actions ou à responsabilité limitée et que leurs statuts prévoient la responsabilité indéfinie des associés en ce qui concerne le passif social. / Les sociétés civiles visées au premier alinéa sont soumises au même régime que les sociétés en nom collectif effectuant les mêmes opérations ; leurs associés sont imposés dans les mêmes conditions que les membres de ces dernières sociétés. " ; qu'en application de l'article 8 de ce code, dans sa version applicable aux impositions en litige : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. (...) / Il en est de même, sous les mêmes conditions : / 1° Des membres des sociétés civiles qui ne revêtent pas, en droit ou en fait, l'une des formes de sociétés visées à l'article 206 1 et qui, sous réserve des exceptions prévues à l'article 239 ter, ne se livrent pas à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35 " ; qu'enfin, aux termes du 1° bis du I de l'article 35 du même code, dans sa version applicable aux impositions en litige : " Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques (...) qui, à titre habituel, achètent des biens immeubles, en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre, en bloc ou par locaux " ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SCI Les Jardins du Palais avait obtenu un permis de construire le 29 octobre 2001, prorogé le 30 décembre 2003 et modifié le 3 août 2004 et qu'elle gardait la propriété du terrain en cause, tout en changeant de forme ; qu'elle ne saurait donc, au seul motif qu'elle n'avait pas réalisé d'opération de construction ou de commercialisation à la date de sa transformation en société à responsabilité limitée et de la constatation de la plus-value litigieuse, être regardée comme ayant renoncé à son objet social ;

       4. Considérant toutefois que la condition d'habitude à laquelle est subordonnée, d'après leurs termes mêmes, l'application des dispositions du 1° du I de l'article 35 du code général des impôts, n'est pas en principe remplie dans le cas d'une société civile qui a eu pour seule activité la réalisation d'une opération spéculative unique consistant à acheter et revendre en l'état un immeuble déterminé ; qu'il n'en va différemment que lorsque les associés qui jouent un rôle prépondérant ou bénéficient principalement des activités de la société sont des personnes se livrant elles-mêmes de façon habituelle à des opérations immobilières, soit par des achats et des ventes faites en leur propre nom, soit par leur participation à des sociétés civiles réalisant de telles opérations ; qu'en pareil cas, la société étant l'un des instruments d'une activité d'ensemble entrant dans le champ d'application des dispositions du 1° du I de l'article 35 du code général des impôts, doit être réputée remplir la condition d'habitude posée par ce texte ; que la SCI Les Jardins du Palais ne peut être regardée comme remplissant cette condition d'habitude, alors qu'il est constant qu'elle ne s'est livrée à aucune construction d'immeuble ni à toute autre opération de construction-vente prévue par ses statuts entre 1984 et sa transformation en société à responsabilité limitée le 29 septembre 2004 ; qu'il ne résulte pas de l'instruction et qu'il n'est nullement soutenu que les associés, dont M.C..., se livraient personnellement, à titre habituel, à des opérations d'achat et de revente en l'état d'immeubles, visées par l'article 35 I 1°, premier alinéa, du code général des impôts ; que, par suite, à défaut de remplir la condition d'habitude imposée par les dispositions de l'article 35 du code général des impôts, cette société ne relevait pas du régime des bénéfices industriels et commerciaux ; qu'il s'ensuit que c'est à tort que l'administration fiscale a considéré que la plus-value immobilière en litige constituait un revenu taxable dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, au niveau de chacun des associés au prorata de ses droits sociaux en vertu de l'article 8 du code général des impôts ; que dans ces conditions, M. C...est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2004 au titre de la plus-value en litige dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par M. C...et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0905404 du 30 décembre 2010 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 : La base imposable assignée à M. C...au titre de l'année 2004 est réduite de la somme de 96 643 (quatre-vingt-seize mille six cent quarante-trois) euros.

Article 3 : M. C...est déchargé, au titre de l'année 2004, des droits résultant de la réduction de base imposable décidée à l'article 2 ci-dessus.

Article 4 : L'État versera à M. C...la somme de 2 000 (deux mille) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...C...et au ministre des finances et des comptes publics 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

Délibéré après l'audience du 3 septembre 2015, où siégeaient :

- M. Bédier président de chambre,

- Mme Paix, président-assesseur,

- Mme Markarian, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 24 septembre 2015.

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N° 14MA03470		2