Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Loximat a demandé au tribunal administratif de Marseille, d'une part, à titre principal, d'annuler le marché attribué par la commune de Rognac à la société Gagneraud Construction en vue de la réalisation des travaux du lot n° 1 " Infrastructures - voie et réseaux divers - Sol et équipements sportifs " d'une opération consistant en la construction d'un court de tennis et d'un mur d'entraînement et la couverture de deux courts de tennis existants, à titre subsidiaire, de prononcer la résiliation de ce marché et, d'autre part, de condamner la commune de Rognac à lui verser une indemnité de 55 000 euros en réparation des conséquences dommageables de son éviction illégale du marché.  

       Par un jugement n° 1609208 du 19 juin 2018, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire complémentaire enregistrés les 17 août 2018 et 17 janvier 2019, la société Loximat, représentée par Me E..., demande à la Cour : 

       1°) d'annuler ce jugement ; 

       2°) à titre principal d'annuler le marché attribué par la commune de Rognac à la société Gagneraud Construction ;

       3°) à titre subsidiaire de prononcer la résiliation de ce marché ;

       4°) de condamner la commune de Rognac à lui verser une indemnité de 55 000 euros en réparation du préjudice qu'elle impute à son éviction illégale du marché ;

       5°) de mettre à la charge de la commune de Rognac la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - le jugement attaqué ne mentionne pas la note en délibéré qu'elle a fait parvenir au tribunal le 24 mai 2018 ;

       - le jugement a statué infra petita dès lors qu'il ne se prononce pas sur ses conclusions tendant au rejet des conclusions de la société Gagneraud Construction ;

       - la procédure de passation du marché est irrégulière au regard des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, ainsi qu'au regard des dispositions de l'article 34 du décret du 25 mars 2016 car le pouvoir adjudicateur ne se trouvant dans aucun des cas prévus par l'article 30 de ce décret, il devait recourir à une procédure adaptée ;

       - l'offre de la société Gagneraud Construction était irrégulière dès lors qu'elle ne chiffrait pas l'intégralité des postes du marché et a introduit des variantes ;

       - la gravité de l'illégalité constatée par le tribunal devait conduire à l'annulation du marché ;

       - l'exécution financière du contrat n'étant pas achevée, la résiliation pouvait être prononcée par le tribunal ;

       - elle disposait d'une chance sérieuse d'obtenir le marché.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 21 novembre 2018 et le 19 février 2019, la commune de Rognac, représentée par Me C..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Loximat en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les demandes d'annulation et de résiliation du marché étaient tardives ;

       - la société ne peut contester cette procédure dès lors qu'elle n'a pas contesté la décision de déclarer la précédente procédure infructueuse ;

       - le contentieux n'était pas lié en ce qui concerne la demande indemnitaire ;

       - les moyens soulevés par la société Loximat ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance du 17 janvier 2019, la clôture de l'instruction a été fixée au 22 février 2019.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code des marchés publics ;

       - le décret n° 2015-1904 du 30 décembre 2015 ;

       - le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. D... Grimaud, rapporteur,

       - les conclusions de M. A... Thielé, rapporteur public,

       - et les observations de Me E..., représentant la société Loximat et de Me B..., représentant la commune de Rognac.

       Une note en délibéré présentée pour la société Loximat a été enregistrée le 24 mars 2019.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un avis d'appel public à concurrence publié le 26 mai 2016, la commune de Rognac a lancé une procédure adaptée visant à l'attribution d'un marché public de travaux relatif à la création d'un court de tennis, à la réalisation d'un mur d'entraînement et à la couverture de deux courts de tennis existants. Par délibération en date du 22 juin 2016, toutefois, son conseil municipal a déclaré la procédure infructueuse et rejeté l'ensemble des offres proposées par les candidats, dont celle de la société Loximat, en raison du dépassement, par ces offres, de l'estimation du prix de l'opération arrêtée par la commune. Le 22 juin 2016, le maire de Rognac a informé les candidats du rejet de leurs offres et de sa volonté de conclure le marché selon une procédure négociée.

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Aux termes de l'article R. 741-2 du code de justice administrative : " La décision mentionne que l'audience a été publique (...). / Elle contient le nom des parties, l'analyse des conclusions et des mémoires ainsi que les visas des dispositions législatives ou réglementaires dont il est fait application / (...) Mention est également faite de la production d'une note en délibéré ".

       3. Il résulte de l'instruction qu'une note en délibéré a été produite par la société Loximat après l'audience qui s'est tenue le 22 mai 2018 et a été enregistrée au greffe du tribunal le 24 mai 2018, avant la lecture du jugement attaqué qui, cependant, ne la vise pas. S'il est soutenu que la mention, dans ce jugement, d'une note en délibéré produite par la société Gagneraud Construction résulterait d'une erreur matérielle et viserait en réalité nécessairement celle de la société requérante, ce fait demeure incertain dès lors que la société Gagneraud Construction a produit des pièces complémentaires le jour même de l'enregistrement de la note en délibéré de la société Loximat. Par ailleurs et en tout état de cause, il n'en demeure pas moins que les mentions du jugement attaqué, qu'elles soient ainsi lacunaires ou erronées, ne permettent pas de s'assurer que la formation de jugement a pris connaissance de cette note en délibéré avant de rendre sa décision. La société Loximat est dès lors fondée à soutenir que le jugement est entaché d'irrégularité et doit être annulé.

       4. L'affaire étant en état d'être jugée, il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société Loximat devant le tribunal administratif de Marseille.

       Sur les conclusions à fin d'annulation :

       5. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

       En ce qui concerne la recevabilité de la demande :

       6. En premier lieu, le recours mentionné au point 5 ci-dessus doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. En l'espèce et contrairement à ce que soutient la commune de Rognac, l'affichage en mairie de la délibération autorisant la conclusion du contrat et sa publication au recueil des actes administratifs de la commune, eu égard au faible rayonnement de ces modes de publicité et à la circonstance que la publication ne mentionnait ni la date de conclusion du contrat ni le lieu de sa consultation, n'était pas de nature à faire courir le délai de recours contentieux.

       7. En deuxième lieu, dès lors qu'en vertu des dispositions de l'article R. 421-1 alors en vigueur, " sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée ", la commune de Rognac n'est pas fondée à soutenir que la demande indemnitaire de la société Loximat serait irrecevable faute de réclamation préalable.

       8. En troisième lieu, la circonstance que la société Loximat n'a pas contesté son éviction de la première procédure de passation, qui ne constitue pas la base légale de la seconde procédure ici en cause, est sans incidence sur la recevabilité de sa demande.

       En ce qui concerne les vices invoqués :

       9. Aux termes des dispositions de l'article 27 du décret du 25 mars 2016 alors en vigueur : " Lorsque la valeur estimée du besoin est inférieure aux seuils de procédure formalisée, l'acheteur peut recourir à une procédure adaptée dont il détermine librement les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat. (...) ". Selon l'article 30 de ce décret : " I. - Les acheteurs peuvent passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas suivants : / (...) 2° Lorsque dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres lancée par un pouvoir adjudicateur ou d'une procédure formalisée lancée par une entité adjudicatrice ou dans le cadre de la passation d'un marché public répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée ou d'un marché public relevant des articles 28 et 29, soit aucune candidature ou aucune offre n'a été déposée dans les délais prescrits, soit seules des candidatures irrecevables au sens du IV de l'article 55 ou des offres inappropriées au sens du I de l'article 59 ont été présentées, pour autant que les conditions initiales du marché public ne soient pas substantiellement modifiées (...) ". L'article 34 du même décret dispose par ailleurs : " I. - Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée en vertu de l'article 27 : / 1° L'Etat, ses établissements publics autres qu'à caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements procèdent à une publicité dans les conditions suivantes : / (...) b) Lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure à 90 000 euros HT et inférieure aux seuils de procédure formalisée, l'acheteur publie un avis de marché soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales. (...) ". Aux termes, enfin, du troisième alinéa de l'article 59 de ce décret : " Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché public parce qu'elle n'est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l'acheteur formulés dans les documents de la consultation ".

       10. Il résulte de l'instruction que la première procédure de passation engagée par l'avis d'appel à concurrence du 26 mai 2016 a été déclarée infructueuse le 22 juin 2016 au motif que les offres reçues par la commune excédaient le montant qu'elle envisageait de consacrer à l'opération. Il en résulte que ces offres ne pouvaient être regardées comme irrecevables ou inappropriées et que la commune ne pouvait dès lors décider de recourir à la procédure négociée prévue par les dispositions du 2° du I de l'article 30 du décret du 25 mars 2016. Il ne résulte pas de l'instruction, par ailleurs, et il n'est pas davantage soutenu par la commune de Rognac qu'elle se serait trouvée dans l'un des autres cas lui permettant, aux termes des dispositions de l'article 30 du décret du 25 mars 2016, de se dispenser de toute mise en concurrence. La société Loximat est dès lors fondée à soutenir que le marché en cause, dont le montant évalué était inférieur au seuil de la procédure formalisée fixé par le décret n° 2015-1904 du 30 décembre 2015 modifiant les seuils applicables aux marchés publics et autres contrats de la commande publique, devait à tout le moins faire l'objet d'une procédure de passation adaptée comportant la publication d'un avis d'appel à concurrence en vertu des articles 27 et 34 du décret du 25 mars 2016 et que, faute d'une telle procédure, il a été irrégulièrement conclu. 

       En ce qui concerne les incidences du vice invoqué à bon droit par la requérante :

       11. Il résulte de ce qui vient d'être dit au point 10 que la procédure de passation du marché litigieux, menée sans aucune publicité de nature à susciter une concurrence, est affectée d'un vice d'une particulière gravité. En outre, il résulte de l'instruction que si le pouvoir adjudicateur a sollicité une offre des sociétés Gagneraud Construction, Colas Midi Méditerranée et Phocéenne de construction et d'isolation, ces deux dernières ont immédiatement décliné sa proposition, de telle sorte que la négociation a été menée avec la seule société Gagneraud Construction, à l'exclusion des deux sociétés ayant présenté leur candidature lors de la première procédure, dont la requérante, laquelle a manifesté son intérêt pour la nouvelle procédure à deux reprises, sans pour autant être invitée à présenter une offre. Le vice entachant la procédure, qui a ainsi eu pour effet de favoriser la société Gagneraud Construction en conduisant nécessairement à sa sélection, affecte ainsi le choix de l'attributaire. Il est dès lors de nature à entraîner l'annulation du marché en cause.

       Sur les conclusions à fin d'indemnisation :

       12. lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

       13. La société Loximat fait valoir que le contenu des prestations objet du marché litigieux était différent de celui objet de la première procédure de passation et qu'elle aurait pu présenter une offre plus compétitive que celle de la société Gagneraud Construction si elle avait été en mesure de présenter sa candidature à l'occasion de la seconde procédure. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que la société requérante aurait été en mesure de réduire le prix total de son offre dans une proportion suffisante pour que celle-ci soit compétitive dans le cadre de la négociation qu'aurait menée le pouvoir adjudicateur avec la société Gagneraud Construction et elle-même si elle avait présenté une offre. 

       14. Par ailleurs, si certains des postes du tableau de décomposition du prix global et forfaitaire de l'offre de la société Gagneraud comportaient un prix de 0 ou un intitulé différent de celui prévu dans le cadre de la procédure de passation initiale, il résulte de l'instruction que cette société a regroupé certains des postes de travaux prévus au sein de son offre, sans que ces modifications formelles, qui n'étaient pas constitutives de variantes, puissent être regardées comme impliquant que les travaux correspondants n'étaient pas prévus par l'entreprise. La société Loximat n'est dès lors pas fondée à soutenir que l'offre de la société Gagneraud, qui n'était au demeurant plus soumise, lors de la seconde procédure de passation, aux documents de consultation de la première procédure, et notamment au règlement de consultation de celle-ci, aurait dû nécessairement être rejetée comme irrégulière. 

       15. Dans ces conditions, la société Loximat ne démontre pas qu'elle aurait eu une chance sérieuse de remporter le marché litigieux. Ses conclusions indemnitaires doivent en conséquence être rejetées.

       Sur les frais liés au litige :

       16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par la commune de Rognac sur leur fondement soit mise à la charge de la société Loximat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu au contraire de mettre une somme de 2 000 euros à la charge de la commune de Rognac, à verser à la société Loximat sur le fondement des mêmes dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1609208 du tribunal administratif de Marseille du 19 juin 2018 est annulé.

Article 2 : Le marché conclu le 8 juillet 2016 entre la commune de Rognac et la société Gagneraud Construction est annulé.

Article 3 : La commune de Rognac versera une somme de 2 000 euros à la société Loximat en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Loximat, à la commune de Rognac et à la société Gagneraud Construction.

       Délibéré après l'audience du 18 mars 2019, où siégeaient :

       - M. David Zupan, président,

       - Mme Marie-Pierre Steinmetz-Schies, président-assesseur,

       - M. D... Grimaud, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 1er avril 2019.

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N° 18MA03971