Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL Ondine a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2012, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2010, 31 décembre 2011, 30 juin 2012 et 31 décembre 2012, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1503809 du 8 décembre 2017, le tribunal administratif de Nice a déchargé la SARL Ondine des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er juillet au 31 décembre 2012, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2012, ainsi que des pénalités correspondantes, et a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 12 février 2018, le 3 août 2018, le 22 février 2019 et le 13 mars 2019, la SARL Ondine, représentée par Me B..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Nice du 8 décembre 2017 en tant qu'il a rejeté le surplus de ses conclusions à fin de décharge ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions demeurant... ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - sa comptabilité n'était pas informatisée ;

       - les dispositions du II de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales n'ont pas été respectées ;

       - l'administration ne pouvait faire application de la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, faute de démonstration de l'opposition à contrôle fiscal ;

       - elle n'a pu obtenir, malgré sa demande, la communication des procès-verbaux d'audition sur les lesquels l'administration a fondé les rectifications ;

       - c'est à tort que le vérificateur a rejeté sa comptabilité ;

       - la méthode de reconstitution des recettes est sommaire et radicalement viciée.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 5 décembre 2018 et le 15 mars 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la SARL Ondine ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Mastrantuono,

       - les conclusions de Mme Boyer, rapporteur public,

       - et les observations de Me A..., substituant Me B..., représentant la SARL Ondine.

       Considérant ce qui suit :

       1. La SARL Ondine, qui exploite une plage privée à Cannes, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période allant du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2012, étendue en matière de taxe sur la valeur ajoutée jusqu'au 30 avril 2013. A l'issue de ce contrôle, l'administration fiscale a écarté la comptabilité, déterminé les recettes omises en ce qui concerne les produits de la mer, et a en conséquence notifié à la SARL Ondine des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des rehaussements en matière d'impôt sur les sociétés, selon la procédure d'évaluation d'office prévue par l'article L. 74 du livre des procédures fiscales. La SARL Ondine fait appel du jugement du tribunal administratif de Nice du 8 décembre 2017 en tant qu'il a rejeté les conclusions de sa demande à fin de décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été ainsi réclamés au titre de la période du 1er janvier 2010 au 30 juin 2012, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été ainsi assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2010, 31 décembre 2011 et 30 juin 2012, et des pénalités correspondantes.

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. L'article L. 13 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable au présent litige, dispose que : " Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables. / Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, le contrôle porte sur l'ensemble des informations, données et traitements informatiques qui concourent directement ou indirectement à la formation des résultats comptables ou fiscaux et à l'élaboration des déclarations rendues obligatoires par le code général des impôts ainsi que sur la documentation relative aux analyses, à la programmation et à l'exécution des traitements (...) ". Aux termes de l'article L. 74 du même livre, dans sa rédaction applicable au présent litige : " Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers. / Ces dispositions s'appliquent en cas d'opposition à la mise en oeuvre du contrôle dans les conditions prévues au II de l'article L. 47 A ". Ce II de l'article L. 47 A, dans sa rédaction applicable au présent litige, dispose que : " En présence d'une comptabilité tenue au moyen de systèmes informatisés et lorsqu'ils envisagent des traitements informatiques, les agents de l'administration fiscale indiquent par écrit au contribuable la nature des investigations souhaitées. Le contribuable formalise par écrit son choix parmi l'une des options suivantes : / a) Les agents de l'administration peuvent effectuer la vérification sur le matériel utilisé par le contribuable ; / b) Celui-ci peut effectuer lui-même tout ou partie des traitements informatiques nécessaires à la vérification. Dans ce cas, l'administration précise par écrit au contribuable, ou à un mandataire désigné à cet effet, les travaux à réaliser ainsi que le délai accordé pour les effectuer. Les résultats des traitements sont alors remis sous forme dématérialisée répondant à des normes fixées par arrêté du ministre chargé du budget ; / c) Le contribuable peut également demander que le contrôle ne soit pas effectué sur le matériel de l'entreprise. Il met alors à la disposition de l'administration les copies des documents, données et traitements soumis à contrôle. Ces copies sont produites sur tous supports informatiques, répondant à des normes fixées par arrêté du ministre chargé du budget. L'administration restitue au contribuable avant la mise en recouvrement les copies des fichiers et n'en conserve pas de double. L'administration communique au contribuable, sous forme dématérialisée ou non au choix du contribuable, le résultat des traitements informatiques qui donnent lieu à des rehaussements au plus tard lors de l'envoi de la proposition de rectification mentionnée à l'article L. 57 (...) ". Ces dispositions permettent à l'administration d'évaluer d'office les bases d'imposition notamment lorsque les traitements informatiques nécessaires au contrôle de la comptabilité tenue au moyen de systèmes informatisés ont été rendus impossibles, en dépit des diligences normales entreprises par le vérificateur, du fait de la suppression délibérée d'une partie des données soumises à ce contrôle après que le contribuable ait été averti de son imminence.

       3. Il résulte de l'instruction que dans le cadre de la vérification de sa comptabilité, qui a débuté le 27 juin 2013, la SARL Ondine a transmis au vérificateur, le 1er juillet 2013, la copie des fichiers de ses écritures comptables. En réponse à la lettre du vérificateur du 27 juin 2013 présentant les modalités pratiques du contrôle des données informatiques de la SARL Ondine, cette dernière, par une lettre du 18 juillet 2013, a expressément opté pour la remise des copies des fichiers à l'administration, et a remis ces copies sur support CD-ROM. Par ailleurs, les vérificateurs ont réalisé, le 16 septembre 2013, un audit sur le système de caisse dans les locaux de la société. S'il est constant que l'absence de conservation des données natives et de présentation de la documentation technique relative aux outils de maintenance du système a empêché les vérificateurs de mettre en oeuvre une partie des traitements informatiques qui auraient pu être réalisés sur le fondement de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales et qu'en ne prenant pas les mesures nécessaires à la conservation des fichiers informatiques, la SARL Ondine a méconnu l'obligation posée à l'article 102 B du même livre, l'administration, qui n'a d'ailleurs pas rappelé à la société son obligation de présentation de la documentation, n'établit pas, ni même n'allègue, que cette société aurait délibérément détruit les données après avoir été informée de l'imminence du contrôle la concernant. Dans ces conditions, si la négligence de la société requérante et le défaut de présentation de la documentation sont de nature à caractériser un défaut de tenue de comptabilité ou la présentation d'une comptabilité incomplète, elles ne peuvent être regardées comme constitutives d'une opposition à la mise en oeuvre du contrôle au sens de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales. La SARL Ondine, par suite, est fondée à soutenir que c'est à tort que la procédure d'évaluation d'office prévue par l'article L. 74 du livre des procédures fiscales a été mise en oeuvre, et à obtenir la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des suppléments d'impôt sur les sociétés demeurant.en litige et des pénalités y afférentes

       4. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que la SARL Ondine est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté ses conclusions en décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2010 au 30 juin 2012 et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2010, 31 décembre 2011 et 30 juin 2012, ainsi que des pénalités correspondantes. Le jugement attaqué doit être réformé dans cette mesure.

       Sur les frais liés au litige :

       5. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à la SARL Ondine de la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La SARL Ondine est déchargée, en droits et en pénalités, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2010 au 30 juin 2012 et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2010, 31 décembre 2011 et 30 juin 2012.

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Nice n° 1503809 du 8 décembre 2017 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : L'Etat versera à la SARL Ondine une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL Ondine est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Ondine et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 19 mars 2019, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - M. Maury, premier conseiller,

       - Mme Mastrantuono, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 2 avril 2019.

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N° 18MA00803

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