Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Eiffage Energie Val de Loire a demandé au tribunal administratif d'Orléans d'annuler le marché conclu le 11 avril 2014 entre la société Spie et le centre hospitalier Jacques Coeur de Bourges pour la conception et la réalisation du remplacement de groupes froids, des groupes électrogènes, des cellules HT et la modernisation de TGBT du centre hospitalier et de condamner cet établissement à lui payer la somme de 193 809 euros en réparation des préjudices subis par elle du fait de son éviction illégale du marché.

        Par un jugement n° 1404647 du 17 mars 2016 le tribunal administratif d'Orléans a rejeté cette demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés le 2 mai 2016 et le 8 mars 2017, la société Eiffage Energie Val de Loire, représentée par MeC..., demande à la cour :

       1) d'annuler ce jugement ; 

       2) d'annuler le marché attribué le 17 avril 2014 à la société Spie par le centre hospitalier Jacques Coeur de Bourges ;

       3) de condamner le centre hospitalier Jacques Coeur de Bourges à lui payer la somme de 193 809 euros en réparation des préjudices subis par elle du fait de son éviction illégale du marché précité ;

       4) de mettre à la charge du centre hospitalier Jacques Coeur de Bourges la somme de 5 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - sa requête est recevable dès lors que dans son recours gracieux du 14 août 2014 elle a demandé l'annulation du lot n° 1 du marché attribué à la société Spie ; 

       - le centre hospitalier a manqué à son obligation de publicité et de mise en concurrence en ce que le délai de présentation des offres a été prorogé 20 minutes avant l'heure limite le 3 avril 2014 alors qu'elle avait déjà envoyé sa propre offre ; 

       - le règlement de la consultation ne portait pas sur la définition des modalités de négociation et en particulier sur l'organisation de la réunion qui s'est tenue le 25 mars 2014, sur la composition de la commission technique, le mode d'information des membres de cette commission ainsi que les termes des négociations intervenues avant la décision ; 

       - le règlement de consultation est entaché d'un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence des candidats dès lors que le centre hospitalier a prévu une estimation globale de l'enveloppe nécessaire à la réalisation des lots n° 1 et 2 de la consultation et que les candidats ne disposaient pas d'une évaluation distincte pour chacun des lots ce qui ne leur a pas permis de répondre pleinement à la demande du centre hospitalier ; la société Spie, retenue pour les deux lots, a bénéficié d'un avantage par rapport aux autres candidats ; 

       - il résulte des termes du courrier du 11 avril 2014 que son offre a été analysée par rapport à celle de la société Spie et non au regard des seuls critères d'attribution préalablement fixés ;

       - alors que dans la variante 1 de la société Spie retenue par le maître de l'ouvrage le détail du chiffrage prouve que cette société n'a pas prévu de disjoncteur sur la cellule, elle-même a été contrainte d'évaluer cette prestation à 33 006,71 euros ; 

       - le tableau d'analyse des offres aurait dû prendre en considération l'offre de base de la société Spie ainsi que la variante 2 et 6 pour un montant global de 1 821 526,16 euros et la comparer avec sa propre offre de base chiffrée à 1 782 153,67 euros ; or, le pouvoir adjudicateur a pris en considération son offre de base à laquelle il a ajouté les variantes 1, 2 et 6 alors que dans son offre la société Spie n'a pas chiffré les mêmes prestations, en particulier celles ayant trait à la variante 6 ;

       - le centre hospitalier n'a pas communiqué les pièces qui auraient permis d'établir que la comparaison entre les offres s'est faite sur des bases comparables ; ainsi, le centre hospitalier a manqué à l'obligation d'égalité et de transparence des offres ; ses intérêts ont nécessairement été lésés ; 

       - le choix du centre hospitalier de retenir la variante 1 proposée par la société Spie et qui consiste à rattacher le poste " les Gadeaux " au poste de cardiologie méconnaît les exigences de la circulaire DHOS/E4 n° 2006-393 du 8 septembre 2006 émanant du ministère de la santé et des solidarités qui érige la fourniture de l'alimentation électrique du poste de cardiologie en priorité absolue ; la société Spie a pu minorer son offre au prix d'une méconnaissance de la réglementation ; 

       - le centre hospitalier a méconnu les dispositions de l'article 50 du code des marchés publics ;

       - l'offre de base de la société Spie ne comportait pas certaines prestations obligatoires ; celles-ci n'ont été prévues que dans les variantes ; la variante 2, qui concerne les prestations ERDF pour 5 810 euros, est directement prise en charge par le maître d'ouvrage et ne peut donc être qualifiée de variante ; la variante 6, qui concerne la sécurisation complète du TGS pour un montant de 30 876,18 euros, devait figurer dans l'offre de base de la société attributaire par application de l'article II 1.1 du CCTP.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 17 juin 2016, le centre hospitalier Jacques Coeur de Bourges, représenté par MeA..., conclut au rejet de la requête et demande à la cour de mettre à la charge de la société Eiffage Energie Val de Loire la somme de 5 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la requête est irrecevable, compte tenu de l'irrecevabilité de la demande, laquelle est tardive ;

       - le principe de publicité et de mise en concurrence a été respecté pour la fixation du délai limite de réception des offres ; si la société Eiffage s'était estimée lésée par le report de la date limite de dépôt des offres, il lui était loisible de déposer un second pli et de profiter des jours supplémentaires octroyés pour compléter son offre ; 

       -  les modalités de négociation ont été transparentes et ont respecté le principe d'égalité de traitement ;

       - aucune obligation n'imposait de communiquer les noms des membres composant la commission technique ;

       - les offres ont fait l'objet d'une analyse régulière, en comparant des offres intégrant une solution permettant une protection du poste d'alimentation principal en cas de défaut sur un câble haute tension, ce qui se fait à l'aide d'un disjoncteur et non d'un interrupteur ; l'offre de base de la société Eiffage intégrait des interrupteurs et non des disjoncteurs alors que l'offre de base de la société Spie intégrait des disjoncteurs ; ainsi, pour obtenir un niveau de protection identique, il était nécessaire d'intégrer les variantes 1, 2 et 6 de la société requérante ;

       - la requérante ne précise pas en quoi la notation de son offre serait entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ; 

       - la justification de la notation du prix est suffisante ; elle résulte de l'application de la formule de notation du prix mentionnée à l'article 13.2 du règlement de la consultation ; 

       - le moyen tiré de la non-conformité du tableau de comparaison d'analyse des offres est inopérant dès lors qu'il est sans rapport direct avec son éviction du marché ;

       - la méconnaissance de l'article 50 du code des marchés publics ne suffit pas, à elle seule, à établir l'existence d'un intérêt lésé ; ces dispositions n'ont pas été méconnues ; la variante 2 de la société Spie constitue un procédé technique différent de celui exposé dans la solution de base ; la variante 6 constitue un niveau de sécurisation du TGS plus élevé ;

       - pour aboutir à une notation équilibrée, le centre hospitalier a comparé l'offre de base de la société Spie, intégrant les disjoncteurs, et l'offre de base de la société Eiffage et ses variantes 1, 2 et 8 ; en outre, quelle que soit la situation, la société Eiffage n'a pas été lésée eu égard à l'écart entre les notes globales obtenues par cette société et la société Spie ; 

       - le centre hospitalier n'avait pas à communiquer les fiches techniques de l'offre de la société Spie qui sont couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale ; 

       - le choix de retenir la variante 1 est conforme aux exigences des niveaux de criticité définis par la norme C15-211, la circulaire DHOS/E4 2006-393 du 8 septembre 2006 n'est pas appropriée pour traiter de la sécurité du poste cardiologie ; la société Spie établit dans son mémoire technique qu'un défaut sur l'alimentation du poste Gadeau ne coupe pas l'alimentation du poste de cardiologie ; l'installation d'un interrupteur à la place d'un disjoncteur répond à la norme C15-211et à la circulaire DHOS/E4 2006-393 du 8 septembre 2006.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Tiger-Winterhalter, présidente-assesseure ;

       - les conclusions de M. Bréchot, rapporteur public ; 

        - et les observations de MeB..., représentant la société Eiffage Energie Val de Loire.

       1. Considérant que le centre hospitalier Jacques Coeur de Bourges a lancé, en décembre 2013, une consultation selon la procédure adaptée en application de l'article 28 du code des marchés publics en vue de confier à un groupement d'opérateurs un marché global pour le remplacement de groupes froids, des groupes électrogènes, des cellules HT et la modernisation de TGBT ; que le marché composé d'une seule tranche et divisé en deux lots a été attribué le 17 juin 2014 à la société Spie pour un montant de 1 891 469,29 euros HT s'agissant du lot n°1 " rénovation des installations d'alimentation, de distribution et de secours électrique " et pour un montant de 576 620 euros HT s'agissant du lot n°2 " rénovation des installations de production d'eau glacée " ; que la société Eiffage Energie Val de Loire relève appel du jugement du 17 mars 2016 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant, d'une part, à l'annulation du marché public conclu entre le centre hospitalier Jacques Coeur de Bourges et la société Spie et, d'autre part, à l'indemnisation de ses préjudices résultant, selon elle, de son éviction illégale du marché ;

       Sur la validité du contrat :

       2. Considérant que les tiers agissant en qualité de concurrents évincés de la conclusion d'un contrat administratif ne peuvent, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer que les vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office ;

        3. Considérant que, saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences ; 

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 28 du code des marchés publics : " Lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils mentionnés au II de l'article 26, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat. / Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix. Pour la détermination de ces modalités, le pouvoir adjudicateur peut s'inspirer des procédures formalisées prévues par le présent code, sans pour autant que les marchés en cause ne soient alors soumis aux règles formelles applicables à ces procédures. En revanche, s'il se réfère expressément à l'une des procédures formalisées prévues par le présent code, le pouvoir adjudicateur est tenu d'appliquer les modalités prévues par le présent code. / Quel que soit son choix, le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des opérateurs économiques plus de renseignements ou de documents que ceux prévus pour les procédures formalisées par les articles 45, 46 et 48 (...) " ; (...) " ; 

       En ce qui concerne les manquements du centre hospitalier aux obligations de publicité et de mise en concurrence :

       5. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction qu'à l'issue de la réunion de négociation qui s'est tenue le 25 mars 2014 les candidats ont été invités à remettre les documents demandés lors de cette réunion avant le jeudi 3 avril 2014 à 12 heures ; que, par un courriel du 3 avril 2014 adressé à 11 heures 40 à la société requérante, la direction des services techniques du centre hospitalier a indiqué que cette obligation était reportée au même jour à 19 heures et précisé que l'offre finale devait parvenir avant le lundi 7 avril 2014 à 12 heures ; que si la société Eiffage Energie Val de Loire soutient que la prorogation de délai accordée vingt minutes avant l'échéance du 3 avril 2014 à 12 heures a lésé ses intérêts dès lors qu'elle avait déjà adressé son offre et n'a pu ainsi bénéficier du délai complémentaire, l'ensemble des candidats a bénéficié de la prorogation du délai de présentation des offres consécutive à la survenance d'un problème technique sur la plateforme dématérialisée ; qu'en outre, il était loisible à la société requérante d'adresser une nouvelle offre au centre hospitalier, avant le lundi 7 avril 2014 à 12 heures ; que, par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir que la procédure de mise en concurrence aurait été viciée ; 

       6. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 28 du code des marchés publics, la négociation organisée par le pouvoir adjudicateur peut porter sur tous les éléments de l'offre et notamment sur le prix ; que contrairement à ce que soutient la société requérante, aucune disposition du code des marchés publics n'impose au pouvoir adjudicateur de préciser dans le règlement de la consultation la composition de la commission chargée d'analyser les offres ainsi que les modalités d'information de cette commission sur les résultats des négociations menées par le pouvoir adjudicateur ; qu'au demeurant la société Eiffage Energie Val de Loire, partie prenante à la négociation, ne se prévaut d'aucun intérêt susceptible d'avoir été lésé de façon suffisamment directe et certaine par le vice invoqué, tiré du manquement aux principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats, si celui-ci avait été constitué ;

       7. Considérant, en troisième lieu, que la société Eiffage Energie Val de Loire soutient que le règlement de la consultation imposait aux candidats, dans la présentation de leur offre, de justifier de la compatibilité de celle-ci avec la part de l'enveloppe financière prévisionnelle affectée aux travaux par le maître d'ouvrage et que cette justification était impossible à fournir dès lors que l'enveloppe n'était pas définie lot par lot mais de façon globale pour les deux lots ; que, toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que le pouvoir adjudicateur aurait opposé ce motif aux candidats, ni que la société attributaire aurait bénéficié à cet égard d'un quelconque avantage par rapport à la société Eiffage Energie Val de Loire qui a présenté une offre pour les deux lots ; que, dès lors, le manquement allégué n'est pas susceptible d'avoir lésé la société requérante de manière suffisamment directe et certaine ;

       En ce qui concerne les manquements ayant conduit à retenir indûment l'attributaire :

       8. Considérant que le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics ; que, toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie ; qu'il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation ;

       9. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction, en particulier du tableau de comparaison des offres, établi à l'issue des séances de négociation par le pouvoir adjudicateur, que la notation de la société Eiffage Energie Val de Loire résulte de la seule application des critères de sélection tels que définis par le règlement de la consultation ; qu'ainsi, il ne peut être déduit des termes du courrier adressé le 11 avril 2014 à la société requérante, afin de l'informer que le marché en cause a été attribué à la société Spie, que sa propre offre aurait été appréciée par rapport à cette offre concurrente et non par rapport aux seuls critères d'attribution définis par le règlement de la consultation ; 

       10. Considérant, en deuxième lieu, que la société requérante soutient que l'offre de base de la société Spie ne comportait pas certaines prestations obligatoires, lesquelles n'étaient prévues que dans ses variantes ; que, toutefois, et alors d'ailleurs qu'aucune disposition légale ou réglementaire n'interdit que des variantes puissent être proposées sans offre de base, il ne résulte pas de l'instruction que l'offre de base de la société Spie ne permettait pas, à elle seule, de répondre aux spécifications techniques prévues par le règlement de la consultation, en particulier en assurant une protection du poste d'alimentation principal en cas de défaut sur un câble haute tension  ; 

       11. Considérant, en troisième lieu, que si la société Eiffage Energie Val de Loire entend soutenir que pour évaluer le critère prix et procéder à une juste comparaison de son offre avec celle de la société Spie, le pouvoir adjudicateur aurait dû ajouter au prix de l'offre de base de la société Spie, les variantes 2 et 6 proposées par cette société tandis que sa propre offre de base était suffisante pour satisfaire les spécifications techniques du CCTP, il résulte de l'instruction, notamment du tableau intitulé " analyse technique après séance de négociation ", que l'offre de base de la société requérante, qui prévoit un schéma électrique transitant par des interrupteurs, n'assure pas une protection du poste d'alimentation principal en cas de défaut sur un câble de haute tension, tandis que l'offre de base de la société Spie intégrait cette contrainte technique ; que, dans ces conditions, en comparant le prix de l'offre de base de la société Spie avec le prix de l'offre de base de la requérante augmenté du coût des variantes 2 et 6, indispensables pour satisfaire les spécifications techniques du marché, le centre hospitalier Jacques Coeur n'a pas commis de manquements susceptibles de retenir indûment l'attributaire et de léser la société requérante ; 

       12. Considérant, en quatrième lieu, que la société requérante soutient que le choix du centre hospitalier de retenir la variante 1 " rattachement poste Gadeaux au poste Cardiologie " proposée par la société Spie méconnaît la circulaire DHOS/E4 n° 2006-393 du 8 septembre 2006 du ministre de la santé et des solidarités, relative aux conditions techniques d'alimentation électrique des établissements de santé publics et privés ; que, toutefois, alors d'ailleurs que la requérante ne peut utilement se fonder sur les énonciations de cette circulaire, selon lesquelles l'alimentation électrique du poste de cardiologie constitue une priorité absolue, elle n'établit pas que le choix opéré par le centre hospitalier est susceptible de l'avoir lésée ; qu'ainsi le centre hospitalier Jacques Coeur n'a pas commis de manquements ayant conduit à retenir indûment la société Spie ; 

        13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées par le centre hospitalier Jacques Coeur de Bourges, que les conclusions de la société Eiffage Energie Val de Loire en contestation de validité du contrat conclu entre le centre hospitalier et la société Spie doivent être rejetées ;

       Sur le droit à indemnisation de la société requérante :

       14. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit, en principe, au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses de remporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;

       15. Considérant qu'il résulte de ce qui a été exposé aux points 5 à 13 que le centre hospitalier Jacques Coeur de Bourges n'a pas écarté de manière illégale l'offre de la société Eiffage Energie Val de Loire ; que les conclusions à fin d'indemnisation présentées par cette dernière ne peuvent dès lors qu'être rejetées ;

       16. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Eiffage Energie Val de Loire n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que le centre hospitalier Jacques Coeur de Bourges, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, verse à la société Eiffage Energie Val de Loire la somme qu'elle demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, et dans les circonstance de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Eiffage Energie Val de Loire la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par le centre hospitalier Jacques Coeur de Bourges et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Eiffage Energie Val de Loire est rejetée.

Article 2 : La société Eiffage Energie Val de Loire versera la somme de 1 500 euros au centre hospitalier Jacques Coeur de Bourges au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Eiffage Energie Val de Loire, à la société Spie et au centre hospitalier Jacques Coeur de Bourges.

Délibéré après l'audience du 5 décembre 2017, à laquelle siégeaient :

       - Mme Phémolant, présidente de la cour,

       - Mme Tiger-Winterhalter, présidente assesseure,

       - Mme Rimeu, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 22 décembre 2017.

La rapporteure,

N. TIGER-WINTERHALTERLa présidente,

B. PHÉMOLANT

La greffière,

V. DESBOUILLONS       

       La République mande et ordonne au préfet du Cher en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N°16NT01413	2 

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