Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL FONCIERE PI a demandé au Tribunal administratif de Montreuil de lui accorder la décharge de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre des sommes inscrites en 2007 au crédit du compte courant d'associé détenu par la société Jadiana et des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1204565 du 4 octobre 2013, le Tribunal administratif de Montreuil   a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 3 décembre 2013, le 28 avril 2014 et le 22 juillet 2014, la SARL FONCIERE PI, représentée par Me Israël, avocat, demande à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ;

       2° de prononcer la décharge de la retenue à la source et des pénalités correspondantes ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - les revenus imposés par l'administration peuvent bénéficier de l'exonération prévue par l'article 119 ter du code général des impôts, qui est applicable à tous les bénéfices distribués et non aux seuls dividendes ; ces dispositions doivent être lues à la lumière du droit communautaire et en particulier de la directive sur le régime fiscal des sociétés mères ; 

       - sa société mère, la société Jadiana, est constituée sous la forme d'une société de participations financières, ainsi que l'atteste le notaire ayant reçu les statuts ; il ne s'agit pas d'une holding de la loi de 1929 ; elle n'est pas une holding pure ; la convention fiscale franco-luxembourgeoise est dès lors applicable aux revenus versés à la société Jadiana ;

       - les revenus en cause ne sont pas imposables en France, conformément aux articles 8 et 18 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise ;

       - la société Jadiana exerce de manière autonome les pouvoirs qui lui sont conférés par la loi et ses statuts ; sa direction effective est au Luxembourg ;

       - la clause anti-abus prévue par l'article 119 ter du code général des impôts n'est pas applicable ; le détenteur final est un trust qui ne peut être considéré comme un résident en l'absence de personnalité morale ; la chaîne de participations n'a pas pour but de tirer avantage de l'exonération prévue par l'article 119 ter du code général des impôts mais de réduire le taux de la retenue à la source en cas de distribution ; la structure des participations répond à des motifs non fiscaux. 

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention signée le 1er avril 1958 entre la France et le Luxembourg, tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d'assistance administrative réciproque en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune, ainsi que l'échange de lettres en date du 8 septembre 1970 ; 

       - la directive 90/435/CEE du Conseil du 23 juillet 1990 ;

       - le code général des impôts ;

       - le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Skzryerbak, 

       - et les conclusions de Mme Rudeaux, rapporteur public.

       1. Considérant que la SARL FONCIERE PI exerce une activité d'acquisition et d'exploitation de biens immobiliers ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité, l'administration a réintégré dans ses résultats au titre de l'exercice clos en 2007 des charges non justifiées correspondant à des honoraires facturés par sa société mère à 100 %, la société Jadiana, de droit luxembourgeois ; que les sommes correspondantes, qui ont été inscrites au crédit du compte courant d'associé détenu par la société Jadiana dans les écritures de la SARL FONCIERE PI, ont été regardées par l'administration comme des avantages occultes au sens du c) de l'article 111 du code général des impôts ; que l'administration a appliqué à ces sommes la retenue à la source prévue par le 2. de l'article 119 bis du même code ; que la SARL FONCIERE PI relève appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge de cette retenue à la source ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 119 ter du code général des impôts : " 1 La retenue à la source prévue au 2 de l'article 119 bis n'est pas applicable aux dividendes distribués à une personne morale qui remplit les conditions énumérées au 2 du présent article par une société ou un organisme soumis à l'impôt sur les sociétés au taux normal. " ;

       3. Considérant que l'avantage occulte résultant du paiement par une filiale à sa société mère de prestations non justifiées ne constitue pas un dividende distribué au sens des dispositions précitées de l'article 119 ter du code général des impôts ; que si la requérante fait valoir que ces dispositions doivent être lues à la lumière de la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d'Etats membres différents, qui est applicable non seulement aux dividendes mais à tous les " bénéfices distribués " par les filiales, il ressort des stipulations de cette directive, et en particulier de son article 4, qu'elle ne vise que les bénéfices que la société mère reçoit à titre d'associée de sa société filiale ; qu'ainsi, la requérante n'est pas fondée à soutenir que l'avantage occulte dont a bénéficié la société Jadiana entre dans le champ de l'exonération prévue par le régime fiscal des sociétés mères ;

       4. Considérant qu'aux termes du 4. de l'article 2 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 : " Le domicile fiscal des personnes physiques est au lieu de la résidence normale entendue dans le sens de foyer permanent d'habitation, ou, à défaut, au lieu du séjour principal. / Celui des personnes morales et des groupements de personnes physiques n'ayant pas la personnalité morale est au lieu de leur centre effectif de direction, ou si cette direction effective ne se trouve ni dans l'un ni dans l'autre des Etats contractants, au lieu de leur siège " ; qu'aux termes de l'article 8 de cette convention : " 1. Les dividendes payés par une société qui a son domicile fiscal dans un État contractant à une personne qui a son domicile fiscal dans l'autre État contractant sont imposables dans cet autre État. 2. a) Toutefois, ces dividendes peuvent être imposés dans l'État contractant où la société qui paie les dividendes a son domicile fiscal, et selon la législation de cet État (...) 5. Le terme " dividendes ", au sens du présent article, désigne les revenus provenant d'actions, actions ou bons de jouissance, parts de fondateur ou autres parts bénéficiaires à l'exception des créances, ainsi que les revenus d'autres parts sociales assimilés aux revenus d'actions par la législation fiscale de l'État où la société distributrice a son domicile fiscal " ; et qu'aux termes de l'article 18 de la même convention : " Les revenus non mentionnés aux articles précédents ne sont imposables que dans l'État du domicile fiscal du bénéficiaire " ; qu'il résulte de l'échange de lettres du 8 septembre 1970 que la convention ne s'applique pas aux sociétés holdings au sens de la législation particulière luxembourgeoise découlant de la loi du 31 juillet 1929 et de l'arrêté-loi du 27 décembre 1937 ;

       5. Considérant qu'une société holding de droit luxembourgeois régie par la loi du 31 juillet 1929 a, aux termes de l'article 1er de cette loi, " pour objet exclusif la prise de participations, sous quelque forme que ce soit, dans d'autres entreprises luxembourgeoises ou étrangères et la gestion ainsi que la mise en valeur de ces participations, de manière qu'elle n'ait pas d'activité industrielle propre et qu'elle ne tienne pas un établissement commercial ouvert au public " ; que, si les statuts de la société Jadiana indiquent qu'elle a pour objet l'acquisition et la gestion de participations dans toute entreprise, ils prévoient qu'elle peut également s'engager dans toutes transactions concernant des biens immobiliers et mobiliers et qu'elle peut accomplir toutes activités commerciales ou industrielles favorisant la réalisation de son objet ; qu'ainsi, elle n'a pas pour objet exclusif la prise de participations ; que la requérante produit en outre une attestation du notaire ayant arrêté les statuts de la société Jadiana dont il ressort qu'elle a été constituée sous la forme d'une société de participations financières ; qu'ainsi, la société Jadiana ne constitue pas une société holding de droit luxembourgeois régie par la loi du 31 juillet 1929 ; que les revenus qu'elle perçoit entrent dans le champ d'application de la convention fiscale franco-luxembourgeoise ;

       6. Considérant qu'à supposer même que la société Jadiana n'ait pas sa direction effective au Luxembourg, elle y a son siège ; que, par suite, elle y a son domicile fiscal en application de l'article 4 de la convention ;

       7. Considérant que les avantages occultes au sens du c. de l'article 111 du code général des impôts n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 8 de la convention, tel qu'il est défini au 5. du même article ; qu'il ne sont mentionnés dans aucun des autres articles précédant l'article 18 de la convention ; que, par suite, ils ne sont imposables, en application de cet article, que dans l'Etat du domicile fiscal du bénéficiaire ; qu'ainsi, la requérante est fondée à soutenir que les stipulations de la convention fiscale franco-luxembourgeoise font obstacle à ce que les avantages qu'elle a reçus soient imposés en France ;

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL FONCIERE PI est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       9. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la SARL FONCIERE PI et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1204565 du 4 octobre 2013 du Tribunal administratif de Montreuil est annulé.

Article 2 : La SARL FONCIERE PI est déchargée de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre des sommes inscrites en 2007 au crédit du compte courant d'associé de la société Jadiana ainsi que des pénalités correspondantes. 

Article 3 : L'Etat versera à la SARL FONCIERE PI une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 13VE03679