Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Uzun Bâtiment a demandé au tribunal administratif de Nîmes la résiliation du lot n° 3 - gros oeuvre du marché de travaux conclu par l'EHPAD de Montfrin, en vue de la réalisation d'un établissement d'hébergement pour personnes âgées et dépendantes de 60 lits, dénommé résidence " Les Oliviers ", sur le territoire de la commune de Montfrin ; de condamner l'EHPAD de Montfrin à lui verser une somme de 678 108,09 euros au titre des droits lésés et du manque à gagner brut lié au marché ; de mettre à la charge de l'EHPAD de Montfrin une somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 1201499 du 27 février 2014, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté la demande de la société Uzun Bâtiment.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 18 avril et 3 novembre 2014, la société Uzun Bâtiment, représentée par la SCP Lemoine Clabeaut, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de " faire droit à ses prétentions " ;

       3°) de condamner l'EHPAD de Montfrin à lui payer la somme de 678 108,09 euros en réparation des droits lésés et du manque à gagner brut lié au marché ;

       4°) de mettre à la charge de l'EHPAD de Montfrin une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La société soutient que :

       - les premiers juges ont entaché leur décision d'erreur de droit au regard des dispositions de l'article 55 du code des marchés publics, s'agissant des conditions d'identification d'une offre anormalement basse ;

       - en particulier, il est reproché à la société requérante une erreur sur les prix unitaires proposés qui est exclusivement imputable au pouvoir adjudicateur ;

       - ce dernier, en écartant son offre sur le fondement de ces dispositions, a entaché sa propre décision d'erreur manifeste d'appréciation ;

       - pour écarter ce moyen, les premiers juges ont procédé à en renversement de la charge de la preuve du caractère anormalement bas d'une offre écartée ;

       - il ne saurait être imputé à la société requérante une attitude prédatrice au sens des dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce ;

       - la jurisprudence " Département du Tarn-et-Garonne " ne lui est pas opposable ;

       - en y demandant à la Cour qu'il soit fait droit à ses prétentions, elle a implicitement mais nécessairement repris ses conclusions indemnitaires de première instance dans sa requête d'appel ; en tout état de cause, l'EHPAD de Montfrin a lui-même fait entrer cette question dans le périmètre du litige d'appel en l'abordant dans ses propres écritures ;

       - dès lors que la société requérante présentait une chance très sérieuse d'obtenir le marché, en sa qualité de moins-disante, elle est recevable à demander l'indemnisation du manque à gagner brut lié à son obtention.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 29 septembre 2014 et 29 janvier 2015, l'EHPAD de Montfrin conclut, à titre principal, au rejet de la requête et, à titre subsidiaire, dans l'hypothèse de la constatation de sa nullité, à ce que la Cour prenne en compte l'intérêt général s'opposant à l'annulation du marché contesté. Il demande, en outre, qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Uzun Bâtiment, à son profit, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - dans sa requête d'appel, la société requérante ne reprend pas expressément ses conclusions indemnitaires de première instance, de sorte que le litige soumis à la Cour à titre principal ne porte que sur le rejet par le jugement attaqué de ses conclusions à fin d'annulation du marché litigieux ;

       - elle doit également être regardée comme ayant abandonné ses moyens de première instance tirés, d'une part, de la publication irrégulière de l'avis d'attribution dudit marché et d'autre part, du non-respect du délai de " standstill " ;

       - ses moyens d'appel ne sont pas fondés ;

       - ses autres moyens de première instance étaient infondés ;

       - l'intérêt général s'oppose, en tout état de cause, à l'annulation du marché litigieux ;

       - elle ne justifie aucunement de la réalité et de l'ampleur du préjudice allégué.

       Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de ce que le litige, en tant qu'il concerne la validité du marché en litige et le rejet par le jugement attaqué des conclusions de la société requérante tendant à son annulation, a perdu son objet, par suite de la liquidation judiciaire de la société attributaire et consécutivement, de la relance de la consultation par le pouvoir adjudicateur, en l'absence de toute exécution du marché attribué.

       Par un mémoire, enregistré le 2 octobre 2015, la société Uzun Bâtiment, en réponse au moyen d'ordre public, a indiqué à la Cour prendre acte de la résiliation du contrat litigieux.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Gautron ;

       - les conclusions de M. Thiele, rapporteur public,

       - et les observations de MeB..., représentant la société Uzun Bâtiment et de Me A..., représentant l'EHPAD de Montfrin.

       1. Considérant que, par avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin officiel des annonces de marchés publics, l'EHPAD de Montfrin a lancé, assisté pour la maîtrise d'ouvrage par la SEGARD, un appel d'offres ouvert pour la réalisation d'un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes de 60 lits sur la commune de Montfrin ; que la société Uzun Bâtiment a déposé une offre pour le lot n° 3 - gros oeuvre ; que, par un courrier du 4 avril 2012, l'EHPAD de Montfrin a notifié à la société Uzun Bâtiment le rejet de son offre, laquelle avait été déclarée anormalement basse, en l'informant que la conclusion du marché avec l'attributaire du marché, la société T3BAT, était suspendue durant un délai de 16 jours à compter du 4 avril ; que la société Uzun Bâtiment, après avoir demandé par courrier du 6 avril les motifs détaillés du rejet de son offre et avoir obtenu une réponse le 20 avril, a saisi à nouveau le maître d'ouvrage, par un courrier daté du 25 avril, d'une demande de retrait de la décision de rejet de son offre et de reprise de la procédure de passation ; que, par un courrier du 7 mai 2012, l'EPHAD a rejeté ce recours gracieux ; que la société Uzun Bâtiment relève appel du jugement du 27 février 2014 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à titre principal à la résiliation dudit marché public et à ce que l'EHPAD soit condamné à lui verser la somme de 678 109,09 euros au titre des droits lésés et du manque à gagner brut lié au marché ;

       Sur l'étendue du litige soumis à la Cour :

       2. Considérant, d'une part, que la société Uzun Bâtiment, en demandant à la Cour, dans sa requête d'appel, " de faire droit à ses prétentions " après avoir annulé le jugement attaqué, a implicitement mais nécessairement repris l'ensemble de ses conclusions de première instance ; qu'ainsi, l'EHPAD de Montfrin n'est pas fondé à soutenir que cette société aurait abandonné ses conclusions indemnitaires, qu'elle reprend d'ailleurs expressément dans le dernier état de ses écritures ;

       3. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction qu'à la suite de la liquidation judiciaire de la société T3BAT, attributaire du lot n° 3 du marché litigieux, l'EHPAD de Montfrin a publié un avis d'appel d'offres n° 2643343 du 9 juillet 2014, relatif à un marché de travaux pour la réalisation d'un établissement d'hébergement pour personnes âgées et dépendantes de 60 lits, dénommé résidence " Les Oliviers ", sur le territoire de la commune de Montfrin ; que cet avis mentionne expressément porter relance du lot n° 3 - gros oeuvre ; qu'il en résulte que le marché litigieux doit être regardé comme ayant fait l'objet d'une résiliation amiable à l'initiative des parties contractantes ; que par suite, les conclusions de la requête tendant à cette résiliation et à l'annulation du jugement attaqué en tant qu'il a rejeté la demande de la société en ce sens, sont devenues sans objet ; que, comme le fait valoir l'EHPAD de Montfrin, il n'y a donc plus lieu d'y statuer ;

       4. Considérant, en revanche, que cette circonstance n'a pas pour conséquence de rendre sans objet les conclusions indemnitaires présentées par la société Uzun Bâtiment, en sa qualité de concurrent évincé ; qu'il y a lieu, par conséquent, de statuer sur ces conclusions ainsi que sur celles tendant à l'annulation du jugement attaqué, en tant qu'il les a rejetées ;

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée en défense ;

       5. Considérant, que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, afin d'en obtenir la résiliation ou l'annulation ; qu'il appartient au juge saisi de telles conclusions, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits du cocontractant, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

       6. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter ce marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit, en principe, au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 55 du code des marchés publics : " Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utiles et vérifié les justifications fournies. Pour les marchés passés selon une procédure formalisée par les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, à l'exception des établissements publics sociaux ou médico-sociaux, c'est la commission d'appel d'offres qui rejette par décision motivée les offres dont le caractère anormalement bas est établi. / Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : / 1° Les modes de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, les procédés de construction ; / 2° Les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services ; / 3° L'originalité de l'offre ; / 4° Les dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur là où la prestation est réalisée ; / 5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le candidat. (...) " ;

       8. Considérant qu'il résulte de ces dispositions qu'il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé ; que si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre, afin de ne pas porter atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution du marché public ; que pour contrôler le caractère anormalement bas ou non d'une offre, le juge ne peut se borner à relever un écart de prix important entre cette offre et d'autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier, sans rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché ;

       9. Considérant, en premier lieu, que pour suspecter le caractère anormalement bas de l'offre de la société requérante, le pouvoir adjudicateur s'est fondé à la fois sur le prix global de cette offre, inférieur tant à l'estimation de la maîtrise d'oeuvre qu'à l'ensemble des offres des autres candidats et sur les prix unitaires proposés par son auteure ; qu'il résulte de l'instruction, d'une part, que pour le lot n° 3 - " gros oeuvre " du marché litigieux, le montant de l'offre présentée par la société requérante, de 1 800 038,09 euros HT, était inférieur de 15 % à l'estimation du montant de cette prestation par le pouvoir adjudicateur, fixée à 2 117 692,80 euros HT, de plus de 11 % au montant de l'offre de la société attributaire, fixé à 2 031 439, 59 euros HT et de presque 22 % au montant moyen des six autres offres présentées ; que la société requérante ne s'explique pas sur le caractère selon elle peu fiable du critère mathématique mis en oeuvre sur ce point ; que d'autre part, le rapport d'analyse des offres relève que les prix unitaires pratiqués par la société requérante, notamment pour des postes sur lesquels la SEGARD lui a demandé des compléments d'informations, par des télécopie du 14 décembre 2011 et courrier du 2 février 2012, étaient très inférieurs aux prix moyens unitaires constatés pour les prestations litigieuses ; que ce rapport détaille les postes dont il est considéré que les prix unitaires sont sous-estimés, voire douteux, mettant ainsi en cause la viabilité de l'offre, ainsi que l'ont relevé les premiers juges ; que la société requérante se borne à faire état de ce que le pouvoir adjudicateur n'a pas justifié de cette analyse, sans apporter quelque élément que ce soit de nature à la contredire ; que par ailleurs, elle ne saurait sérieusement prétendre avoir été induite en erreur par le pouvoir adjudicateur en ce qui concerne la surface concernée par le poste " enduits traditionnels 2 couches ", dès lors que si le cahier des clauses techniques particulières était imprécis sur ce point, cette imprécision a été levée dans le cadre des réponses aux questions posées par les candidats, auxquelles l'intéressée n'établit ni même n'allègue n'avoir pas eu accès en temps utile, le pouvoir adjudicateur ayant, en tout état de cause, expressément attiré son attention sur l'incohérence de son offre sur ce point dans son courrier du 2 février 2012, dans le cadre de ladite procédure ; que les écarts de prix ainsi constatés justifiaient, à eux seuls, que l'offre de cette société fût regardée comme suspecte et que son auteur fût, par suite, invité à s'en expliquer dans le cadre de la procédure contradictoire prévue par les dispositions précitées, sans que le pouvoir adjudicateur eût, par ailleurs, à faire état de " moyennes nationales " dont l'intéressée fait état sans en préciser la teneur et sans davantage justifier de leur pertinence pour l'examen de son offre ;

       10. Considérant, en second lieu, que, contrairement à ce que prétend la société requérante, il lui appartenait, dans le cadre de la procédure contradictoire organisée à cette fin, d'apporter tous éléments de nature à justifier les prix unitaires pratiqués par elle et à établir la viabilité de son offre, notamment pour les postes sur lesquels il lui avait été demandé des compléments d'information ; qu'alors que le pouvoir adjudicateur avait porté à sa connaissance la sous-estimation selon lui manifeste de ces postes dans ses télécopie et courrier susmentionnés, elle s'en est toutefois tenue, dans ses réponses des 15 décembre 2011, 16 février 2012 et 16 mars 2012, comme le fait valoir ce dernier, à des réponses incomplètes, s'agissant du prix des poteaux et poutres coulés en place ou partielles, s'agissant des enduits intérieurs ; que les attestations produites par elle pour justifier de son expérience portent sur des travaux antérieurement réalisés, lesquels, quoique conséquents, portaient sur des ouvrages différents de celui faisant l'objet du marché litigieux, tandis que le seul EHPAD pour la réalisation duquel elle avait présenté une candidature, ne lui a pas été attribué et ce, contrairement à ce qu'elle a prétendu devant le pouvoir adjudicateur dans son courrier du 16 mars 2012, pour des motifs tenant à l'insuffisance de ses références et de sa capacité financière au regard de l'opération projetée, ce qu'elle ne conteste plus devant la Cour ; qu'en tout état de cause, ces attestations ne portent pas sur les prix pratiqués par elle pour la réalisation de ces travaux ; que l'absence de sous-traitance des fouilles par cette société comme l'amortissement déjà réalisé du matériel de chantier et l'expérience prétendue de ses salariés, dont elle ne justifie au demeurant pas, ne sont pas, à eux seuls, de nature à expliquer les prix proposés et à établir la viabilité de l'offre considérée ;

       11. Considérant que, dès lors, la société Uzun Bâtiment n'est pas fondée à soutenir qu'en écartant cette offre comme anormalement basse, le pouvoir adjudicateur aurait entaché sa décision d'erreur manifeste d'appréciation et, par suite, que c'est à tort que les premiers juges, qui n'ont d'ailleurs pas, pour ce faire, procédé à un renversement de la charge de la preuve, ni méconnu les dispositions précitées, ont écarté ce moyen ; qu'il s'ensuit que cette société était dépourvue de toute chance d'emporter le marché litigieux et n'a donc droit, en tout état de cause, à aucune indemnité du fait de son éviction ;

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Uzun Bâtiment n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que la somme demandée sur le fondement de ces dispositions par la société Uzun Bâtiment ne saurait être mise à la charge de l'EHPAD de Montfrin, qui n'est pas la partie perdante ; qu'il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de cette société, sur le même fondement, une somme de 2 000 euros, au titre des frais exposés par l'EHPAD et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur la demande tendant à la résiliation du lot n° 3 - gros oeuvre du marché du marché de travaux conclu par l'EHPAD de Montfrin, en vue de la réalisation d'un établissement d'hébergement pour personnes âgées et dépendantes de 60 lits, dénommé résidence " Les Oliviers ", sur le territoire de la commune de Montfrin, ni sur les conclusions tendant à l'annulation du jugement attaqué en tant qu'il rejette cette demande.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3 : La société Uzun Bâtiment versera à l'EHPAD de Montfrin une somme de 2 000 (deux mille) euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Uzun Bâtiment, à l'EHPAD de Montfrin, à la SEGARD et à la société T3BAT.

       Délibéré après l'audience du 5 octobre 2015, à laquelle siégeaient :

       M. Moussaron, président,

       M. Marcovici, président-assesseur,

       M. Gautron, conseiller,

       Lu en audience publique le 26 octobre 2015.

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N° 14MA01945