Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A...B...et la société AD2I Ingénierie ont demandé au tribunal administratif de Nîmes de condamner le centre hospitalier de Montfavet au paiement de la somme de 51 810,39 euros HT (soit 19 764,52 euros HT au profit de la société AD2I Ingénierie et 32 045,87 euros HT au profit de M.B...) au titre des missions prévues par le marché initial et les avenants n°1 et 2, outre les intérêts au taux légal calculés conformément aux dispositions du décret du 21 février 2002, de condamner le centre hospitalier de Montfavet au paiement de la somme de 36 812,80 euros HT (soit 15 284.96 euros HT au profit de la société AD2I Ingénierie et 21 527,84 euros HT au profit de M.B...) au titre des missions supplémentaires, outre les intérêts au taux légal calculés conformément aux mêmes dispositions, d'annuler les pénalités de retard, de mettre à la charge du centre hospitalier de Montfavet la somme de 5 000 euros à verser à chacun des requérants au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de condamner le centre hospitalier aux entiers dépens.

        Par un jugement n° 1302868 du 5 novembre 2015, le tribunal administratif de Nîmes a condamné le centre hospitalier de Montfavet à payer la somme de 10 262,10 euros TTC à M. B... et la somme de 11 165,70 euros TTC à la société AD2I Ingénierie en règlement du solde du marché de maîtrise d'oeuvre pour la restructuration du pavillon L'Envol, et rejeté le surplus des conclusions des parties.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 6 janvier 2016 et régularisée les 11 et 14 janvier 2016 et un mémoire, enregistré le 3 août 2016 et un mémoire récapitulatif enregistré le 4 septembre 2018, M. B...et la société AD2I Ingénierie, représentés par la SCP Borel Del Prete et associés demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nîmes du 5 novembre 2015 ;

       2°) de condamner le centre hospitalier de Montfavet  à leur verser une somme de 51 810,39 euros HT au titre des missions prévues par les contrats conclus et une somme de 36 812, 80 euros HT au titre des missions supplémentaires, sommes assorties des intérêts au taux légal ;

       3°) d'" annuler les intérêts de retard " ;

       4°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Montfavet la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Ils soutiennent que :

- le jugement est insuffisamment motivé ;

- ils ont réalisé des travaux supplémentaires ;

- les pénalités ne sont pas justifiées. 

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 8 mars et 5 août 2016, et le 20 septembre 2018, le centre hospitalier de Montfavet, représenté par Me E...conclut au rejet de la requête, à la condamnation des requérants à lui verser une somme de 124 598,55 euros avec intérêts au taux légal jusqu'au règlement effectif de toutes les sommes dues et à ce qu'il soit mis à la charge des requérants une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la demande était tardive ;

       - les moyens de la requête ne sont pas fondés ;

       - c'est à bon droit qu'il leur demande la somme de 124 598,55 euros avec intérêts au taux légal au titre de pénalités dès lors que des retards ont été constatés dans l'examen des décomptes généraux.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le cahier des clauses administratives générales - propriété intellectuelle ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Marcovici,

       - les conclusions de M. Revert, rapporteur public,

       - les observations de MeC..., substituant Me D...représentant M. B...et  la société AD2I, et celles de MeF..., substituant Me E...représentant le centre hospitalier de Montfavet.

       Considérant ce qui suit :  

        1. Par un acte d'engagement signé le 25 juillet 2005, le centre hospitalier de Montfavet a confié une mission de maîtrise d'oeuvre pour la restructuration du pavillon L'Envol à un groupement constitué de M. B...et de la société A2DI Ingénierie. M. B...et la société AD2I Ingénierie ont demandé au tribunal administratif de Nîmes de condamner le centre hospitalier de Montfavet à leur payer la somme de 51 810,39 euros HT au titre des missions prévues par le marché initial et par les avenants n°1 et 2, outre les intérêts au taux légal calculés conformément aux dispositions du décret du 21 février 2002, et la somme de 36 812,80 euros HT au titre des missions supplémentaires, outre les intérêts au taux légal calculés dans les mêmes conditions. A titre reconventionnel, le centre hospitalier de Montfavet a demandé au tribunal de condamner solidairement les sociétés requérantes à lui payer la somme de 124 598,55 euros, produisant intérêts au taux légal à compter du 26 février 2014, au titre des pénalités de retard. Le groupement relève appel du jugement du 5 novembre 2015 par  lequel le tribunal administratif a condamné le centre hospitalier de Montfavet à payer la somme de 10 262,10 euros TTC à M. B... et la somme de 11 165,70 euros TTC à société AD2I Ingénierie en règlement du solde du marché de maîtrise d'oeuvre pour la restructuration du pavillon L'Envol, et rejeté le surplus des conclusions des parties.

       Sur la fin de non-recevoir : 

       2. Le centre hospitalier de Montfavet soulève en appel la même fin de non-recevoir, tirée de la tardiveté de la demande de première instance. Elle ne peut être qu'écartée, par adoption des motifs des premiers juges, qui ne sont pas sérieusement contestés par le défendeur. 

       Sur la demande tendant à une rémunération supplémentaire :

       3. Le tribunal a jugé de la manière suivante la demande du groupement relative à une rémunération supplémentaire : " 4. Considérant qu'aux termes de l'article 9 de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre : " La mission de maîtrise d'oeuvre donne lieu à une rémunération forfaitaire fixée contractuellement. Le montant de cette rémunération tient compte de l'étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux " ; qu'aux termes de l'article 30 du décret du 29 décembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d'oeuvre confiées par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires de droit privé : " Le contrat de maîtrise d'oeuvre précise, d'une part, les modalités selon lesquelles est arrêté le coût prévisionnel assorti d'un seuil de tolérance, sur lesquels s'engage le maître d'oeuvre, et, d'autre part, les conséquences, pour celui-ci, des engagements souscrits. (...) En cas de modification de programme ou de prestations décidées par le maître de l'ouvrage, le contrat de maîtrise d'oeuvre fait l'objet d'un avenant qui arrête le programme modifié et le coût prévisionnel des travaux concernés par cette modification, et adapte en conséquence la rémunération du maître d'oeuvre et les modalités de son engagement sur le coût prévisionnel " ;/5. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le titulaire d'un contrat de maîtrise d'oeuvre est rémunéré par un prix forfaitaire couvrant l'ensemble de ses charges et missions, ainsi que le bénéfice qu'il en escompte et que seules une modification de programme ou une modification de prestations décidées par le maître de l'ouvrage peuvent donner lieu à une adaptation et, le cas échéant, à une augmentation de sa rémunération ; que le maître d'oeuvre ayant effectué des missions ou prestations non prévues au marché de maîtrise d'oeuvre et qui n'ont pas été décidées par le maître d'ouvrage a droit à être rémunéré de ces missions ou prestations, nonobstant le caractère forfaitaire du prix fixé par le marché, si elles ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art, ou si le maître d'oeuvre a été confronté dans l'exécution du marché à des sujétions imprévues présentant un caractère exceptionnel et imprévisible, dont la cause est extérieure aux parties et qui ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat ;/ 6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le marché initial prévoyait un forfait de rémunération de 239 250 euros HT pour un montant prévisionnel des travaux estimé à 2 175 000 euros HT, soit un pourcentage de rémunération de 11% ; qu'un premier avenant a été signé le 27 novembre 2006, motivé par la sous-estimation du ratio de surfaces dans oeuvre, par des sujétions techniques importantes liées à la reprise des bâtiments existants et par l'augmentation des prix de la construction, portant le montant prévisionnel des travaux à 3 755 000 euros HT et le forfait de rémunération à 287 100 euros HT ; qu'enfin un avenant n° 2 du 15 décembre 2008 a porté ce forfait à 326 919 euros HT, soit 8,64 % du montant prévisionnel des travaux réévalué et a porté la durée des travaux de 12 à 16 mois, au motif d'une modification de programme portant sur l'extension de la capacité d'accueil du bâtiment ; / 7. Considérant que les sociétés requérantes soutiennent avoir exécuté des prestations supplémentaires non prises en compte par avenant, résultant de modifications apportées au programme en cours de chantier ; qu'il résulte cependant de l'instruction que les modifications demandées par le maître d'ouvrage, consistant en des transformations de destination de locaux telles que la transformation d'une chambre simple en chambre double ou de chambres en bureau et salle de soins, impliquant des modifications de cloisons et la suppression ou l'ajout d'étagères, éviers ou placards, et en des adaptations qualifiées de plus mineures par les requérantes telles que la création de cheminements supplémentaires en combles, le rajout de grilles tampons ou le changement de revêtements de sols, bien que tardives et impliquant des reprises de plans de détail et de travaux, ne peuvent être regardées comme des modifications du programme de l'opération impliquant des prestations supplémentaires aux prestations comprises dans le forfait de rémunération ; qu'il ne résulte ni des fiches modificatives ni d'aucun élément du dossier que le centre hospitalier de Montfavet aurait ainsi commandé à l'équipe chargée de la maîtrise d'oeuvre des études supplémentaires ou rectificatives n'entrant pas dans les prévisions du marché ni dans celles des deux avenants susmentionnés, lesquels supposaient nécessairement, eu égard à leur objet, des adaptations éventuelles des détails du projet en cours d'opération ; / 8. Considérant que, s'agissant des sujétions liées à l'allongement de la durée des travaux de près de quatre mois, par suite d'un incendie survenu sur le chantier et de retards d'entreprises, les maîtres d'oeuvre ne démontrent pas davantage que ces délais supplémentaires, extérieurs au fait des parties, aient eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat renégocié ; que s'il résulte de l'instruction que le maître d'ouvrage a demandé la suspension des travaux dans une douzaine de locaux pendant près de huit semaines, les sociétés requérantes ne justifient pas, par les pièces versées aux débats, que cette suspension des travaux concernant un secteur restreint du chantier aurait eu pour effet un surcroît de prestations de leur part de nature à justifier le montant des honoraires supplémentaires qu'elles réclament ; que, dans ces conditions, les demandes des sociétés requérantes tendant au paiement d'honoraires pour travaux supplémentaires liées à des modifications de programme demandées par le maître d'ouvrage et aux sujétions liées à l'allongement de la durée du chantier  doivent être rejetées ".

       4. Il y a lieu pour la Cour d'adopter également ces motifs des premiers juges, qui ne sont pas sérieusement contestés. 

       Sur les pénalités :

       5. Aux termes de l'article 8-2-1 a) du cahier des clauses administratives particulières du marché : " Le délai d'intervention du maître d'oeuvre pour vérifier le projet de décompte final de l'entrepreneur et l'établissement de l'état d'acompte est fixé à 10 jours à compter de la date de l'accusé de réception du document ou du récépissé de remise par l'entreprise ;conformément au décret n° 2002-232 du 21 février 2002, ce délai compris dans le délai global de paiement ne pourra excéder 15 jours. De plus le maître d'oeuvre est tenu de faire figurer dans l'état qu'il transmet à la personne publique contractante en vue du règlement, la date de réception et de remise de la demande de paiement de l'entreprise. La transmission au maître de l'ouvrage est obligatoirement accompagnée de la fiche de suivi jointe en annexe au présent CCAP, dûment renseignée. A défaut, la demande de paiement est retournée au maître d'oeuvre qui s'expose alors à des pénalités encourues du fait de l'inobservation du délai maximal d'intervention ". En l'espèce, les pénalités de retard appliquées au groupement de maîtrise d'oeuvre sont fondées exclusivement sur ces stipulations. 

       6. Comme l'a jugé le tribunal, il résulte de l'instruction et notamment des dates figurant sur les décomptes généraux, des différents courriels échangés entre les parties et du détail des pénalités appliquées jointes au décompte général, que les délais de traitement par le maître d'oeuvre des décomptes généraux transmis par les entreprises ont excédé les délais contractuels et que le traitement des décomptes a fait l'objet d'erreurs de la maîtrise d'oeuvre justifiant plusieurs demandes de rectification de la part du maître d'ouvrage. Si M. B...et la société AD2I Ingénierie font état de retards de chantier imputables aux entreprises et au maître d'ouvrage, de retards dans la régularisation des avenants des marchés de travaux reportant d'autant l'établissement des décomptes, de divergences quant aux acomptes payés et de problèmes d'arrondis dans les calculs respectifs du maître d'oeuvre et du maître d'ouvrage, ces circonstances sont sans incidences sur les retards dans le traitement des décomptes généraux à compter de leur transmission par les entreprises, qui fondent le calcul des pénalités appliquées.  Cependant, il résulte de l'instruction, et notamment du tableau annexé au décompte général détaillant le calcul des pénalités, que le nombre de jours de retard imputé au groupement comprend les temps de validation du maître d'ouvrage. Le centre hospitalier n'apporte notamment aucun élément de nature à justifier du retard de quatre-vingt neuf jours imputés au maître d'oeuvre au titre du décompte du lot n° 6 alors que le tableau récapitulatif des pénalités ne mentionne aucun retard de validation initial pour ce lot. Comme l'a jugé le tribunal le nombre de jours décomptés est excessif au regard de la responsabilité propre du maître d'oeuvre dans ces retards et le nombre de jours de retard doit être ramenée à 9 jours pour le lot n°1, à 11 jours pour le lot n° 3B, à 18 jours pour le lot n° 3C, à 18 jours pour le lot n° 5,  à zéro pour le lot n° 6 et maintenu à 4 jours pour le lot n° 3A et à 25 jours pour le lot n° 9, soit un montant total de pénalités, par application de 1/1000ème du montant du décompte général par jour de retard de 35 450 euros. 

       7. Il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché. En l'espèce, le montant du marché après avenants s'élève à 326 919,90 euros. Les pénalités applicables représentent 11 % du montant du marché et 41 % de la part destinée à rémunérer la mission de direction des contrats de travaux (DET), fixée par l'acte d'engagement à 26,5 % du forfait de rémunération, soit 86 633,77 euros et dont la vérification des décomptes finaux et l'établissement des décomptes généraux sont un élément. Dans ces conditions, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que le montant des pénalités, ramené à 35 450 euros, est manifestement excessif au égard du montant du marché.  Il n'y pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de réduire le montant de ces pénalités en deçà de cette somme. 

       8. Il résulte de ce qui précède que l'appel principal du groupement, et les conclusions incidentes du centre hospitalier doivent être rejetées. Le groupement n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, qui est suffisamment motivé, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande. 

       9. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a lieu de faire droit à aucune des demandes fondées sur les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. B...et de la société AD2I Ingénierie est rejetée. 

Article 2 : Les conclusions du centre hospitalier de Montfavet sont rejetées. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...B..., à la société AD2I Ingénierie et au centre hospitalier de Montfavet.  

Copie en sera délivrée au préfet de Vaucluse. 

       Délibéré après l'audience du 7 janvier 2019, où siégeaient :

       - M. Bocquet, président,

       - M. Marcovici, président assesseur,

       - M. Pecchioli, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 21 janvier 2019.

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N° 16MA00097