Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 13 septembre 2012, présentée par le préfet de la Haute- Savoie ; 

       Le préfet de la Haute-Savoie demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1205262 du 8 août 2012 par lequel le magistrat délégué par le président du Tribunal administratif de Lyon a annulé, d'une part, l'arrêté en date du 5 août 2012 obligeant M. D...à quitter le territoire français sans délai et fixant le pays de destination vers lequel il sera reconduit, d'autre part, la décision du 5 août 2012 prononçant le placement de M. D...en rétention administrative, lui a enjoint de délivrer à M. D...une autorisation provisoire de séjour dans un délai de huit jours et de procéder à un nouvel examen de la situation de ce dernier dans un délai d'un mois et a mis à la charge de l'Etat une somme de 800 euros au titre des frais d'instance non compris dans les dépens ;

       2°) de rejeter la demande de M. D...devant le Tribunal administratif de Lyon ;

       Il soutient que le jugement est entaché d'erreur de droit ; que les dispositions de l'article L. 531-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne lui font pas obligation de mettre en oeuvre la procédure de remise qu'elles instituent ; qu'il pouvait légalement fonder sa décision sur les dispositions du I et du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que dans la mesure où l'intéressé provenait directement de Suisse en vertu d'une procédure de remise, il n'entrait pas dans le champ d'application des articles L. 531-1 et L. 531-2 du code de l'entrée et du séjour des  étrangers et du droit d'asile ; qu'il n'entrait pas d'avantage dans le champ d'application de l'article L. 531-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, n'étant ni titulaire d'un titre de séjour ou d'un visa, ni dispensé de visa ; que la procédure administrative et contentieuse qui a été appliquée à M. D...prévoit plus de garanties que celle applicable aux décisions fondées sur l'article L. 531-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       Vu le jugement et la décision attaqués ;

       Vu l'ordonnance en date du 28 janvier 2013 fixant la clôture d'instruction au 13 mars 2013, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; 

       Vu la mise en demeure adressée le 28 janvier 2013 à Me E..., en application de l'article R. 612-3 du code de justice administrative, et l'avis de réception de cette mise en demeure ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 26 février 2013, présenté pour M. D..., qui conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de l'Etat, au profit de son conseil à charge pour ce dernier de renoncer au bénéfice de l'aide juridictionnelle, une somme de 1 200 euros au titre des frais d'instance non compris dans les dépens ; il fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé ; qu'en le privant de délai de départ volontaire le préfet a violé les dispositions du 1° du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que la décision fixant le pays de destination viole les dispositions de l'article L. 513-2 du même code et les stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que la décision le plaçant en rétention est entachée d'erreur de droit et d'erreur d'appréciation ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu la convention de Genève relative au statut des réfugiés du 28 juillet 1951 ;

       Vu le protocole relatif au statut des réfugiés signé à New-York le 31 janvier 1967 ;

       Vu la convention d'application de l'accord de Schengen du 14 juin 1985, signée le          19 juin 1990 ;

       Vu l'accord de Berne entre le gouvernement de la République française et le Conseil fédéral suisse relatif à la réadmission des personnes en situation irrégulière signé par la France le 28 octobre 1998 ; 

       Vu l'accord de Paris par échange de lettres portant rectification de l'accord entre le gouvernement de la République française et le Conseil fédéral suisse relatif à la réadmission des personnes en situation irrégulière signé par la France le 8 avril 1999 ; 

       Vu l'accord de Malaga entre le Royaume d'Espagne et la République française relatif à la réadmission des personnes en situation irrégulière signé par la France le 26 octobre 2002 ; 

       Vu la directive 2003/9/CE du 27 janvier 2003 relative à l'accueil des demandeurs d'asile ;

       Vu la directive 2005/85/CE du 1er décembre 2005 relative à des normes minimales concernant la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié dans les Etats membres ;

       Vu le règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers ;

       Vu le règlement (CE) n° 1560/2003 de la Commission portant modalités d'application du règlement (CE) n° 343/ 2003 ;

       Vu le règlement (CE) n°562/2006 du parlement européen et du conseil du 25 mars 2006 établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 juin 2013 :

       - le rapport de M. Bourrachot, président, 

       - et les conclusions de M. Levy Ben Cheton, rapporteur public ;

      1. Considérant que M. A... D..., de nationalité somalienne, né en 1994, est entré  irrégulièrement en Espagne avec le projet de se rendre de Madrid à Zurich en autocar au moyen d'un billet de transport acheté par un tiers ; qu'il a été interpellé par la police suisse le 5 août 2012 en provenance d'Espagne via la France et alors qu'il avait franchi la frontière suisse ; que le même jour les autorités helvétiques ont engagé une procédure de réadmission à laquelle les autorités françaises ont consenti le jour même ; que le même jour, le préfet de Haute-Savoie a présenté une demande de réadmission auprès des autorités espagnoles ; que sans attendre la décision des autorités espagnoles sur cette demande, le préfet de la Haute-Savoie, se fondant sur les dispositions des 1° et 2° du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et des a, b et f du 3° du II du même article, a prononcé le 5 août 2012 à l'encontre M. D... une obligation de quitter le territoire français sans délai et fixé comme pays de destination " le pays dont il a la nationalité, la Somalie ou l'Espagne s'il s'avérait effectivement réadmissible " ; que par jugement du 8 août 2012, le magistrat délégué par le président du Tribunal administratif de Lyon a annulé ces décisions en jugeant que le préfet de la Haute-Savoie avait méconnu le champ d'application des dispositions combinées du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, de l'article L. 511-2 du même code, de l'article L. 531-1 du même code et de l'article L. 531-2 du même code et avait ainsi entaché sa décision d'une erreur de droit ; que le préfet de la Haute-Savoie relève appel de ce jugement ; 

      2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 113-1 du code de justice administrative : " Avant de statuer sur une requête soulevant une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, le tribunal administratif ou la cour administrative d'appel peut, par une décision qui n'est susceptible d'aucun recours, transmettre le dossier de l'affaire au Conseil d'Etat, qui examine dans un délai de trois mois la question soulevée. Il est sursis à toute décision au fond jusqu'à un avis du Conseil d'Etat ou, à défaut, jusqu'à l'expiration de ce délai. " ;

	3. Considérant qu'aux termes des dispositions du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " L'autorité administrative peut obliger à quitter le territoire français un étranger non ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse et qui n'est pas membre de la famille d'un tel ressortissant au sens des 4° et 5° de l'article L. 121-1, lorsqu'il se trouve dans l'un des cas suivants : 1° Si l'étranger ne peut justifier être entré régulièrement sur le territoire français, à moins qu'il ne soit titulaire d'un titre de séjour en cours de validité ; 2° Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée sur le territoire sans être titulaire d'un premier titre de séjour régulièrement délivré ; (...) II. - Pour satisfaire à l'obligation qui lui a été faite de quitter le territoire français, l'étranger dispose d'un délai de trente jours à compter de sa notification et peut solliciter, à cet effet, un dispositif d'aide au retour dans son pays d'origine. Eu égard à la situation personnelle de l'étranger, l'autorité administrative peut accorder, à titre exceptionnel, un délai de départ volontaire supérieur à trente jours. / Toutefois, l'autorité administrative peut, par une décision motivée, décider que l'étranger est obligé de quitter sans délai le territoire français : (...) 2° Si l'étranger s'est vu refuser la délivrance ou le renouvellement de son titre de séjour, de son récépissé de demande de carte de séjour ou de son autorisation provisoire de séjour au motif que sa demande était ou manifestement infondée ou frauduleuse ; 3° S'il existe un risque que l'étranger se soustraie à cette obligation. Ce risque est regardé comme établi, sauf circonstance particulière, dans les cas suivants : a) Si l'étranger, qui ne peut justifier être entré régulièrement sur le territoire français, n'a pas sollicité la délivrance d'un titre de séjour ;  b) Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée en France, sans avoir sollicité la délivrance d'un titre de séjour ;(...) f) Si l'étranger ne présente pas de garanties de représentation suffisantes, notamment parce qu'il ne peut justifier de la possession de documents d'identité ou de voyage en cours de validité, ou qu'il a dissimulé des éléments de son identité, ou qu'il n'a pas déclaré le lieu de sa résidence effective ou permanente, ou qu'il s'est précédemment soustrait aux obligations prévues par les articles L. 513-4, L. 552-4, L. 561-1 et L. 561-2 (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 511-2 du même code : " Le 1° du I et le a du 3° du II de l'article L. 511-1 sont applicables à l'étranger qui n'est pas ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne : 1° S'il ne remplit pas les conditions d'entrée prévues à l'article 5 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen) ;            2° Si, en provenance directe du territoire d'un Etat partie à la convention précitée signée à Schengen le 19 juin 1990, il ne peut justifier être entré sur le territoire métropolitain en se conformant aux stipulations de ses articles 19, paragraphe 1 ou 2, 20, paragraphe 1, et 21, paragraphe 1 ou 2, de cette même convention. " ; qu'aux termes de l'article L. 511-3 du même code : " Les dispositions du 2° du I et du b du 3° du II de l'article L. 511-1 sont applicables à l'étranger qui n'est pas ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne si, en provenance directe du territoire d'un des Etats parties à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990, il s'est maintenu sur le territoire métropolitain sans se conformer aux stipulations de l'article 19, paragraphe 1 ou 2, de l'article 20, paragraphe 1, et de l'article 21, paragraphe 1 ou 2, de ladite convention. " ; qu'aux termes de l'article L. 531-1 du même code : " Par dérogation aux articles L. 213-2 et L. 213-3, L. 511-1 à L. 511-3, L. 512-1, L. 512-3, L. 512-4, L. 513-1 et L. 531-3, l'étranger non ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne qui a pénétré ou séjourné en France sans se conformer aux dispositions des articles L. 211-1, L. 211-2, L. 311-1 et L. 311-2 peut être remis aux autorités compétentes de l'Etat membre qui l'a admis à entrer ou à séjourner sur son territoire, ou dont il provient directement, en application des dispositions des conventions internationales conclues à cet effet avec les Etats membres de l'Union européenne. / L'étranger visé au premier alinéa est informé de cette remise par décision écrite et motivée prise par une autorité administrative définie par décret en Conseil d'Etat. / Cette décision peut être exécutée d'office par l'administration après que l'étranger a été mis en mesure de présenter des observations et d'avertir ou de faire avertir son consulat, un conseil ou toute personne de son choix. " ; qu'aux termes de l'article L. 531-2 de ce code : " Les dispositions de l'article L. 531-1 sont applicables, sous la réserve mentionnée à l'avant-dernier alinéa de l'article L. 741-4, à l'étranger qui demande l'asile, lorsqu'en application des dispositions des conventions internationales conclues avec les Etats membres de l'Union européenne l'examen de cette demande relève de la responsabilité de l'un de ces Etats. Les mêmes dispositions sont également applicables à l'étranger qui, en provenance du territoire d'un Etat partie à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990, est entré ou a séjourné sur le territoire métropolitain sans se conformer aux dispositions des articles 19, paragraphe 1 ou 2,20, paragraphe 1, ou 21, paragraphe 1 ou 2, de cette convention ou sans souscrire, au moment de l'entrée sur ce territoire, la déclaration obligatoire prévue par l'article 22 de la même convention, alors qu'il était astreint à cette formalité ( ...) " ; qu'enfin, aux termes de l'article L. 531-3 du même code : " Lorsqu'un étranger non ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne a fait l'objet d'un signalement aux fins de non-admission en vertu d'une décision exécutoire prise par l'un des autres Etats parties à la convention signée à Schengen le           19  juin 1990 et qu'il se trouve irrégulièrement sur le territoire métropolitain, l'autorité administrative peut décider qu'il sera d'office reconduit à la frontière. / Il en est de même lorsqu'un étranger non ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, qui se trouve en France, a fait l'objet d'une décision d'éloignement exécutoire prise par l'un des autres Etats membres de l'Union européenne. / Un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions d'application du précédent alinéa. / Pour l'exécution des mesures prévues au présent article, les dispositions de l'article L. 513-2, du premier alinéa de l'article L. 513-3 et de l'article L. 561-1 sont applicables. " ; 

	4. Considérant que le préfet de la Haute-Savoie peut être regardé comme soutenant qu'il résulte des dispositions précitées, d'une part, que le 1° du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile est applicable aux étrangers non ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne qui ne peuvent justifier être entrés régulièrement en France, notamment en se conformant aux règles régissant la libre circulation au sein de l'espace " Schengen " et, d'autre part, que le recours à la procédure dérogatoire prévue à l'article L. 531-1 du même code lorsque l'étranger provient directement d'un Etat membre, constitue pour le préfet une simple faculté et non une obligation ; qu'ainsi, s'il lui est loisible, lorsqu'il constate qu'un étranger non ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne est entré irrégulièrement sur le territoire français en provenance directe d'un Etat membre, de recourir, à titre dérogatoire, à la procédure de remise prévue par l'article L. 531-1 précité, si les conditions en sont remplies, le préfet n'y est pas expressément tenu et n'est pas, de ce seul fait, privé de la possibilité de prononcer à l'encontre de cet étranger une obligation de quitter le territoire français en application des dispositions de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile lorsqu'il entre dans le champ d'application de ces dernières dispositions ; qu'en outre, le préfet n'est tenu, avant d'édicter une telle obligation, ni de s'assurer que l'intéressé n'entrerait pas dans les prévisions de l'article L. 531-1 du même code, ni d'attendre que les autorités de l'Etat membre saisies d'une éventuelle demande de remise se soient prononcées sur cette demande ;

      5. Considérant que, de son côté, M. D...peut être regardé comme faisant valoir qu'il résulte de ces dispositions combinées que, si les champs d'application de l'obligation de quitter le territoire français, de la remise, de la réadmission et de la reconduite à la frontière ne sont pas exclusifs les uns des autres, le préfet ne saurait légalement, eu égard au caractère distinct de ces procédures, prononcer à l'encontre d'un étranger ressortissant d'un Etat non membre de l'Union européenne une mesure d'obligation de quitter le territoire français sur le fondement de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qu'après s'être assuré que l'intéressé n'entrait pas dans les prévisions des articles L. 531-1, L. 531-2 ou L. 531-3 du même code ou, s'il en relevait effectivement, qu'après que les autorités nationales saisies de la demande de remise ou de réadmission aient refusé de l'admettre sur leur territoire ; que, si ces procédures peuvent se succéder, l'autorité administrative ne saurait les poursuivre de manière parallèle ;

      6. Considérant que la requête du préfet de la Haute-Savoie présente à juger les questions suivantes :

A - Les décisions d'éloignement d'un étranger prévues par les dispositions précitées constituent-elles des catégories de décisions distinctes ou une même catégorie de décisions  mais susceptibles d'être fondées sur des bases légales différentes '

B - Les champs d'application de ces catégories distinctes de décisions ou de ces différents fondements légaux sont-ils exclusifs les uns des autres '

C - Si les champs d'application des dispositions précitées ne sont pas exclusifs les uns des autres, existe-t-il une hiérarchie entre ces dispositions ou peuvent-elles être mises en oeuvre concurremment '

D  -  S'il n'existe pas de hiérarchie entre les dispositions précitées et, dans le cas où le préfet engage une de telles procédures d'éloignement, est-il tenu de la mener à son terme avant d'en engager une autre '

E - Dans le cas où les dispositions précitées devraient être regardées comme concurrentes et non hiérarchisées, les différences de catégories ou de fondements légaux influent-elles sur la décision d'éloignement ou seulement sur le choix des pays à destination desquels l'étranger peut être reconduit '

F - Dans le cas où les dispositions précitées devraient être regardées comme concurrentes et non hiérarchisées, y a-t-il lieu de réserver le cas de l'étranger dont la demande de reconnaissance de la qualité de réfugié est en cours d'examen dans un autre Etat ' 

	7. Considérant que ces questions sont des questions de droit nouvelles, présentant des difficultés sérieuses et susceptibles de se poser dans de nombreux litiges ; que, dès lors, il y a lieu de surseoir à statuer sur la requête du préfet de la Haute-Savoie et de transmettre pour avis sur ces questions le dossier de l'affaire au Conseil d'Etat ;

       DÉCIDE :

Article 1er : Le dossier de la requête du préfet de la Haute-Savoie est transmis au Conseil d'Etat. 

Article 2 : Il est sursis à statuer sur la requête du préfet de la Haute-Savoie jusqu'à ce que le Conseil d'Etat ait fait connaître son avis sur les questions de droit définies dans les motifs du présent arrêt ou, à défaut, jusqu'à l'expiration du délai de trois mois à compter de la communication du dossier prévue à l'article 1er ci-dessus. 

Article 3 : Tous droits et moyens des parties sur lesquels il n'est pas expressément statué par le présent arrêt sont réservés jusqu'en fin d'instance.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'intérieur et à M. A... D.... Copie en sera adressée au préfet de la Haute-Savoie.

Délibéré après l'audience du 11 juin 2013 à laquelle siégeaient :

M. Chanel, président de chambre,

M. Bourrachot, président-assesseur,

M. Seillet, président,

MM. C...etB..., premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 29 août 2013.

Le rapporteur,

F. BourrachotLe président,

 C. Chanel

La greffière,

A. Tessaro 

       La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

Pour expédition, 

La greffière,

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N° 12LY02452

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