Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       L'EURL Marcel Foinneau a demandé au tribunal administratif de Montpellier de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2011, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1502105 du 15 novembre 2016, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête enregistrée le 26 décembre 2016 et des mémoires enregistrés les 8 juin et 8 septembre 2017, l'EURL Marcel Foinneau, représentée par Me B..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 15 novembre 2016 du tribunal administratif de Montpellier ;

       2°) de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés en litige et des pénalités correspondantes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 15 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la décision de rejet de la réclamation est irrégulière ; 

       - l'administration a méconnu le principe d'impartialité ; 

       - la provision a été justifiée par la cessation d'activité de M. C... et le risque élevé de non recouvrement de la créance ;

       - l'administration n'a pas apporté la preuve de l'élément intentionnel justifiant l'application de la majoration prévue à l'article 1729 du code général des impôts.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 4 mai 2017, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens de la requête de l'EURL Marcel Foinneau ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       La présidente de la Cour a désigné Mme Évelyne Paix, président assesseur, pour présider par intérim la 3ème chambre de la cour administrative de Marseille.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Sauveplane, 

       - et les conclusions de M. Ouillon, rapporteur public.

       Une note en délibéré présentée par Me B...a été enregistrée le 23 mai 2018.

       1.  Considérant que l'EURL Marcel Foinneau, dont l'unique associé est M. A... C..., a fait l'objet d'un contrôle sur pièces à l'issue duquel l'administration a remis en cause la provision de 83 061 euros comptabilisée par la société, à la clôture de l'exercice 2011, au titre des créances figurant dans le compte client ouvert au nom de M. C... dans les écritures de la société ; qu'en conséquence, l'administration l'a assujettie à une cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés au titre de l'année 2011 en suivant la procédure de redressement contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales assortie de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts ; que l'EURL Marcel Foinneau relève appel du jugement du 15 novembre 2016 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge de l'imposition supplémentaire en litige ; 

       Sur les conclusions dirigées contre la décision de rejet de sa réclamation du 10 mars 2015 : 

       2. Considérant qu'à supposer que l'EURL Marcel Foinneau puisse être regardée comme critiquant la décision de rejet du 10 mars 2015 prise par l'administration en application en application de l'article R. 190-1 du livre des procédures fiscales, les erreurs de droit entachant ladite décision sont, en tout état de cause, sans influence sur le bien-fondé de l'imposition supplémentaire en litige ; 

       Sur la régularité de la procédure : 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'inspecteur principal, co-signataire de la proposition de rectification du 9 juillet 2013 adressée à l'EURL Marcel Foinneau en application de l'article L. 80 du livre des procédures fiscales, et supérieur hiérarchique du vérificateur, était également vice-président d'une société coopérative viticole avec laquelle l'EURL Marcel Foinneau était en relation d'affaire ; que si la société coopérative viticole avait, dans un premier temps, accepté de vendre à l'EURL Marcel Foinneau un immeuble, opération qui n'a finalement pas été réalisée à la suite de la modification du plan local d'urbanisme, il ne résulte pas de ces faits ni des autres éléments versés au dossier que la vérification dont a fait l'objet l'EURL Marcel Foinneau n'aurait pas présenté toutes les garanties d'impartialité requises pour qu'elle ne puisse être tenue pour régulière ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice... " qu'il résulte de ces dispositions qu'une entreprise peut valablement porter en provision et déduire des bénéfices imposables d'un exercice des sommes correspondant à des pertes ou charges qui ne seront supportées qu'ultérieurement par elle, à la condition que ces pertes ou charges soient nettement précisées quant à leur nature et susceptibles d'être évaluées avec une approximation suffisante, qu'elles apparaissent comme probables eu égard aux circonstances constatées à la date de clôture de l'exercice et qu'elles se rattachent aux opérations de toute nature déjà effectuées à cette date par l'entreprise ;

       5. Considérant qu'en l'espèce, la société requérante a comptabilisé au titre de l'exercice 2011 un total de onze factures, émises à l'attention de l'entreprise individuelle Gregory C... pour un montant global de 155 000 euros au titre de commissions de vente d'appartements à la suite de la signature de deux protocoles d'accord entre l'EURL Marcel Foinneau et l'entreprise individuelle Gregory C...en janvier et mai 2010 ; que l'entreprise individuelle Gregory C...ne s'étant acquittée de cette dette qu'à hauteur de 55 660 euros en 2011, l'EURL Marcel Foinneau a passé une provision de 83 060 euros au titre de l'exercice 2011, remise en cause par l'administration fiscale en l'absence de toute diligence faite par la société pour obtenir le paiement de cette somme ; 

       6. Considérant que l'EURL Marcel Foinneau fait valoir que la constitution de la provision était notamment justifiée, à la clôture de l'exercice 2011, par la cession d'activité de M. A... C...et le déficit de 5 384 euros mentionné dans la déclaration n° 2031 de ce dernier le 31 décembre 2011 ; que, toutefois, la cessation d'activité de l'entreprise individuelle de M. C..., intervenue le 30 septembre 2012, ne pouvait justifier la constitution d'une provision au titre de l'exercice 2011 ; qu'il en va de même de la constatation d'un déficit de 5 384 euros au titre de l'exercice 2011 dès lors qu'un tel déficit ne préjuge en rien, à lui seul, de l'incapacité de l'entreprise à faire face à ses engagements ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a réintégré aux résultats de l'exercice 2011 la provision de 83 060 euros ;

       Sur les pénalités : 

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette où la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; ... " ; qu'à ceux de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration. " ;

       8. Considérant qu'en faisant valoir que M. A... C...était, d'une part, l'unique associé et gérant de l'EURL Marcel Foinneau et, d'autre part, le seul décisionnaire dirigeant l'entreprise individuelle portant son nom, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'intention délibérée d'éluder l'impôt justifiant l'application des pénalités prévues à l'article 1729 du code général des impôts ;

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'EURL Marcel Foinneau n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Montpellier, par le jugement attaqué, a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés en litige ;

       Sur les frais du procès : 

       10. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens." ; que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de l'EURL Marcel Foinneau est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL Marcel Foinneau et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-Mer.

       Délibéré après l'audience du 17 mai 2018, où siégeaient :

       - Mme Paix, président assesseur, président de la formation de jugement par intérim,

       - M. Haïli, premier conseiller,

       - M. Sauveplane, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 31 mai 2018.

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N° 16MA04880