Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       LA SA BSA a demandé au Tribunal administratif de Montreuil la décharge des compléments d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle sur cet impôt et de contribution exceptionnelle sur cet impôt mis à sa charge au titre des exercices clos en 2010 et 2011, et à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat les frais exposés et non compris dans les dépens en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 1506904 du 30 mars 2017, le Tribunal administratif de Montreuil l'a déchargée des compléments d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle sur cet impôt et de contribution exceptionnelle sur cet impôt ainsi mis à sa charge, et a rejeté le surplus des conclusions de la demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par un recours et un mémoire en réplique, enregistrés les 10 juillet 2017, 21 janvier 2019, 31 janvier 2019 et 20 mars 2019, le MINISTRE DE L'ACTION ET DES COMPTES PUBLICS demande à la Cour :

       1° d'annuler l'article 1er de ce jugement ;

       2° de rétablir les compléments d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle sur cet impôt et de contribution exceptionnelle sur cet impôt mis à la charge de la SA BSA au titre des exercices clos en 2010 et 2011 respectivement à hauteur de 86 841 euros au titre de 2010 et 147 241 euros au titre de 2011 dont la décharge a été prononcée par les premiers juges. 

       Il soutient que :

       - les documents communiqués par la SA BSA sont trop imprécis, l'entreprise devant apporter des éléments extérieurs de comparaison pertinents à la fois sur le secteur d'activité et sur le mode de fonctionnement de la structure ; 

       - la notation dont la société se prévaut n'est pas justifiée ; la SA BSA doit produire les éléments permettant de reconstituer sa notation ; 

       - les contrats syndiqués auxquels la SA BSA fait référence ne peuvent être considérés comme des comparables pertinents en l'absence de communication intégrale de ces documents par la société.

       Vu le jugement attaqué.

       ....................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       -le rapport de Mme Dibie, 

       - les conclusions de M. Chayvialle, rapporteur public. 

       - et les observations de Me A...du Laurier, pour la SA BSA.

       Considérant ce qui suit :

       1. La SA BSA est mère d'un groupe fiscal intégré auquel appartient la société en nom collectif BSA Finances. Cette dernière société, qui est contrôlée à 99,9% par la société intégrante et à 0,1% par la société Groupe Lactalis, société faitière du groupe Lactalis, a pour objet la gestion de la trésorerie du groupe BSA. La société intégrée a souscrit auprès de la société luxembourgeoise Nethuns cinq prêts entre 2009 et 2011. A l'issue d'une vérification de comptabilité de la société BSA Finances, le service a réintégré au résultat de cette société la fraction des intérêts afférents à ces prêts et excédant le taux de référence fixé au 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts, et a mis à la charge de la société mère SA BSA, des compléments d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle sur cet impôt et de contribution exceptionnelle au titre des exercices clos en 2010 et 2011. Par le présent recours, le MINISTRE DE L'ACTION ET DES COMPTES PUBLICS relève appel du jugement du 

30 mars 2017 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a accordé à la SA BSA la décharge de ces impositions. 

       2. Aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : (...) 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu'ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises, d'une durée initiale supérieure à deux ans. (...) ". Aux termes de l'article 212 du même code : " I. - Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise (...) sont déductibles dans la limite de ceux calculés d'après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 de l'article 39 ou, s'ils sont supérieurs, d'après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues. (...) ". Il appartient en cas de litige à une entreprise ayant déduit des intérêts versés à une entreprise liée et dont le taux est supérieur à la limite prévue par l'article 39 précité de prouver qu'elle aurait pu obtenir le même taux auprès d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues. Le taux d'intérêt auquel l'entreprise emprunteuse aurait pu s'endetter auprès d'organismes financiers indépendants doit être apprécié au regard, d'une part, des caractéristiques des prêts et, d'autre part, des caractéristiques propres de cette entreprise et non de celles du groupe de sociétés auquel elle appartient.

       3. Le service a considéré que les intérêts d'emprunts afférents aux cinq prêts consentis par la société Nethuns sur les exercices 2009 à 2011, rémunérés aux taux respectifs de 6,196 %, 3,98 % et 4,52 %, à la société BSA Finances à laquelle elle était liée excédaient la limite mentionnée à l'article 212 du code général des impôts.

       4. Il est constant que la société Nethuns est liée à la société BSA Finances au sens des dispositions du 12 de l'article 39 du code général des impôts et que les taux consentis par la société Nethuns excédaient le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 du même article. 

       5. Pour justifier que ces taux étaient les mêmes que ceux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues, la société BSA a produit des éléments concernant les trois variables composant ces taux que sont le swap taux variable / taux fixe, la prime d'annulation et la marge de crédit. En ce qui concerne la première de ces variables, la société BSA produit une courbe de swap cinq ans et soutient que les taux pratiqués par la société Nethuns en janvier 2009, 2010 et 2011, qui étaient respectivement de 3,17 %, 2,60 % et 2,84 %, correspondaient au taux de marché. En ce qui concerne la prime d'annulation, la société requérante affirme que l'existence d'une telle prime était justifiée, dès lors que les contrats conclus en 2009 et 2010 ont pris fin de manière anticipée, et que le " coût " de la prime d'annulation en termes de valorisation du taux d'intérêt pratiqué est calculé par comparaison, pour chaque année litigieuse, entre la cotation du swap taux fixe incluant une option d'annulation et celle du swap taux fixe sans option d'annulation, soit un différentiel de 0,38 % en 2009, 0,26 % en 2010 et 0,40 % en 2011, ce qui est conforme aux taux pratiqués par la société Nethuns sur ces mêmes années. En ce qui concerne la marge de crédit, la société BSA soutient qu'en 2009, les marges ont considérablement augmenté en raison du contexte économique difficile, qu'en 2010, la société BSA Finances a dû lever de nouveaux fonds, et négocier un nouveau crédit syndiqué qu'elle a obtenu avec une marge égale à 1,15 %, alors que la société Nethuns lui a accordé, pour cette même année, une marge de crédit de 1,10 % , et qu'en 2011, la société BSA Finances a dû renégocier l'ensemble de son financement externe, contractant ainsi de nouveaux crédits avec des taux d'intérêts compris entre 1,15 % et 2,5 %, alors que le taux pratiqué par la société Nethuns pour des durées d'emprunt analogues était alors de 1,30 %.

       6. Toutefois, la SA BSA, en se bornant à produire une courbe de swap sur cinq ans, n'établit pas que les taux pratiqués par la société Nethuns en janvier 2009, 2010 et 2011, qui étaient respectivement de 3,17 %, 2,60 % et 2,84 %, correspondaient au taux de marché, ni que ces taux auraient été appliqués aux emprunts litigieux. En outre, en se bornant à produire trois copies d'écran à partir desquelles elle affirme pouvoir déterminer une comparaison de la cotation du swap taux fixe incluant l'option d'annulation et la cotation du swap taux fixe sans option d'annulation avec les mêmes caractéristiques, sans justifier des sources des données utilisées ni du montant des taux de prime d'annulation effectivement appliqués aux emprunts litigieux, elle n'établit pas que le taux d'annulation effectivement appliqué aux emprunts litigieux était conforme aux taux pratiqués sur le marché pour des emprunts effectués dans les mêmes conditions. 

       7. En outre, s'agissant de la marge de crédit, en se prévalant d'une notation favorable obtenue à partir de l'utilisation d'un logiciel de rating automatique intitulé " Riskcalc " qui ne tient pas compte de tous les facteurs reconnus comme prévisionnels, et se fonde sur des données renseignées en ligne par la société intéressée elle-même, et en se bornant à produire des extraits de contrats syndiqués qu'elle a conclus avec d'autres organismes financiers en 2010 et 2011 où n'apparaissent que les taux de marge appliqués sans aucune autre mention permettant d'établir que les conditions proposées dans ces contrats étaient comparables à celles des contrats litigieux et à affirmer sans l'établir que les taux de marge que la société Nethuns lui a appliqués sont de 1,10% en 2010 et 1,30 en 2011, la SA BSA n'établit pas que les taux de marge que la société Nethuns lui a appliqués étaient conformes aux taux pratiqués sur le marché pour des emprunts effectués dans les mêmes conditions.

       8. Il s'ensuit que, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, la SA BSA n'établit pas, ainsi qu'il lui incombe, le principe communautaire de liberté d'établissement appliqué par l'arrêt de la Cour de justice des communautés européennes " Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation " du 13 mars 2007 étant, contrairement à ce qu'elle soutient sans rapport avec le régime de la charge de la preuve applicable au I de l'article 212 du code général des impôts, que les taux d'intérêt de 6,196 %, 3,98 % et 4,52 % afférents aux cinq prêts consentis par la société Nethuns sur les exercices 2009 à 2011 s'avèreraient inférieurs à ceux qui auraient pu être obtenu d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues. 

       9.  Il résulte de ce qui précède, et en l'absence d'autres moyens qu'il appartiendrait à la cour d'examiner par l'effet dévolutif de l'appel, que le MINISTRE DE L'ACTION ET DES COMPTES PUBLICS est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a déchargé la SA BSA des compléments d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle sur cet impôt et de contribution exceptionnelle sur cet impôt ainsi mis à sa charge. 

       Sur les conclusions au titre des frais exposés et non compris dans les dépens :

       10.  Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SA BSA demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens.

       DECIDE :

Article 1er : L'article 1er du jugement n° 1506904 du tribunal administratif de Montreuil du 30 mars 2017 est annulé. 

Article 2 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle sur cet impôt et de contribution exceptionnelle sur cet impôt auxquelles la SA BSA a été assujettie au titre des années 2010 et 2011 sont remises à sa charge. 

Article 3 : Les conclusions de la SA BSA tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

2

N° 17VE02163