Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A...B...ont demandé au tribunal administratif de Bordeaux de prononcer la décharge du supplément d'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre de l'année 2010 et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1603190 du 5 octobre 2017, le tribunal administratif a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 27 novembre 2017 et des mémoires enregistrés les 1er octobre 2018 et 15 mars 2019, M. et MmeB..., représentés par la SELAS Fidal Lyon, demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités contestées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que : 

       - l'administration s'est fondée sur des documents issus de tiers, et notamment sur un procès-verbal de synthèse de la brigade de la délinquance économique ainsi que sur un rapport de M.C... ; 

       - ils ont demandé en vain la communication de ces documents et seuls quelques extraits leur ont été fournis en annexe à la réponse aux observations du contribuable ; de plus, elles n'ont pas été jointes à la réponse du 24 mai 2013, qui annulait et remplaçait celle du 5 mars précédent ; 

       - dans ces conditions, l'administration n'a pas respecté les prescriptions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ; 

       - si l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy du 23 juin 2016 leur donnant raison a été annulé par le Conseil d'Etat, la décision de ce dernier ne tranche pas définitivement le litige ; les pourvois du ministre contre d'autres arrêts de la cour de Nancy n'ont pas été admis et cette différence de traitement ne provient pas d'une différence de régime selon les années d'imposition. 

       Par des mémoires enregistrés les 5 juin 2018, 22 février 2019 et 1er avril 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête. Il soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

       Par ordonnance du 20 mars 2019, la clôture d'instruction a été fixée en dernier lieu au 4 avril 2019 à 12h00. 

       Une note en délibéré a été enregistrée au greffe de la cour le 13 juillet 2019 pour M. et MmeB....

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Laurent Pouget,

       - et les conclusions de Mme Déborah de Paz, rapporteur public.

        Considérant ce qui suit :

       1. M. et Mme A...B...ont bénéficié au titre de l'année 2010 d'une réduction d'impôt sur le revenu, sur le fondement des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, à raison d'investissements productifs réalisés outre-mer en qualité d'associés de sociétés en participation (SEP), gérées par la société Dom Tom Défiscalisation (DTD), consistant en l'acquisition de centrales photovoltaïques données en location à d'autres sociétés en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique. A l'issue d'un contrôle sur pièces, l'administration a remis en cause les réductions d'impôt au motif que les investissements ne pouvaient être regardés comme ayant été réalisés. M. et Mme B...relèvent appel du jugement du 5 octobre 2017 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté leur demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, du supplément d'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre de 2010.

       2. Aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l' article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande. ". Il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers qu'elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé de demander que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent. Cette obligation s'impose à l'administration pour les seuls renseignements effectivement utilisés pour fonder les rectifications.

       3. Il résulte de l'instruction que l'administration fiscale s'est expressément prévalue, dans sa proposition de rectification et sa réponse aux observations de M. et MmeB..., de renseignements extraits d'un procès-verbal de synthèse de la brigade de répression de la délinquance économique (BRDE) daté du 31 août 2011 et d'un rapport établi par un expert en énergie solaire le 6 mai 2011. Ces deux documents ont été obtenus grâce à l'exercice, par l'administration fiscale, du droit de communication auprès de l'autorité judiciaire prévu à l'article L. 101 du livre des procédures fiscales. A la demande des contribuables, l'administration leur a transmis, en annexe à la réponse aux observations du contribuable, une copie de l'intégralité du rapport d'expertise et quatre des vingt pages du procès-verbal de synthèse de la BRDE. 

       4. Les requérants font, en premier lieu, valoir que l'administration n'aurait pas respecté son obligation de leur communiquer les documents obtenus de tiers et dont ils avaient sollicité la transmission, dans la mesure où la réponse aux observations du contribuable en date du 5 mars 2013 à laquelle ces documents étaient annexés a par la suite été annulée et remplacée par une seconde réponse à leurs observations en date du 24 mai 2013, à laquelle, selon eux, n'étaient cette fois plus joints le rapport d'expertise et le procès-verbal de synthèse de la BRDE. Cette allégation, contestée par le ministre, est démentie par les termes même du courrier modèle 3926 du 24 mai 2013 qui, en page 2 renvoie aux documents annexés. A cet égard, la circonstance que le paragraphe introductif du courrier annonce un total de quatre feuillets ne saurait être regardée comme une preuve du défaut de jonction des pièces dans la mesure où il s'agit à l'évidence d'une erreur matérielle, le texte même de la réponse comportant six feuillets. Au demeurant, et en tout état de cause, la circonstance que la réponse du 24 mai 2013 annule et remplace dans son contenu la réponse antérieure du 5 mars 2013 n'a pas d'incidence sur le caractère effectif de la transmission aux contribuables des documents dont ils avaient demandé la communication, qu'ils ne contestent pas avoir reçus, et auxquels ils font d'ailleurs référence dans leur réclamation en date du 10 décembre 2015. 

       5. M. et Mme B...se plaignent, en second lieu, du caractère incomplet des documents transmis par l'administration. Toutefois, celle-ci indique sans être sérieusement contredite que l'intégralité du rapport de M.C..., sur les seules mentions duquel, à l'exclusion des pièces annexes, le service s'est appuyé pour fonder les impositions litigieuses, a fait l'objet d'une communication intégrale. D'autre part, s'il est constant que, comme le font valoir les requérants, ils n'ont eu communication que d'un extrait de quatre pages du procès-verbal de la BRDE sur les dix-neuf pages que comporte au total ce document, l'obligation du secret professionnel prévu à l'article L. 103 du livre des procédures fiscales peut faire obstacle à la communication par l'administration à un contribuable de renseignements concernant un tiers, sans le consentement de celui-ci ou de toute personne habilitée à cet effet. En l'occurrence, le ministre fait valoir que les parties non communiquées du procès-verbal de synthèse de la BRDE se rapportent à un tiers dans ses relations avec l'autorité judiciaire et ne contiennent ainsi que des informations, obtenues par les agents de l'administration fiscale dans l'exercice de leurs missions d'établissement et de contrôle de l'impôt, couvertes par la protection du secret professionnel résultant de l'article L. 103 du livre des procédures fiscales et du secret de la vie privée de ce tiers. Eu égard aux éléments d'information ainsi apportés par l'administration, celle-ci a pu régulièrement opposer le secret à la demande de communication des contribuables se rapportant aux parties occultées du procès-verbal. Dans ces conditions, contrairement à ce que soutiennent les requérants, les dispositions de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales n'ont pas été méconnues par l'administration.

       6. Il résulte de ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté leur demande. Leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, dès lors, qu'être rejetées.

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...B...et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Délibéré après l'audience du 4 juillet 2019, à laquelle siégeaient :

M. Aymard de Malafosse, président,

M. Laurent Pouget, président-assesseur,

Mme Marie-Pierre Beuve Dupuy, premier conseiller, 

Lu en audience publique, le 25 juillet 2019.

      Le rapporteur,

      Laurent POUGET      Le président,

      Aymard de MALAFOSSE      Le greffier,

      Christophe PELLETIER

             La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 

4

No 17BX03676