Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       - Sous le n° 1502434, la société Prestosid a demandé au tribunal administratif de Dijon d'annuler la décision du 7 juillet 2015 du centre hospitalier Philippe Le Bon portant retrait de son agrément en qualité de sous-traitant de l'entreprise Léon Grosse. 

       - Sous le n° 1600679, la société Prestosid a demandé au tribunal administratif de Dijon de condamner le centre hospitalier Philippe Le Bon à lui verser, d'une part, les sommes de 73 739,87 euros, 16 808,42 euros et 21 341,70 euros toutes taxes comprises au titre des factures des 7 juillet, 23 décembre 2014 et 31 mai 2015, et d'autre part, la somme de 111 889,99 euros au titre de la perte de la marge nette résultant du retrait de son agrément. 

       Par un jugement n°s 1502434 - 1600679 du 19 octobre 2016, le tribunal administratif de Dijon, après avoir joint ces deux demandes, les a rejetées. 

Procédure devant la cour

        Par une requête, enregistrée le 20 décembre 2016, la société Prestosid et la SELARL E. Rouvroy et G. Declercq, administrateur judiciaire de la société Prestosid, représentées par la SCP Richard et associés, demandent à la cour :

        1°) d'annuler le jugement du 19 octobre 2016 du tribunal administratif de Dijon ; 

        2°) de condamner le centre hospitalier Philippe Le Bon à lui verser une somme globale de 111 889,99 euros toutes taxes comprises (TTC) en paiement des factures des 7 juillet, 23 décembre 2014 et 31 mai 2015 et de l'indemniser de son manque à gagner résultant du retrait de son agrément à hauteur de 103 275,88 euros ;

        3°) de mettre à la charge du centre hospitalier une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

        Elles soutiennent que : 

       - contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif, le code des marchés publics ne prévoit pas la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de retirer l'agrément d'un sous-traitant en raison d'une mauvaise exécution des prestations du marché qui lui ont été confiées par l'entrepreneur principal ;

       - en tout état de cause, sa responsabilité dans la détection tardive de la présence d'amiante sur le chantier doit être écartée ; 

       - contrairement à ce qu'ont jugé les premiers juges, sa demande n° 1502434 ne peut s'analyser comme un recours de plein contentieux mais comme un recours en annulation ; le retrait de l'agrément de sous-traitant, acte créateur de droits, ne pouvait intervenir qu'en cas d'illégalité de la décision et dans un délai de quatre mois ; si cette décision devait s'analyser comme une abrogation, le centre hospitalier ne pouvait pas davantage y procéder dès lors que la décision en cause est créatrice de droits ; 

       - c'est à tort que le tribunal administratif a considéré qu'elle ne contestait pas le bien-fondé de la décision, elle avait d'ailleurs sollicité un sursis à statuer dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise ordonnée par le juge des référés du tribunal le 7 octobre 2015 ; 

       - la décision de retrait de son agrément devait respecter les dispositions des articles 1er de la loi du 11 juillet 1979 et 24 de la loi du 12 avril 2000 ;

       - le centre hospitalier lui est encore redevable, au titre de l'exécution du marché, d'une somme totale de 111 889,99 euros TTC ; 

       - elle peut prétendre à l'indemnisation de son manque à gagner à hauteur de 103 275,88 euros TTC compte tenu de ses frais généraux et d'une marge nette de 3 %. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 27 avril 2018, les Hospices Civils de Beaune - Centre Hospitalier Philippe le Bon, représentés par Mes Colman et Jost, avocats, concluent au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 500 euros soit mise à la charge de la société Prestosid sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils font valoir que :

       - la faculté de résiliation de l'agrément d'un sous-traitant découle directement du pouvoir de contrôle du maître d'ouvrage ; ce dernier peut, en tout état de cause, rechercher la responsabilité d'un sous-traitant, participant à l'opération de construction, sur le terrain de la responsabilité quasi-délictuelle ;

       - la société Prestosid a multiplié les manquements de nature à mettre gravement en danger la santé des personnes ;

       - l'acte spécial de sous-traitance est de nature contractuelle et le contentieux s'y rapportant relève du plein contentieux ; la société Prestosid ne peut donc utilement invoquer des moyens d'illégalité externe de la décision de résiliation de l'agrément de sous-traitance ;

       - l'expertise, diligentée par le tribunal administratif de Dijon, n'avait pas pour objet de déterminer si la résiliation de l'agrément était intervenue ou non dans des conditions régulières ;

       - le maître d'ouvrage n'avait pas à inviter la société Prestosid à présenter des observations avant de résilier l'agrément de sous-traitance ; 

       - la société Prestosid ne fait pas la démonstration du bien-fondé de ses prétentions indemnitaires. 

       L'affaire a été appelée à l'audience publique du 15 novembre 2018. En application de l'article R. 613-2 du code de justice administrative, les parties ont été informées de la clôture d'instruction trois jours francs avant la date de cette audience. 

       Les Hospices Civils de Beaune ont présenté deux notes en délibérés, enregistrées le 22 novembre 2018, qui n'ont pas été communiquées. 

       En réponse à une demande de la cour du 30 novembre 2018, intervenue sur le fondement de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative, la société Prestosid a produit le 10 décembre 2018 des éléments en vue d'établir la nature et le montant des préjudices invoqués. 

       En réponse à la communication de ces éléments, les Hospices Civils de Beaune ont produit un mémoire, enregistré le 13 décembre 2018, qui n'a pas été communiqué. 

       L'affaire a été renvoyée à l'audience du 10 janvier 2019 dont les parties ont été régulièrement averties.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu : 

       - le code général des impôts ;

       - le code des marchés publics alors en vigueur ;

       - la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Lesieux ;

       - les conclusions de Mme Gondouin, rapporteur public ;

       - les observations de Me A...représentant les Hospices Civils de Beaune ;

       Considérant ce qui suit :

       1.	 L'établissement public de santé, dénommé " Les Hospices Civils de Beaune ", a lancé en 2009 un projet de restructuration et d'extension de son site principal, l'Hôpital Philippe le Bon, pour pouvoir implanter un nouveau service d'imagerie médicale. L'exécution des travaux a été confiée à l'Entreprise Générale Léon Grosse en décembre 2013. Cette entreprise a conclu avec la société Prestosid deux contrats de sous-traitance portant sur le désamiantage et la démolition. Par actes spéciaux des 17 et 18 février 2014, les Hospices Civils de Beaune ont accepté ce sous-traitant et agréé ses conditions de paiement pour des montants de 570 000 euros hors taxe (HT) au titre du lot n° 1 portant sur le désamiantage et de 38 000 euros HT au titre du lot n° 2 portant sur la démolition. Le 1er décembre 2014, les Hospices Civils de Beaune ont informé l'Entreprise Générale Léon Grosse de leur intention de mettre un terme aux agréments accordés à la société Prestosid à la fin des travaux de la phase 2 de la tranche 1, en raison de divers manquements de cette société dans l'exécution des travaux. Cette décision a été notifiée à l'Entreprise Générale Léon Grosse par courrier du 7 juillet 2015. Par lettre du 9 juillet suivant, cette société a informé son sous-traitant de cette décision emportant la fin de leurs relations contractuelles. La société Prestosid a alors saisi le tribunal administratif de Dijon d'une première demande tendant à l'annulation de la décision des Hospices Civils de Beaune du 7 juillet 2015. Puis, après avoir formé une demande indemnitaire préalable, elle a saisi ce même tribunal d'une seconde demande tendant à la condamnation des Hospices Civils de Beaune au paiement de factures de juillet 2014, décembre 2014 et mai 2015 pour un montant total de 111 889,99 euros toutes taxes comprises (TTC) et à l'indemnisation des préjudices résultant de cette décision à hauteur de 103 275,88 euros au titre de ses frais généraux non amortis et de son manque à gagner. Par un jugement du 19 octobre 2016, le tribunal administratif de Dijon, après avoir joint ces deux demandes, les a rejetées. La société Prestosid relève appel de ce jugement. 

       Sur les conclusions en annulation :

       2.	Aux termes de l'article 1er de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance : " Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage. ". Aux termes de l'article 3 de cette même loi : " L'entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l'ouvrage ; (...) ". En application de l'article 114 du code des marchés publics : " (...) 2° Dans le cas où la demande est présentée après le dépôt de l'offre, le titulaire remet contre récépissé au pouvoir adjudicateur ou lui adresse par lettre recommandée, avec demande d'avis de réception, une déclaration contenant les renseignements mentionnés au 1°.(...) L'acceptation du sous-traitant et l'agrément des conditions de paiement sont alors constatés par un acte spécial signé des deux parties. (...) ". En application de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1975 et de l'article 115 du code des marchés publics, le sous-traitant, qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées, est payé directement pour la partie du marché dont il assure l'exécution.

       3.	En leur qualité de tiers à l'acte spécial de sous-traitance, conclu entre le titulaire du marché public et le maître d'ouvrage, les sous-traitants, qui justifient être lésés dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par une décision du maître d'ouvrage mettant un terme à leur agrément avant la fin de l'exécution des travaux, sont recevables à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant à la contestation de la validité de cette mesure de résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles entre le maître d'ouvrage et l'entrepreneur principal en ce qui les concerne. 

       4.	Toutefois, eu égard à l'office du juge du contrat, les sous-traitants, en leur qualité de tiers à l'acte spécial de sous-traitance, ne peuvent utilement se prévaloir des irrégularités tenant aux conditions et formes dans lesquelles la décision de résiliation est intervenue. 

       5.	Par suite, les moyens tirés de ce que la décision en litige n'est pas motivée, qu'elle devait être précédée d'une procédure contradictoire et qu'elle ne pouvait intervenir que dans le délai de quatre mois suivant la signature des actes spéciaux de sous-traitance, invoqués à l'appui de la demande d'annulation de la décision litigieuse, ne peuvent être utilement invoqués pour contester la décision des Hospices Civils de Beaune de mettre un terme à l'agrément de la société Prestosid en cours d'exécution des travaux. 

       6.	En outre, la société Prestosid se borne à faire valoir qu'elle avait demandé au tribunal administratif de Dijon de surseoir au jugement de sa demande dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise diligentée par le juge des référés du tribunal par ordonnance du 7 octobre 2015, à la demande de l'Entreprise Générale Léon Grosse, compte tenu des difficultés rencontrées en cours d'exécution du chantier suite à la découverte tardive d'amiante. Elle soutient également qu'elle ne pouvait valablement contester le bien-fondé de la décision litigieuse dès lors qu'elle n'en connaissait pas les motifs. Toutefois, elle ne conteste pas plus devant la cour que devant le tribunal administratif, le bien-fondé des motifs la décision des Hospices Civils de Beaune de résilier l'acte spécial de sous-traitance et ce, alors qu'elle avait eu connaissance des motifs de cette décision dans le cadre de l'instance devant les premiers juges et de nouveau devant la cour. 

       7.	Il résulte de ce qui précède que la société Prestosid n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté ses conclusions dirigées contre la décision de résiliation. 

       Sur les conclusions indemnitaires :

       8.	Il résulte de l'article 113 du code des marchés publics, alors applicable, que le titulaire d'un marché demeure personnellement responsable à l'égard du maître d'ouvrage, de la bonne exécution du marché tant pour les travaux qu'il réalise lui-même que pour ceux qu'il a confiés à son sous-traitant. Ainsi, le maître d'ouvrage ne peut, en l'absence de tout lien contractuel avec le sous-traitant, exercer en lieu et place du titulaire du marché, lié par un contrat de droit privé avec son sous-traitant, et responsable personnellement de la bonne exécution du marché vis-à-vis du maître d'ouvrage, un contrôle sur la qualité des prestations exécutées par le sous-traitant. 

       9.	Il résulte de l'instruction que la décision contestée, portant résiliation des actes spéciaux de sous-traitance conclus entre l'Entreprise Générale Léon Grosse et les Hospices Civils de Beaune, est motivée par des manquements de la société Prestosid dans l'exécution des travaux de désamiantage et de démolition qui lui étaient confiés. Il résulte de ce qui a été dit au point précédent, que ces considérations ne pouvaient justifier qu'il soit mis fin, par les Hospices Civils de Beaune, en cours d'exécution des travaux, à l'agrément de la société Prestosid. Par suite, cette dernière est fondée à soutenir que les Hospices Civils de Beaune ont commis une faute de nature à engager leur responsabilité sur le fondement quasi-délictuel. 

       10.	Il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise du 26 octobre 2016, que la somme de 111 889,99 euros TTC dont la société Prestosid demande le paiement au titre des factures des 7 juillet 2014, 23 décembre 2014 et 31 mai 2015, trouve son origine dans les difficultés d'exécution des travaux qui lui ont été sous-traités, liées à la découverte tardive d'amiante et non dans la décision du maître d'ouvrage de mettre un terme à son agrément en cours d'exécution du chantier. Par suite, les conclusions indemnitaires de la société appelante, à ce titre, ne peuvent qu'être rejetées. 

       11.	En revanche, la société Prestosid a droit à la réparation du préjudice résultant pour elle de la résiliation fautive des actes spéciaux de sous-traitance dont elle tirait un droit au paiement direct des prestations sous-traitées. Cette indemnisation, qui ne constitue pas la contrepartie directe et la rémunération d'une prestation de services individualisable, n'est pas au nombre des opérations que le I de l'article 256 du code général des impôts soumet à la TVA.

       12.	Ainsi, la société Prestosid a droit à l'indemnisation de son manque à gagner, déterminé en fonction du bénéfice net que lui auraient procuré les prestations sous-traitées du marché. Cette société ne peut en revanche prétendre, en l'absence de toute précision sur leur nature et consistance, au remboursement des frais généraux qui n'auraient pas été amortis du fait des conséquences de la décision des Hospices Civils de Beaune de résilier les actes spéciaux de sous-traitance. 

       13.	Il résulte de l'instruction, et en particulier du rapport du sapiteur joint au rapport d'expertise du 26 octobre 2016, que la résiliation des actes spéciaux de sous-traitance a privé la société Prestosid d'un chiffre d'affaires de 449 024 euros générant une perte de marge nette, dont le taux est évalué à 3 %. Dans ces conditions, il y a lieu de condamner les Hospices Civils de Beaune à verser à la société Prestosid la somme de 13 470,72 euros en réparation du préjudice subi. 

       14.	Il résulte de ce qui précède que la société Prestosid est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Dijon a rejeté l'intégralité de ses conclusions indemnitaires et que son jugement doit être en partie annulé. 

       Sur les frais liés au litige :

       15.	Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Prestosid, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que les Hospices Civils de Beaune demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par la société Prestosid sur le fondement de ces mêmes dispositions. 

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1502434-1600679 du tribunal administratif de Dijon du 19 octobre 2016 est annulé en tant qu'il rejette les conclusions indemnitaires présentées par la société Prestosid. 

Article 2 : Les Hospices Civils de Beaune sont condamnés à verser à la société Prestosid la somme de 13 470,72 euros. 

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Prestosid et aux Hospices Civils de Beaune. 

Copie en sera adressée pour information à la SELARL E. Rouvroy et G. Declercq.

Délibéré après l'audience du 10 janvier 2019, à laquelle siégeaient :

M. d'Hervé, président de chambre,

Mme Michel, président-assesseur,

Mme Lesieux, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 14 janvier 2019.

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N° 16LY04384