Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La Sarl Coeur d'Estuaire a demandé au tribunal administratif de Bordeaux d'annuler le marché public conclu le 29 juillet 2013 entre l'Université de Bordeaux I et l'Institut de recherche en sciences et technologies pour l'environnement et l'agriculture (IRSTEA) portant sur la location d'un bateau pour réaliser des prélèvements dans l'estuaire de la Gironde et de condamner cette université à lui verser, à titre principal, la somme de 232 980 euros TTC au titre de la réparation du manque à gagner qu'elle estime avoir subi, à titre subsidiaire, la somme de 2 990 euros TTC au titre des frais qu'elle a exposés pour la présentation de l'offre, avec intérêts au taux légal à compter de l'enregistrement de la requête. 

       Par un jugement n° 1303361 du 23 février 2016, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté la demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 19 avril 2016, et un mémoire, enregistré le 10 février 2017, la Sarl Coeur d'Estuaire, représentée par Me C..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 23 février 2016 ; 

       2°) de faire droit à sa demande ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Université de Bordeaux I la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens. 

       Elle soutient que :

       - son offre ne peut être qualifiée d'irrégulière au sens de l'article 35 du code des marchés publics ; elle a répondu précisément au règlement de la consultation en fournissant à l'Université Bordeaux I l'intégralité des pièces du marché ; le mémoire technique est bien complet dans la mesure où toutes les caractéristiques du bateau et toutes les caractéristiques des prestations sont bien détaillées ; 

       - la circonstance que la société IRSTEA ne produise pas le mémoire technique, malgré la demande présentée par les premiers juges, met bien en évidence que le principe d'égalité entre les candidats n'a pas été respecté ; 

       - en raison du dépassement du montant maximal du marché de 41 000 euros, alors que le prix en constitue le second critère d'attribution, l'offre de l'IRSTEA était inacceptable ; quand bien même le devis n'aurait pas de valeur contractuelle, c'est le prix qui y figure qui a servi de base à l'appréciation des offres ; 

       - elle avait des chances sérieuses de remporter le marché ; elle avait la meilleure offre tarifaire, respectant le montant maximum du marché ; sa présentation technique satisfaisait aux exigences de l'article 11.2 du règlement de consultation ; les hypothèses de rejet de son offre émises par l'université sont émises sur la base de la note 10 attribuée à l'IRSTEA sur le critère du prix alors que son offre dépassait la valeur maximale du marché ;

       - elle a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre ; son préjudice peut être évalué à la somme de 232 981,80 euros TTC, dont 2 290 euros TTC de frais de présentation de l'offre. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 11 janvier 2017, l'Université de Bordeaux, représentée par MeA..., conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la requérante de la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que :

       - le marché, qui consiste en la réalisation d'une étude portant sur la surveillance écologique de la centrale nucléaire de Blaye, nécessite la réalisation de prélèvements pour étude des paramètres hydrologiques, bactériologiques, chimiques et biologiques, de sorte que les caractéristiques du bateau objet du marché revêtent un caractère essentiel ; le règlement de la consultation en son article 11-2 imposait aux candidats la production d'un mémoire technique comprenant la description détaillée du bateau proposé, le détail des caractéristiques attendues du bateau et de l'équipage ; l'importance du critère technique justifiait sa pondération à 60 % de la note globale ; 

       - le mémoire technique de la SARL Coeur d'Estuaire, qui s'est limité à deux pages comprenant pour l'une les photographies du bateau et l'autre une description sommaire, était incomplet au sens de l'article 35 du code des marchés publics, justifiant le rejet de l'offre comme irrégulière ; elle était tenue en vertu de l'article 53 du même code d'éliminer l'offre ; 

       - le secret commercial s'oppose à la communication du mémoire technique de l'IRSTEA ; si la cour jugeait nécessaire la communication de ce mémoire, il lui appartiendra d'enjoindre à l'université de passer outre le refus de communication opposé par son cocontractant ; en tout état de cause, ce mémoire comportait les dates de construction, de refonte, les noms des chantiers de construction, les caractéristiques techniques du bateau lui-même, un descriptif précis de l'équipage de bord ainsi qu'un descriptif précis des laboratoires sec et humide, des matériels de mesure, des matériels audiovisuels, des instruments de pêche, de prélèvement, de navigation de sécurité et de communication, le détail des fluides et des machines ; 

       - si la cour considérait que l'offre n'était pas irrégulière, le marché conclu avec l'IRSTEA ne saurait être annulé dans la mesure où la société requérante n'aurait pas emporté le marché ; compte tenu de la pondération du critère de la valeur technique (60 % de la note), la société Coeur d'Estuaire aurait été placée en deuxième position ; par ailleurs, l'intérêt général commande que ces opérations de surveillance consistant à l'exécution de prélèvements dans les eaux environnant la centrale nucléaire ne soient pas retardées par l'annulation du marché n°2013-013 ; en outre, le marché est totalement exécuté au 31 décembre 2015 ; 

       - l'offre de prix de l'IRSTEA n'était pas inacceptable ; la circonstance que l'Université ait prévu un minimum et un maximum du marché à bon de commandes n'était pour elle qu'une faculté ; en outre, le détail quantitatif estimatif fourni par l'IRSTEA n'a pas une valeur contractuelle, ainsi qu'il ressort du formulaire servant de support à ce détail et de l'article 49 du code des marchés publics ; les articles 4 et 5 du cahier des clauses particulières prévoyaient expressément que le marché serait conclu, quelle que soit l'offre de prix du candidat retenu, pour un montant minimal de 30 000 euros et un montant maximal de 210 000 euros ; en outre, l'usage effectif des bons de commandes est inférieur au maximum prévu par l'université ; dans l'hypothèse où le détail quantitatif estimatif aurait une valeur contractuelle, l'offre de l'IRSTEA n'était pas élevée par rapport au montant du marché car elle a détaillé les prix proposés en ventilant selon plusieurs hypothèses qui n'étaient pas cumulatives ;

       - aucun lien de causalité n'existe entre les irrégularités dont la requérante se prévaut et les préjudices invoqués ; elle n'aurait eu aucune chance sérieuse de remporter le marché ; 

       - les sommes sollicitées sont disproportionnées ; l'usage effectif des bons de commande pour la durée du marché à bons de commande, soit jusqu'au 31 décembre 2015, s'est élevé à la somme totale de 109 230 euros hors taxes ; par ailleurs, un candidat irrégulièrement évincé n'a droit à être indemnisé que du seul manque à gagner ; s'agissant d'un marché à bons de commande, l'indemnité ne pourrait couvrir que la marge bénéficiaire qu'il aurait dégagée de l'exécution du montant minimal du marché, soit en l'espèce 30 000 euros, laquelle resterait à déterminer. 

       Par ordonnance du 4 janvier 2018, la clôture d'instruction a été prononcée le même jour. 

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

        - le code des marchés publics ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Cécile Cabanne ; 

       - les conclusions de M. Nicolas Normand, rapporteur public ;

       - et les observations de MeB..., représentant la société Coeur d'Estuaire et de MeA..., représentant l'Université de Bordeaux.

       Une note en délibéré, présentée pour la Société Coeur d'Estuaire, par MeD..., a été enregistrée à la cour le 30 avril 2018.	

       Considérant ce qui suit :

       1. L'Ifremer a missionné l'Université de Bordeaux I pour réaliser le programme annuel de surveillance du site de la centrale nucléaire du Blayais, afin de suivre l'impact du fonctionnement de la centrale sur le milieu de l'estuaire de la Gironde. Afin de réaliser cette mission, l'Université de Bordeaux I a, sur le fondement de l'article 29 du décret n°2005-1742 du 30 décembre 2005, lancé un appel d'offres ouvert relatif à un marché public à bons de commande, publié au Bulletin officiel des annonces de marchés publics et au Journal officiel de l'Union européenne les 7 et 8 mars 2013, ayant pour objet la location d'un bateau avec équipage afin de réaliser des prélèvements dans différents points de l'estuaire. La Sarl Coeur d'Estuaire a candidaté à l'attribution de ce marché. Par un courrier reçu le 15 juillet 2013, l'Université de Bordeaux I l'a informée du rejet de son offre, au motif que celle-ci était irrégulière. Le 29 juillet 2013, le marché signé entre l'Université de Bordeaux I et l'Institut de recherche en sciences et technologies pour l'environnement et l'agriculture (IRSTEA) a été notifié. La société Coeur d'Estuaire relève appel du jugement n° 1303361 du 23 février 2016 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à l'annulation de ce marché ainsi qu'à la condamnation de l'Université de Bordeaux I, désormais dénommée Université de Bordeaux, à réparer le préjudice subi du fait de son éviction, qu'elle estime irrégulière, de la procédure de passation. 

       Sur les conclusions en annulation : 

       2. Tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant de demandes indemnitaires. Il appartient au juge saisi de telles conclusions, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences. Il lui revient ainsi, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits du cocontractant, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.

       3. D'une part, aux termes de l'article 77 du code des marchés publics, alors en vigueur : " I. Un marché à bons de commandes est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande. (...) / Dans ce marché le pouvoir adjudicateur a la faculté de prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, ou un minimum, ou un maximum, ou prévoir que le marché est conclu sans minimum ni maximum ". Aux termes de l'article 49 du code des marchés publics : " Quel que soit le montant du marché, le pouvoir adjudicateur peut exiger que les offres soient accompagnées d'échantillons, de maquettes ou de prototypes concernant l'objet du marché ainsi que d'un devis descriptif et estimatif détaillé comportant toutes indications permettant d'apprécier les propositions de prix. Ce devis n'a pas de valeur contractuelle, sauf disposition contraire insérée dans le marché. Lorsque ces demandes impliquent un investissement significatif pour les candidats, elles donnent lieu au versement d'une prime. ". 

       4. D'autre part, aux termes de l'article 35 du code des marchés publics : " (...) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer (...) ". Aux termes du III de l'article 53 du même code : 

" Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue. ". En vertu de ces dispositions, le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter les offres irrégulières ou inacceptables. 

       5. L'article 11.2 du règlement de consultation du marché imposait que le candidat produise un mémoire technique " comprenant la description détaillée du bateau proposé (puissance, équipement à bord, longueur, largeur, capacité de couchage, description du laboratoire à bord, description de l'équipage et de ses compétences) ". Or, il résulte de l'instruction que le mémoire technique produit par la société Coeur d'Estuaire ne comporte aucune description du laboratoire, de l'équipage et de ses compétences. La mention dans ce mémoire que " Tout le matériel détaillé dans le cahier des charges est bien évidemment sur le bateau ainsi que le personnel demandé et tous les instruments et matériels de sécurité " ne suffisait pas au pouvoir adjudicateur pour se prononcer sur l'intégralité des caractéristiques et fonctionnalités requises par le cahier des clauses particulières, alors notamment que le laboratoire était nécessaire à la réalisation des prélèvements. Dans ces conditions, l'offre de la société Coeur d'Estuaire, ne respectant pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, était irrégulière au sens des dispositions précitées du code des marchés publics. 

       6. Il résulte de l'instruction que le contrat litigieux est un marché à bons de commande dans lequel l'Université de Bordeaux I a prévu un montant maximum de 210 000 euros hors taxes correspondant à la location du bateau huit fois par an d'avril à novembre, depuis la date de signature du contrat jusqu'au 31 décembre 2015. L'IRSTEA a présenté une offre dont le devis quantitatif estimatif se chiffrait à 251 560 euros hors taxes. Cependant, ce devis, qui n'a pas de valeur contractuelle mais pouvait seulement servir pour des comparaisons de tarifs, a été présenté sur la base de quantités prévisionnelles de 32 interventions intégrant toutes les hypothèses de missions de un, deux, trois ou quatre jours, excédant les besoins de la collectivité sur trois années, dont la première incomplète. Dès lors, l'offre de l'IRSTEA n'était pas, par son montant, inacceptable. La requérante n'est donc pas fondée, pour contester la validité du contrat, à soutenir que cette offre devait être éliminée. 

       7. La société Coeur d'Estuaire se borne à alléguer une rupture d'égalité de traitement entre les candidats, sans la caractériser. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de ce principe doit être écarté. 

       Sur les conclusions indemnitaires : 

       8. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l'indemnisation. Il s'en suit que lorsque l'irrégularité ayant affecté la procédure de passation n'a pas été la cause directe de l'éviction du candidat, il n'y a pas de lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à raison de son éviction. Sa demande de réparation des préjudices allégués ne peut alors qu'être rejetée. 

       9. Pour les motifs exposés au point 5, l'offre de la Sarl Coeur d'Estuaire était irrégulière, au sens des dispositions précitées de l'article 35 du code des marchés publics. Par suite, elle était dépourvue de toute chance de remporter le marché et n'est pas fondée à obtenir réparation d'un quelconque préjudice. Dès lors, ses conclusions indemnitaires ne peuvent qu'être rejetées. 

       10. Il résulte de ce qui précède que la Sarl Coeur d'Estuaire n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande. 

       Sur les dépens : 

       11. Aucuns dépens n'ont été engagés dans le cadre de la présente instance. Dès lors, les conclusions présentées à ce titre par la société Coeur d' Estuaire et l'Université de Bordeaux sont dépourvues d'objet et doivent, par suite, être rejetées. 

       Sur les frais exposés par les parties à l'occasion du litige : 

       12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Université de Bordeaux, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société Coeur d'Estuaire demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société requérante la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par l'Université de Bordeaux. 

DECIDE :

Article 1er : La requête de la Sarl Coeur d'Estuaire est rejetée. 

Article 2 : La Sarl Coeur d'Estuaire versera à l'Université de Bordeaux la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la Sarl Coeur d'Estuaire, à l'Université de Bordeaux et à la société IRSTEA. 

Délibéré après l'audience du 26 avril 2018 à laquelle siégeaient :

Mme Catherine Girault, président,

M. Jean-Claude Pauziès, président-assesseur,

Mme Cécile Cabanne, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 24 mai 2018.

Le rapporteur,

Cécile CABANNELe président,

Catherine GIRAULT

Le greffier,

Virginie MARTY        

       La République mande et ordonne au ministre de l'enseignement supérieur, de la recherche et de l'innovation en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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No 16BX01333