Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat les 26 février et 27 mai 2013, présentés pour la société BMW Holding BV, Pays-Bas, représentée par ses dirigeants légaux en exercice ; la société demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler l'arrêt n° 10PA04809 du 25 octobre 2012 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejeté sa requête tendant à l'annulation du jugement n° 0618784/2-1 du 14 mai 2010 par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant au paiement de la moitié de l'avoir fiscal attaché aux distributions reçues de la société BMW France SAS au cours de ses exercices clos en 2003 et 2004, le cas échéant après avoir saisi la Cour de justice de l'Union européenne se soit prononcée sur la question de savoir si le fait que les autorités d'un Etat membre refusent l'admission au bénéfice du paiement de la moitié de l'avoir fiscal attaché aux dividendes reçus d'une filiale française, alors même que le dividende n'est pas soumis à une imposition, à une société résidant dans un autre Etat membre alors qu'elles l'accordent à des sociétés résidentes de certains autres Etats membres en application des stipulations des conventions en matière de double imposition qu'elles ont conclues avec ces autres Etats membres, est compatible avec les stipulations de l'article 49 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne relatives à la liberté d'établissement ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

Vu la convention conclue le 16 mars 1973 entre le gouvernement de la République française et le gouvernement du royaume des Pays-Bas tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu sur la fortune ;

Vu la convention conclue le 5 octobre 1989 entre le gouvernement de la République française et le gouvernement de la République italienne en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir l'évasion et la fraude fiscale ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de Mme Angélique Delorme, auditeur,

- les conclusions de M. Vincent Daumas, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de la société BMW Holding BV ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 23 avril 2015, présentée pour la société BMW Holding BV ;

1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société BMW Holding BV, de droit néerlandais, a demandé le paiement par le Trésor français de la moitié de l'avoir fiscal attaché aux dividendes que lui a versés une filiale française en 2003 et 2004 ; qu'elle se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 11 octobre 2012 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejeté l'appel qu'elle avait formé contre le jugement du 14 mai 2010 du tribunal administratif de Paris rejetant sa demande ;

2. Considérant la société requérante ne critique pas l'arrêt attaqué en ce qu'il a jugé qu'étant résidente des Pays-Bas, elle n'entrait pas dans le champ d'application de la convention fiscale conclue entre la République française et la République italienne en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir l'évasion et la fraude fiscale, mais elle soutient qu'en jugeant qu'elle ne pouvait se prévaloir des stipulations de cette convention plus favorables que celles de la convention fiscale conclue entre la République française et le royaume des Pays-Bas en ce qu'elles ne subordonnent pas, contrairement aux stipulations de cette dernière, le paiement par le Trésor français de l'avoir fiscal à la condition que les dividendes auxquels l'avoir fiscal est attaché soient assujettis à l'impôt dans l'Etat membre de résidence de la société qui reçoit ces dividendes, la cour administrative d'appel a insuffisamment motivé sa décision et méconnu le droit d'une société résidente d'un Etat membre de bénéficier des stipulations les plus favorables, sur le fondement des libertés d'établissement et de circulation des capitaux garantis par les articles 43 et 56 du Traité instituant la Communauté européenne, devenus les articles 49 et 63 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

3. Considérant qu'en vertu des stipulations du paragraphe 4 de l'article 10 de la convention fiscale franco-italienne, une société résidente d'Italie, qui a détenu directement ou indirectement pendant une période d'au moins douze mois précédant la date de la décision de distribution des dividendes, au moins 10 % du capital de la société française distributrice et qui reçoit d'une société résidente de France des dividendes qui donneraient droit à un avoir fiscal s'ils étaient reçus par un résident de France, a droit à un paiement du Trésor français d'un montant égal à la moitié de cet avoir fiscal diminué d'une retenue à la source au taux de 5 %, sans condition d'assujettissement des dividendes à l'impôt en Italie, alors qu'en vertu des stipulations du paragraphe 3 de l'article 10 de la convention fiscale franco-néerlandaise, les dividendes payés par une société résidente de France ouvrent droit, lorsqu'ils sont payés à des bénéficiaires qui sont des résidents des Pays-Bas, à un paiement brut du Trésor français d'un montant égal à cet avoir fiscal, sous réserve de la déduction d'une retenue à la source, ce droit n'étant toutefois accordé qu'aux sociétés assujetties à l'impôt néerlandais à raison du montant total des dividendes distribués par la société qui est un résident de France ;

4. Considérant qu'il résulte de l'interprétation donnée par la Cour de Justice des Communautés européennes des dispositions des articles 43 et 56 du Traité instituant la Communauté européenne devenus les articles 49 et 63 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, en particulier par l'arrêt rendu le 12 décembre 2006 dans l'affaire C-374/04, qu'en l'absence de mesures d'unification ou d'harmonisation communautaire visant à éliminer les doubles impositions, les Etats membres demeurent compétents pour déterminer les critères d'imposition des revenus et des bénéfices en vue d'éliminer, le cas échéant par la voie conventionnelle, les doubles impositions ; que, dans ce contexte, les Etats membres sont libres, dans le cadre de conventions bilatérales, de fixer les facteurs de rattachement au fins de la répartition de la compétence fiscale ; qu'une différence de traitement entre ressortissants de deux Etats contractants, résultant de cette répartition, ne saurait en règle générale être constitutive de discrimination ; que, toutefois, en ce qui concerne l'exercice, y compris par le moyen de stipulations d'une convention bilatérale, du pouvoir d'imposition réparti conformément à une telle convention, les Etats membres ne peuvent s'affranchir du respect des règles communautaires ; qu'à cet égard, le respect du principe de non discrimination implique que l'octroi, dans l'exercice de ce pouvoir d'imposition, d'un avantage qui serait détachable du reste de la convention puisse être revendiqué par un résident d'un Etat membre n'ayant pas la qualité d'Etat partie à la convention ;

5. Considérant qu'en vertu des stipulations du paragraphe 4 de l'article 10 de la convention franco-italienne, l'octroi de l'avoir fiscal français aux sociétés résidentes d'Italie sans condition d'imposition en Italie des dividendes reçus de leurs filiales résidentes de France auxquels cet avoir fiscal est attaché a pour contrepartie le paiement par le Trésor italien d'un crédit d'impôt aux sociétés mères résidentes de France sans condition d'imposition en France des dividendes ; que l'économie de la convention franco-néerlandaise est différente, la condition d'imposition aux Pays-Bas des dividendes donnant à droit au paiement de l'avoir fiscal ayant pour contrepartie la condition d'imposition des dividendes en France reçus par des sociétés mères françaises de filiales néerlandaises ; qu'ainsi, l'octroi de l'avoir fiscal à une société mère résidente d'Italie percevant des dividendes d'une filiale résidente de France, tel qu'il est prévu dans la convention fiscale franco-italienne, en fait partie intégrante et contribue à son équilibre ; qu'il ne saurait donc être analysé comme un avantage détachable du reste de cette convention ; que par suite, en jugeant, par une décision suffisamment motivée, que la société requérante n'est pas fondée à invoquer une discrimination incompatible avec les articles 43 et 56 du Traité instituant la Communauté européenne devenus les articles 49 et 63 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit ;

6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société BMW Holding BV n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque ; que dès lors, ses conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;

D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de la société BMW Holding BV est rejeté.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société BMW Holding BV et au ministre des finances et des comptes publics.