Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme C... ont demandé au tribunal administratif de Marseille la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2006 et 2007.

       Par un jugement n° 1202048 du 20 mai 2014, le tribunal administratif de Marseille a réduit d'un montant de 15 000 euros les bases d'impôt sur le revenu et de contributions sociales de M. et Mme C...au titre de l'année 2007, les a déchargés en conséquence d'une fraction des impositions en droits et pénalités et a rejeté le surplus de leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés le 25 juillet 2014 et le 2 avril 2015, M. et Mme C..., représentés par MeB..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 20 mai 2014 en tant qu'il a rejeté le surplus des conclusions de leur demande ;

       2°) de leur accorder la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils restent assujettis au titre des années 2006 et 2007 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - ils contestent par les justificatifs versés l'imposition en tant que revenus d'origine indéterminée des sommes provenant des remises de chèques effectuées par MM. E... etA... ;

       - l'application de la majoration de 40 % visée à l'article 1729 du code général des impôts au titre de l'année 2006 est mal fondée et disproportionnée.

       Par un mémoire en défense enregistré le 17 novembre 2014, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête et fait valoir qu'aucun des moyens de celle-ci n'est fondé.

       Vu :

       - le mémoire enregistré le 20 novembre 2015 présenté par le ministre chargé du budget qui persiste dans ses écritures, non communiqué ;

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli, 

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public,

       - et les observations de MeB..., pour M. et Mme C.régulière, il n'y a pas lieu de subordonner cette demande au respect de la procédure contradictoire

      1. Considérant que M. et Mme C...ont fait l'objet d'un examen de situation fiscale personnelle portant sur leurs revenus des années 2006 et 2007 ; que, sur le fondement de l'article L. 16 du livre des procédures fiscales, des demandes de justifications et d'éclaircissements leur ont été adressées le 3 septembre 2009 au titre des années en cause ; qu'à la suite de la réponse des contribuables en date du 12 novembre 2009, l'administration fiscale leur a adressé deux mises en demeure portant sur les points regardés comme restés injustifiés auxquelles les requérants ont répondu par lettre du 16 décembre 2009 ; que les sommes regardées comme étant demeurées injustifiées ont été taxées d'office en application de l'article L. 69 du livre des procédures fiscales en tant que revenus d'origine indéterminée par propositions de rectification en date respectivement du 18 décembre 2009 au titre de l'année 2006 et du 26 janvier 2010 au titre de l'année 2007 ; que, par un jugement du 20 mai 2014, le tribunal administratif de Marseille a réduit d'un montant de 15 000 euros les bases de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales de M. et Mme C...au titre de l'année 2007, les a déchargés en conséquence d'une fraction des impositions en droits et pénalités et a rejeté le surplus de leur demande ; que M. et Mme C... interjettent appel de ce jugement en tant qu'il a rejeté le surplus de leur demande ;

      Sur le bien-fondé des impositions :

      2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. " ; qu'aux termes de l'article R. 193-1 du même livre : " Dans le cas prévu à l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré. " ; que les requérants ayant été taxés d'office sur le fondement des articles L. 66 et L. 69 du livre des procédures fiscales, ils supportent la charge de la preuve du caractère exagéré des impositions supplémentaires mises à leur charge ;

      3. Considérant que, si l'administration ne peut régulièrement taxer d'office, en application de l'article L. 69 du livre des procédures fiscales, les sommes dont elle n'ignore pas qu'elles relèvent d'une catégorie précise de revenus, elle peut en revanche procéder à cette taxation d'office si, au vu des renseignements dont elle disposait avant l'envoi de la demande de justifications fondée sur l'article L. 16 du livre des procédures fiscales et des réponses apportées par le contribuable à cette demande, la nature des sommes en cause, et donc la catégorie de revenus à laquelle elles seraient susceptibles de se rattacher, demeure inconnue ; qu'il est toutefois loisible au contribuable régulièrement taxé d'office sur le fondement de l'article L. 69 du livre des procédures fiscales d'apporter devant le juge de l'impôt la preuve que ces sommes, soit ne constituent pas des revenus imposables, soit se rattachent à une catégorie précise de revenus ; que, dans cette dernière situation, le contribuable peut obtenir, le cas échéant, une réduction de l'imposition d'office régulièrement établie au titre du revenu global, à raison de la différence entre les bases imposées d'office et les bases résultant de l'application des règles d'assiette propres à la catégorie de revenus à laquelle se rattachent, en définitive, les sommes en cause ; que, par ailleurs, il n'appartient pas au juge de l'impôt de substituer d'office au fondement de l'imposition contestée un autre fondement légal, en l'absence de conclusions de l'administration en ce sens ; qu'ainsi, lorsque le contribuable taxé d'office en application de l'article L. 69 du livre des procédures fiscales établit, au soutien de conclusions visant à la décharge des impositions régulièrement établies sur ce fondement, que les sommes en litige se rattachaient à une catégorie déterminée de revenus, il appartient à l'administration, si elle l'estime utile, de demander au juge, dans le cadre de la procédure de taxation d'office, une imposition des sommes en litige selon les règles applicables à la catégorie d'imposition concernée ; que, dans cette dernière hypothèse, la procédure d'imposition d'office suivie sur le fondement de l'article L. 69 du livre des procédures fiscales demeurant... ; qu'en revanche, à défaut d'une telle demande de substitution de la part de l'administration, le juge ne peut qu'ordonner la décharge de l'imposition établie à tort, sur le fond, au titre du revenu global ;

      4. Considérant que les requérants contestent devant la Cour, les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis, sur le fondement des articles L. 16 et L. 69 du livre des procédures fiscales, au titre des années 2006 et 2007 et assises sur les revenus regardés par l'administration fiscale comme d'origine indéterminée correspondant aux remises de chèques de M. E... à concurrence de 28 680 euros en 2006 et 25 180 euros en 2007 et aux remises de chèques de M. A..., à concurrence de 19 840 euros en 2007 ; que M. C..., qui était employé de la SARL Ferguy exploitante d'un bar PMU, soutient à cet effet avoir avancé en espèces et à titre personnel le montant de paris engagés par M. A... et M. E... et que ces derniers le remboursaient par chèques encaissés sur son compte bancaire au cours des années 2006 et 2007 ; que, pour expliquer ces mouvements de fonds, les requérants exposent que M. C... est le seul salarié depuis 2006 de la société exploitant un fonds de commerce de bar avec un point de vente PMU et de loterie de la Française des jeux et que l'emploi de M. C... consistait uniquement à prendre les paris du PMU, la remise octroyée par le PMU étant de 1,9 % du montant des paris ; qu'ils ajoutent que le montant de la recette des jeux est remis obligatoirement le lendemain au compte en banque ouvert au profit du PMU et qu'aucun retard dans la remise de la recette n'est accepté sous peine du blocage immédiat du terminal par le bénéficiaire et que, certains clients habituels du bar ne disposant pas nécessairement de l'argent liquide leur permettant d'effectuer leurs paris, M. C... a rendu service à ces clients d'autant qu'en aidant lesdits parieurs il assurait à son employeur un chiffre d'affaires suffisant pour maintenir son emploi ; qu'ils rappellent par ailleurs que l'examen des bilans déposés au greffe du tribunal de commerce de Marseille par la SARL Ferguy, employeur de M. C..., fait apparaître des encaissements de commissions PMU et Française des jeux pour 2006 d'une valeur de 65 998 euros, pour 2007 de 80 766 euros, pour 2008 de 59 938 euros et pour 2009 de 56 147 euros et que, dès lors que le plan comptable prescrit l'usage d'un compte tiers 467 destiné à comptabiliser les mouvements de fonds relatifs au PMU et à la Française des jeux, si les rectifications de l'administration fiscale étaient fondées, les sommes réintégrées dans les revenus en litige devraient figurer dans ce compte, qui présenterait des soldes débiteurs de 38 220 euros pour 2006 et de 72 320 euros pour 2007, soit 110 540 euros pour ces deux exercices ; qu'ils en concluent que, si lesdits fonds n'ont pas été détournés de la caisse, ils ne peuvent provenir que d'échanges d'argent ;

      5. Considérant qu'à l'appui de leur chef de contestation de l'imposition des remises de chèques effectuées par M. A..., les requérants font également état du fait que M. A... a accompagné M. C... lors de la visite dans les locaux de l'administration le 18 décembre 2007 afin de confirmer les dires de ce dernier et produisent une attestation de M. A... en date du 17 septembre 2009 par laquelle l'intéressé reconnaît avoir établi des chèques dans le courant des années 2006 et 2007 au profit de M. C... pour un montant correspondant aux avances en espèces ; que les requérants exposent que M. A... remboursait le même jour les sommes avancées au moyen d'un chèque d'un montant égal à celui des espèces versées par M. C..., sans profit et sans intérêt, et qu'il a produit devant l'administration fiscale les copies de bordereaux de remises de chèques, la copie des chèques tirés sur la Banque postale ou le Crédit Lyonnais au nom de M. A..., et versent également l'intégralité des relevés des comptes ouverts à leur nom à la banque HSBC couvrant la période du contrôle fiscal soit les années 2006 et 2007 ; que, toutefois, lesdits éléments justificatifs fournis par les requérants, eu égard à l'absence de caractère suffisamment probant du témoignage puis de l'attestation imprécise produits par M. A... postérieurement à l'époque des faits et de l'engagement de l'examen contradictoire d'ensemble de situation fiscale personnelle des requérants et surtout à l'absence de correspondance récurrente entre les dates de retraits d'espèces et les dates de remises de chèques de M. A... comme de montant entre les chèques remis et les retraits d'espèces, ne suffisent pas à établir la matérialité et la corrélation de ces mouvements de fonds avec les prises de paris au PMU ; que, par suite, les requérants ne peuvent être regardés comme apportant devant le juge de l'impôt la preuve que ces sommes, soit ne constituent pas des revenus imposables, soit se rattachent à une catégorie précise de revenus ; que cette preuve n'est pas davantage indirectement rapportée par les données comptables retracées au point 4 ; 

      6. Considérant que, s'agissant des remises de chèques émanant de M. E..., compte tenu également de l'absence de correspondance récurrente entre les dates de retraits d'espèces et les dates de remises de chèques de M. E... comme de montant entre les chèques remis et les retraits d'espèces, les relevés de comptes bancaires versés à l'instance par les requérants ne suffisent pas à établir la matérialité et la corrélation de ces mouvements de fonds avec les prises de paris au PMU ; que, par suite, les requérants ne peuvent être regardés comme apportant devant le juge de l'impôt la preuve que ces sommes soit ne constituent pas des revenus imposables soit se rattachent à une catégorie précise de revenus ; que les requérants ne sont, dès lors, pas fondés à demander la décharge des droits correspondants ;

      Sur l'application des pénalités pour manquement délibéré :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration (...) entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (....). " ; qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs (...) la preuve de la mauvaise foi (...) incombe à l'administration. " ;

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a fait application de la pénalité prévue par les dispositions du a. de l'article 1729 du code général des impôts aux rectifications portant sur les revenus d'origine indéterminée ; qu'eu égard à l'importance des montants encaissés par les intéressés, des omissions de déclaration par rapport aux montants déclarés, de l'absence de justifications précises et probantes sur l'origine et la nature des crédits bancaires et du caractère répétitif des infractions, l'administration établit le manquement délibéré des requérants sans qu'y fasse obstacle la circonstance que les rectifications initiales au titre de l'année 2006 qui s'élevaient à 125 877 euros aient été ramenées à un montant d'environ 26 000 euros ; que M. et Mme C... ne sont donc pas fondés à soutenir que c'est à tort que l'administration a fait application de la pénalité prévue par les dispositions précitées du code général des impôts ;

      9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de leur demande ; que doivent être rejetées par voie de conséquence leurs conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme C... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme D... C...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré après l'audience du 7 janvier 2016, à laquelle siégeaient :

- M. Bédier, président de chambre,

- Mme Paix, président assesseur,

- M. Haïli, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 28 janvier 2016.

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N° 14MA03353