Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société SPT MI a demandé au tribunal administratif de Marseille, par une requête n° 1404518, à titre principal, d'ordonner la reprise des relations contractuelles avec l'université Aix-Marseille pour l'exécution du lot n° 2 " menuiseries extérieures " du marché de travaux de construction d'un bâtiment pédagogique sur le campus de la Timone à Marseille, et de condamner l'université à lui verser la somme de 50 000 euros en indemnisation du préjudice résultant pour elle de la résiliation du marché ; à titre subsidiaire, de condamner l'université à lui verser la somme de 164 950,94 euros hors taxes au titre de son manque à gagner et 30 000 euros du fait de la résiliation. Par voie reconventionnelle, l'université a demandé la condamnation de la société à lui verser une somme de 116 086,16 euros avec intérêts de droit et capitalisation.

       La société SPT MI a demandé au tribunal administratif de Marseille, par une requête n° 1404519, de constater la nullité du lot n° 2 " menuiseries extérieures-serrureries " de ce même marché et de condamner l'université Aix-Marseille à lui verser la somme de 15 742,76 euros au titre de l'enrichissement sans cause. Par voie reconventionnelle, l'université a demandé la condamnation de la société à lui verser une somme de 116 086,16 euros avec intérêts de droit et capitalisation.

       Par un jugement n° 1404518, 1404519 du 25 avril 2017, le tribunal administratif de Marseille a rejeté les demandes de la société SPT MI et l'a condamnée à verser à l'université Aix-Marseille la somme de 115 966,16 euros toutes taxes comprises avec intérêt au taux légal à compter du 25 juillet 2016 et capitalisation des intérêts au 25 juillet 2017.

       Procédure devant la Cour :

       I. Par une requête et un mémoire, enregistrés les 9 juin et 14 décembre 2017, sous le n° 1702381, la société SPT MI, représentée par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de rejeter la demande de l'université Aix-Marseille ;

       3°) de constater la nullité du lot n° 2 " menuiseries extérieures-serrureries " du marché conclu avec l'université Aix-Marseille ;

       4°) de condamner l'université Aix-Marseille à lui verser, d'une part, la somme de 15 742,76 euros au titre de l'enrichissement sans cause, d'autre part, la somme de 35 349,79 euros au titre du préjudice subi ;

       5°) de mettre à la charge de l'université Aix-Marseille une somme de 4 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les spécificités techniques imposées par le cahier des clauses techniques relativement à la micro motorisation intégrée, ont imposé un fournisseur spécifique, faussant le jeu de la concurrence, en méconnaissance de l'article 6 du code des marchés publics ;

       - les termes du cahier des clauses administratives particuliers n'ont pas été intelligibles et précis ;

       - son offre technique et son offre de prix n'ont pas été correctement analysés par l'université ;

       - elle est fondée à demander le remboursement des dépenses qui ont été utiles à l'université, sur le fondement de l'enrichissement sans cause et de la faute.

       Par un mémoire enregistré le 28 novembre 2017, l'université Aix-Marseille, représentée par Me A..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société SPT MI. 

       Elle soutient que :

       - la requête n'est pas recevable ;

       - la résiliation du marché est fondée sur le refus du titulaire du lot d'exécuter ses obligations contractuelles ;

       - les préconisations techniques du marché ne portent pas atteinte au principe de libre concurrence ;

       - la demande de micro-motorisation est justifiée par des objectifs environnementaux et de pérennité des installations ;

       - les termes du marché sont dénués d'ambigüité ;

       - l'analyse de son offre et du prix proposé a été régulière ;

       - sa demande indemnitaire n'est pas fondée et elle n'a pas été rendue destinataire des éléments dont le remboursement est sollicité.

       Par une ordonnance du 13 décembre 2017, la clôture de l'instruction a été fixée au 29 décembre 2017.

       Une note en délibéré, présentée pour la SPT MI, a été enregistrée le 12 février 2018.

       Vu les autres pièces du dossier.

       II. Par une requête et un mémoire, enregistrés les 9 juin et 14 décembre 2017, sous le n° 1702382, la société SPT MI, représentée par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de rejeter la demande de l'université Aix-Marseille ;

       3°) d'annuler la décision de résiliation du 30 avril 2014 du marché relatif au lot n° 2 " menuiseries extérieures-serrureries " du marché conclu avec l'université Aix-Marseille ;

       4°) de condamner l'université Aix-Marseille à lui verser, d'une part, la somme de 35 349,79 euros au titre du manque à gagner du fait de la résiliation, d'autre part la somme de 30 000 euros au titre du préjudice subi du fait de la résiliation abusive du lot n° 2 ;

       5°) de mettre à la charge de l'université Aix-Marseille une somme de 4 500 euros à lui verser au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle n'a commis aucune faute de nature à justifier la résiliation unilatérale du marché ; 

       - les spécificités techniques imposées par le cahier des clauses techniques relativement à la micro motorisation intégrée, ont imposé un fournisseur spécifique, faussant le jeu de la concurrence, en méconnaissance de l'article 6 du code des marchés publics ;

       - les termes du cahier des clauses administratives particuliers n'ont pas été intelligibles et précis ;

       - son offre technique et son offre de prix n'ont pas été correctement analysés par l'université ;

       - elle est fondée à demander l'indemnisation de son préjudice fondée sur la résiliation irrégulière du marché.

       Par un mémoire enregistré le 28 novembre 2017, l'université Aix-Marseille, représentée par Me A..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros à lui verser soit mise à la charge de la société SPT MI.

       Elle soutient que :

       - la requête n'est pas recevable ;

       - la résiliation du marché est fondée sur le refus du titulaire du lot d'exécuter ses obligations contractuelles ;

       - les préconisations techniques du marché ne portent pas atteinte au principe de libre concurrence ;

       - la demande de micro-motorisation est justifiée par des objectifs environnementaux et de pérennité des installations;

       - les termes du marché sont dénués d'ambigüité ;

       - l'analyse de son offre et du prix proposé a été régulière ;

       - sa demande indemnitaire n'est pas fondée.

       Par une ordonnance du 13 décembre 2017, la clôture de l'instruction a été fixée au 29 décembre 2017.

       Une note en délibéré, présentée pour la SPT MI, a été enregistrée le 12 février 2018.

       Vu les autres pièces du dossier.

       III. Par une requête et un mémoire enregistrés les 15 juin et 22 septembre 2017, sous le n° 1702467, la SPT MI, représentée par Me C... demande à la Cour : 

       1°) d'ordonner le sursis à l'exécution du jugement n° 1404518, 1404519 du 25 avril 2017 du tribunal administratif de Marseille.

       Elle soutient que :

       - la condition d'urgence est remplie au regard des conséquences du jugement dès lors que l'université Aix-Marseille lui a adressée une facture d'un montant de 117 966,16 euros, alors qu'elle est en plan de sauvegarde ;

       - il existe un doute sérieux sur la légalité de la résiliation opérée par l'université dès lors que le marché est entaché d'un vice sérieux.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 27 juillet et 14 septembre 2017, l'université Aix-Marseille, représentée par Me A..., conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la société SPT MI ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance du 13 décembre 2017, la clôture de l'instruction a été fixée au 29 décembre 2017.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Par une lettre en date du 11 janvier 2018, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que la solution de l'affaire était susceptible d'être fondée sur un moyen relevé d'office tiré de " l'irrégularité du jugement en tant qu'il n'a pas opposé, dans son dispositif, le non-lieu à statuer à la demande de reprise des relations contractuelles. "

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme D... Steinmetz-Schies, président-assesseur ;

       - les conclusions de M. Renaud Thiele, rapporteur public ;

       - et les observations de Me C... représentant la SPT MI, et de Me B..., représentant l'université Aix-Marseille.

       1. Considérant que les requêtes susvisées nos 1702381, 1702382 et 1702467, présentées par la société SPT MI, sont dirigées contre le même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'il y soit statué par un seul arrêt ;

       2. Considérant que la société Icade Promotion a confié par un acte d'engagement du 22 janvier 2014, pour le compte de l'université Aix-Marseille, dans le cadre d'un marché de travaux portant sur la construction d'un bâtiment pédagogique sur le campus de la Timone à Marseille, à la société SPT MI, le lot n° 2 du marché relatif aux menuiseries extérieures serrureries, pour un montant de 589 110,53 euros hors taxe ; que le 30 avril 2014, l'université Aix-Marseille a prononcé la résiliation du marché aux torts exclusifs de la société SPT MI ; que la société SPT MI relève appel du jugement du 25 avril 2017, par les requêtes n° 1702381 et n° 1702382, en tant que le tribunal administratif de Marseille a rejeté ses demandes de reprise des relations contractuelles et indemnitaires et l'a condamnée à verser à l'université Aix-Marseille la somme de 115 966,16 euros toutes taxes comprises avec intérêt au taux légal à compter du 25 juillet 2016 et capitalisation des intérêts au 25 juillet 2017 ; que par une requête n° 1702383, la société SPT MI demande le sursis à exécution du jugement du 25 avril 2017 ;

      Sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée aux requêtes ;

      Sur la régularité du jugement :

      3. Considérant que les premiers juges ont omis de mentionner dans le dispositif du jugement le non-lieu à statuer sur la demande de reprise des relations contractuelles alors qu'ils l'opposent dans les motifs ; que le jugement qui est de ce fait entaché d'irrégularité doit être annulé dans cette mesure ; 

      4. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer partiellement et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société SPT MI devant le tribunal administratif de reprise des relations contractuelles ; 

      Sur la demande de reprise des relations contractuelles :

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à la suite de la résiliation du marché conclu avec la société SPT Ml, l'université Aix-Marseille a lancé une nouvelle procédure de passation pour conclure un marché de substitution ; que le lot n° 2 " menuiseries extérieures- serrureries", a alors été attribué à la société Sori le 25 juin 2014 ; qu'il résulte de l'instruction que les prestations prévues au contrat ont été entièrement exécutées par ce nouvel attributaire du marché ; que cette circonstance prive d'objet les conclusions de la société SPT Ml tendant à la reprise des relations contractuelles ; qu'il n'y a plus lieu d'y statuer ;

      Sur la validité du marché :

      6. Considérant, en premier lieu, que les parties à un contrat administratif peuvent saisir le juge d'un recours de plein contentieux contestant la validité du contrat qui les lie ; qu'il appartient alors au juge, lorsqu'il constate l'existence d'irrégularités, d'en apprécier l'importance et les conséquences, après avoir vérifié que les irrégularités dont se prévalent les parties sont de celles qu'elles peuvent, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, invoquer devant lui ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité commise et en tenant compte de l'objectif de stabilité des relations contractuelles, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, la résiliation du contrat ou, en raison seulement d'une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, son annulation ;

       7. Considérant, en second lieu, que, lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ; que, toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel ; qu'ainsi, lorsque le juge est saisi d'un litige relatif à l'exécution d'un contrat, les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d'office, aux fins d'écarter le contrat pour le règlement du litige ; que, par exception, il en va autrement lorsque, eu égard d'une part, à la gravité de l'illégalité et d'autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat ;

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 1er du code des marchés publics : " (...) / II. Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code. (...) " ; qu'aux termes de l'article 6 du même code pris pour la transposition des dispositions de l'article 23 de la directive 2004/18 du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services : " I. - Les prestations qui font l'objet d'un marché ou d'un accord-cadre sont définies, dans les documents de la consultation, par des spécifications techniques (...). / IV. - Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu'une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l'objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée des termes : "ou équivalent". (...) " ; qu'il y a lieu, pour l'application de ces dispositions, d'examiner si la spécification technique en cause a ou non pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques puis, dans l'hypothèse seulement d'une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l'objet du marché ou, si tel n'est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle ;

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 2.3.9 du cahier des clauses techniques particulières du marché litigieux, intitulé " Ouvrant à soufflet muni de micro-motorisation " : " (...) Verrouillage à soufflet : L'ouvrant est équipé de ferrure permettant l'ouverture et la fermeture de façon indépendante des utilisateurs. Les différentes parties de la motorisation reste (nt) invisible(s) et assure(nt) la mise en mouvement des ouvrant(s) par boîtier à chaîne, le verrouillage et déverrouillage par entraînement des bagues de condamnation en aluminium à enclenchement automatique. (...) " ;

       10. Considérant que les prestations objet du lot n° 2 " menuiseries extérieures - serrureries " consistaient notamment en la pose d'ouvrants à soufflet munis de micro-motorisation devant rester invisibles, ainsi que le prévoit l'article 2.3.9 précité, dont les dispositions ne comportent aucune ambigüité ; que si la micro motorisation intégrée est un procédé technique seulement proposé par la firme Schüco, elle ne fait toutefois pas l'objet, selon un courrier de cette firme en date du 8 août 2017, d'une distribution exclusive par le producteur ou par un réseau de distributeur exclusif, et est ainsi disponible sur le marché pour tout entrepreneur qui souhaite l'acheter ; que cette exigence technique d'intégration de la motorisation, au surplus justifiée par des raisons de sécurité, de protection contre des dégradations, des considérations esthétiques et la volonté d'installer un système de ventilation naturelle pour éviter le recours systématique à la climatisation ne constituait pas ainsi, par elle-même, une limite à la concurrence ou une rupture d'égalité entre les candidats ; qu'en outre, la société requérante ne peut sérieusement soutenir que son offre technique et son offre de prix n'ont pas été correctement analysées par l'université, ayant précisé à la société Icade, par courrier du 29 octobre 2013, que les prix unitaires concernant la micro motorisation des ouvrants à soufflet étaient conformes au dossier de consultation ; que par conséquent la société SPT MI n'est pas fondée à soutenir que l'université Aix-Marseille aurait ainsi entendu limiter l'accès au marché en cause, et aurait méconnu les principes de libre concurrence et d'égalité des candidats ;

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société SPT MI en contestation de la validité du marché doivent être rejetées, ainsi que les conclusions indemnitaires fondées sur l'invalidité du contrat ;

       Sur la décision de résiliation :

       12. Considérant qu'il appartient au juge administratif de rechercher si la mesure de résiliation contestée par la société SPT MI est irrégulière ; 

       13. Considérant qu'aux termes de l'article 15 du cahier des clauses administratives particulières du marché : " Seules les stipulations du CCAG travaux, relatives à la résiliation du marché, sont applicables. (...) " ; qu'aux termes de l'article 46.3 du CCAG travaux : " Résiliation pour faute du titulaire : 46.3.1 Le représentant du pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour faute du titulaire dans les cas suivants : (...) g) Le titulaire déclare, indépendamment des cas prévus à l'article 46.1.1 ne pas pouvoir exécuter ses engagements (...) " ; 

       14. Considérant que l'université Aix-Marseille a mis fin de manière anticipée au contrat la liant à l'entreprise requérante en raison du refus de celle-ci d'exécuter le marché en cause dans les conditions contractuellement prévues ; qu'ainsi la société avait exigé de l'université soit qu'elle renonce à la micro-motorisation intégrée des ouvrants, soit qu'elle lui accorde une indemnisation supplémentaire pour procéder à l'installation d'ouvrants comportant une telle micro-motorisation intégrée ; qu'en présentant ces exigences, la société doit être regardée comme ayant déclaré ne pas pouvoir exécuter ses engagements ; que l'université pouvait donc résilier le marché aux torts exclusifs de la société sur le fondement du g) de l'article 46.3 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ; 

       15. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, que la société requérante n'est pas fondée à demander la condamnation de l'université Aix-Marseille à lui verser, sur le fondement de l'enrichissement sans cause et de la faute, l'indemnisation de son manque à gagner et du préjudice subi résultant de la résiliation du lot n° 2 ;

       Sur les conclusions à fin de sursis à exécution :

      16. Considérant que le présent arrêt statue sur les requêtes n° 1702381, 1702382 à fin d'annulation du jugement du tribunal administratif de Marseille en date du 25 avril 2017 ; que, dès lors, les conclusions tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution de ce jugement sont devenues sans objet ; qu'il n'y a donc plus lieu d'y statuer ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Considérant que ces dispositions s'opposent à ce que la somme réclamée par la société SPT MI au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge de l'université Aix-Marseille qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance ; qu'il y a lieu, par contre, de mettre à la charge de la société SPT MI une somme de 2 000 euros à verser à l'université Aix-Marseille au titre de ces mêmes dispositions ;

D É C I D E :

Article 1er : L'article 1er du jugement n° 1404518, 1404519 du 25 avril 2017 du tribunal administratif de Marseille est annulé en tant qu'il rejette la demande de la société SPT MI de reprise des relations contractuelles.

Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de la société SPT MI tendant à la reprise des relations contractuelles.

Article 3 : La requête n° 1702381 et le surplus de la requête n° 1702382 de la société SPT MI sont rejetés.

Article 4 : Il n'y a pas lieu de statuer sur la requête n° 1702467 de la société SPT MI.

Article 5 : La société SPT MI versera à l'université Aix-Marseille une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société SPT MI et à l'université Aix-Marseille.

Délibéré après l'audience du 12 février 2018, où siégeaient :

       - Mme Isabelle Carthé Mazères, président,

       - Mme D... Steinmetz-Schies, président-assesseur,

       - M. Allan Gautron, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 26 février 2018.

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N° 17MA02381 - 17MA02382 - 17MA02467