Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. F... A...a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler l'arrêté du 5 octobre 2016 par lequel le préfet des Bouches-du-Rhône a refusé de lui délivrer un titre de séjour, a assorti ce refus d'une obligation de quitter le territoire français dans le délai de trente jours et a fixé le pays de destination.

       Par un jugement n° 1608835 du 26 janvier 2017, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       I - Par une requête, enregistrée le 2 juillet 2017 sous le n° 17MA02885, M. A..., représenté par Me B..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 26 janvier 2017 du tribunal administratif de Marseille ; 

       2°) d'annuler l'arrêté du 5 octobre 2016 du préfet des Bouches-du-Rhône ; 

       3°) d'enjoindre au préfet des Bouches-du-Rhône de lui délivrer un titre de séjour portant droit au travail dans un délai d'un mois à compter de la notification de la décision à intervenir ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 400 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

       Il soutient que : 

       - les premiers juges ne se sont pas prononcés sur le moyen tiré de l'erreur de droit commise par le préfet qui a affirmé qu'il devait justifier de sa résidence habituelle en France depuis plus de dix ans au 11 décembre 2015 alors que c'est la date du 1er juillet 2009 qui devait servir de référence, ni sur le moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation entachant la décision ;

       - la décision de refus de séjour méconnaît les stipulations du d) de l'article 7 ter de l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 modifié ;

       - il justifie de l'ancienneté de son séjour en France par des preuves admises par la circulaire NOR INTK1229185C du 28 novembre 2012 ;

       - la décision méconnaît les dispositions du 7°) de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, et les stipulations de l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - le préfet a commis une erreur manifeste d'appréciation, une erreur de droit et une erreur de fait ;

       - la commission du titre de séjour n'a pas été saisie en méconnaissance du deuxième alinéa de 1'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 18 août 2017, le préfet des Bouches-du-Rhône conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que les moyens soulevés par M. A... ne sont pas fondés. 

       II - Par une requête, enregistrée le 3 juillet 2017 sous le n° 17MA02886, M. A..., représenté par Me B..., demande à la Cour : 

       1°) d'ordonner, sur le fondement de l'article R. 811-17 du code de justice administrative, le sursis à exécution du jugement du 26 janvier 2017 du tribunal administratif de Marseille ; 

       2°) d'enjoindre au préfet des Bouches-du Rhône de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour portant droit au travail dans un délai de quinze jours à compter de la décision à intervenir ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 400 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

       Il soutient que : 

       - l'exécution du jugement attaqué risque d'entraîner des conséquences difficilement réparables ; 

       - les moyens énoncés dans sa requête présentent un caractère sérieux.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 18 août 2017, le préfet des Bouches-du-Rhône conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que les moyens soulevés par M. A... ne sont pas fondés. 

       M. A... a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale dans chaque dossier par décisions du 22 mai 2017.

       Vu les autres pièces des dossiers.

       Vu : 

       - l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 modifié ;

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ; 

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile; 

       - le code de justice administrative.

       Le président de la Cour a désigné Mme D... Paix, président assesseur, pour présider la formation de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Bédier, président de la 3ème chambre, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative. 

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à 1'audience. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - les rapports de Mme Paix,

       - et les observations de Me B..., représentant M. A....

       1. Considérant que les requêtes n° 17MA02885 et n° l7MA02886, présentées pour M. A..., présentent à juger des questions semblables et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'elles fassent l'objet d'un même arrêt ; 

       2. Considérant que M. A..., de nationalité tunisienne, demande à la Cour, par sa requête enregistrée sous le n° 17MA02885, d'annuler le jugement du 26 janvier 2017 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande d'annulation de l'arrêté du 5 octobre 2016 par lequel le préfet des Bouches-du-Rhône a rejeté sa demande d'admission au séjour, a assorti sa décision d'une obligation de quitter le territoire national dans le délai de trente jours et a fixé le pays de destination de la mesure d'éloignement ; que M. A... demande le sursis à exécution du même jugement par sa requête enregistrée sous le n° l7MA02886 ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       3. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, dans sa requête enregistrée le 9 novembre 2016 au tribunal administratif, M. A... a soutenu que le préfet avait commis une erreur manifeste d'appréciation ; que le tribunal n'a pas répondu à ce moyen ; qu'ainsi, le jugement est entaché d'irrégularité et doit être annulé ;

       4. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par M. A... devant le tribunal administratif de Marseille ; 

       Sur la légalité de l'arrêté du 20 septembre 2016 du préfet des Bouches-du-Rhône :

       5. Considérant, en premier lieu, que M. C..., adjoint au chef de bureau des mesures administratives, du contentieux et des examens spécialisés, justifie d'une délégation consentie par un arrêté du 20 septembre 2016 du préfet des Bouches-du-Rhône à l'effet de signer les décisions édictées dans le cadre des attributions exercées par M. E... ; qu'au titre de ces attributions figurent les décisions portant refus de titre de séjour et celles portant obligation de quitter le territoire français ; que cette délégation a régulièrement été publiée au recueil des actes administratifs ; que, par suite, le moyen tiré de l'incompétence du signataire manque en fait et doit être écarté ;

       6. Considérant, en deuxième lieu, qu'en application des dispositions de l'article L. 111-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Le présent code régit l'entrée et le séjour des étrangers en France métropolitaine (...). Ses dispositions s'appliquent sous réserve des conventions internationales (...) " et qu'aux termes du d) de l'article 7 ter de l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 modifié : " Reçoivent de plein droit un titre de séjour renouvelable valable un an et donnant droit à l'exercice d'une activité professionnelle dans les conditions fixées à l'article 7 : - les ressortissants tunisiens qui à la date d'entrée en vigueur de 1'accord signé à Tunis le 28 avril 2008 justifient par tous moyens résider habituellement en France depuis plus de dix ans, le séjour en qualité d'étudiant n'étant pas pris en compte dans la limite de cinq ans " ; qu'il résulte des stipulations du d) de l'article 7 ter de l'accord franco­tunisien que le ressortissant tunisien doit établir la réalité et la continuité de son séjour en France depuis au moins dix ans au ler janvier 2009, date d'entrée en vigueur de l'accord signé à Tunis le 28 avril 2008 ; 

       7. Considérant que la seule production pour l'année 2006 d'une attestation de l'organisation Médecins du Monde selon laquelle M. A... aurait été vu en consultation le 16 septembre 2006 ne suffit pas à justifier la présence en France de l'intéressé au cours de l'année en cause ; que M. A... n'est pas fondé à se prévaloir des termes de la circulaire NOR INTK1229185C du 28 novembre 2012 qui n'a pas de valeur réglementaire ; qu'en outre, si le préfet s'est fondé sur la circonstance que M. A... ne justifiait pas de sa résidence habituelle en France depuis plus de dix ans à la date du 11 décembre 2015, date de la demande de titre de séjour de l'intéressé, pour lui refuser la délivrance d'un titre de séjour, au lieu de se prononcer à la date du 1er janvier 2009, cette méprise est demeurée sans incidence sur le sens de la décision ; 

       8. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) 7° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. L'insertion de l'étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République " et qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1° Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; 2° Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui " ; 

       9. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. A..., âgé de soixante-deux ans à la date de la décision attaquée, est célibataire et sans charge de famille ; qu'il ne se prévaut d'aucun lien personnel en France et ne conteste pas avoir conservé des attaches familiales en Tunisie ; que, dans ces conditions, le préfet des Bouches-du Rhône n'a pas porté au droit de l'intéressé au respect de sa vie privée et familiale une atteinte excessive et disproportionnée par rapport au but en vue duquel cette mesure a été décidée et n'a méconnu ni les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et de séjour des étrangers et du droit d'asile, ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ; qu'il résulte de ce qui précède que le préfet n'a pas non plus commis d'erreur manifeste dans l'appréciation des conséquences de sa décision sur la situation personnelle et familiale de M. A... ; qu'enfin le requérant n'est pas fondé à soutenir que le préfet, qui s'est livré à un examen complet de sa situation, aurait commis une erreur de droit ou de fait en prenant à son encontre l'arrêté attaqué ;

       10. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article L. 312-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Dans chaque département, est instituée une commission du titre de séjour (...) " et qu'aux termes de l'article L. 312-2 du même code : " La commission est saisie par l'autorité administrative lorsque celle-ci envisage de refuser de délivrer ou de renouveler une carte de séjour temporaire à un étranger mentionné à l'article L. 313-11 (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que le préfet est tenu de saisir la commission du titre de séjour du cas des seuls étrangers qui remplissent effectivement les conditions prévues à l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, auxquels il envisage de refuser le titre de séjour sollicité et non de celui de tous les étrangers qui se prévalent de ces dispositions ; qu'en l'espèce et ainsi qu'il a été dit au point 9, M. A... ne justifie pas qu'il entrait effectivement dans le champ d'application de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et n'est pas fondé à soutenir que la décision contestée aurait été prise à l'issue d'une procédure irrégulière ; 

       11. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à demander l'annulation de l'arrêté du 5 octobre 2016 du préfet des Bouches-du-Rhône ; 

       Sur les conclusions de la requête enregistrée sous le n° 17MA02886 :

       12. Considérant que le présent arrêt statuant sur la demande d'annulation du jugement du 26 janvier 2017 du tribunal administratif de Marseille, la requête n° 17MA02886 tendant au sursis à exécution du même jugement est devenue sans objet ; 

       Sur les conclusions à fin d'injonction :

       13. Considérant que le présent arrêt n'implique aucune mesure d'exécution ; qu'il y a lieu de rejeter les conclusions formées en ce sens par M. A... ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 : 

       14. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de M. A... tendant à l'application des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 ; 

D É C I D E : 

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions à fin de sursis à exécution présentées pour M. A... dans la requête n° 17MA02886.

Article 2 : Le jugement du 26 janvier 2017 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 3 : La demande de M. A... présentée devant le tribunal administratif de Marseille et le surplus de ses conclusions de sa requête enregistrée sous le n° 17MA02885 sont rejetés. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. F... A..., à Me B... et au ministre d'Etat, ministre de l'intérieur. 

Copie en sera adressée au préfet des Bouches-du-Rhône. 

Délibéré après l'audience du 22 février 2018, où siégeaient :

- Mme Paix, président assesseur, président de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

- M. Haïli, premier conseiller,

- M. Sauveplane, premier conseiller.

Lu en audience publique le 8 mars 2018.

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N° 17MA02885, 17MA02886