Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Delarue a demandé au tribunal administratif d'Orléans, d'une part, d'annuler le contrat conclu le 16 mai 2013 par la société Soderec, agissant en qualité de mandataire du département du Loiret, avec la société CMTB et relatif au lot 106 " isolation, cloisons, doublages, menuiseries intérieures " de l'opération de reconstruction de l'institut universitaire technologique d'Orléans, d'autre part, de condamner le département du Loiret, seul ou avec la société Soderec, à lui verser la somme de 159 719 euros en réparation du préjudice subi du fait de son éviction illégale du marché litigieux. 

       Par un jugement n° 1301620 du 17 octobre 2013, le tribunal administratif a rejeté la demande de la société Delarue.  

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 19 décembre 2013 et 14 août 2014, la société Delarue, représenté par Me Rainaud, avocat, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif d'Orléans du 17 octobre 2013 ;

       2°) d'annuler ce contrat conclu le 16 mai 2013 entre la société Soderec et la société CMTB ;

3°) de condamner solidairement la société Soderec et le département du Loiret, ou l'un à défaut de l'autre, à lui verser, à titre principal la somme de 64 924 euros, et à titre subsidiaire la somme de 9 789 euros, ces sommes étant assorties des intérêts au taux légal à compter de l'enregistrement de la requête de première instance, en réparation du préjudice subi ;

       4°) de mettre à la charge de la société Soderec et du département du Loiret la somme de 2500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les dépens de l'instance.

       Elle soutient que :

       -	son offre ne pouvait pas être qualifiée d'offre anormalement basse au sens des dispositions de l'article 55 du code des marchés publics ; la méthode retenue par le pouvoir adjudicateur pour considérer son offre comme anormalement basse n'est pas pertinente puisqu'une offre ne peut être considérée comme telle que si le pouvoir adjudicateur dispose d'éléments objectifs précis de nature à laisser penser que le candidat ne peut pas exécuter le marché au prix proposé ;

       - dès lors que son offre n'était pas anormalement basse, la demande de justifications qui lui a été faite par le pouvoir adjudicateur n'était pas justifiée ; en tout état de cause, elle a répondu à cette demande ; les questions posées par la société Soderec dans sa demande étaient  sans rapport avec la caractérisation d'une offre anormalement basse puisqu'il lui était demandé si son offre était conforme aux prescriptions du document de consultation des entreprises ;

       - le rejet de l'offre comme anormalement basse n'est pas motivé par les raisons pour lesquelles elle n'aurait pas pu exécuter le marché sur la base des prix proposés ;

       - compte tenu du prix proposé et du coefficient de pondération alloué à ce critère, elle avait des chances très sérieuses d'emporter le marché, et peut donc prétendre à être indemnisée de l'intégralité du manque à gagner qui résulte de son éviction irrégulière, soit la somme de 64 924 euros ;

       - en tout état de cause, s'il était estimé qu'elle n'avait pas de chance sérieuse d'emporter le marché, elle devrait au moins être indemnisée des frais engagés pour présenter son offre ; 

       - les fins de non-recevoir devront être écartées, dés lors qu'en matière de travaux publics, il n'est pas exigé de réclamation préalable à la saisine du juge et qu'en sa qualité de mandataire, elle peut régulièrement agir au nom du groupement pour contester la procédure de passation dont celui-ci a été irrégulièrement évincé.

      Par deux mémoires en défense, enregistré les 14 avril 2014 et 30 mars 2015, le département du Loiret et la société d'études et de réalisations pour les équipements collectifs (SODEREC) concluent au rejet de la requête et demandent que soit mise à la charge de la société Delarue la somme de 6 000 euros au profit du département du Loiret au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les dépens.

Ils soutiennent que :

- la méthode mathématique appliquée, qui se base effectivement sur la moyenne des offres régulières, présente l'avantage de la neutralité et de l'objectivité et n'est dés lors pas critiquable ;

- que dés lors que l'offre de la société Delarue était à 3,73% en deçà du seuil de 10% par rapport à la moyenne des candidats, a été mise en oeuvre la procédure contradictoire de vérification de l'offre ;

- des questions très précises ont été posées à la société Delarue par une lettre du 14 mars 2013, mais aucune réponse précise n'a été apportée ; 

- l'éviction de l'offre de la société Delarue comme anormalement basse était donc régulière ;

- la demande indemnitaire de la société Delarue est irrecevable faute de liaison préalable du contentieux ;

- elle est également irrecevable car la société Delarue ne peut pas demander réparation d'un préjudice subi par le groupement, lequel est dépourvu de personnalité morale et, à défaut d'attribution du marché, est désormais dépourvu d'objet ;  

- la demande indemnitaire n'est pas motivée en droit et en fait, notamment en ce qu'elle est dirigée contre la Soderec, qui n'a agi qu'en qualité de mandataire du département du Loiret ;

- la demande de condamnation solidaire est nouvelle en appel ; 

- en tout état de cause, la Soderec, qui n'agit que comme mandataire n'a pas commis de faute susceptible d'engager sa responsabilité ;

- subsidiairement, la demande indemnitaire de la société Delarue est mal fondée dés lors qu'elle n'avait, seule, aucune chance d'emporter le marché ;

- elle n'établit pas le préjudice qu'elle invoque ;

- qu'elle n'apporte aucun élément de preuve concernant  les frais de constitution de son offre, dont elle demande subsidiairement le remboursement.

       Une mise en demeure a été adressée à la société CMTB, en application de l'article R. 612-3 du code de justice administrative, le 1er septembre 2014.

	Par une ordonnance du 4 septembre 2015, la clôture de l'instruction a été fixée, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative, au 19 septembre 2015 à 12h00.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Rimeu, premier conseiller, 

       - les conclusions de M. Gauthier, rapporteur public,

       - et les observations de Me Gramond, avocat du département du Loiret et de la société d'études et de réalisations pour les équipements collectifs (SODEREC).

       1. Considérant que, le 22 décembre 2012, le département du Loiret a engagé une procédure d'appel d'offre ouvert pour un marché public de travaux de reconstruction de l'institut universitaire technologique d'Orléans, décomposé en quatorze lots ; qu'un groupement composé de la société Delarue et de la société Delarue Cloisons, dont la société Delarue était le mandataire, a présenté une offre pour le lot n° 106 " isolation, cloisons, doublage et menuiseries intérieures " ; que par un courrier du 29 avril 2013, la société Delarue a été informée de ce que la commission d'appel d'offres du département du Loiret avait rejeté l'offre de son groupement au motif qu'elle était anormalement basse et avait décidé d'attribuer le marché à la société CMTB ; que la société Delarue relève appel du jugement du 17 octobre 2013, par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à l'annulation du contrat conclu le 16 mai 2013 entre le département du Loiret et la société CMTB pour le lot n° 106, ainsi qu'à l'indemnisation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière ; 

       Sur les conclusions à fin d'annulation du contrat conclu le 16 mai 2013 :

      2. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent  évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant de demandes indemnitaires ; qu'il appartient au juge saisi de telles conclusions, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient ainsi, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits du cocontractant, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; 

      3. Considérant qu'aux termes de l'article 55 du code des marchés publics : " Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utiles et vérifié les justifications fournies. Pour les marchés passés selon une procédure formalisée par les collectivités territoriales (...) c'est la commission d'appel d'offres qui rejette par décision motivée les offres dont le caractère anormalement bas est établi /. Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : / 1° Les modes de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, les procédés de construction ; / 2° Les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services ; / 3° L'originalité de l'offre ; / 4° Les dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur là où la prestation est réalisée ; / 5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le candidat. (...) " ;

      4. Considérant que le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public ; qu'il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé ; que si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre ;

       5. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que l'offre du groupement dont la société Delarue était le mandataire a été suspectée d'être anormalement basse par application d'une méthode mathématique consistant à faire la moyenne des offres de prix présentées, le cas échéant de calculer à nouveau cette moyenne sans prendre en compte les offres supérieures de plus 20% à la première moyenne calculée, et à tenir pour susceptible d'être qualifiée d'anormalement basses les offres inférieures de plus de 10% à cette seconde moyenne ; qu'en l'espèce, la moyenne des offres était de 740 616 euros et l'offre du groupement de la société Delarue de 638 876 euros, de sorte que celle-ci était inférieure de plus de 10% à la moyenne des offres présentées ; que si ce constat ne suffisait pas pour écarter l'offre du groupement de la société Delarue comme anormalement basse, il justifiait l'existence d'une suspicion d'offre anormalement basse, dès lors notamment que la méthode employée ne prenait pas en compte dans la moyenne de comparaison les offres anormalement élevées, et par suite une demande de précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé ; 

      6. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que, par courrier du 14 mars 2013, la société Soderec, agissant pour le compte du département du Loiret, a, conformément aux dispositions de l'article 55 du code des marchés publics précité, informé la société requérante de ce que l'offre de son groupement avait " été détectée comme susceptible de devoir être déclarée anormalement basse " et lui a demandé " d'apporter toutes les justifications qu'elle jugerait utiles en rapport avec la constitution de son offre de prix ", notamment de détailler et de justifier que les prix unitaires de certains postes, dont elle précisait la liste, comprenaient bien l'ensemble des prestations prévues au dossier de consultation des entreprises, et que les quantités de certains postes, également listés, qui ne paraissaient pas en adéquation avec l'économie du projet, comprenaient bien l'ensemble des prestations prévues au dossier de consultation des entreprises, enfin d'apporter des précisions concernant les huisseries des portes demandées en bois clair et de transmettre la documentation des prestations " 106.5.15.1 : fauteuil et tablettes à piètement métalliques latéraux " ; que, par un courrier du 19 mars 2013, la société Delarue a répondu précisément sur les deux derniers points, mais s'est contenté, pour l'ensemble des autres demandes de justifications précises qui lui étaient faites, de répondre de manière générale que " l'ensemble des prix unitaires et des quantités de notre offre sont conformes aux prestations prévues au dossier de consultation des entreprises ainsi qu'à la réglementation en vigueur ", n'apportant pas ainsi les justifications appropriées sollicitées par le maître d'ouvrage ; que, contrairement à ce que prétend la société requérante, les questions qui lui étaient posées n'étaient pas " sans rapport avec la caractérisation d'une offre anormalement basse " dès lors qu'elles portaient sur divers éléments entrant dans la composition du prix proposé dans son offre afin d'en vérifier la pertinence ; qu'il suit de là, qu'en l'absence de réponse précise aux demandes de justifications qui lui étaient adressées par le pouvoir adjudicateur, celui-ci pouvait, sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation, écarter l'offre du groupement dont la société Delarue était le mandataire comme anormalement basse ;

       Sur les conclusions indemnitaires, sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non recevoir opposées :

       7. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un contrat administratif, comme c'est le cas en l'espèce, demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; que, toutefois, il appartient également au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'elle est la cause directe de l'éviction du candidat et, par suite, qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l'indemnisation ;

       8. Considérant, ainsi qu'il a été dit plus haut, que la société Delarue n'établit pas que le groupement dont elle était le mandataire aurait fait l'objet d'une éviction irrégulière ; que dès lors, à supposer même que la décision de rejet de son offre ne serait pas suffisamment motivée, elle ne saurait prétendre à la réparation du préjudice né de cette éviction ; que, par suite, les conclusions à fin d'indemnisation présentées par la société Delarue ne peuvent qu'être rejetées ; 

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Delarue n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 17 octobre 2013, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       10. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le département du Loiret et la société Soderec, qui ne sont pas, dans la présente instance, la partie perdante, soient condamnés à verser à la société Delarue la somme que celle-ci demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; 

       11. Considérant qu'en revanche, il y a lieu de mettre à la charge de la société Delarue la somme de 1500 euros au titre des frais exposés par le département du Loiret et non compris dans les dépens ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Delarue est rejetée. 

Article 2 : La société Delarue versera au département du Loiret la somme de 1500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Delarue, à la société d'études et de réalisations pour les équipements collectifs, à la société CMTB et au département du Loiret.

Délibéré après l'audience du 10 novembre 2015, à laquelle siégeaient :

       - M. Lainé, président de chambre,

       - Mme Loirat, président-assesseur,

       - Mme Rimeu, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 1er décembre 2015.

Le rapporteur,

S. RIMEU Le président,

L. LAINÉ        

Le greffier,

M. A...

       La République mande et ordonne au préfet du Loiret en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 13NT03408