Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... D...a demandé au tribunal administratif de Besançon d'annuler l'arrêté du 25 octobre 2016 par lequel le préfet du Doubs a refusé de lui délivrer un titre de séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a désigné le pays à destination duquel il pourrait être reconduit d'office à l'expiration de ce délai.

       Par un jugement n° 1602110 du 21 février 2017, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 12 mai 2017, M. A... D..., représenté par Me B..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du  tribunal administratif de Besançon du 21 février 2017 ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, l'arrêté du préfet du Doubs du 25 octobre 2016 ;

       3°) d'enjoindre au préfet du Doubs de lui délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir ;

       4°) à titre subsidiaire, d'enjoindre au préfet du Doubs de réexaminer sa situation dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir et de lui délivrer durant le temps de ce réexamen une autorisation provisoire de séjour l'autorisant à travailler ;

       5°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 1 200 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la décision portant refus de séjour est entachée d'une erreur de fait dès lors que contrairement aux affirmations du préfet, il est entré sur le territoire français pendant la période de validité de son visa ; 

       - la décision portant refus de séjour est également entachée d'une erreur de droit dès lors qu'il remplissait toutes les conditions posées par les articles L. 211-2-1 et L. 313-11 4° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile pour se voir délivrer une carte de séjour temporaire " conjoint de Français " ;

       - cette décision porte une atteinte disproportionnée à son droit au respect dû à sa vie privée et familiale et méconnaît par suite les dispositions de l'article L. 313-11 7° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ainsi que les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - la décision portant obligation de quitter le territoire français est illégale en conséquence de l'illégalité de la décision refusant de lui accorder un titre de séjour ;

       - la décision fixant le pays de destination est illégale en conséquence de l'illégalité de la décision portant obligation de quitter le territoire français.

       La requête a été communiquée au préfet du Doubs, qui n'a pas présenté de mémoire en défense. 

       Par ordonnance du 6 octobre 2017, la clôture d'instruction a été fixée au 7 novembre 2017. 

       La demande de M. A...D...d'admission au bénéfice de l'aide juridictionnelle a été rejetée par une décision du bureau d'aide juridictionnelle près du Tribunal de grande instance de Nancy du 24 avril 2017.

       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu : 

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience. 

       Le rapport de M. Laubriat, premier conseiller, a été entendu au cours de l'audience publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. A...D..., ressortissant de la République démocratique du Congo, fait appel du jugement du 21 février 2017 par lequel le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 25 octobre 2016 par lequel le préfet du Doubs lui a refusé la délivrance d'un titre de séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a désigné le pays à destination duquel il pourrait être reconduit d'office à l'expiration de ce délai.

       Sur la légalité de l'arrêté du 25 octobre 2016 :

       2. Aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) / 4° à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, marié avec un ressortissant de nationalité française, à condition que la communauté de vie n'ait pas cessé depuis le mariage, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français ". L'article L. 311-7 du même code alors applicable dispose : " Sous réserve des engagements internationaux de la France et des exceptions prévues par les dispositions législatives du présent code, l'octroi de la carte de séjour temporaire et celui de la carte de séjour " compétences et talents " sont subordonnés à la production par l'étranger d'un visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois ". Aux termes des quatrième et sixième alinéas de l'article L. 211-2-1 du même code : "Le visa de long séjour ne peut être refusé à un conjoint de Français qu'en cas de fraude, d'annulation du mariage ou de menace à l'ordre public. Le visa de long séjour est délivré de plein droit au conjoint de Français qui remplit les conditions prévues au présent article. / (...) / Lorsque la demande de visa de long séjour émane d'un étranger entré régulièrement en France, marié en France avec un ressortissant de nationalité française et que le demandeur séjourne en France depuis plus de six mois avec son conjoint, la demande de séjour est présentée à l'autorité administrative compétente pour la délivrance d'un titre de séjour ".

       3. Si les dispositions précitées des articles L. 311-7 et L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile subordonnent la délivrance de la carte de séjour " vie privée et familiale " au conjoint d'un Français à la condition d'être en possession d'un visa de long séjour, elles n'impliquent pas que celui-ci fasse l'objet d'une demande expresse distincte de la demande du titre de séjour sollicité auprès de l'autorité préfectorale, qui est compétente, dans le cas prévu à l'article L211-2-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, pour procéder à cette double instruction.

       4. Pour opposer un refus à la demande présentée le 17 mars 2016 par M. A...D...de délivrance d'une carte de séjour temporaire " conjoint de Française ", le préfet a considéré que l'intéressé, d'une part ne disposait pas du visa de long séjour exigé par les dispositions de l'article L. 311-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, d'autre part qu'il ne pouvait prétendre à la délivrance d'un tel visa sur place en application de l'article L. 211-2-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dès lors qu'il avait déclaré être entré irrégulièrement sur le territoire français.

       5. Il ressort toutefois du passeport produit par M. A...D...qu'il disposait d'un visa C valable du 6 février au 12 mars 2013 délivré le 6 février 2013 par le consulat d'Espagne à Kinshasa. Le tampon apposé sur ce passeport atteste que M. A...D...a quitté le territoire de la République démocratique du Congo le 16 février 2013. Enfin, il ressort de l'ordonnance du 20 février 2013 du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Bobigny produite pour la première fois en appel que M. A...D...est arrivé le 17 février 2013 à l'aéroport Roissy Charles de Gaulle où il a été maintenu en zone d'attente jusqu'au 20 février 2013 avant d'être autorisé à entrer sur le territoire français. Contrairement aux affirmations du préfet, M. A... D...est ainsi entré régulièrement sur le territoire français. Par suite, l'appelant est fondé à soutenir que la décision du préfet du Doubs portant refus de séjour du 25 octobre 2016 est entachée d'une erreur de fait et doit être annulée. Les décisions portant obligation de quitter le territoire français dans un délai de trente jours et fixation du pays d'éloignement doivent également être annulées par voie de conséquence.

       6. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que M. A... D...est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande.

       Sur les conclusions à fin d'injonction :

       7. L'exécution du présent arrêt implique seulement que la demande de M. A...D...soit réexaminée. Par suite, il y a lieu d'enjoindre au préfet du Doubs de procéder à ce réexamen dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt. Durant cette période d'instruction, M. A...sera muni d'une autorisation provisoire de séjour en application des dispositions de l'article L. 512-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

       Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       8. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par M. A...D...et non compris dans les dépens.

       Par ces motifs, 

DÉCIDE :

Article  1er : Le jugement n°1602110 du 21 février 2017 du tribunal administratif de Besançon et l'arrêté en date du 25 octobre 2016 par lequel le préfet du Doubs a rejeté la demande de titre de séjour présentée par M. A...D..., lui a fait obligation de quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays à destination duquel il pourrait être reconduit d'office à l'expiration de ce délai sont annulés.

Article 2 : Il est enjoint au préfet du Doubs de procéder au réexamen de la demande de M. A... D... dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt et de lui délivrer, dans l'attente de la décision à intervenir à l'issue de ce réexamen, une autorisation provisoire de séjour.

Article 3 : L'Etat versera à M. A...D...une somme de 1 000 (mille) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. C... A...D...et au ministre de l'intérieur.

Copie en sera adressée au préfet du Doubs.

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N° 17NC01101