Vu les procédures suivantes :

              1° Sous le n° 402178, par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat les 5 août 2016 et 25 juillet 2017, la société nationale d'exploitation industrielle des tabacs et allumettes (SEITA) demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2016-757 du 7 juin 2016 relatif à la procédure d'homologation du prix de vente au détail des tabacs manufacturés ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              2° Sous le n° 406837, par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 13 janvier et 25 juillet 2017, la Société nationale d'exploitation industrielle des tabacs et allumettes demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision de refus d'abroger le décret n° 2016-757 du 7 juin 2016 relatif à la procédure d'homologation du prix de vente au détail des tabacs manufacturés qui lui a été implicitement opposée par le Premier ministre ;

              2°) à titre principal, d'enjoindre au Premier ministre, sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard, à l'expiration d'un délai de trente jours à compter de la notification de la présente décision, d'abroger le décret n° 2016-757 du 7 juin 2016 ;

              3°) à titre subsidiaire, d'enjoindre au Premier ministre, sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard, à l'expiration d'un délai de soixante jours à compter de la notification de la présente décision, de compléter le décret n° 2016-757 du 7 juin 2016 afin de prévoir un calendrier d'homologation précis permettant une homologation mensuelle des prix des produits du tabac, de prévoir les étapes de cette procédure d'homologation et les délais qui y sont attachés, de prévoir des critères précis d'autorisation de l'usage des marques et dénominations commerciales et de permettre aux fabricants de produits du tabac de communiquer directement leurs prix à l'administration ;

              4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

			....................................................................................

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :

- la Constitution et notamment son préambule ;

- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

- le règlement n° 207/2009/CE du Conseil du 26 février 2009 ;

- la directive 2011/64/UE du Conseil du 21 juin 2011 ;

- la directive 2014/40/UE du Parlement et du Conseil européen du 3 avril 2014 ;

- le code de commerce ;

- le code général des impôts ;  

- le code de la santé publique ;

- l'ordonnance n° 2016-41 du 26 janvier 2016 ;

- la décision nos 401536, 401561, 401611, 401632, 401668 du 10 mai 2017 du Conseil d'Etat statuant au contentieux ;

- la décision nos 405705, 405767 du 7 février 2018 du Conseil d'Etat statuant au contentieux ;

- le code de justice administrative.

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Séverine Larere, maître des requêtes,

              - les conclusions de M. Yohann Bénard, rapporteur public.

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Foussard, Froger, avocat du ministre de l'action et des comptes publics.
Considérant ce qui suit :

              1. Les requêtes visées ci-dessus sont dirigées contre le décret du 7 juin 2016 relatif à la procédure d'homologation du prix de vente au détail des tabacs manufacturés et le refus d'abroger ce décret. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.

              2. Aux termes de l'article 572 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la date du décret attaqué : " Le prix de détail de chaque produit exprimé aux 1 000 unités ou aux 1 000 grammes, est unique pour l'ensemble du territoire et librement déterminé par les fabricants et les fournisseurs agréés. Il est applicable après avoir été homologué par arrêté conjoint des ministres chargés de la santé et du budget, dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat. Il ne peut toutefois être homologué s'il est inférieur à la somme du prix de revient et de l'ensemble des taxes. Cet arrêté mentionne la marque et la dénomination commerciale des produits du tabac à la condition que ces dernières respectent les dispositions de l'article L. 3512-21 du code de la santé publique. ". Aux termes de l'article 284 de l'annexe II à ce code, dans sa rédaction issue de l'article 1er du décret attaqué : " A la demande de l'administration, les fournisseurs agréés communiquent, par voie dématérialisée auprès de la direction générale des douanes et droits indirects, les prix de vente au détail des tabacs manufacturés, pour chacun de leurs produits par marque et dénomination commerciale. / Les prix sont homologués par arrêté conjoint du ministre chargé du budget et du ministre chargé de la santé et publiés au Journal officiel de la République française. ".

              Sur la légalité externe du décret attaqué :

              3. Il résulte des dispositions de l'article 572 du code général des impôts citées au point 2 ci-dessus que les prix des produits du tabac sont homologués par arrêté dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat. Lorsqu'un décret doit être pris en Conseil d'Etat, le texte retenu par le Gouvernement ne peut être différent à la fois du projet qu'il avait soumis au Conseil d'Etat et du texte adopté par ce dernier. Il ressort des pièces du dossier, notamment de la copie de la minute de la section sociale du Conseil d'Etat, produite en défense par le ministre de l'action et des comptes publics, qu'aucune disposition du décret dont l'annulation est demandée ne diffère à la fois du projet soumis au Conseil d'Etat et du texte adopté par ce dernier. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des règles qui gouvernent l'examen par le Conseil d'Etat des projets de décret doit être écarté.

              Sur la légalité interne du décret attaqué :

              En ce qui concerne les moyens tirés, par voie d'exception, de l'illégalité du décret attaqué en tant qu'il est pris sur le fondement de l'article 572 du code général des impôts dans sa rédaction issue de l'article 2 de l'ordonnance du 19 mai 2016 portant transposition de la directive 2014/40/UE sur la fabrication, la présentation et la vente des produits du tabac et des produits connexes :

              4. Par une décision nos 401536, 401561, 401611, 401632, 401668 du 10 mai 2017, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé l'article 2 de l'ordonnance du 19 mai 2016 portant transposition de la directive 2014/40/UE sur la fabrication, la présentation et la vente des produits du tabac et des produits connexes, qui prévoyait que l'arrêté conjoint des ministres chargés de la santé et du budget homologuant le prix d'un produit, dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat, " mentionne la marque et la dénomination commerciale des produits du tabac à la condition que ces dernières respectent les dispositions de l'article L. 3512-21 du code de la santé publique ". Il en résulte que les dispositions du décret attaqué ne peuvent être interprétées comme conférant aux ministres chargés de la santé et du budget une compétence pour contrôler que la marque et la dénomination commerciale des produits du tabac dont les prix sont soumis à homologation respectent les dispositions de l'article L. 3512-21 du code de la santé publique. Par suite, les moyens tirés, par voie d'exception, de l'illégalité du décret attaqué en tant qu'il est pris sur le fondement de l'article 572 du code général des impôts, dans sa rédaction issue de l'article 2 de l'ordonnance du 19 mai 2016 portant transposition de la directive 2014/40/UE sur la fabrication, la présentation et la vente des produits du tabac et des produits connexes, doivent être écartés comme inopérants.

              En ce qui concerne les moyens soulevés, par voie d'action, contre le décret du 7 juin 2016 :

              S'agissant de la méconnaissance du domaine de la loi et de l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la norme et de " l'incompétence négative " dont serait entaché le décret attaqué : 

              5. La SEITA soutient que le pouvoir réglementaire a méconnu le domaine dévolu au législateur par l'article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958 dès lors que le décret attaqué a fixé des règles qui touchent aux " garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ". Toutefois, il résulte des articles 34 et 37 de la Constitution que des dispositions relatives aux modalités procédurales selon lesquelles sont homologués des prix relèvent du pouvoir réglementaire qui détermine ces modalités, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, dans le respect des principes généraux du droit et des principes constitutionnels qui s'imposent à lui. Il en résulte que le moyen tiré de ce que le pouvoir réglementaire aurait, en adoptant le décret attaqué, méconnu le domaine de la loi, ne peut qu'être écarté.

              6. L'article 572 du code général des impôts, cité au point 2 ci-dessus, prévoit que les prix des produits du tabac sont homologués par arrêté dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat, ce dont il résulte que le pouvoir réglementaire est tenu de fixer les modalités de dépôt et d'homologation des prix des produits du tabac par les fabricants auprès de l'administration. L'auteur du décret attaqué a pu, sur ce fondement, prévoir que " A la demande de l'administration, les fournisseurs agréés communiquent, par voie dématérialisée auprès de la direction générale des douanes et droits indirects, les prix de vente au détail des tabacs manufacturés (...) " sans préciser l'administration auteur de la demande ni la forme que prendra cette demande. Ce faisant, il n'a méconnu ni l'objectif à valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la norme, ni l'étendue de sa compétence.

              S'agissant de l'absence de fixation du délai maximal et du calendrier selon lesquels sont homologués les prix des produits du tabac :

              7. Par une décision nos 405705, 405767 du 7 février 2018, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé pour excès de pouvoir les dispositions du décret du 

7 juin 2016 en tant qu'il n'a pas fixé la fréquence selon laquelle, au cours de l'année civile, l'administration sollicite, aux fins d'homologation, la communication des prix des produits du tabac et le délai maximal dans lequel elle homologue les prix ainsi communiqués. Par suite, les conclusions de la SEITA tendant à l'annulation du décret du 7 juin 2016 en tant qu'il ne fixe ni cette fréquence ni ce calendrier sont devenues sans objet. Il n'y a donc pas lieu d'y statuer.

              S'agissant de l'initiative de l'homologation :

              8. Il résulte des dispositions de l'article 284 de l'annexe II au code général des impôts, dans sa rédaction résultant du décret attaqué, que c'est à l'administration qu'il revient de solliciter des fabricants de produits du tabac la communication des prix devant être soumis à l'homologation. 

              9. En premier lieu, la circonstance que le décret attaqué dispose que l'administration demande aux fournisseurs agréés de lui communiquer, aux fins d'homologation, les prix de vente au détail des tabacs manufacturés, ne porte pas atteinte, en elle-même, à la liberté des fabricants de fixer les prix de leurs produits. Si la SEITA soutient que cette faculté, réservée à l'administration, lui interdirait de lancer de nouvelles références et de faire varier ses prix, à intervalles réguliers, il résulte de l'annulation prononcée par la décision mentionnée au point 7 ci-dessus que le pouvoir réglementaire devra fixer la fréquence et le délai de l'homologation des prix, ce qui permettra d'assurer, selon une périodicité raisonnable, le respect du principe de libre détermination des prix. 

              10. En second lieu, il est loisible au pouvoir réglementaire d'apporter à la liberté d'entreprendre, ainsi qu'à la liberté du commerce et de l'industrie qui en est une composante, des limitations justifiées par l'intérêt général, à condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi. Les dispositions critiquées, qui ne limitent pas le droit des fabricants d'exercer l'activité de production et de commercialisation de produits du tabac, pas plus qu'elles ne les empêchent, ainsi qu'il a été dit au point 9 ci-dessus, de fixer librement le prix de ces produits, sont justifiées par la nécessité de permettre à l'administration, à intervalles réguliers, d'homologuer simultanément l'ensemble des prix, laquelle découle de la règle d'unicité du prix des produits du tabac sur l'ensemble du territoire métropolitain, qui constitue le corollaire nécessaire du monopole de l'Etat sur la vente au détail de ces produits, prévu par les dispositions de l'article 568 du code général des impôts. Ce faisant, elles n'ont apporté aux libertés invoquées que des limitations justifiées par l'intérêt général, qui ne sont pas disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi.

              S'agissant de la communication des prix par l'intermédiaire des fournisseurs agréés :

              11. Par la décision du 7 février 2018 citée au point 7 ci-dessus, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé pour excès de pouvoir le décret du 7 juin 2016 en tant qu'il ne permettait pas aux fabricants de produits du tabac de communiquer directement les prix de leurs produits à l'administration. Par suite, les conclusions de la SEITA tendant à l'annulation du décret attaqué en tant qu'il imposait la communication des prix des produits du tabac par les seuls fournisseurs agréés sont devenues sans objet. Il n'y a donc pas lieu d'y statuer.

              12. Il résulte de tout ce qui précède, en premier lieu, qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions des requêtes de la SEITA qui tendent à l'annulation du décret du 7 juin 2016, d'une part, en tant qu'il n'a pas fixé la fréquence selon laquelle, au cours de l'année civile, l'administration sollicite, aux fins d'homologation, la communication des prix des produits du tabac et le délai maximal dans lequel elle homologue les prix ainsi communiqués et, d'autre part, en tant qu'il ne permet pas aux fabricants de produits du tabac de communiquer directement leurs prix à l'administration et, en second lieu, que le surplus des conclusions des requêtes doit être rejeté. Par suite, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions à fin d'injonction.

              13. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros à verser à la SEITA au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Les dispositions de cet article font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de la SEITA, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance.
D E C I D E :

--------------

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions des requêtes de la SEITA qui tendent à l'annulation du décret du 7 juin 2016, d'une part, en tant qu'il n'a pas fixé la fréquence selon laquelle, au cours de l'année civile, l'administration sollicite, aux fins d'homologation, la communication des prix des produits du tabac et le délai maximal dans lequel elle homologue les prix ainsi communiqués, d'autre part, en tant qu'il ne permet pas aux fabricants de produits du tabac de communiquer directement les prix de leurs produits à l'administration.

Article 3 : L'Etat versera la somme de 2 000 euros à la SEITA au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des requêtes et les conclusions présentées par le ministre de l'action et des comptes publics sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à la société nationale d'exploitation industrielle des tabacs et allumettes, au Premier ministre, au ministre de l'action et des comptes publics ainsi qu'à la ministre des solidarités et de la santé.