Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme B... A...ont demandé au tribunal administratif de Marseille la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que les pénalités correspondantes, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2007, 2008 et 2009.

       Par un jugement n° 1408277, 1408278 du 21 octobre 2016, le tribunal administratif de Marseille a déchargé, en droits et pénalités, les époux A...des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2008 et 2009 au titre des distributions provenant des SCI BLS et A...et a rejeté le surplus des conclusions de leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 23 février 2017, le ministre de l'économie et des finances demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 1er de ce jugement du 21 octobre 2016 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de remettre à la charge des requérants les impositions en litige.

       Il soutient que :

       - il démontre le caractère habituel et l'intention spéculative des opérations réalisées par les SCI A... et BLS ;

       - l'activité exercée relevait donc du régime des marchands de biens et le résultat était imposable à l'impôt sur les sociétés ;

       - les bénéfices réalisés en 2008 par la SCI BLS et en 2008 et 2009 par la SCI A...constituaient un revenu distribué en application de l'article 109-1-1 du code général des impôts dont le bénéficiaire est M. A..., maître de l'affaire.

       Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       La présidente de la Cour a désigné Mme Paix, présidente assesseure, pour présider la formation de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de Mme Mosser, présidente de la 3ème chambre, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli, 

       - et les conclusions de M. Ouillon, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. A... est associé majoritaire des SCI A...et BLS. Ces deux sociétés ont fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos 2007, 2008 et 2009. A la suite de cette vérification, le régime fiscal de ces sociétés a été remis en cause et le service a estimé qu'elles exerçaient une activité de marchand de biens soumise au régime de l'impôt sur les sociétés. L'administration fiscale a, par suite, assigné aux SCI A...et BLS des rehaussements d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos 2008 et 2009. Le service a regardé les sommes rehaussées comme des revenus distribués entre les mains de M. A... sur le fondement de l'article 109-1-1° du code général des impôts dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers. L'administration fiscale a, par suite, notifié aux épouxA..., par propositions de rectifications du 20 décembre 2011 et du 17 janvier 2012, des rehaussements des bases imposables à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales au titre des années 2008 et 2009. Le ministre de l'économie et des finances relève appel du jugement susvisé par lequel le tribunal administratif de Marseille a accordé aux époux A...la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2008 et 2009 au titre des distributions provenant des SCI BLS etA....

       2. L'article 205 du code général des impôts soumet à l'impôt sur les sociétés les personnes morales désignées à l'article 206. Parmi ces dernières figurent, selon le 2 dudit article, les sociétés civiles qui " se livrent à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35 (...) ". Aux termes de l'article 35 du même code : " I. Présentent (...) le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : / 1° Personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou parts de sociétés immobilières ou qui, habituellement, souscrivent, en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par les mêmes sociétés (...) ". L'application de ces dispositions est subordonnée à la double condition que les opérations qu'elles visent procèdent d'une intention spéculative, celle-ci devant être recherchée à la date d'acquisition par la société des immeubles ultérieurement revendus et non à la date de leur cession, et présentent un caractère habituel.

       3. En premier lieu, il résulte de l'instruction que la SCIA..., dont l'objet social est l'acquisition, l'administration et la gestion pour la location de tous immeubles ou biens immobiliers, a acquis entre, 1997 et 2000, des appartements, immeubles, cave et emplacements de parking qu'elle a cédés entre novembre 2006 et janvier 2009, et en décembre 2014 en ce qui concerne l'achat du bien en date du 4 novembre 1998. La SCI BLS dont l'objet social est l'acquisition, la propriété, la mise en valeur, la transformation, l'aménagement et la location de tous biens et droits, a procédé à l'acquisition de sept appartements allotis au cours de l'année 2001 qu'elle a revendus entre juin 2006 et novembre 2008. Dans ces conditions, les SCI doivent être regardées comme ayant procédé de manière habituelle à des opérations d'achat et de revente de biens immobiliers.

       4. En second lieu, il résulte de l'instruction que les biens immobiliers concernés n'ont, jusqu'à leur revente, jamais cessé d'être mis en location, conformément, d'ailleurs, à l'objet social des deux SCI. Les ventes n'ont été réalisées par la SCI A...qu'entre minimum quatre ans et demi et seize années après l'acquisition des biens et lots correspondants. Les ventes réalisées par la SCI BLS ont été effectuées entre quatre ans et demi et sept ans après la date d'achats des lots en cause. L'administration fiscale, en l'absence d'autres indices précis et concordants, ne saurait se prévaloir de l'importance des bénéfices réalisés par les SCI à l'occasion de ces opérations de vente dans un contexte favorable du marché immobilier des années 2007 à 2010, pour caractériser ladite intention spéculative. Dans ces conditions, comme l'ont jugé, à juste titre, les premiers juges, les cessions litigieuses ne sauraient être regardées comme résultant du dénouement d'opérations spéculatives entrant dans les prévisions des dispositions précitées du I de l'article 35 du code général des impôts. La circonstance opposée par l'administration fiscale que M. A..., associé majoritaire des SCI, a effectué, par ailleurs, indirectement, des opérations en tant que marchand de biens et qu'il soit gérant ou associé de nombreuses sociétés dans le domaine de l'immobilier est sans incidence sur l'appréciation de l'existence d'une intention spéculative des SCI BLS et A...en vue de déterminer si leur activité pourrait être requalifiée aux fins de la faire entrer dans le champ de l'impôt sur les sociétés. Par conséquent, M. et Mme A... étaient fondés à obtenir la décharge des revenus de capitaux mobiliers résultant de l'assujettissement des SCI A...et BLS à l'impôt sur les sociétés.

       5. Il résulte de ce qui précède que le ministre de l'économie et des finances n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille a déchargé M. et Mme A... des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2008 et 2009 au titre des distributions provenant des SCI BLS etA....

D É C I D E :

Article 1er : La requête du ministre de l'économie et des finances est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'action et des comptes publics et à M. et Mme B...A....

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 28 février 2019, où siégeaient :

       - Mme Paix, présidente assesseure, présidente de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

       - M. Haïli, premier conseiller, 

       - Mme Courbon, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 14 mars 2019.

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N° 17MA00736