Vu la procédure :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C...D...a demandé au Tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2010.

       Par un jugement n° 1430373/1-1 du 9 décembre 2015, le Tribunal administratif de Paris a rejeté cette demande. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 9 février 2016, M.D..., représenté par 

MeA..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du Tribunal administratif de Paris du 9 décembre 2015 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 5 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative au titre des sommes exposées tant en première instance qu'en appel.

       Il soutient que :

       - la demande réitérée par le tribunal administratif de pièces auprès de l'administration, entrainant des reports de clôture d'instruction et d'audience a méconnu les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - ces pièces ne lui ont pas été communiquées ;

       - le délai de 4 jours francs dont il a bénéficié suite à la réception le 18 novembre 2015 de pièces produites par l'administration devant le tribunal administratif méconnait les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - la déclaration de création d'entreprise auprès du CFE vaut option au sens de l'article 22 de l'annexe IV au code général des impôts ;

       - l'administration a soumis l'EURL ADM Paris à l'impôt sur les sociétés et lui a adressé les documents relatifs à cet impôt ;

       - les premiers juges devaient demander la communication de la déclaration de création d'entreprise auprès du CFE ; 

       - il ne peut être imposé à l'impôt sur le revenu sur les sommes en cause, qui sont taxables à l'impôt sur les sociétés au nom de l'EURL ADM Paris ;

       - l'avis de réception des mises en garde supposées établir l'opposition au contrôle fiscal est validé par une signature illisible ; l'administration aurait dû vérifier l'habilitation de la personne ayant accusé réception ;

       - la date d'établissement du procès-verbal d'opposition à contrôle fiscal est postérieure à la date d'envoi ;

       - l'envoi des convocations aux rendez-vous n'est pas établi ;

       - le service aurait dû faire usage de son droit de communication à l'égard de la société d'expertise comptable qui détenait la comptabilité ; 

       - l'attitude de M. D...qui était absent et qui ignorait que le comptable, chez qui il avait demandé que se tienne la vérification de comptabilité, avait refusé cette mission, ne dénote aucune opposition à contrôle fiscal ;

       - la reconstitution par les encaissements bancaires, dont l'administration n'établit pas le caractère de recettes, est viciée dans son principe ;

       - l'administration ne justifie pas du taux de charge de 80 % qu'elle applique ;

       - ce taux n'est pas adapté à l'activité ;

       - le taux de bénéfice brut de 11, 27% résultant de la déclaration 2009 est plus adapté à cette activité ;

       - les frais irrépétibles demandés devant le tribunal étaient justifiés par l'attitude de l'administration.

       Par un mémoire en défense enregistré le 26 juillet 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - les moyens soulevés par M. D...ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance du 9 juin 2017, la clôture de l'instruction a été fixée au 26 juin  

2017.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Magnard, 

       - et les conclusions de M. Cheylan, rapporteur public.

       1. Considérant que l'Eurl Art Décoration Moderne Paris (ADM), qui exerce notamment des activités de travaux de revêtements de sols et murs, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, portant sur la période du 1er janvier au 31 décembre 2010, à l'issue de laquelle 

M.D..., son gérant et associé unique, a été assujetti, au titre de l'année 2010, à des impositions supplémentaires sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, assorties de pénalités ; que M. D...relève appel du jugement du 

9 décembre 2015 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande en décharge de ces impositions ; 

       Sur la régularité du jugement :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle / (...) / Tout accusé a droit notamment à : être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui." ; que les irrégularités invoquées par M. D...sont postérieures au 

28 mai 2015, date à laquelle le directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris a prononcé le dégrèvement total, pour un montant de 8 324 euros, des pénalités infligées au requérant en application du b) de l'article 1728-1 du code général des impôts ; que, dès lors, le litige ne portant plus sur des pénalités ayant le caractère de sanctions, le moyen tiré de ce que lesdites irrégularités entraineraient la méconnaissance des stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui ne sont pas applicables aux contestations relatives aux procédures fiscales, lesquelles n'ont pas le caractère de contestation sur des droits ou obligations de caractère civil, ne peut qu'être écarté ; qu'en tout état de cause, les premiers juges ne sauraient être regardés comme ayant commis une irrégularité en reportant la date de l'audience ou de la clôture de l'instruction aux fins d'obtenir communication, de la part de l'administration, de pièces qu'ils ont estimé nécessaires au règlement du litige ; qu'à supposer que M. B...ait entendu invoquer la méconnaissance du caractère contradictoire de la procédure contentieuse, il ne saurait valablement invoquer à l'appui de ce moyen, ni la circonstance que les documents produits par l'administration à la demande du greffe du tribunal les 29 septembre et 28 octobre 2015 n'ont pas été communiqués à son avocat, dès lors que ces documents sont des pièces de la procédure d'imposition dont il n'est pas soutenu qu'elles n'aient pas été en la possession de l'intéressé ou qui n'ont pas été opposées à ce dernier par le jugement attaqué, ni la circonstance que les accusés de réception des lettres de mise en garde et du procès-verbal d'opposition à contrôle fiscal produits par l'administration le 

10 novembre 2011 lui auraient été communiqués tardivement, dès lors qu'il résulte de l'instruction que cette communication est intervenue dix jours avant la clôture de l'instruction, et que contrairement à ce qui est soutenu, il n'apparait pas que les documents ainsi communiqués auraient été illisibles ; 

       Sur le régime d'imposition :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 206 du code général des impôts : " 3- Sont soumises à l'impôt sur les sociétés si elles optent pour leur assujettissement à cet impôt dans les conditions prévues à l'article 239... les sociétés à responsabilité limitée dont l'associé unique est une personne physique... " ; qu'aux termes de l'article 239 de ce même code " 1. Les sociétés et groupements mentionnés au 3 de l'article 206 peuvent opter, dans des conditions qui sont fixées par arrêté ministériel, pour le régime applicable aux sociétés de capitaux. " ; qu'aux termes de l'article 22 de l'annexe IV au même code, pris pour l'application de ces dispositions : 

" La notification de l'option prévue à l'article 239 du code général des impôts est adressée au service des impôts du lieu du principal établissement de la société ou du groupement 

qui souhaite exercer cette option... " ; qu'enfin, aux termes de l'article 8 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés de sociétés en nom collectif et les commandités de sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. Il en est de même, sous les mêmes conditions, ... 4°) de l'associé unique d'une société à responsabilité limitée lorsque cet associé est une personne physique " ;

       4. Considérant que M. D...fait valoir que l'EURL ADM, dont, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, il était l'unique associé, a entendu exercer l'option pour l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés prévue par les dispositions précitées de l'article 239 du code général des impôts ; qu'il est toutefois constant qu'aucune option en ce sens n'a été adressée, ainsi que les dispositions susmentionnées le requéraient, au centre des impôts du lieu du principal établissement ; que si le requérant soutient qu'il a, le 6 avril 2009, déclaré opter pour le régime fiscal des sociétés de capitaux dans la déclaration d'existence déposée auprès du centre de formalités des entreprises, il n'apporte aucun élément de nature à l'établir ; qu'il a d'ailleurs lui-même déclaré, dans sa réclamation du 30 avril 2014, que la déclaration de création d'une entreprise déposée le 6 avril 2009 auprès du CFE concerné ne précisait pas le régime choisi par la société ; que l'absence d'option a en outre été constatée par la cour d'appel de Paris dans un arrêt du 24 juin 2015 condamnant l'intéressé à la peine de 10 mois d'emprisonnement avec sursis et au paiement d'une amende de 50 000 euros ; que, dès lors, et sans qu'il soit besoin de demander au CFE la communication de la déclaration en cause, l'administration était fondée à imposer les bénéfices réalisés par l'EURL ADM entre les mains de M.D..., au titre de l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, sans que l'intéressé puisse se prévaloir utilement, en l'absence de l'option susmentionnée, de ce que la société a été imposée à l'impôt sur les sociétés au titre de son premier exercice clos le 

31 décembre 2009 sur la base de ses propres déclarations ni de ce que des mises en demeures de déclarer ses résultats pour l'établissement de l'impôt sur les sociétés ont été adressées à l'EURL ADM au titre des année 2009 et 2010 ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales : " Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers. / Ces dispositions s'appliquent en cas d'opposition à la mise en oeuvre du contrôle dans les conditions prévues à l'article L. 47 A. " ; que l'article L. 67 dudit livre dispose que : " La procédure de taxation d'office prévue aux 1° et 4° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. (...) Il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure si (...) un contrôle fiscal n'a pu avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers " ; qu'il résulte de ces dispositions que, lorsque les bases de l'imposition d'un contribuable ont été évaluées d'office à la suite de son opposition au contrôle fiscal, le législateur a entendu priver l'intéressé, qui s'est de lui-même placé en dehors des règles applicables à la procédure d'imposition, des garanties dont bénéficient les contribuables, qu'ils soient imposés selon la procédure contradictoire ou selon une procédure d'imposition d'office ;

       6. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que l'administration a envoyé, le 2 novembre 2011, un avis de vérification au requérant, en sa qualité de gérant de l'EURL ADM, fixant la date de la première intervention au 23 novembre 2011 ; que cet avis a été réceptionné le 3 novembre 2011 à l'adresse du siège social de la société ; que l'intervention projetée n'a pu avoir lieu, l'intéressé ne s'étant pas présenté ; que l'administration lui a adressé, à ladite adresse, sous pli recommandé, le 15 décembre 2011, une première lettre de mise en garde, notifiée le 20 décembre 2011, fixant un dernier rendez-vous pour le 29 décembre suivant puis, le 5 janvier 2012, une seconde lettre de mise en garde, notifiée le 6 janvier 2012, et fixant un dernier rendez-vous pour le 20 janvier suivant, auquel le gérant n'était pas davantage présent ; qu'en conséquence, par courrier du 30 janvier 2012 distribué le 31 janvier 2012, le service a adressé à M. D...un procès verbal constatant l'impossibilité d'effectuer le contrôle fiscal de l'EURL ADM ; que l'administration, qui a produit l'ensemble de ces courriers ainsi que les accusés de réception, signés par des personnes dont il n'est pas établi qu'elles n'aient pas eu qualité pour ce faire, et qui n'avait pas à procéder elle-même à la vérification de cette qualité, alors même que les signatures étaient illisibles, justifie de leur notification régulière à l'EURL ADM, et établit la situation d'opposition à contrôle fiscal ; que M.D..., qui  ne peut sérieusement soutenir que l'envoi des convocations aux rendez-vous qui lui ont été fixés, convocations figurant dans les mises en garde susmentionnées, n'est pas établi, ne conteste pas utilement les constatations qui précèdent en se bornant à faire valoir qu'il a proposé oralement un rendez-vous, qu'il appartenait au service de faire usage de son droit de communication à l'égard de la société d'expertise comptable qui détenait la comptabilité, et qu'absent de Paris au cours de la période en cause, il ignorait que le comptable, chez qui il avait demandé que se tienne la vérification de comptabilité, avait refusé cette mission ; 

       7. Considérant, en deuxième lieu, que la mise en oeuvre de la procédure d'évaluation d'office prévue, en cas d'opposition à contrôle fiscal, par l'article L. 74 précité du livre des procédures fiscales, et qui a été, ainsi qu'il vient d'être dit, à bon droit, appliquée, n'est assortie d'aucune mise en demeure ou autre formalité préalable ; que le moyen tiré de l'irrégularité du procès-verbal d'opposition à contrôle fiscal est par suite inopérant ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales :          " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. " ; et qu'aux termes de l'article R. 193-1 du même livre : " Dans le cas prévu à l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré. " ; qu'il résulte de ces dispositions que, les résultats de l'EURL ADM ayant été évalués d'office, la charge de la preuve du caractère exagéré des impositions en litige incombe au requérant ;

       9. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction qu'au titre de la période en litige, l'administration n'a pu accéder à aucune pièce comptable de l'EURL ADM compte tenu de l'opposition à contrôle fiscal susmentionnée et a été mise dans l'impossibilité de rattacher les encaissements constatés à des factures émises ou à des prestations identifiables ; qu'elle était donc fondée à reconstituer les recettes de la société ADM en se référant aux crédits inscrits sur son compte bancaire, même si cette méthode pouvait conduire à ce qu'une partie des recettes ne soit pas retenue suivant le principe des créances acquises mais en fonction de leur encaissement, dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction que les délais de règlement des factures émises étaient particulièrement longs ; qu'ainsi, M. D...n'est pas fondé à soutenir que cette méthode serait radicalement viciée ; que le requérant n'apporte, par ailleurs, aucun élément de nature à établir le caractère exagéré du montant des recettes ainsi retenu ; 

       10. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que le service a retenu, par souci de réalisme économique, un montant forfaitaire de charges déductibles de 80 % ; que si M. D...soutient que ledit taux de charge doit être établi à hauteur de 88,73 %, il ne l'établit pas en se bornant à faire valoir qu'il s'agit du taux ressortant de la déclaration déposée par la société au titre de l'année 2009  et qu'un taux de bénéfice brut de 11, 27 % serait plus adapté à l'activité ; qu'aucun élément ne permet à la Cour de constater que le montant finalement admis en déduction serait insuffisant ; 

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. D...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté le surplus de sa demande ; que les premiers juges étaient fondés, dans les circonstances de l'espèce, et en tenant compte de l'équité, et alors même qu'un dégrèvement partiel avait été prononcé en cours d'instance, à estimer qu'il y n'y avait pas lieu de faire droit aux conclusions qui leur étaient soumises sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'État, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que le requérant demande au titre des frais exposés par lui en appel et non compris dans les dépens ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. D...est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. C...D...et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée au directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris.

Délibéré après l'audience du 8 novembre 2017, à laquelle siégeaient :

- Mme Brotons, président de chambre,

- Mme Appèche, président assesseur,

- M. Magnard, premier conseiller.

Lu en audience publique le 22 novembre 2017.

Le rapporteur,

F. MAGNARDLe président,

I. BROTONS

Le greffier,

S. DALL'AVA

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 16PA00585