Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société NCI Environnement a demandé au tribunal administratif de Nantes d'annuler le marché signé le 25 août 2014 par la communauté de communes Loué-Brûlon-Noyen avec la société SITA et de condamner la communauté de communes à lui verser une somme de 1 025 420 euros HT assortie des intérêts de retard et de leur capitalisation à compter du 10 avril 2015, en réparation du préjudice que lui a causé son éviction irrégulière du marché.

       Par un jugement n° 1504883 du 21 février 2018, le tribunal administratif de Nantes a rejeté la demande de la société NCI Environnement.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire en régularisation, enregistrés le 20 avril 2018, la société NCI Environnement, représentée par Me B..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nantes du 21 février 2018 ;

       2°) d'annuler le marché signé par la communauté de communes Loué-Brûlon-Noyen avec la société SITA ;

       3°) de condamner la communauté de communes Loué-Brûlon-Noyen à lui verser une somme de 1 025 420 euros HT, assortie des intérêts de retard et de leur capitalisation à compter du 10 avril 2015, en réparation du préjudice que lui a causé son éviction irrégulière du marché ;

       3°) de mettre à la charge de la communauté de communes Loué-Brûlon-Noyen le versement à son profit d'une somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La société NCI Environnement soutient que :

       - la procédure d'attribution du marché litigieux est entachée d'irrégularités, tirées respectivement :

- du caractère insuffisant et erroné de l'information dont ont bénéficié les conseillers communautaires, qui a conditionné leur choix de retenir la société SITA plutôt que la société NCI Environnement, dès lors qu'ayant été convoqués le 3 juillet 2014 pour une séance fixée au 10 juillet 2014, ils n'ont pu avoir connaissance du procès-verbal d'analyse des offres par la commission d'appel d'offres qui ne s'est réunie que le 7 juillet 2014 pour se prononcer sur le classement des offres et l'attribution du marché ;

- de ce que la pondération retenue par la communauté de communes, qui accorde un part insignifiante à la notation des sous-critères liés directement à l'un des objets les plus essentiels du marché (4 points sur 55) et une part prépondérante aux sous-critères portant sur des prestations accessoires au marché (19 points sur un total de 55, dont notamment 12 points sur 55 uniquement pour une prestation préparatoire au marché appelée à durer 4 mois environ), méconnait les principes fondamentaux de la commande publique ;

- des erreurs manifestes commises par le pouvoir adjudicateur dans l'appréciation des mérites respectifs des offres, au regard :

- des moyens matériels et humains mis en place ;

- des moyens et de l'organisation d'enquête mis en oeuvre ;

- des conditions de remontée d'informations et de l'informatique embarquée ;

       - ces irrégularités entachent le contrat d'illégalités qui justifient son annulation et lui ouvrent droit à être indemnisée des préjudices subis en conséquences de ces illégalités et de son éviction irrégulière du marché ;

       - elle disposait d'une chance sérieuse d'obtenir le marché et peut donc prétendre à une indemnité correspondant au bénéfice net commercial que lui aurait procuré le marché, incluant les dépenses liées à la présentation de l'offre, soit au total une somme 1 025 420 euros, qui devra être augmentée des intérêts légaux à compter du 10 avril 2015, date de sa réclamation indemnitaire préalable, et de leur capitalisation à compter du 10 avril 2016.

       Par un mémoire, enregistré le 24 octobre 2018, la communauté de communes Loué-Brûlon-Noyen, représentée par MeC..., conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société NCI Environnement une somme de 8 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La communauté de communes soutient que :

       - la demande de première instance était irrecevable en raison de sa tardiveté ;

       - aucun des moyens soulevés par la société NCI Environnement n'est fondé.

       Par un mémoire, enregistré le 16 novembre 2018, la société Suez Rv Ouest, anciennement dénommée SITA Ouest, représentée par MeA..., conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société NCI Environnement une somme de 10 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La société Suez Rv Ouest soutient que :

       - à titre principal, aucun des moyens soulevés par la société NCI Environnement n'est fondé ;

       - à titre subsidiaire, la demande de première instance était irrecevable en raison de sa tardiveté.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Besse, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Sacher, rapporteur public,

      - et les observations de Me B...pour la société NCI environnement, Me C...pour la communauté de communes Loué-Brûlon-Noyen et Me D...pour la société Suez Rv Ouest.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 28 mars 2014, la communauté de communes Loué-Brûlon-Noyen (CCLBN) a engagé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la conclusion d'un marché public de services ayant pour objet les " collecte, tri et traitement des déchets ménagers et assimilés ". Les prestations du marché ont été réparties en deux lots, portant respectivement sur la collecte et le traitement des déchets ménagers et assimilés (lot n°1), et le tri des déchets ménagers et assimilés (lot n°2). Par courrier du 11 juillet 2014, le Président de la CCLBN a informé la société NCI Environnement du rejet de son offre, classée deuxième, relative au lot n°1 et de ce que ce lot avait été attribué à la société SITA Ouest, aujourd'hui dénommée Suez Rv Ouest. Par un jugement du 21 février 2018, le tribunal administratif de Nantes a rejeté la demande de la société NCI Environnement tendant à l'annulation du marché et à la condamnation de la CCLBN à lui verser une indemnité de 1 025 420 euros HT en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière. La société NCI Environnement relève appel de ce jugement et demande à la cour d'annuler le marché et de condamner la CCLBN à lui verser une indemnité de 1 025 420 euros HT, assortie des intérêts de retard et de leur capitalisation à compter du 10 avril 2015, en réparation du préjudice que lui a causé son éviction irrégulière.

       Sur la validité du marché :

       2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

       3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales, applicable aux établissements publics de coopération intercommunale comprenant au moins une commune de 3 500 habitants en vertu de l'article L. 5211-1 du même code : " (...) une note explicative de synthèse sur les affaires soumises à délibération doit être adressée avec la convocation aux membres du conseil municipal. / Si la délibération concerne un contrat de service public, le projet de contrat ou de marché accompagné de l'ensemble des pièces peut, à sa demande, être consulté à la mairie par tout conseiller municipal dans les conditions fixées par le règlement intérieur (...) ".

       4. Il résulte de l'instruction que le conseil communautaire de la CCLBN, convoqué le 3 juillet 2014, a autorisé le président de cet établissement public à signer le marché litigieux avec la société SITA Ouest par une délibération du 10 juillet 2014. Il ressort par ailleurs des mentions, qui font foi jusqu'à preuve contraire, de l'extrait du registre des délibérations de la communauté de communes que les conclusions du rapport de la commission d'appel d'offres, qui s'était réunie le 7 juillet 2014, ont été présentées aux conseillers communautaires lors de la séance du 10 juillet 2014. Par suite, et alors, d'une part que les dispositions précitées du code général des collectivités territoriales n'imposent pas de joindre aux convocations des membres de l'assemblée délibérante le rapport d'analyse des offres de la commission d'appel d'offres ni, plus généralement, l'ensemble des pièces se rapportant au marché dont la conclusion est envisagée, et d'autre part, qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'un conseiller communautaire aurait été empêché de consulter le dossier afférant au marché en litige, le moyen tiré de ce que les conseillers communautaires n'auraient pas bénéficié d'une information suffisante sur le choix du prestataire retenu doit être écarté.

       5. En deuxième lieu, aux termes de l'article 53 du code des marchés publics alors en vigueur : " I.-Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution, la sécurité d'approvisionnement, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché (...) ". Il est ainsi loisible au pouvoir adjudicateur de définir des sous-critères permettant d'apprécier la valeur technique des offres sous réserve que ceux-ci soient justifiés par l'objet du marché et permettent d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse.

       6. Il résulte de l'instruction, notamment des dispositions de l'article 4.2 du règlement de la consultation que les offres remises pour le lot n°1 devaient être jugées sur la base de deux critères, correspondant d'une part au prix, pondéré à hauteur de 45 % de la note globale, et d'autre part à la valeur technique, pondérée à hauteur de 55%. Le critère de la valeur technique faisait lui-même l'objet d'une sous pondération au regard de cinq sous-critères, relatifs respectivement à la " structure/organisation " (6 points), aux moyens mis en oeuvre pour la collecte (26 points dont 7 points pour les moyens humains et 7 points pour les moyens matériels), aux moyens mis en oeuvre pour le recensement, la maintenance du parc des bacs et la dotation des usagers (12 points), aux moyens mis en oeuvre pour le traitement (4 points) et au contrôle de la qualité d'exécution et du reporting (7 points). S'il est vrai qu'au regard de l'objet du lot n° 1 du marché, le pouvoir adjudicateur a entendu n'accorder qu'une faible part au sous-critère tenant aux moyens mis en oeuvre pour le traitement, et a retenu une pondération plus importante pour le sous-critère relatif aux moyens mis en oeuvre pour le recensement, la maintenance du parc des bacs et la dotation des usagers, il ne résulte cependant pas de l'instruction que la pondération ainsi définie n'était manifestement pas en adéquation avec l'objet du marché et n'aurait pas permis d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse. En effet, l'importance relative de la pondération de la phase préparatoire est justifiée par le fait que le bon accomplissement du recensement des usagers apparaît essentiel pour l'organisation de la collecte et l'établissement des redevances facturées, de même que la distribution des bacs de collecte des déchets, qui doivent correspondre aux caractéristiques de chaque foyer d'usagers et serviront ensuite pendant plusieurs années. Au demeurant, pour ce qui concerne les moyens mis en oeuvre pour le traitement, la société NCI Environnement et la société SITA ont obtenu la même note de 3 sur 4. Par suite, le moyen tiré du caractère irrégulier de la pondération retenue par la communauté de communes pour la notation des sous-critères relatifs à la valeur technique des offres doit être écarté.

       7. En troisième lieu, il ne résulte pas de l'instruction que certaines informations figurant dans le mémoire technique de la société NCI Environnement, alors même qu'elles n'ont pas été mentionnées dans le rapport d'analyse des offres, n'auraient pas été prises en considération par la commission d'appel d'offres pour apprécier les mérites respectifs des offres qui lui ont été soumises.

       8. En quatrième lieu, en ce qui concerne l'analyse des moyens matériels mis en oeuvre pour la collecte, au titre desquels la société NCI Environnement a obtenu la note de 6/7 alors que la société SITA Ouest a obtenu la note de 7/7, il résulte de l'instruction que l'offre de la société attributaire se distinguait de celle de la requérante, notamment, en ce qu'elle proposait de recourir, pour effectuer la collecte en point d'apport volontaire, à un camion-grue équipé d'un système de pesée en bout de flèche et d'une imprimante à bord. Cette différence était de nature, au regard des conditions d'exécution de la prestation, à valoriser d'un point supplémentaire l'offre de la société SITA Ouest. Par suite, le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur n'aurait pas pris en compte des éléments favorables à la société NCI Environnement et aurait entaché d'une erreur manifeste d'appréciation son évaluation des moyens techniques mis en oeuvre par les sociétés candidates, doit être écarté.

       9. En cinquième lieu, en ce qui concerne l'analyse des moyens humains mis en oeuvre pour la collecte, au titre desquels la société NCI Environnement a obtenu la note de 6/7 alors que la société SITA Ouest a obtenu la note de 7/7, il résulte de l'instruction que cette dernière a proposé de dédier aux opérations de collecte 0,1 équivalent temps plein (ETP) de plus que la société NCI Environnement ainsi qu'un volume annuel de temps de travail de 3 540 heures sensiblement supérieur à celui de 3 185 heures proposé par la société NCI Environnement, et que ces différences étaient de nature à avoir une incidence sur les conditions d'exécution de la prestation. Par suite, c'est sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation que le pouvoir adjudicateur a pu attribuer à ce titre un point supplémentaire à l'offre de la société SITA Ouest par rapport à celle de la requérante.

       10. En sixième lieu, en ce qui concerne le recensement, la maintenance du parc des bacs et la dotation des usagers, dont l'objectif était notamment de procéder au recensement exhaustif de l'ensemble des usagers et de livrer à ces derniers un bac de taille adaptée en fonction des besoins avant le 1er janvier 2015, d'informer la population sur les nouvelles modalités de collecte des déchets et de financement du service, et de transmettre à la collectivité, à partir des données recueillies, les informations nécessaires à l'application de la redevance d'enlèvement des ordures ménagères (REOM), il résulte de l'instruction que la société SITA Ouest a proposé de dédier à cette prestation douze enquêteurs à raison de sept heures par jour (entre 9h30 et 19h30) pendant deux mois et demi, puis trois enquêteurs, soit un total de 4 536 heures de travail, ainsi que cinq jours de formation par agent, alors que la société NCI Environnement a proposé cinq enquêteurs pendant quatorze semaines à raison de quatre heures par jour (de 16h30 à 20h30), représentant 2 450 heures de travail, et seulement deux jours de formation. Par ailleurs, la société SITA Ouest proposait une durée moyenne d'enquête estimée entre 14,5 et 17,5 minutes par foyer, hors déplacement, tandis que la requérante proposait d'y consacrer seulement 12,2 minutes, déplacement d'un foyer à l'autre inclus. Dans ces circonstances, le pouvoir adjudicateur a pu, sans commettre d'erreur manifeste dans l'appréciation des mérites respectifs des offres, attribuer à ce titre la note de 11,5/12 à la société SITA Ouest et la note de 5/12 à la société NCI Environnement.

       11. En septième lieu, en ce qui concerne le contrôle de la qualité d'exécution et le " reporting ", au titre desquels la société NCI Environnement a obtenu la note de 3,5/7 alors que la société SITA Ouest a obtenu la note de 6,5/7, il résulte de l'instruction, notamment du rapport d'analyse des offres, d'une part, que, contrairement à ce que soutient la requérante, la société attributaire a proposé, conformément à l'article 4.4.1 du CCTP, l'équipement de ces véhicules avec un système automatique fixe, complété de " lecteurs portatifs ". D'autre part, la société SITA Ouest a proposé un système de communication avec la CCLBN et de gestion des réclamations en temps réel, alors que la société NCI Environnement a proposé la transmission manuelle par mail des anomalies en fin de tournée ne permettant pas, notamment, une interactivité des échanges avec la CCLBN. Par suite, le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur aurait entaché d'une erreur manifeste d'appréciation son évaluation des moyens de contrôle de la qualité d'exécution et de " reporting " mis en oeuvre par les sociétés candidates doit être écarté.

       12. En dernier lieu, il ne résulte pas de l'instruction que le choix d'attribuer le marché à la société SITA Ouest, fondé sur l'appréciation des mérites respectifs des offres au regard des propositions techniques présentées par chaque entreprise candidate, aurait procédé d'une volonté délibérée de la CCLBN de sous-évaluer la valeur technique de l'offre de la société NCI Environnement.

       13. Il résulte de tout ce qui précède que la communauté de communes Loué-Brûlon-Noyen était fondée à écarter l'offre de la société NCI Environnement au profit de celle de la société SITA Ouest. Par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner la recevabilité des conclusions présentées en première instance, la société NCI Environnement, qui n'a pas été évincée irrégulièrement du marché en litige, n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 21 février 2018, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant à l'annulation de ce marché et à l'indemnisation des préjudices résultant pour elle de son éviction.

       Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté de communes Loué-Brûlon-Noyen, qui n'a pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société NCI Environnement au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société NCI Environnement, sur ce même fondement, le versement, d'une part d'une somme de 1 500 euros à la communauté de communes Loué-Brûlon-Noyen, et d'autre part, de la même somme à la société Suez Rv Ouest.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société NCI Environnement est rejetée.

Article 2 : La société NCI Environnement versera respectivement à la communauté de communes Loué-Brûlon-Noyen et à la société Suez Rv Ouest les sommes de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société NCI Environnement, à la communauté de communes Loué-Brûlon-Noyen et à la société Suez Rv Ouest.

Délibéré après l'audience du 5 février 2019, à laquelle siégeaient :

       - M. Lainé, président de chambre,

       - Mme Allio-Rousseau, premier conseiller,

       - M. Besse, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 1er mars 2019.

Le rapporteur,

P. BesseLe président,

L. Lainé       

Le greffier,

V. Desbouillons       

       La République mande et ordonne au préfet de la Sarthe en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 18NT01622