Vu la procédure suivante :

              Par une requête, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 25 mars 2013, 25 juin 2013 et 3 juin 2014 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le syndicat interprofessionnel des radios et télévisions indépendantes (SIRTI) demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler la décision n° 2013-6 du 15 janvier 2013 du Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (CSA) autorisant la SAS Onde numérique à utiliser une ressource radioélectrique pour la distribution de services de radio multiplexés à temps complet ou partagé et de services autres que de radio et de télévision à l'exclusion des services de médias audiovisuels à la demande, diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique ; 

              2°) de mettre à la charge du Conseil Supérieur de l'Audiovisuel le versement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

              - le code de commerce ; 

              - la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée ;

              - l'arrêté du 3 janvier 2008 relatif à la radio diffusée en mode numérique par voie hertzienne terrestre ou par voie satellitaire en bande L ou en bande S fixant les caractéristiques des signaux émis ; 

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Marie Gautier-Melleray, maître des requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de Mme Fabienne Lambolez, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Spinosi, Sureau, avocat du syndicat interprofessionnel des radios et télévisions indépendantes et à la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de la SAS Onde numérique ;

              1. Considérant que, pour le déploiement de la radio numérique terrestre, l'article 29-1 de la loi du 30 septembre 1986 a prévu que les autorisations pouvaient être délivrées soit à des distributeurs de services, soit à des éditeurs de services, le Conseil supérieur de l'audiovisuel étant chargé de définir les catégories de services et les zones géographiques concernées par chaque appel d'offres ; que, par une décision du 3 novembre 2011, le CSA a, pour la bande L, procédé à un appel aux candidatures pour la distribution de services de radio multiplexés à temps complet ou partagé sur l'ensemble du territoire national ; que cet appel aux candidatures a fait l'objet d'un recours pour excès de pourvoir du syndicat interprofessionnel des radios et télévisions indépendantes (SIRTI), qui a été rejeté par une décision du 31 mai 2013 du Conseil d'Etat statuant au contentieux comme dirigé contre un acte préparatoire  insusceptible de recours ; que, par une décision du 15 janvier 2013, le CSA a autorisé la SAS Onde numérique à utiliser pour une durée de dix ans sur l'ensemble du territoire national une ressource radioélectrique de la bande L pour la distribution de services de radio multiplexés à temps complet ou partagé et de services autres que de radio et de télévision, à l'exclusion des services de médias audiovisuels à la demande, diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique ; que l'offre au vu de laquelle Onde numérique a, en tant que distributeur de services, bénéficié de l'octroi de cette autorisation comporte vingt services de radio et deux services autres que de radio ; que selon le dossier de candidature, elle ne sera accessible qu'aux usagers souscrivant un abonnement payant et achetant un équipement spécifique en plus du récepteur nécessaire à la réception des programmes de radio en mode numérique ; que le SIRTI demande l'annulation de cette décision du 15 janvier 2013 ;

              2. Considérant qu'aux termes de l'article 29-1 de la loi du 30 septembre 1986, qui précise les règles applicables à l'attribution de fréquences pour la radio numérique terrestre : " Sous réserve des articles 26 et 30-7, la diffusion de services de radio par voie hertzienne terrestre en mode numérique est soumise aux dispositions qui suivent lorsque ces services utilisent une même ressource radioélectrique. / I. - Pour les zones géographiques et les catégories de services qu'il a préalablement déterminées, le Conseil supérieur de l'audiovisuel publie une liste de fréquences disponibles ainsi qu'un appel aux candidatures. Il fixe le délai dans lequel les déclarations de candidatures doivent être déposées ainsi que les informations qui doivent lui être fournies par les candidats. Il indique les conditions dans lesquelles les déclarations de candidatures peuvent porter sur une partie des zones géographiques de l'appel. / Les déclarations de candidatures sont présentées par une personne mentionnée au troisième alinéa de l'article 29. Elles indiquent, le cas échéant, les données associées au service de radio destinées à l'enrichir ou à le compléter ainsi que la diffusion de services de communication audiovisuelle autres que radiophoniques. / Pour les déclarations de candidatures déposées par des distributeurs de services, le Conseil supérieur de l'audiovisuel indique également le nombre de services de radio qu'une offre pourra comporter et, le cas échéant, pour les catégories de services que le Conseil supérieur de l'audiovisuel détermine, les obligations portant sur la composition de l'offre de services. / A l'issue du délai prévu au premier alinéa du présent I, le Conseil supérieur de l'audiovisuel arrête la liste des candidats dont le dossier est recevable. Il peut procéder à leur audition publique./ (...) / III. - Le Conseil supérieur de l'audiovisuel accorde les autorisations d'usage de la ressource radioélectrique aux distributeurs de services pour la mise à disposition du public d'une offre de services de radio en appréciant l'intérêt de chaque offre de services au regard des impératifs prioritaires mentionnés à l'article 29. Pour la mise en oeuvre des dispositions de l'article 26, le Conseil supérieur de l'audiovisuel assure l'exercice du droit d'usage de la ressource radioélectrique des sociétés mentionnées à l'article 44 par l'un au moins des distributeurs de services. / Dans la limite de la disponibilité des ressources radioélectriques, les autorisations sont assorties d'obligations de reprise des services de radio préalablement autorisés en mode analogique sur la base de l'article 29 qui sont reçus dans la même zone géographique et qui en font la demande. Le Conseil supérieur de l'audiovisuel peut également assortir les autorisations d'obligations de reprise de services de radio qu'il détermine en tenant compte des impératifs prioritaires mentionnés à l'article 29 et des critères mentionnés aux 1° à 5° du même article et avec lesquels il a conclu une convention. Ces reprises s'effectuent dans des conditions techniques et financières équitables, raisonnables et non discriminatoires. / Les autorisations comportent les éléments permettant d'assurer les conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires de l'utilisation de la ressource radioélectrique par les éditeurs de services. Elles comportent également les éléments mentionnés à l'article 25. / Les services conventionnés sont regardés comme des services autorisés pour l'application des articles 28-1, 32 et 35 à 42-15. / Toute modification des éléments au vu desquels l'autorisation a été délivrée au distributeur de services doit être préalablement notifiée au Conseil supérieur de l'audiovisuel. / IV. - Dans la mesure de leur viabilité économique et financière, notamment au regard de la ressource publicitaire, le Conseil supérieur de l'audiovisuel favorise les services ne faisant pas appel à une rémunération de la part des usagers et contribuant à renforcer la diversité des opérateurs ainsi que le pluralisme de l'information. " ; que les impératifs prioritaires mentionnés à l'article 29 et au regard desquels le CSA accorde les décisions d'autorisation d'usage de la ressource radioélectrique numérique à des distributeurs sont la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels, la diversification des opérateurs et la nécessité d'éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence ;

              Sur la légalité externe de la décision attaquée :

              3. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la décision attaquée a été prise lors d'une séance à laquelle les neuf membres du CSA ont assisté ; qu'ainsi le moyen tiré de ce que le quorum de six membres prévu à l'article 4 de la loi du 30 septembre 1986 n'était pas atteint manque en fait ; 

              Sur la légalité interne de la décision attaquée :

              En ce qui concerne le moyen tiré de ce que la décision attaquée méconnaîtrait la nécessité d'éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence :

              4. Considérant que le SIRTI soutient qu'en choisissant pour la bande L de ne retenir qu'un seul distributeur pour l'ensemble du territoire national, de surcroît éditeur d'une partie, selon lui majoritaire, des services distribués, le CSA a méconnu les dispositions des articles 29 et 29-1 de la loi du 30 septembre 1986 et de l'article L. 420-2 du code de commerce, ainsi que les stipulations de l'article 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, dès lors que la décision attaquée place la SAS Onde numérique dans une position dominante dont elle est susceptible d'abuser et risque d'entraver le libre exercice de la concurrence ; 

              5. Considérant que la notion d'abus de position dominante mentionnée par l'article 29-1 de la loi du 30 septembre 1986 correspond à l'exploitation abusive, prohibée par l'article L. 420-2 du code de commerce et par l'article 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, d'une position dominante ;

              6. Considérant, en premier lieu, que, ainsi que l'a relevé le CSA, les consultations publiques auxquelles il a procédé en 2005 et en 2006 avant de lancer des appels aux  candidatures pour l'attribution de fréquences de la radio numérique terrestre ont montré que les éditeurs de services de radio pouvaient difficilement être intéressés par une attribution directe de fréquences sur la bande L, en raison notamment du coût trop élevé des équipements à installer ; que, dans ces conditions et  compte tenu de l'incertitude sur les chances de succès de ce mode de diffusion, qui implique à la fois, pour le distributeur, d'installer des émetteurs coûteux couvrant l'ensemble du territoire à desservir et, pour les auditeurs, d'acquérir un équipement spécifique en plus du récepteur nécessaire à la réception des programmes de radio en mode numérique, le CSA a décidé d'attribuer à un distributeur, après mise en concurrence, une partie des fréquences dont il dispose sur la bande L ; que les conditions dans lesquelles il a procédé à la mise en concurrence des candidats ne sont pas contestées ; que le syndicat requérant ne saurait soutenir que la seule circonstance qu'à l'issue d'une telle procédure de mise en concurrence la SAS Onde numérique ait obtenu des droits exclusifs caractériserait l'existence d'un abus de position dominante ou d'une entrave au libre exercice de la concurrence, que le CSA aurait dû éviter ; 

              7. Considérant, en second lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que la SAS Onde numérique est, du fait de la décision litigieuse, l'unique distributeur sur les fréquences qui lui ont été  attribuées sur la bande L et qu'elle distribuera vingt services de radio, dont cinq qu'elle édite elle-même, ainsi que le service Musica A, service musical comportant quarante-trois thématiques différentes, et le service info trafic, service d'information sur la circulation automobile ; que rien n'interdisait au CSA de délivrer une autorisation à un distributeur qui édite par ailleurs certains des services qu'il distribue ; que si le syndicat requérant soutient qu'une telle autorisation  ne peut conduire qu'à des abus de position dominante et à des pratiques entravant le libre exercice de la concurrence, que le CSA était tenu d'éviter, il n'apporte pas, à l'appui de ce moyen, de précisions suffisantes permettant d'en apprécier le bien-fondé ;

              En ce qui concerne les autres moyens :

              8. Considérant, en premier lieu, que l'annexe II de la décision attaquée impose à la SAS Onde numérique, en sa qualité de distributeur, de couvrir 20 % de la population, répartis sur au moins trois régions administratives trois ans après l'octroi de l'autorisation, 40 % répartis sur au moins 11 régions administratives cinq ans après la délivrance de l'autorisation et 60 % dont au moins 25 % de la population de chaque région administrative sept ans après la délivrance de l'autorisation ; que, compte tenu de ces objectifs précisément chiffrés et eu égard au coût des équipements à installer et au caractère entièrement nouveau du service qu'il s'agit de déployer, le moyen tiré de ce que le CSA aurait méconnu l'objectif de gestion optimale de la ressource radioélectrique en attribuant une seule autorisation pour l'ensemble du territoire à un distributeur, qui ne serait soumis qu'à des obligations limitées en matière de couverture du territoire, doit être écarté ;

              9. Considérant, en deuxième lieu, que l'offre de services de la SAS Onde numérique au vu de laquelle le CSA lui a octroyé l'autorisation attaquée comprend sept radios du service public éditées par Radio France, quatre radios éditées par la SA A2PRL, filiale du groupe Lagardère, Europe 1 + édité par le groupe Lagardère, BFM TV, Ouï 2, Euronews ainsi que cinq services édités par la SAS Onde numérique elle-même, " Psy et co ", " H comme histoire ", " XY ", " Wanabi " et " Passion sports " ;  que le bouquet autorisé inclut en outre, ainsi qu'il a été dit, un service musical comportant quarante-trois thématiques différentes couvrant tous les styles de musique et un service consacré à des informations relatives à la circulation automobile ; qu'indépendamment des radios du service public, cette offre de services radiophoniques comprend ainsi un service généraliste, deux services d'informations, un service musical, trois services destinés respectivement au public féminin, au public masculin et aux enfants de sept à dix ans et six services consacrés respectivement aux sports, à l'histoire, aux débats d'actualité, aux débats sur la littérature et la culture, aux voyages et à la psychologie ; qu'eu égard à la diversité des éditeurs de ces services et de leurs contenus, le CSA n'a pas méconnu les impératifs prioritaires de sauvegarde du pluralisme des courants d'expression culturels et de diversification des opérateurs qu'il devait prendre en compte en application des dispositions du III de l'article 29-1 et de l'article 30-1 de la loi du 30 décembre 1986 ; 

              10. Considérant, en troisième lieu, que si le deuxième alinéa du III de l'article 29-1 de la loi du 30 septembre 1986 prévoit que, dans la limite de la disponibilité des ressources radioélectriques, les autorisations accordées aux distributeurs sont assorties d'obligations de reprise des services de radio préalablement autorisés en mode analogique dans la même zone géographique, c'est à la condition que ces services en fassent la demande ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que de telles demandes aient été faites par des éditeurs qui ne sont pas présents dans le bouquet  ; que si cette disposition permet par ailleurs au CSA d'imposer aux distributeurs la reprise de certains services préalablement autorisés en analogique, elle ne l'y contraint pas ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce qu'en accordant l'autorisation attaquée le CSA aurait méconnu les obligations de reprise des services autorisés en mode analogique doit être écarté ;

              11. Considérant, en quatrième lieu, qu'il ne résulte pas des dispositions de  l'article 43-11 de la loi du 30 septembre 1986, dans sa rédaction applicable à la date de la décision attaquée, que le législateur ait entendu imposer que la totalité des radios du service public soient accessibles gratuitement sur l'ensemble du territoire pour l'ensemble des modes de diffusion ; que les radios du service public qui seront diffusées sur la bande L continueront d'être accessibles gratuitement en mode analogique ; que dans ces conditions, et alors que l'annonce faite par le gouvernement dans un communiqué de presse du 6 septembre 2012 qu'il avait renoncé à ce que les radios du service public soient présentes sur la RNT gratuite ne saurait être utilement invoquée pour contester la légalité de la décision attaquée, le moyen tiré de ce que le CSA aurait méconnu les dispositions de l'article 43-11 en délivrant l'autorisation attaquée au motif que l'accès aux radios du service public comprises dans le bouquet distribué par la SAS Onde numérique sera payant doit être écarté ;

              12. Considérant, en cinquième lieu, qu'aux termes du dernier alinéa de l'article 41 de la loi du 30 septembre 1986, " Nul ne peut être titulaire d'une ou plusieurs autorisations relatives chacune à un service de radio dont l'audience potentielle cumulée terrestre dépasse 20 % des audiences potentielles cumulées de l'ensemble des services de radio, publics ou autorisés, diffusés par voie hertzienne terrestre..." ; que, pour  l'application de cette disposition, il y a lieu de se référer à la définition des services de radio prévue par l'article 2 de la loi du 30 septembre 1986, aux termes duquel la radio est définie comme " tout service de communication au public par voie électronique destiné à être reçu simultanément par l'ensemble du public ou par une catégorie de public et dont le programme principal est composé d'une suite ordonnée d'émissions comportant des sons " ; que le service dénommé Musica A, qui comporte des " bibliothèques " musicales thématiques, n'est pas un service de radio au sens de l'article 2 de la loi du 30 septembre 1986 et ne saurait donc être pris en compte ; qu'en outre, l'audience potentielle cumulée de la SAS Onde numérique doit être limitée aux auditeurs équipés d'un récepteur adéquat et ayant souscrit un abonnement ; que, dans ces conditions, il ne ressort pas des pièces du dossier que les cinq services de radio pour lesquels la SAS Onde numérique détient une autorisation conduisent la société à dépasser le seuil d'audience potentielle cumulée ci-dessus rappelé ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le CSA aurait méconnu les dispositions de l'article 41 de la loi du 30 septembre 1986 doit être écarté ; 

              13. Considérant, en sixième lieu, que le III de l'article 29-1 de la loi du 30 septembre 1986 et son article 30-5 imposent seulement au CSA de prendre en compte les impératifs prioritaires définis par l'article 29 de la même loi ; que les critères tirés de l'expérience acquise des candidats, du financement et des perspectives d'exploitation du service, qui figurent à l'article 29 de la loi, ne  sont pas au nombre de ces impératifs prioritaires ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le CSA aurait, en accordant l'autorisation attaquée à une société financièrement fragile et sans aucune expérience, méconnu les dispositions de l'article 29 ne saurait être accueilli ;

              14. Considérant, en dernier lieu, qu'aux termes de l'article 12 de la loi du 30 septembre 1986,  " les caractéristiques techniques des signaux émis pour la fourniture des services diffusés par voie hertzienne terrestre ou par satellite doivent être conformes à des spécifications techniques définies par arrêté interministériel, pris après avis du Conseil supérieur de l'audiovisuel ; lorsque ces signaux sont numérisés, leurs caractéristiques techniques sont normalisées. Cet arrêté précise également les conditions de la protection radioélectrique des services de communication audiovisuelle considérés " ; qu'aux termes de l'article 2 de l'arrêté du 3 janvier 2008 relatif à la radio diffusée en mode numérique par voie hertzienne terrestre ou par voie satellitaire en bande L ou en bande S fixant les caractéristiques des signaux émis, pris en application de l'article 12 de la loi : " La diffusion en mode numérique par voie hybride satellitaire et terrestre des services de radio est effectuée : /- dans la bande L  (452-1 492 MHz) ; /- conformément à la norme européenne TR 102 525, selon les spécifications techniques TS 102 550, TS 102 551-1 et TS 102 551-2 ; /- ou conformément à la norme européenne EN 302 583, selon les spécifications techniques TS 102 585 ; / - dans la bande S (1 980-2 010 et 2 170-2 200 MHz) conformément à la norme européenne EN 302 583, selon les spécifications techniques TS 102 585 " ; que ces dispositions ne font pas obstacle à ce que le CSA fasse référence, dans les annexes de la décision attaquée, à des recommandations émanant de l'Union internationale des télécommunications (UIT) non reprises par un arrêté ministériel pour fixer la méthode de calcul des niveaux de champ ; que l'article 5 de la décision attaquée, qui dispose que " l'offre de services de radio est diffusée selon la norme européenne TR 102 525 (SDR), selon les spécifications techniques TS 102 550, TS 102 551-1 et TS 102 551-2 applicables à la diffusion hertzienne terrestre dès lors que le distributeur diffuse son offre par voie hybride satellitaire et terrestre ", est conforme à la norme définie par l'arrêté pour toute diffusion dans la bande L ;  que si l'autorisation attaquée ne reprend pas la norme définie par l'arrêté pour une diffusion dans la bande S alors que la diffusion recourra aussi, dans le sens " espace-terre ", à la bande S, elle n'a ni pour objet ni pour effet d'écarter l'application des dispositions de l'arrêté qui s'imposent pour la diffusion par voie hertzienne en mode numérique de services de radio dans la bande S ; qu'au surplus, l'article 2 de l'arrêté du 3 janvier 2008 a été modifié par un arrêté du 16 août 2013 qui reprend les mêmes normes en bande L et en bande S ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que la décision attaquée méconnaîtrait les prescriptions de l'article 12 de la loi du 30 septembre 1986 n'est pas fondé ;

              15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de sa requête, que le SIRTI n'est pas fondé à demander l'annulation de la décision attaquée ;

              16. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du SIRTI, le versement de la somme de  3 500 euros à la SAS Onde numérique au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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		Article 1er : La requête du SIRTI est rejetée.

Article 2 : Le SIRTI versera la somme de 3 500 euros à la SAS Onde numérique au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : La présente décision sera notifiée au syndicat interprofessionnel des radios et télévisions indépendantes, au Conseil supérieur de l'audiovisuel  et à la SAS Onde numérique.