Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Par une requête enregistrée le 16 décembre 2010, la société Distrivit a demandé au tribunal administratif de la Guadeloupe, d'une part de condamner le département de la Guadeloupe à lui verser la somme de 19 212 859, 50 euros, en remboursement des droits de consommation sur les tabacs qu'elle estimait avoir indûment payés depuis 2001, avec les intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2001 et la capitalisation des intérêts au 31 décembre 2010 et la somme de 850 827,53 euros en réparation du préjudice qu'elle estimait avoir subi du fait de l'imposition de ces droits et, d'autre part, de condamner l'Etat à lui rembourser la somme de 1 663 093,06 euros correspondant à l'incidence de la taxe sur la valeur ajoutée sur le remboursement des droits de consommation. 

       Par une ordonnance n° 1000771 en date du 16 juillet 2013, le président de la 2ème chambre du tribunal administratif de la Guadeloupe a rejeté ces demandes comme portées devant une juridiction incompétente. 

       Par un arrêt n° 13BX02635 du 27 février 2014, la cour administrative d'appel de Bordeaux a annulé cette ordonnance en tant qu'elle a rejeté les conclusions de la société Distrivit tendant à la condamnation du département de la Guadeloupe à réparer le préjudice résultant du paiement du droit de consommation sur les tabacs ainsi qu'à la condamnation de l'Etat à lui rembourser le montant de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé le droit de consommation litigieux et a renvoyé au tribunal le jugement de ces conclusions.

       Par une décision n° 378627 du 15 février 2016, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a rejeté le pourvoi formé par le département de la Guadeloupe à l'encontre de l'arrêt n° 13BX02635 du 27 février 2014, de la cour administrative d'appel de Bordeaux en tant qu'il a annulé l'ordonnance du président de la 2ème chambre du tribunal administratif de Basse-Terre en date du 16 juillet 2013.

       Par un jugement n° 1401295 du 16 juin 2016, le tribunal administratif de la Guadeloupe a rejeté les conclusions susmentionnées de la société Distrivit 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 16 août 2016 sous le n° 16BX02833 et un mémoire enregistré le 8 juin 2017, la société Distrivit, représentée par MeC..., demande à la cour:

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de la Guadeloupe du 16 juin 2016 ; 

       2°) de condamner le département de la Guadeloupe et l'Etat à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - sa requête d'appel est recevable dès lors qu'elle a produit le jugement attaqué ; la circonstance que des pièces n'ont pas été annexées à sa requête ne méconnaît pas le principe du contradictoire, lesdites pièces, décisions de justice et textes législatifs et communautaires étant d'accès public ; 

       - son action en réparation n'est pas prescrite, même partiellement, dès lors que sa créance est soumise au délai de prescription spécifique prévu par l'article 352 du code des douanes qui renvoie à l'article 236 du code des douanes communautaire, lequel ne fixe aucune condition de délai au remboursement des droits à l'importation indus ; 

       - la décision en date du 15 octobre 2010 de rejet de sa réclamation préalable n'a pas été prise par le président du conseil général et est, dès lors, entachée d'incompétence ; 

       - elle est fondée à rechercher la responsabilité du département de la Guadeloupe du fait des délibérations qu'il a prises en application de l'article 268 du code des douanes, lesquelles sont incompatibles avec la directive 95/59/CE du 27 novembre 1995; 

       - contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif, cette directive était applicable dans les départements d'outre-mer jusqu'à l'entrée en vigueur à compter du 1er avril 2010 de la directive 2008/118CE du conseil du 16 décembre 2008 ; 

       - l'assiette de l'élément proportionnel des droits d'accises en Guadeloupe est le prix métropolitain, exogène au marché et qui intègre les droits d'accises en métropole ; elle est en tant que telle illégale puisqu'elle revient à édicter une taxe sur une base déjà taxée, le prix du tabac en métropole étant lui-même déterminé en intégrant, dans sa structure de prix, les droits d'accises et la taxe sur la valeur ajoutée métropolitaine ; elle subit ainsi les conséquences d'un mode de fixation illicite du droit de consommation, basé sur une assiette exogène et un empilement de taxes ; 

       - alors qu'elle ne pouvait pas appliquer le régime communautaire du droit de consommation dans les DOM puisqu'elle n'a pas opté pour l'application dans ces territoires de la directive 2008/118/CE, la France ne pouvait fixer l'assiette du droit comme il vient d'être dit puisque ce faisant, elle applique indirectement le régime communautaire du droit de consommation ; 

       - la procédure de perception du droit de consommation au moyen d'un formulaire communautaire (document administratif unique) est illégale dès lors que depuis 2008, les droits d'accises communautaires ne s'appliquent plus dans les DOM ; 

       - à compter de 2009, le département a fixé des taux différents pour les cigarettes homologuées et pour les cigarettes non homologuées (dont la vente est illicite en France) ; la fixation d'un taux d'imposition de 100 % pour les cigarettes homologuées et de 76 % pour les cigarettes non homologuées favorise ces dernières et entraîne ainsi une distorsion de concurrence prohibée par les articles 410-1 à 470-8 du code du commerce et les articles 101 à 109 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; cette discrimination est accentuée par le fait que le droit de consommation des cigarettes non homologuées est assis sur le prix moyen pondéré des cigarettes vendues en France continentale qui est publié une fois par an au journal officiel : tandis que l'augmentation des prix des cigarettes en France continentale impacte immédiatement le prix des cigarettes homologuées vendues en Guadeloupe, les cigarettes non homologuées ne sont impactées que plusieurs mois après ; cette différence de taxation est également contraire à l'article 8§3 de la directive 95/59/CEE qui interdisait toute taxation différenciée entre les produits homologués et non-homologués et s'apparente à une aide fiscale illégale, prohibée par l'article 87 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 

       - à compter de 2007, le département a imposé un prix minimum de vente pour le tabac, méconnaissant en cela la directive 95/59/CE en vertu de laquelle les fabricants et les importateurs de tabacs manufacturés déterminent librement leur prix de vente au détail ; ce faisant, il a méconnu le principe de libre circulation des marchandises et de libre concurrence ; par deux fois, la France a été sanctionnée par la cour de justice de l'Union européenne pour avoir instauré un prix minimum du tabac ; 

       - le préjudice qu'elle subit est d'autant plus important que la législation néerlandaise en vigueur dans l'île de Saint Martin crée à son détriment une distorsion de concurrence entre les entreprises martiniquaises et les entreprises du même secteur de ce territoire ; elle est victime de contrebande contre laquelle le département n'agit pas ; 

       - en application de l'article 349 traité sur le fonctionnement de l'Union européenne la mise en oeuvre de mesures dérogatoires dans les DOM est le monopole du Conseil de l'Europe ; 

       - le droit de consommation n'étant pas dû, la taxe sur la valeur ajoutée afférente à ce droit de consommation n'était pas due ; le tabac est ainsi taxé en Guadeloupe à un taux final de taxe sur la valeur ajoutée supérieur au taux de 8,5 % prévu par l'article 296 du code général des impôts ; 

       - les conditions d'engagement de la responsabilité du département de la Guadeloupe sur le fondement de la rupture du principe d'égalité devant les charge publiques et sur celui de la méconnaissance des engagements internationaux et communautaires sont remplies. 

       Par un mémoire, enregistré le 3 février 2017, le département de la Guadeloupe, représenté par MeA..., conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Distrivit à lui verser la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que : 

       - les créances invoquées et antérieures au 1er janvier 2006 sont prescrites en application de la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 ; 

       - les directives 95/59/CE du Conseil du 27 novembre 2005 et 2008/118/CE du Conseil du 16 décembre 2008 n'étaient pas applicables en Guadeloupe ; par suite, le tribunal administratif a considéré à bon droit que les moyens tirés de la violation de la directive 95/59/CE étaient inopérants ; 

       - le moyen tiré de ce que la directive 2008/118/CE du Conseil du 16 décembre 2008 introduirait une discrimination entre ressortissants français et européens contraire à l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne peut, en tout état de cause, qu'être écarté dès lors qu'il n'appartient pas au juge administratif de résoudre un éventuel conflit de normes internationales ; 

       - le moyen tiré de ce que la France aurait entendu opter pour l'application en Guadeloupe de la directive 2008/118/CE du Conseil du 16 décembre 2008 manque en fait, le régime applicable trouvant sa base légale dans l'article 268 du code des douanes qui n'a pas été pris pour l'application du droit communautaire ; 

       - le moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de la décision de rejet de la réclamation préalable est irrecevable en tant qu'il se rattache en appel à une cause juridique distincte ; il est, en tout état de cause, inopérant et mal fondé ; 

       - le moyen qui tend à contester une double imposition illégale revient à contester la constitutionnalité de l'article 268 du code des douanes ; or, cet article a été jugé conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans sa décision QPC n° 2013-290/291 ; 

       - en fixant par sa délibération du 1er avril 2009 le taux applicable aux produits homologués à 100 % et le taux applicable aux produits non homologués à 76 %, le conseil général de la Guadeloupe n'a fait qu'exercer les pouvoirs que la loi lui avait dévolus, dans les limites circonscrites par celles-ci ; le moyen tiré de ce que cette délibération procèderait d'une violation de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, texte qui ne peut être invoqué isolément, est inopérant et n'est pas fondé ; 

       - dès lors qu'il n'entre pas dans la compétence du département d'intervenir en matière pénale pour lutter contre la contrebande, il ne saurait lui être reproché de ne pas avoir pris de mesures en ce sens ; en tout état de cause, la société requérante s'en tient à de simples allégations et ne démontre pas l'existence d'une faute ; 

       - à supposer même qu'une faute puisse être retenue à son encontre, sa responsabilité ne saurait être engagée dès lors que ni le préjudice ni le lien de causalité ne sont établis. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 28 mars 2017, le ministre de l'économie et des finances, représenté par la SCP d'avocats Normand et associés, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Distrivit à lui verser la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que : 

       - la requête d'appel est irrecevable en l'absence de production de la décision attaquée et de la pièce justifiant de la date de dépôt de sa réclamation préalable et en raison de la non-conformité de l'inventaire détaillé des pièces aux dispositions de l'article R. 412-2 du code de justice administrative ; 

       - les sommes prétendument acquittées à tort au titre du droit de consommation avant le 1er janvier 2006 sont prescrites en application de la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968, le recours indemnitaire préalable ayant été formé le 30 septembre 2010 ; 

       -les conditions de l'engagement de la responsabilité de l'Etat ou du département de la Martinique du fait des lois, tant sur le fondement du principe de la rupture de l'égalité devant les charge publiques que sur celui de la méconnaissance des engagements internationaux et communautaires ne sont pas remplies ; 

       - les demandes indemnitaires au titre du droit de consommation et de la taxe sur la valeur ajoutée contreviennent au principe de l'exception de recours parallèle ;

       - la société n'apporte pas la preuve de l'existence et du montant des préjudices allégués. 

       Par ordonnance du 30 mars 2017, la clôture d'instruction a été fixée, en dernier lieu, au 14 juin 2017 à 12h00. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des douanes ; 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Marianne Pouget, 

       - les conclusions de Mme Frédérique Munoz-Pauziès, rapporteur public,

       - et les observations de MeB..., représentant le ministre de l'action et des comptes publics.

       Une note en délibéré présentée par le ministre de l'action et des comptes publics a été enregistrée le 9 février 2018. 

       Considérant ce qui suit :

       1. La société Distrivit a demandé au tribunal administratif de la Guadeloupe de condamner, d'une part le département de la Guadeloupe à lui verser la somme de 19 212 859, 50 euros, en remboursement des droits de consommation sur les tabacs qu'elle aurait indûment payés, et celle de 850 827,53 euros en réparation du préjudice qu'elle estimait avoir subi à la suite du versement de ces droits et, d'autre part, l'Etat à lui payer la somme de 1 663 093,06 euros correspondant à l'incidence de la taxe sur la valeur ajoutée sur les droits de consommation perçus. Par une ordonnance n° 1000771 du 16 juillet 2013, le président de la 2ème chambre du tribunal administratif de la Guadeloupe a rejeté ces demandes comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître. Par un arrêt n°13BX02635 du 27 février 2014, la cour administrative d'appel de Bordeaux a annulé cette ordonnance en tant qu'elle a rejeté les conclusions de la société Distrivit tendant à la condamnation du département de la Guadeloupe à réparer le préjudice résultant du paiement du droit de consommation et à la condamnation de l'Etat à lui rembourser le montant de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé le droit de consommation litigieux et lui a renvoyé le jugement de ces conclusions. Par une décision n° 378627 du 15 février 2016, le Conseil d'Etat a rejeté le pourvoi formé par la société Distrivit contre cet arrêt. La société Distrivit relève appel du jugement n° 1401295 du 16 juin 2016 par lequel le tribunal administratif de la Guadeloupe a rejeté ces demandes.

       Sur les conclusions à fin d'indemnisation dirigées contre le département de la Guadeloupe : 

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir et l'exception de prescription quadriennale opposées en défense : 

       2. La société Distrivit demande la condamnation du département de la Guadeloupe à lui verser la somme de 19 212 859, 50 euros correspondant au montant du droit de consommation qu'elle a dû acquitter et dont elle a été illégalement privée. 

       3. La demande de la société Distrivit tend ainsi à l'obtention d'une indemnité de montant égal à celui du droit de consommation qu'elle estime avoir supporté, en réparation du préjudice que sa charge a constitué pour elle, et par le moyen que ce préjudice est imputable à l'illégalité des délibérations adoptées par le conseil général de la Guadeloupe en application de l'article 268 du code des douanes. Cette demande a ainsi, en réalité, le même objet qu'une demande aux fins de restitution du droit de consommation acquitté avec les intérêts moratoires y afférents et ne peut être présentée que dans les formes et les délais prévus par l'article 357 bis du code des douanes. Elle est par suite irrecevable et en outre présentée devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître. 

       4. En troisième lieu, la société Distrivit sollicite la condamnation du département de la Guadeloupe à lui verser une somme de 850 827,53 euros en réparation des préjudices qu'elle a subis au titre de la période comprise entre 2001 et 2010. 

       5. Elle prétend que le département de la Guadeloupe l'a placée dans une situation où, ne commercialisant que des produits homologués subissant un droit de consommation plus important que celui qui s'applique aux tabacs non homologués, elle a subi une distorsion de concurrence injustifiée. Selon la société requérante, l'impact sur ses ventes est d'autant plus important qu'elle est victime, à l'instar des autres sociétés exerçant leur activité en Guadeloupe, d'une recrudescence de la contrebande générée par le régime fiscal avantageux dont bénéficient les produits du tabac dans la partie néerlandaise de l'île de Saint Martin et contre laquelle le département de la Guadeloupe n'agit pas. 

       6. Toutefois, la société ne précise par la réalité et la consistance de ses préjudices économiques selon qu'ils résulteraient du barème des taux du droit de consommation du tabac tels qu'ils ont été fixés par le conseil général en fonction de la nature des produits, d'une part, ou, d'autre part, des effets de la contrebande du tabac préjudiciant à la vente de tous les tabacs soumis au droit de consommation. En outre, alors que la société demande réparation du préjudice financier qu'elle aurait subi entre 2001 et 2010, il résulte de l'instruction que ce n'est que par une délibération du 1er avril 2009 que le conseil général de la Guadeloupe, usant de la faculté ouverte par les dispositions de l'article 268 du code des douanes, a fixé un taux de 100 % pour les tabacs homologués et un taux de 76 % pour les tabacs non homologués. La société n'apporte, en tout état de cause, aucun élément précis permettant d'apprécier l'impact réel de ces différences de taux sur les ventes et le jeu de la concurrence, et par suite, sur la réalité et le montant du préjudice financier qu'elle aurait subi de ce fait. En tout état de cause, la société ne saurait incriminer la responsabilité du département de la Guadeloupe en raison de la fixation d'un tarif fiscal élevé sur les produits du tabac destiné à freiner la consommation de ces produits et répondant ainsi à un objectif légitime de protection de la santé publique. 

       7. Enfin, la société Distrivit n'établit pas davantage l'existence et l'étendue du préjudice économique qu'elle aurait elle-même subi du fait de l'institution d'un prix de détail des cigarettes par le département de la Martinique à compter de l'année 2007, alors que tous les opérateurs du secteur ont dû se soumettre à cette réglementation. 

       8. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d'indemnisation dirigées par la société Distrivit contre le département de la Guadeloupe ne peuvent qu'être rejetées.

       Sur les conclusions dirigées contre l'Etat tendant au remboursement de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé le droit de consommation : 

       9. Les conclusions aux fins de remboursement de la taxe dirigées contre l'Etat ne peuvent être présentées que dans les formes et les délais prévus par l'article L. 199 du livre des procédures fiscales. Elles sont par suite irrecevables. 

       10. Il résulte de tout ce qui précède que la société Distrivit n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de la Guadeloupe a rejeté ses demandes. 

       Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge du département de la Guadeloupe et de l'Etat qui ne sont pas partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de condamner la société Distrivit à verser la somme de 1 500 euros au departement de la Guadeloupe et une somme de même montant à l'Etat sur le fondement des mêmes dispositions. 

        DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Distrivit est rejetée. 

Article 2 : La société Distrivit versera au département de la Guadeloupe la somme de 1 500 euros et une somme de même montant à l'Etat sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Distrivit, au département de la Guadeloupe et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Délibéré après l'audience du 26 janvier 2018 à laquelle siégeaient :

M. Philippe Pouzoulet, président,

Mme Marianne Pouget, président-assesseur,

Mme Sylvande Perdu, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 2 mars 2018.

Le rapporteur,

Marianne Pouget

Le président,

Philippe Pouzoulet

Le greffier,

Florence Deligey

       La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 16BX02833