Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société pharmacieA..., Mme B...A...et M. C...A...ont demandé au Tribunal administratif de Paris, d'une part, d'annuler les décisions du directeur de la Caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) des Deux-Sèvres du 22 mars 2012 et du directeur général de l'Union nationale des caisses d'assurance maladie (UNCAM) du 28 juillet 2012 prononçant à leur encontre la sanction de déconventionnement pour un mois ferme, d'autre part, de condamner solidairement la CPAM des Deux-Sèvres et l'UNCAM au paiement d'une somme de 4 610 euros en réparation des préjudices subis pour l'embauche d'un pharmacien remplaçant, enfin de mettre à la charge solidairement de la CPAM des Deux-Sèvres et de l'UNCAM une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n°1217507/6-3 du 28 mai 2014, le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 4 août 2014 et un mémoire ampliatif enregistré le 30 septembre 2015, la société pharmacieA..., Mme A...et M. A...représentés par la Pplc avocats, demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°1217507/6-3 du 28 mai 2014 ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, les décisions du directeur de la Caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) des Deux-Sèvres du 22 mars 2012 et du directeur général de l'Union nationale des caisses d'assurance maladie (UNCAM) du 28 juillet 2012 prononçant à leur encontre la sanction de déconventionnement pour un mois ferme ;

       3°) de condamner solidairement la CPAM des Deux-Sèvres et l'UNCAM au paiement d'une somme de 4 610 euros en réparation des préjudices subis pour l'embauche d'un pharmacien remplaçant ;

       4°) de solidairement mettre à la charge de la CPAM des Deux-Sèvres et de l'UNCAM une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent que :

       - la décision du directeur de l'UNCAM du 28 juillet 2012 n'étant que la confirmation de la décision initiale du 22 mars 2012 du directeur de la CPAM des Deux-Sèvres rendue sous l'empire de la convention de 2006, les dispositions de la convention de 2012 ne peuvent s'appliquer ; 

       - en ce qui concerne le grief tiré du manquement à l'obligation de substitution des princeps génériquables, aucun élément ne vient établir que l'Assurance maladie aurait vérifié que les ordonnances portaient la mention " non substituable " ou que le refus de substitution n'aurait pas émané du patient lui-même ou ne résulterait pas du droit d'appréciation de l'intérêt de santé de ce dernier, légalement reconnu au pharmacien ;

       - en retenant un objectif de substitution de 60% sans référence à une liste de molécules auxquelles sont affectés des taux de pénétration recherchés annuellement au plan national, local et individuel, la CPAM a entaché sa décision d'illégalité ;

       - en assortissant la sanction de déconventionnement de l'obligation de recruter un pharmacien, l'assurance maladie a outrepassé ses pouvoirs dès lors que la dispense de frais accordé à certains assurés ne peut être remise en cause par une sanction prononcée à l'égard d'un tiers.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 6 février 2015, le ministre des affaires sociales, de la sante et des droits des femmes conclut au rejet de la requête ; il soutient qu'il s'en remet aux observations en défense de l'UNCAM.

       Par un mémoire en défense enregistré le 23 septembre 2015, la CNAMTS et l'UNCAM concluent au rejet de la requête et à la condamnation solidaire des appelants à leur verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; elles concluent que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

       Les parties ont été informées, par application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt de la Cour était susceptible d'être fondé sur deux moyens relevés d'office, tirés de l'incompétence du directeur de l'UNCAM pour prendre le 28 juillet 2012 une décision de sanction sur un recours formé contre une décision prise sur le fondement de la convention approuvée le 11 juillet 2006 et la méconnaissance du champ d'application de la loi (sanction infligée le 28 juillet 2012) n'étant pas en vigueur à la date des faits poursuivis.

       Par un mémoire enregistré le 5 octobre 2015, la CNAMTS et l'UNCAM ont répondu aux moyens d'ordre public soulevés par la Cour.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de la santé publique ; 

       - le code de la sécurité sociale ;

       - l'arrêté du 11 juillet 2006 portant approbation de la convention nationale organisant les rapports entre les pharmaciens titulaires d'officine et l'assurance maladie ;

       - l'arrêté du 4 mai 2012 portant approbation de la convention nationale organisant les rapports entre les pharmaciens titulaires d'officine et l'assurance maladie ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Julliard, 

       - les conclusions de M. Roussel, rapporteur public, 

       - les observations de Me Menage, avocat de la société pharmacie A...et autres ;

       - et les observations de Me Falala, avocat de l'UNCAM ; 

       Une note en délibéré, enregistrée le 7 octobre 2015, a été présentée par la ministre des affaires sociales, de la santé de la santé et des droits des femmes.

       Une note en délibéré, enregistrée le 15 octobre 2015, a été présentée pour l'UNCAM.

       Une note en délibéré, enregistrée le 15 octobre 2015, a été présentée pour la société pharmacie A...et autres.

       1. Considérant que par décision du 30 mars 2012 prise après avis favorable de la commission paritaire locale des pharmaciens réunie le 22 mars 2012 et sur le fondement de la convention nationale organisant les rapports entre les pharmaciens titulaires d'officine et l'assurance maladie approuvée par arrêté interministériel du 11 juillet 2006, la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) des Deux-Sèvres a décidé une sanction de déconventionnement d'un mois ferme à compter du 1er septembre 2012 à l'encontre de Mme A...et de M. A..., pharmaciens titulaires d'une officine dans les Deux-Sèvres, adhérents de cette convention ; que sur recours des intéressés, le directeur général de l'Union nationale des caisses d'assurance maladie (UNCAM) a prononcé à leur encontre le 28 juillet 2012, après avis favorable de la commission paritaire nationale (CPN) rendu le 27 juin 2012 et sur le fondement de la nouvelle convention nationale issue de l'arrêté interministériel du 4 mai 2012 entrée en vigueur le 6 mai 2012, une sanction de déconventionnement pour une durée d'un mois ferme à compter du 15 septembre 2012, assortie d'une obligation de recruter un pharmacien remplaçant durant la période d'exécution ; que la société PharmacieA..., Mme A...et M. A... relèvent appel du jugement du 28 mai 2014 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande tendant à l'annulation des décisions du directeur de la CPAM des Deux-Sèvres du 30 mars 2012 et du directeur général de l'UNCAM du 28 juillet 2012 ainsi qu'à la condamnation solidaire de la CPAM des Deux-Sèvres et l'UNCAM au paiement d'une somme de 4 610 euros en réparation des préjudices subis pour l'embauche d'un pharmacien remplaçant ;

       Sur les conclusions à fin d'annulation :

       Sur la compétence du directeur de l'UNCAM :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 162-16-7 du code de la sécurité sociale : " Un accord national conclu entre l'Union nationale des caisses d'assurance maladie et une ou plusieurs organisations syndicales représentatives des pharmaciens d'officine et soumis à l'approbation des ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale fixe annuellement des objectifs chiffrés moyens relatifs à la délivrance par les pharmaciens de spécialités génériques figurant dans un groupe générique prévu au 5° de l'article L. 5121-1 du code de la santé publique non soumis au tarif forfaitaire de responsabilité prévu par l'article L. 162-16 du présent code. Ces objectifs peuvent, le cas échéant, faire l'objet d'une modulation en fonction des spécificités propres à certaines zones géographiques et notamment du niveau constaté de délivrance des spécialités mentionnées au précédent alinéa. La dispense d'avance de frais totale ou partielle mentionnée au 4° de l'article L. 162-16-1 consentie aux assurés ainsi qu'aux bénéficiaires de la couverture maladie universelle complémentaire prévue à l'article L. 861-1, lors de la facturation à l'assurance maladie de médicaments appartenant à un groupe générique tel que défini à l'article L. 5121-1 du code de la santé publique, est subordonnée à l'acceptation par ces derniers de la délivrance d'un médicament générique, sauf dans les groupes génériques soumis au tarif forfaitaire de responsabilité défini à l'article L. 162-16 ou lorsqu'il existe des génériques commercialisés dans le groupe dont le prix est supérieur ou égal à celui du princeps. Cette disposition ne s'applique pas non plus dans les cas pour lesquels la substitution peut poser des problèmes particuliers au patient, y compris les cas prévus à l'article L. 5125-23 du code de la santé publique " ;

       3. Considérant, d'une part, qu'aux termes des deux premiers alinéas de l'article 65 de la convention nationale organisant les rapports entre les pharmaciens titulaires d'officine et l'assurance maladie approuvée le 11 juillet 2006 : " En cas de non-respect par le pharmacien des règles organisant ses rapports avec l'assurance maladie, notamment au regard des règles de dispensation et de facturation, une procédure conventionnelle d'examen des manquements est engagée par les parties conventionnelles locales sur initiative d'une caisse. Une procédure conventionnelle est engagée à l'encontre du pharmacien lorsque des manquements aux dispositions conventionnelles ou réglementaires lui sont reprochés. La procédure conventionnelle applicable en cas de manquement imputable à un pharmacien est décrite à l'annexe IV-3. " ; qu'aux termes de l'article 66 de cette convention : " Les sanctions susceptibles d'être prononcées à l'encontre d'un pharmacien sont les suivantes : (...) un déconventionnement du pharmacien, avec ou sans sursis, pour une période ne pouvant aller au-delà de la date de renouvellement de la convention, assorti de l'obligation de recruter un pharmacien remplaçant le pharmacien titulaire déconventionné, pour la durée de la sanction - une suspension de la procédure de dispense d'avance des frais, avec ou sans sursis, pour une période ne pouvant aller au-delà de la date de renouvellement de la convention. Cette sanction ne peut être prononcée qu'en cas de manquements graves et répétés et uniquement sur décision du directeur de l'UNCAM après avis de la CPN et sur proposition du directeur de la caisse primaire du ressort géographique du pharmacien mis en cause. " ; qu'aux termes de l'article 68 de ladite convention : " Le pharmacien a la possibilité de présenter un recours consultatif auprès de la CPN contre toute sanction de : - déconventionnement d'au moins 15 jours ferme ou d'au moins 3 mois avec sursis ; (...). Les modalités de ce recours sont définies à l'article 5 de l'annexe IV-2. Ce recours suspend la décision des caisses. Dans le cas où la CPN est saisie, les voies de recours de droit commun restent ouvertes dès lors que la procédure conventionnelle est épuisée. " ; qu'aux termes de l'article 69 de cette même convention : " Dès lors que le directeur d'une caisse primaire souhaite que soit prononcée une décision de suspension de la procédure de dispense d'avance des frais, il saisit la CPN qui doit émettre un avis dans les conditions définies à l'annexe IV-2. Cet avis est transmis au directeur de l'UNCAM pour décision. " ;

       4. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 57 de la convention nationale organisant les rapports entre les pharmaciens titulaires d'officine et l'assurance maladie approuvée le 4 mai 2012 : " Dès lors que le directeur d'une caisse primaire souhaite que soit prononcée une décision de déconventionnement ferme d'au moins quinze jours ou d'au moins trois mois avec sursis, il saisit la CPN qui doit émettre un avis dans les conditions définies à l'annexe IV.3. Cet avis est transmis au directeur de l'UNCAM pour décision. " ; qu'aux termes de l'article 61 de cette convention : " Les procédures conventionnelles en cours à la date d'application de la convention se poursuivent et sont examinées au regard des dispositions de la présente convention. Les sanctions conventionnelles en cours d'exécution au moment de l'entrée en vigueur de la présente convention s'appliquent jusqu'à leur terme " ; 

       5. Considérant que si la décision du directeur de la CPAM des Deux-Sèvres du 30 mars 2012 prononçant une sanction de déconventionnement d'un mois ferme à compter du 1er septembre 2012 à l'encontre des appelants a été prise sous l'empire des dispositions de la convention nationale organisant les rapports entre les pharmaciens titulaires d'officine et l'assurance maladie approuvée le 11 juillet 2006, il est constant que les intéressés ont saisi la CPN, sur le fondement de l'article 68 de cette convention, d'un recours consultatif, le 9 mai 2012, soit postérieurement à l'entrée en vigueur, le 6 mai 2012, de la nouvelle convention approuvée le 4 mai 2012 ; que si en vertu de l'article 61 précité de cette nouvelle convention, les procédures conventionnelles en cours devaient être examinées au regard des nouvelles dispositions qu'elle prévoyait, en l'absence de recours consultatif contre la décision de la CPAM prévu par la nouvelle convention, ces stipulations n'avaient pas pour effet de permettre au directeur de l'UNCAM de requalifier le recours consultatif formé à tort par les appelants en une saisine directe du directeur de la CPAM des Deux-Sèvres émettant un souhait qu'une sanction de déconventionement soit prononcée à l'encontre des intéressés ; que, par suite, en l'absence de recours juridictionnel, seul ouverts à M. et MmeA..., la mesure de déconventionnement d'un mois ferme prononcée à leur encontre par la CPAM était définitive à la date où le directeur de l'UNCAM s'est incompétemment prononcé le 28 juillet 2012 ; qu'il en résulte que la décision du directeur de l'UNCAM du 28 juillet 2012 doit être annulée ;

       Sur le bien-fondé de la sanction prononcée par le directeur de la CPAM :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 7 de l'avenant n° 4 à l'accord national relatif à la fixation d'objectifs de délivrance de spécialités génériques, signé le 6 janvier 2006 et approuvé par arrêté interministériel du 7 juillet 2009 : " Il est créé un article 31 intitulé : " Des mesures de suivi de l'atteinte des objectifs " ainsi rédigé :." Lorsqu'il est constaté qu'un pharmacien ne respecte pas le dispositif législatif relatif à la suspension de la dispense d'avance de frais mis en place dans son département, ce professionnel peut faire l'objet, dans les conditions de l'article 65 de la convention nationale susvisée, de la mise en oeuvre à son encontre d'une procédure de sanction, sans préjudice des cas mentionnés au troisième alinéa de l'article L. 162-16-7 du code de la sécurité sociale, pour lesquels la dispense d'avance de frais ne saurait être subordonnée à l'acceptation par les assurés sociaux de la délivrance d'un médicament générique. Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, les parties signataires s'accordent pour renoncer à la mise en oeuvre de toute procédure de sanction conventionnelle à l'égard des pharmaciens ne respectant pas le dispositif législatif relatif à la suspension de la dispense d'avance de frais mis en place dans leur département, dès lors qu'ils justifient d'un taux de substitution de médicaments génériques supérieur ou égal à 55% calculé sur une période suffisante pour tenir compte du changement de répertoire. La spécificité de l'officine, son exercice pharmaceutique et son environnement devront être pris en compte et présentés en commission paritaire locale " ; 

       7. Considérant que pour prononcer la sanction contestée, le directeur de la CPAM s'est fondé sur le constat de manquements à l'accord national relatif à la délivrance des médicaments génériques, " notamment les dispositions relatives au dispositif de subordination du bénéfice de la dispense d'avance de frais à l'acceptation des médicaments génériques par les assurés sociaux sur la période allant d'août 2010 à décembre 2011 " date à laquelle le taux de substitution de médicaments génériques de l'officine s'établissait selon lui à 49,63%  ; qu'il ressort, d'une part, du procès-verbal de la séance du 17 février 2011 de la commission paritaire locale que MmeA..., qui comparaissait devant elle, y a reconnu " ne pas appliquer l'accord du tiers-Payant contre génériques, notamment pour ceux qui n'ont pas les moyens " ; que, d'autre part, le taux de substitution de 49,63% retenu par le directeur de la CPAM n'est pas sérieusement contesté par les appelants ; qu'ainsi la matérialité des faits doit être regardée comme établie ;

       8. Considérant que si les appelants font valoir qu'aucun élément ne vient établir que l'Assurance maladie aurait vérifié que les ordonnances portaient la mention " non substituable " ou que le refus de substitution n'aurait pas émané du patient lui-même ou ne résulterait pas du droit d'appréciation de l'intérêt de santé de ce dernier, légalement reconnu au pharmacien, il ressort des pièces du dossier que Mme A...a elle-même produit devant la commission paritaire locale des ordonnances portant la mention " non substituable " sans toutefois fournir d'explications probantes quant au faible taux de substitution constaté dans son officine au regard des taux constatés au niveau départemental, en particulier au regard du taux de 80% constaté dans les deux autres pharmacies du secteur ; que devant la commission, Mme A...a principalement fait part de ses réticences à délivrer des médicaments génériques et de ses doutes sur leur efficacité sans établir l'existence d'une spécificité de son officine justifiant le non-respect de l'objectif conventionnel de 55%, que les appelants ne sauraient se borner à remettre en cause, dès lors qu'ils y ont librement adhéré ; 

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société pharmacie A...et autres ne sont pas fondés à contester le bien-fondé de la sanction de déconventionnement d'un mois ferme à compter du 1er septembre 2012 prononcée à leur encontre par décision du directeur de la CPAM des Deux-Sèvres du 30 mars 2012 ;

       Sur les conclusions indemnitaires :

       10. Considérant que l'annulation de la décision du directeur général de l'UNCAM du 28 juillet 2012 implique que soit réparé le préjudice résultant pour la pharmacie A...de l'obligation de recruter un pharmacien remplaçant durant la période d'exécution de la période de déconventionnement ; qu'il sera fait une juste appréciation de ce chef de préjudice, compte tenu des justificatifs produits et de la contribution apportée par ce pharmacien à la réalisation du chiffre d'affaires de l'officine, en allouant à la société appelante une somme de 2 500 euros ;

       Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       11. Considérant que les dispositions susvisées font obstacle à ce que la CPAM des Deux-Sèvres, qui n'est pas perdante dans la présente instance, verse aux appelants une somme qu'ils demandent au titre des frais non compris dans les dépens ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce de mettre à la charge de l'UNCAM le versement à la société pharmacie A...et autres d'une somme de 1 500 euros sur le fondement de ces mêmes dispositions ;

DÉCIDE :

Article 1er : La décision du directeur général de l'UNCAM du 28 juillet 2012 est annulée.

Article 2 : L'UNCAM versera à la pharmacie A...une somme de 2 500 euros en réparation du préjudice résultant du recrutement d'un pharmacien remplaçant.

Article 3 : L'UNCAM versera à la société pharmacieA..., à Mme A...et à M. A... une somme totale de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le jugement n° 1217507/6-3 du 28 mai 2014 du Tribunal administratif de Paris est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société pharmacieA..., à Mme B...A..., à M. C... A..., à l'Union nationale des caisses d'assurance maladie, à la ministre des affaires sociales, de la santé et des droits des femmes et à la Caisse primaire d'assurance maladie des Deux-Sèvres.

Délibéré après l'audience du 5 octobre 2015, à laquelle siégeaient : 

- M. Bouleau, premier vice-président,

- M. Polizzi, président assesseur,

- Mme Julliard, première conseillère,

Lu en audience publique, le 23 octobre 2015.

La rapporteure,

M. JULLIARDLe président,

M. BOULEAULe greffier,

E. MOULIN

La République mande et ordonne à la ministre des affaires sociales, de la santé et des droits des femmes en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 10PA03855

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N° 14PA03559