Vu la procédure suivante :

              Par une requête sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 28 mars et 27 juin 2014 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société GDF Suez demande au Conseil d'Etat, d'une part, d'annuler pour excès de pouvoir la délibération de la Commission de régulation de l'énergie (CRE) du 17 octobre 2013 portant décision relative aux règles de commercialisation des capacités de transport à la liaison entre les zones Nord et Sud de GRTgaz, à l'interface entre GRTgaz et TIGF et aux interconnexions avec l'Espagne, ainsi que la délibération de la CRE du 23 janvier 2014 rejetant le recours gracieux qu'elle a présenté contre cette délibération et, d'autre part, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - le règlement n° 715/2009 du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 ;

               - la directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 ;

              - le règlement n° 984/2013 de la Commission du 14 octobre 2013 ;

              - le code de l'énergie ;

              - le décret n° 2004-251 du 19 mars 2004 ;

              - le décret n° 2006-1034 du 21 août 2006 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Bastien Lignereux, auditeur,  

              - les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public ;
1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 461-1 du code de l'énergie, issu de la loi du 16 juillet 2013 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union dans le domaine du développement durable : " Les entreprises qui utilisent le gaz naturel comme matière première ou source d'énergie et dont l'activité principale est exposée à la concurrence internationale peuvent bénéficier, pour certains de leurs sites, de conditions particulières d'approvisionnement et d'accès aux réseaux de transport et de distribution de gaz naturel. (...) Ces conditions particulières sont proportionnées aux modalités d'utilisation du gaz naturel et des réseaux de transport et de distribution par les sites bénéficiaires " ; qu'afin, notamment, de mettre en oeuvre ces dispositions, la Commission de régulation de l'énergie (CRE) a prévu, par une délibération du 17 octobre 2013, que les capacités de transport de gaz à l'interconnexion de la zone d'équilibrage Nord à la zone Sud sont allouées, jusqu'au 30 septembre 2018, en deux phases ; que la première phase, lors de laquelle une part des capacités disponibles est commercialisée à un tarif préférentiel dit " tarif régulé ", est réservée aux entreprises de la zone Sud mentionnées par les dispositions précitées de l'article L. 461-1, dénommées " consommateurs gazo-intensifs ", au prorata de leurs demandes ; que la seconde phase, qui donne lieu à une allocation par voie d'enchères, est ouverte à tous les consommateurs de capacités de transport de cette zone ; que, dans le dernier état de ses écritures, la société GDF Suez demande l'annulation pour excès de pouvoir de cette délibération, ainsi que de celle du 23 janvier 2014 par laquelle la CRE a rejeté son recours gracieux contre cette décision, en tant qu'elles produiraient des effets de droit postérieurement à la date de lecture de la décision du Conseil d'Etat, statuant au contentieux ;

              Sur la légalité externe des décisions attaquées :

              2. Considérant, en premier lieu, que ni les dispositions applicables du code de l'énergie ni, contrairement à ce que soutient la société, la directive du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché du gaz naturel n'obligeaient la CRE à procéder à une consultation préalable avant l'adoption des délibérations attaquées ; que lorsque l'autorité compétente procède à une telle consultation sans y être tenue, elle conserve la faculté d'apporter au projet, après la consultation, les modifications qui lui paraissent utiles, sans être dans l'obligation de procéder à une nouvelle consultation ; que, par suite, la circonstance que la délibération du 17 octobre 2013 diffère sur certains points des propositions soumises à consultation est sans incidence sur sa légalité ; que le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure de consultation ne peut, dès lors, qu'être écarté ;

              3. Considérant, en second lieu, qu'aucune disposition du droit interne ou du droit de l'Union européenne n'imposait que la délibération du 17 octobre 2013, qui présente un caractère réglementaire, soit motivée ; que, par suite, le moyen tiré de ce que sa motivation serait insuffisante, en ce qu'elle ne permettrait pas de déterminer si une étude économique approfondie a été menée, est sans incidence sur sa légalité ;

              Sur la légalité interne des décisions attaquées :

              En ce qui concerne la base légale :

              4. Considérant que la société requérante soutient que la délibération du 17 octobre 2013 est dépourvue de base légale, dès lors que les dispositions de l'article L. 461-1 du code de l'énergie, en l'absence du décret d'application prévu par l'article L. 461-2 du même code pour définir les entreprises entrant dans la catégorie des consommateurs gazo-intensifs, n'étaient pas encore applicables à la date à laquelle elle a été adoptée ; que, toutefois, la délibération attaquée constitue elle-même une mesure d'application de l'article L. 461-1 du code de l'énergie, sans laquelle la mise en oeuvre des dispositions de cet article est manifestement impossible ; que, par suite, cette délibération, prise pour l'application de ces dispositions, a été nécessairement adoptée à une date à laquelle ces dispositions n'étaient pas encore applicables et n'est pas illégale du fait que le décret prévu par les dispositions de l'article L. 461-2 du code de l'énergie n'est intervenu que le 30 octobre 2013 ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que la délibération serait dépourvue de base légale doit être écarté ;

              En ce qui concerne le choix de la CRE d'attribuer préférentiellement un volume de capacités de transport de gaz aux entreprises qualifiées de consommateurs gazo-intensifs :

              5. Considérant, en premier lieu, que la requérante soutient que la CRE a méconnu les dispositions précitées de l'article L. 461-1 du code de l'énergie en choisissant de les mettre en oeuvre par l'attribution d'un volume de capacités de transport de gaz aux entreprises qualifiées de consommateurs gazo-intensifs, plutôt que par une simple différenciation tarifaire entre ceux-ci et les autres consommateurs de capacités ; que toutefois, en prévoyant que les consommateurs gazo-intensifs peuvent bénéficier de " conditions particulières d'approvisionnement et d'accès aux réseaux de transport et de distribution de gaz naturel ", le législateur n'a pas limité les mécanismes d'accès privilégié aux réseaux dont il a autorisé la mise en oeuvre à la seule différenciation des tarifs d'acheminement ; que, par ailleurs, ce choix ne méconnaît pas, par lui-même, les dispositions du dernier alinéa de l'article L. 461-1 du code de l'énergie, en vertu desquelles les conditions particulières mentionnées au premier alinéa " sont proportionnées aux modalités d'utilisation du gaz naturel et des réseaux de transport et de distribution par les sites bénéficiaires " ; 

              6. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes du paragraphe 4 de l'article 16 du règlement du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant les conditions d'accès aux réseaux de transport de gaz naturel : " En cas de congestion physique, le gestionnaire de réseau de transport ou, le cas échéant, les autorités de régulation appliquent des mécanismes non discriminatoires et transparents d'attribution des capacités. " ; qu'aux termes du paragraphe 2 de l'article 16 de ce règlement : " Le gestionnaire de réseau de transport met en oeuvre et publie des mécanismes non discriminatoires et transparents d'attribution des capacités (...) " ; qu'enfin, aux termes du point 2.1.1 de l'annexe I à ce règlement : " Les mécanismes d'attribution des capacités et les procédures de gestion de la congestion favorisent le développement de la concurrence et la liquidité des échanges de capacités et sont compatibles avec les mécanismes commerciaux, dont les marchés spot et les centres d'échange. Ils sont souples et s'adaptent à l'évolution des conditions de marché. " ;  

              7. Considérant qu'en substituant au mécanisme d'attribution des capacités au prorata des demandes, jusqu'alors en vigueur, un mécanisme reposant sur deux phases d'allocation des capacités de transport de gaz dans les conditions rappelées au point 1 ci-dessus, la CRE a défini un mécanisme transparent, compatible avec les mécanismes commerciaux et qui ne porte pas atteinte à la liquidité des échanges ; que si la société requérante soutient que ce dispositif porte atteinte au développement de la concurrence sur le marché de la fourniture du gaz en zone Sud, il ressort au contraire des pièces du dossier qu'il vise à la favoriser, en retenant, dans le cadre de la seconde phase, un mécanisme d'enchères mettant en concurrence l'ensemble des fournisseurs de gaz, qui ne peuvent acquérir des capacités de transport que durant cette phase ; que, par suite, la décision attaquée ne méconnaît pas les dispositions précitées du règlement du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 ;

              8. Considérant, enfin, que si la société invoque également le règlement de la Commission du 14 octobre 2013 relatif à l'établissement d'un code de réseau sur les mécanismes d'attribution des capacités dans les systèmes de transport de gaz, celui-ci n'est entré en vigueur, aux termes de son article 28, que le vingtième jour suivant sa publication le 15 octobre 2013, soit après l'adoption de la délibération attaquée ; que, par suite, ce règlement ne peut être utilement invoqué pour contester cette délibération ; que la légalité d'une décision devant être appréciée au regard des dispositions applicables à la date de son adoption, la circonstance que le règlement invoqué était entré en vigueur à la date du rejet du recours gracieux introduit par la société contre cette décision est sans incidence sur ce point, dès lors que la requérante ne conteste pas les modifications de la délibération initiale résultant de cette seconde décision ;

              En ce qui concerne le volume des capacités de transport réservé aux entreprises qualifiées de consommateurs gazo-intensifs :

              9. Considérant que la société requérante soutient que la CRE a méconnu le principe de non-discrimination prévu par les dispositions précitées du paragraphe 4 de l'article 16 du règlement du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 ainsi que le principe d'égalité devant la loi en réservant aux entreprises entrant dans la catégorie des consommateurs gazo-intensifs un volume de capacités de transport manifestement disproportionné ; qu'à cet égard elle ne conteste ni l'existence d'une différence de situation entre ces entreprises et les autres consommateurs de capacités, ni la différence de traitement prévue par la loi, mais seulement l'ampleur de la différence de traitement résultant de la décision attaquée ;

              10. Considérant, toutefois, que si la délibération de la CRE a pour effet de réserver aux consommateurs gazo-intensifs, lors de la première phase d'allocation des capacités de transport, une part des capacités égale à 40 GWh/j de capacités fermes et 23 GWh/j de capacités interruptibles, soit près du quart des capacités disponibles pour les capacités fermes et près du cinquième pour les capacités interruptibles, il ne ressort pas des pièces du dossier que cette part serait excessive eu égard à leur part dans la demande totale de capacités ; que la CRE a plafonné les demandes de ces consommateurs, au titre de la première phase, à la moyenne de leur consommation au cours des deux années civiles précédant l'allocation ; que si la société requérante soutient que la CRE a prévu, pour la seconde phase seulement, de diminuer progressivement la part des capacités mises aux enchères sous forme de contrat annuel, ce mécanisme vise à favoriser la concurrence sur le marché de la fourniture du gaz en zone Sud et n'implique pas de diminution du volume global des capacités commercialisées lors de la seconde phase ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la différence de traitement que la CRE a prévue entre les consommateurs gazo-intensifs et les autres consommateurs de capacités ne serait pas proportionnée à la différence de situation entre eux  doit être écarté ;

              En ce qui concerne les mécanismes d'allocation des capacités de transport de gaz définis par la CRE :

              11. Considérant, en premier lieu, que la société requérante soutient que le mécanisme défini par la CRE de redistribution de l'excédent des recettes d'enchères, égal à la différence entre le prix régulé et le prix d'enchères effectif, aux consommateurs de capacités livrant des consommateurs finals de gaz situés en zone Sud méconnaît les dispositions précitées du règlement du 13 juillet 2009 ; que, toutefois, il ressort des termes mêmes de la délibération du 17 octobre 2013 qu'un tel mécanisme n'est qu'" envisagé " par cette décision, qui se borne à fixer des " orientations " et indique que les modalités de redistribution des excédents de recettes d'enchères seront définies dans une décision ultérieure relative aux tarifs de transport de gaz applicables à compter du 1er avril 2014 ; que, par suite, ces dispositions ont un caractère préparatoire ;  que le moyen de la société requérante sur ce point ne peut dès lors qu'être écarté ;

              12. Considérant, en second lieu, que la société requérante soutient que la possibilité offerte aux consommateurs gazo-intensifs de revendre sur le marché secondaire, sans limitation de prix, les capacités qu'ils ont acquises en phase 1, méconnaît les dispositions précitées du règlement du 13 juillet 2009 ainsi que celles de l'article L. 461-1 du code de l'énergie ; que le point 3.4.1 de la délibération du 17 octobre 2013 prévoit que la phase 2 d'attribution des capacités est ouverte à l'ensemble des consommateurs détenteurs d'un contrat d'acheminement leur permettant de souscrire des capacités sur le réseau principal de GRTgaz, y compris ceux qui ont pu accéder à la phase 1 ; qu'il en résulte que ces derniers ont la possibilité, lors des enchères de la phase 2, de revendre les capacités  qu'ils ont acquises au tarif régulé lors de la phase 1 ; que la CRE a entendu encadrer cette possibilité de revente en prévoyant, par sa seconde délibération du 23 janvier 2014, faisant ainsi partiellement droit au recours gracieux présenté par la société requérante, que si la consommation moyenne d'un site gazo-intensif est inférieure de plus de 20 % à la capacité acquise en phase 1, sur une durée d'un an, la capacité excédentaire est restituée ; que, toutefois, l'accès privilégié aux réseaux de transport que le législateur a autorisé pour les consommateurs gazo-intensifs n'est justifié, ainsi qu'il résulte des termes mêmes de l'article L. 461-1 du code de l'énergie, que par la circonstance que ces entreprises utilisent le gaz naturel comme matière première ou source d'énergie ; que, par suite, en prévoyant la possibilité pour les consommateurs gazo-intenstifs de revendre lors des enchères de la phase 2, sans limitation de prix, les éventuelles capacités excédentaires acquises lors de la phase 1, la CRE a retenu un mécanisme qui méconnaît, malgré l'encadrement défini par la délibération du 23 janvier 2014,  l'exigence de proportionnalité posée par le dernier alinéa de l'article L. 461-1 cité au point 1 ci-dessus ;

              En ce qui concerne le respect des obligations de service public auxquelles sont soumis les fournisseurs de gaz :

              13. Considérant qu'aux termes de l'article L. 121-32 du code de l'énergie : " I. - Des obligations de service public sont assignées : / (...) 2° Aux fournisseurs mentionnés aux articles L. 443-1 et suivants du présent code (...) / II. - Elles portent sur : / (...) 2° La continuité de la fourniture de gaz ; / 3° La sécurité d'approvisionnement ;/ (...) 9° La fourniture de gaz de dernier recours aux clients non domestiques assurant des missions d'intérêt général ; (...) " ; que le décret du 19 mars 2004 relatif aux obligations de service public dans le secteur du gaz fait obligation à tout fournisseur de gaz, en son article 1er, " d'avoir accès, directement ou indirectement, à plusieurs sources d'approvisionnement diversifiées géographiquement et suffisantes en quantité ", en son article 3, " d'assurer, sans interruption, la continuité de fourniture de gaz à ses clients dans la limite des quantités, des débits et des clauses stipulées par le contrat qui le lie à ces derniers " et, en son article 4, d'être " en mesure d'assurer la continuité de fourniture même [en cas de] disparition pendant six mois au maximum de la principale source d'approvisionnement dans des conditions météorologiques moyennes (...) " ; qu'enfin, aux termes du décret du 21 août 2006 relatif à l'accès aux stockages souterrains de gaz naturel, dans sa rédaction en vigueur à la date des décisions attaquées : " Au 1er novembre de chaque année, les volumes de gaz stockés par un fournisseur ne peuvent être inférieurs à 85 % des droits de stockage (...) de ses clients domestiques (...) et de ses autres clients assurant des missions d'intérêt général. " ;

              14. Considérant que la société requérante soutient qu'en réduisant le volume des capacités de transport de gaz à la liaison Nord-Sud auxquelles les fournisseurs de gaz, qui ne peuvent se fournir en capacités que lors de la phase 2, ont accès, en particulier du fait de la limitation des demandes de capacités de chaque consommateur, lors des enchères, à 1/5 du volume commercialisé total, la décision attaquée porte atteinte au respect, par les fournisseurs, des obligations de service public auxquelles ils sont soumis en application des dispositions précitées ; que, toutefois, ce moyen ne peut qu'être écarté, dès lors que la société requérante se borne à soutenir qu'au regard de son poids sur le marché de la fourniture du gaz, la limitation à 1/5 des capacités offertes, qui ne s'applique au demeurant qu'à partir du 2e tour d'enchères, ferait obstacle au respect de ces obligations, sans apporter d'éléments de nature à établir que ces obligations ne peuvent être satisfaites sans l'acquisition d'un volume de capacités à la liaison Nord-Sud supérieur à ce seuil ;

              En ce qui concerne le détournement de pouvoir :

              15. Considérant que le détournement de pouvoir allégué n'est pas établi ;

              16. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société GDF Suez est seulement fondée à demander l'annulation des délibérations qu'elle attaque en tant que le point 3.4.1 de la délibération du 17 octobre 2013, tel que complété par celle du 23 janvier 2014, n'exclut pas la possibilité pour les sites gazo-intensifs de revendre lors de la phase 2 les capacités de transport de gaz excédentaires qu'ils ont acquises lors de la phase 1 sauf lorsque, sur une durée d'un an, il est constaté que leur consommation moyenne journalière est inférieure de plus de 20 % aux capacités acquises en phase 1 ; 

              Sur les conclusions de la société requérante tendant à ce que le Conseil d'Etat limite dans le temps les effets de l'annulation :

              17. Considérant que si la société requérante fait valoir que la disparition rétroactive des délibérations attaquées serait à l'origine de perturbations sur le marché de l'attribution des capacités de transport de gaz à la liaison Nord-Sud, il ne ressort toutefois pas des pièces du dossier que l'annulation du point 3.4.1 de la délibération du 17 octobre 2013 en tant qu'il n'exclut pas la possibilité pour les sites gazo-intensifs de revendre lors de la phase 2 les capacités de transport de gaz excédentaires qu'ils ont acquises lors de la phase 1 soit de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits que des situations qui ont pu se constituer lorsqu'il était en vigueur ; qu'ainsi, en tout état de cause, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de limiter dans le temps les effets de l'annulation prononcée ;

              Sur les conclusions de la société requérante tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              18. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros à verser à la société GDF Suez au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre une somme à la charge de la société GDF Suez au titre de ces dispositions ;
D E C I D E :

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Article 1er : La délibération de la Commission de régulation de l'énergie du 17 octobre 2013 portant décision relative aux règles de commercialisation des capacités de transport à la liaison entre les zones Nord et Sud de GRTgaz, à l'interface entre GRTgaz et TIGF et aux interconnexions avec l'Espagne est annulée en tant que son point 3.4.1, tel que modifié par la délibération de la CRE du 23 janvier 2014 rejetant le recours gracieux présenté par la société GDF Suez contre cette délibération, n'exclut pas la possibilité pour les sites gazo-intensifs de revendre lors de la phase 2 les capacités de transport de gaz excédentaires qu'ils ont acquises lors de la phase 1 sauf lorsque, sur une durée d'un an, il est constaté que leur consommation moyenne journalière est inférieure de plus de 20 % aux capacités acquises en phase 1.

Article 2 : L'Etat (CRE) versera à la société GDF Suez (Engie) une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la société GDF Suez est rejeté.

Article 4 : Les conclusions présentées par la CRE au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à la société GDF Suez (Engie), à la Commission de régulation de l'énergie et à la ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie.