Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B...a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes qui lui ont été assignées au titre de l'exercice clos en 2005. 

       Par un jugement n° 1001923 du 28 novembre 2013, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés le 6 janvier 2014 et le 19 mai 2015, M.B..., représenté par MeC..., demande à la cour : 

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 28 novembre 2013 ;

       2°) de prononcer la décharge, ou à défaut, la réduction de ces impositions ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - l'administration ne pouvait procéder à une substitution de la base légale des redressements sans le faire bénéficier de la garantie tenant à la possibilité de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; 

       - l'administration n'établit pas que la dette de taxe sur la valeur ajoutée en litige, qui n'est pas justifiable, était atteinte de prescription au 30 septembre 2005 ; 

       - le projet de plan ne prévoyait aucune condition suspensive et le passif résultant de la procédure de liquidation judiciaire était injustifié dès le bilan clos au 30 septembre 1993 ;

       - l'erreur commise en 1993 étant intervenue plus de sept ans auparavant, elle ne peut donner lieu à aucune différence d'actif net taxable ; 

       - il n'a commis aucun manquement délibéré.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 10 avril 2014, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que les moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Kohler, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Goujon-Fischer, rapporteur public, 

        - et les observations de MeC..., représentant M.B....

       1. Considérant que M. B...a exercé à titre individuel, jusqu'au 1er mars 2005, une activité de transport de marchandises, puis, à compter de cette date, une activité de location de fonds ; qu'il a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période allant du 1er octobre 2004 au 31 décembre 2007 et qui a donné lieu à des redressements en matière de bénéfice industriel et commercial au titre de l'exercice clos en 2005 ; qu'il a demandé à être déchargé des cotisations supplémentaires d'impôts sur le revenu auxquelles il a été, en conséquence de ces redressements, assujetti au titre de l'exercice clos en 2005 ainsi que des majorations correspondantes ; qu'il relève appel du jugement du 28 novembre 2013 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       2. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a réintégré dans les résultats de l'activité de M. B...un passif correspondant au solde positif d'un compte intitulé " TVA à régulariser " d'un montant de 23 759 euros ; que la proposition de rectification du 20 novembre 2008 et la réponse aux observations du contribuable du 11 mars 2009 motivent cette réintégration par le fait que cette dette de taxe sur la valeur ajoutée serait prescrite et qu'il n'était donc plus justifié de la maintenir au passif de l'activité de M.B... ; que, contrairement à ce que soutient le ministre, la seule circonstance que, dans la proposition de rectification, l'administration ait utilisé le terme " injustifiée " au sujet de cette dette, alors que toute son argumentation tendait à démontrer que la dette en cause était prescrite, ne suffit pas à établir qu'elle a entendu, dès la proposition de rectification, fonder les rehaussements envisagés sur le double motif que la dette était prescrite et que le passif était injustifié ; que, toutefois, l'administration peut, à tout moment de la procédure, invoquer un nouveau motif propre à justifier l'imposition ; 

       3. Considérant qu'une telle substitution ne saurait avoir pour effet de priver le contribuable de la faculté, prévue par les articles L. 59 et L. 59 A du livre des procédures fiscales, de demander la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, lorsque celle-ci est compétente pour connaître du différend relatif à une question de fait dont la solution commande le bien-fondé du nouveau motif invoqué par l'administration ; 

       4.  Considérant que la question de savoir s'il existait une dette de taxe sur la valeur ajoutée de nature à minorer l'actif de l'activité de M. B...constitue une question de droit dont la commission départementale des impôts n'aurait pas été compétente pour connaître alors même que sa solution aurait dépendu de l'appréciation de questions de fait ; que, par suite, le motif tiré de ce que cette dette n'était pas justifiée doit être substitué au motif invoqué initialement, tiré de la prescription de cette dette, sans que cette substitution prive le contribuable de la garantie constituée par la consultation de la commission départementale des impôts ; 

       Sur le bien fondé de l'imposition :

       5. Considérant qu'il incombe au contribuable de justifier tant du montant des dettes inscrites au passif de son bilan que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; 

       En ce qui concerne la réintégration dans le résultat de l'exercice clos en 2005 d'un passif injustifié correspondant à une dette de taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 23 759 euros : 

       6. Considérant que M.B..., qui se borne à affirmer que son cabinet d'expertise comptable n'a pas été en mesure de fournir d'explications quant à l'origine de la dette de taxe sur la valeur ajoutée inscrite au compte 44580 " TVA à régulariser ", ne produit aucun élément de nature à justifier de la réalité de cette dette ; que, par suite, il n'est pas fondé à soutenir que le service ne pouvait réintégrer la somme de 23 759 euros dans le bilan de l'exercice clos en 2005 ;

       En ce qui concerne la réintégration dans le résultat de l'exercice clos en 2005 d'un passif injustifié correspondant à des dettes ayant fait l'objet d'un redressement judiciaire pour un montant de 179 944 euros : 

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts " (...) 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. (...) 4 bis. Pour l'application des dispositions du 2, pour le calcul de la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de l'exercice, l'actif net d'ouverture du premier exercice non prescrit déterminé, sauf dispositions particulières, conformément aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales ne peut être corrigé des omissions ou erreurs entraînant une sous-estimation ou surestimation de celui-ci. Les dispositions du premier alinéa ne s'appliquent pas lorsque l'entreprise apporte la preuve que ces omissions ou erreurs sont intervenues plus de sept ans avant l'ouverture du premier exercice non prescrit. (...) " ;

       8. Considérant qu'en vertu de ces dispositions, une erreur ou omission affectant l'évaluation d'un élément quelconque du bilan d'un des exercices non prescrits peut, si elle a été commise au cours d'un exercice clos plus de sept ans avant l'ouverture du premier des exercices non prescrits, être corrigée de manière symétrique dans les bilans de clôture et d'ouverture des exercices non prescrits, y compris dans le bilan d'ouverture du premier d'entre eux ; que le bénéfice de cette correction symétrique est toutefois limité aux erreurs ou omissions qui ne présentent pas le caractère d'une erreur comptable délibérée ;

       9. Considérant que M. B...a maintenu au passif des exercices clos en 2005, 2006 et 2007 une dette d'un montant de 179 444 euros alors qu'il avait bénéficié de remises de dettes consenties par ses différents créanciers dans le cadre d'un plan de redressement adopté en 1993 ; qu'en admettant même, comme le soutient le requérant, que le profit exceptionnel, né pour partie de ces remises de dettes, devait être constaté dès l'adoption du plan de redressement qui ne comportait pas de clause conditionnelle, soit en 1993, le maintien de cette dette au passif du bilan des exercices qui ont suivi l'expiration du plan de redressement, fixée au 31 décembre 2004, alors qu'à cette date, il était certain que cette dette ne donnerait lieu à aucun règlement, doit être regardé comme constituant une erreur comptable délibérée ; qu'il s'ensuit que M. B...n'est, en tout état de cause, pas fondé à demander, par voie de correction symétrique de bilan, la réparation de l'erreur en cause ;

       Sur les pénalités : 

       10. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré " ; 

       11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a assorti les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu de la pénalité de 40 % prévue en cas de manquement délibéré du contribuable ; que l'administration fait valoir que M. B...a maintenu au passif du bilan des dettes alors qu'il ne pouvait ignorer que ces dernières étaient éteintes, au plus tard, depuis le 31 décembre 2004 conformément au plan de redressement adopté en 1993 ; qu'elle démontre ainsi l'intention délibérée du contribuable d'éluder l'impôt, justifiant l'application aux impositions supplémentaires correspondantes de la majoration de 40 % prévue par les dispositions précitées ;

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  doivent être rejetées ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...B...et au ministre des finances et des comptes publics. 

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N° 14NC00036