Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A... B...ont demandé au tribunal administratif de Lille la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2005 et 2006, ainsi que des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1003678 du 8 juillet 2013, le tribunal administratif de Lille a prononcé la décharge de ces impositions.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 10 octobre 2013, le ministre de l'économie et des finances demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Lille du 8 juillet 2013 ;

       2°) de remettre ces impositions et les pénalités correspondantes à la charge de M. et MmeB....

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       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Domingo, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Marjanovic, rapporteur public.

       1. Considérant qu'en vertu du 3 de l'article 158 du code général des impôts, sont notamment imposables à l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, les revenus considérés comme distribués en application des articles 109 et suivants du même code ; qu'aux termes de l'article 111 de ce code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / (...) / c. Les rémunérations et avantages occultes ; / (...) " ;

       2. Considérant qu'en cas d'acquisition par une société à un prix que les parties ont délibérément majoré par rapport à la valeur vénale de l'objet de la transaction, ou, s'il s'agit d'une vente, délibérément minoré, sans que cet écart de prix comporte de contrepartie, l'avantage ainsi octroyé doit être requalifié comme une libéralité représentant un avantage occulte constitutif d'une distribution de bénéfices au sens des dispositions précitées de l'article 111 c du code général des impôts, alors même que l'opération est portée en comptabilité et y est assortie de toutes les justifications concernant son objet et l'identité du co-contractant, dès lors que cette comptabilisation ne révèle pas, par elle-même, la libéralité en cause ; que la preuve d'une telle distribution occulte doit être regardée comme apportée par l'administration lorsqu'elle établit l'existence, d'une part, d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé et, d'autre part, d'une intention, pour la société, d'octroyer, et, pour le cocontractant, de recevoir, une libéralité du fait des conditions de la cession, sans que cet avantage soit assorti d'une contrepartie ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme B... ont acquis en 2005, auprès de la société A et R Construction, un terrain à bâtir d'une superficie de 963 m², situé rue Guy Mollet à Wattrelos, sur lequel a été édifiée une maison d'habitation d'une surface habitable de 191 m² dans le cadre d'une opération de vente en l'état futur d'achèvement ; que l'administration établit que la somme acquittée par les intéressés pour acquérir le terrain et la construction neuve s'élevait à un montant de 215 333 euros HT ; que si les intéressés ont fait valoir que le service a omis de prendre en compte, dans la détermination de ce prix d'acquisition, une somme de 100 000 euros qui a fait l'objet d'un virement au profit de la société A et R Construction le 21 mars 2006, il résulte cependant des pièces figurant au dossier, que cette somme correspond, à concurrence d'un montant de 30 000 euros, à un apport en compte courant d'associé de M. B...et pour le solde de 70 000 euros au règlement de travaux concernant d'une part un autre immeuble et d'autre part l'aménagement d'une piscine réalisé au cours de l'année 2006 pour un montant de 20 246 euros TTC ; qu'enfin, il ne résulte pas de l'instruction que les factures que les contribuables ont acquittées directement auprès de divers prestataires de service pour un montant de 34 755 euros TTC (29 429 euros HT) correspondraient à des prestations que la société A et R Construction n'a pu assumer sur le chantier et que leur montant devrait ainsi s'ajouter au prix payé par M. et Mme B...pour l'acquisition de leur maison ; 

       4. Considérant que pour établir que la valeur vénale du terrain et de la maison d'habitation de M. et Mme B...s'élevait en fait à un montant de 405 434 euros HT, l'administration a pris comme terme de comparaison, à la suite de l'entretien intervenu entre le supérieur hiérarchique du vérificateur et les contribuables, le prix HT retenu dans le cadre d'une transaction réalisée à la même période auprès de la société A et R Construction, et portant sur une parcelle mitoyenne à celle de M. et MmeB..., d'une superficie de 938 m² et sur laquelle une maison d'habitation, d'une surface habitable de 148 m², a également été édifiée ; que le service a pu, sans entacher son évaluation d'inexactitude, prendre en compte la surface habitable des deux maisons, et non la surface hors oeuvre brute, dès lors que la surface habitable détermine, pour une large part, la valeur des biens de cette nature sur le marché ; qu'ainsi, et en l'absence de caractéristiques particulières tirées notamment de la situation ou de la conception des deux maisons d'habitation, l'élément de comparaison retenu par l'administration doit être considéré comme pertinent pour établir la valeur vénale des biens acquis par M. et Mme B...en 2005 ; qu'eu égard à l'écart significatif de 46 % relevé entre le prix de 215 333 euros HT auquel M. et Mme B...ont acquis leur bien immobilier et celui de 405 434 euros HT représentant la valeur vénale de ce bien, l'administration établit que la cession dont ils ont été bénéficiaires a été opérée à un prix minoré ;

       5. Considérant que M. et Mme B...ont fait l'acquisition, en 2006, auprès de la société A et R Construction, d'une piscine et d'un abri de jardin, pour un montant de 16 928,26 euros HT ; que pour établir que la valeur vénale de ces biens est de 55 947,06 euros HT, l'administration s'est référée au coût de construction de ces biens, calculé à partir des factures d'achat et du coût de la main-d'oeuvre employée auxquels elle a appliqué les coefficients de marge déclarés par la société au cours du contrôle dont elle a fait l'objet ; que, par cette méthode, que les contribuables n'ont pas utilement contestée, l'administration établit l'existence d'un écart de 69 % entre le prix d'acquisition de la piscine et de l'abri de jardin et la valeur vénale de ces biens ; que compte tenu du caractère significatif de cet écart, l'administration établit que le montant de la cession de ces biens à M. et Mme B...a été minoré ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. B...détenait 49 % du capital de la société A et R Construction et exerçait les fonctions de directeur technique salarié, après avoir été le co-gérant de droit de la société jusqu'en juillet 2004 ; que si son associé, qui détenait 51 % du capital social, avait la qualité de gérant de droit de la société, l'administration fait toutefois valoir que ce dernier, à la différence de M.B..., n'était pas salarié par la société et que M. B... participait activement à la conduite des affaires de l'entreprise, dès lors qu'il disposait de larges pouvoirs, non seulement pour le recrutement du personnel mais aussi pour la signature des contrats de sous-traitance, des projets clients et des marchés de gré à gré passés par sa société, de telle sorte qu'il ne pouvait ignorer la valeur réelle des constructions édifiées par la société qu'il représentait par ailleurs auprès de ses fournisseurs ; qu'il disposait également des pouvoirs nécessaires pour effectuer l'ensemble des opérations financières de la société dont il continuait à détenir une part très importante du capital social ; que, dans ces circonstances, l'administration, qui établit l'existence d'une véritable communauté d'intérêts entre M. B...et la société A et R Construction, doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe de l'intention de la société d'octroyer et de M. B... de recevoir une libéralité sous la forme d'une minoration tant du prix de vente d'une maison d'habitation que du coût de l'aménagement d'une piscine et d'un abri de jardin ; que ces libéralités, d'un montant de 190 101 euros HT en 2005 et 39 018 euros HT en 2006, doivent être imposées à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement des dispositions précitées de l'article 111 c du code général des impôts ; 

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à tort que le tribunal administratif de Lille a déchargé M. et Mme B...des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2005 et 2006 ; qu'il appartient toutefois à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. et Mme B...devant le tribunal administratif ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande " ; 

       9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, dans la proposition de rectification du 28 mars 2008, l'administration a mentionné tant l'origine que la teneur des documents comptables émanant de la société A et R Construction au vu desquels elle a établi les impositions supplémentaires en litige ; que M. et MmeB..., qui n'ont pas demandé communication de ces documents, ne sont pas fondés à soutenir que les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales auraient été méconnues ;

       Sur les pénalités :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui a été précédemment exposé que la société A et R Construction a délibérément minoré le prix de vente des biens immobiliers cédés en 2005 à M. et MmeB..., octroyant ainsi à ces derniers un avantage occulte et injustifié, alors que M. B..., compte tenu des fonctions qu'il exerçait au sein de la société, ne pouvait ignorer les insuffisances de facturation dont il a directement bénéficié et les avantages qu'il en a ainsi retirés ; que, dans ces conditions, l'administration, qui établit le caractère délibéré des manquements reprochés à M.B..., était fondée à appliquer la majoration prévue à l'article 1729 précité du code général des impôts ;

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre des finances et des comptes publics est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles M. et Mme B...ont été assujettis au titre des années 2005 et 2006 ; 

DÉCIDE :

       Article 1er : L'article 1er du jugement n° 1003678 du 8 juillet 2013 du tribunal administratif de Lille est annulé.

       Article 2 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles M. et Mme B...ont été assujettis au titre des années 2005 et 2006 sont remises à leur charge, ainsi que les pénalités correspondantes.

       Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au ministre des finances et des comptes publics et à M. et Mme A...B....

       Copie sera adressée à l'administrateur général des finances publiques chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal Nord.

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N°13DA01655