Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure : 

       La SA Sogev a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sociales auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2005 à 2009 et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1206195 du 18 avril 2014, le tribunal administratif de Marseille a réduit les bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés de la société pour les exercices 2005 et 2006 à hauteur du montant des factures de la SARL TVI, l'a déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices 2005 et 2006 correspondant à la réduction en base prononcée et a rejeté le surplus des conclusions de la requête de la société.

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 11 juillet 2014 et le 30 mars 2015, la SA Sogev, représentée par la SCPC..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 18 avril 2014 du tribunal administratif de Marseille en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions supplémentaires et des pénalités restant en litige. 

       La SA Sogev soutient que : 

       - les factures des sociétés Batisat, Gerede Bat et CGM concernaient des travaux réellement réalisés et doivent être partiellement admises en déduction et elle s'associe à la demande d'expertise formulée par M. B...dans l'instance n° 13MA03364 ;

       - les relations contractuelles entre elle et la société Provence Habitat étaient formalisées par un contrat d'assistance commerciale qui établit le montant de la rémunération de cette société dont l'intervention lui a permis d'obtenir trois marchés en 2007 de sorte que les commissions versées étaient déductibles ; 

       - le rejet des factures de la société Provence Habitat correspond à une violation du principe " non bis in idem " et l'administration ne saurait à la fois la priver de la possibilité de déduire ces commissions et corrélativement les imposer en tant que recettes chez la société Provence Habitat ; 

       - en raison de l'indépendance des procédures judiciaires et administratives, il n'est pas possible à l'administration d'opposer au contribuable un article du code civil pour établir des manquements à ses obligations fiscales ; 

       - en vertu du principe comptable du coût historique et dans l'ignorance du montant des travaux déjà effectués, il était impossible d'enregistrer une dette précise à l'égard de la personne qui avait déjà fait construire ;

       - le principe du remboursement des travaux déjà effectués ne saurait être contestable sauf à procurer à la société un enrichissement sans cause. 

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 10 novembre 2014 et le 12 août 2015, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés. 

       Vu :

       - le courrier adressé le 27 février 2015 aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les informant de la date ou de la période à laquelle il est envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et précisant la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2 ;

       - l'avis d'audience adressé le 9 octobre 2015 portant clôture immédiate de l'instruction en application des dispositions de l'article R. 613-2 du code de justice administrative ;

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code civil et notamment son article 555 ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Sauveplane, 

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public,

       - et les observations de MeC..., pour la SA Sogev.

       1. Considérant que la SA Sogev, qui a pour activité l'aménagement d'espaces adjoints à des constructions immobilières, a fait l'objet d'un contrôle sur pièces pour les exercices 2005 et 2006 et d'une vérification de comptabilité pour les années 2007 à 2009 à l'issue desquels l'administration l'a assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sociales pour les années 2005 à 2009, en suivant la procédure de redressement contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, qui ont été assorties des majorations de 40 et 80 % prévues à l'article 1729 du code général des impôts ; que la SA Sogev relève appel du jugement du 18 avril 2014 du tribunal administratif de Marseille en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande ; 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       En ce qui concerne les exercices clos en 2005 et en 2006 :

       2. Considérant que, dans le cadre de son droit de communication exercé auprès de l'autorité judiciaire le 6 décembre 2010, l'administration a été autorisée à prendre connaissance de l'ensemble des pièces versées au dossier d'instruction du 23 mai 2008 ouvert pour abus de biens sociaux et recel d'abus de biens sociaux ; que, dans le cadre de ses auditions en garde à vue, M.B..., alors président-directeur général de la société SA Sogev, a reconnu avoir mis en place un système de détournement de fonds à son profit par le règlement de fausses factures émises par des sous-traitants au moyen de chèques sans ordre ; qu'il a également reconnu, s'agissant de certaines sociétés, notamment les sociétés Gerede Bat, Batisat et SARL Bâtiment Rénovation, que certaines factures étaient fictives tandis que d'autres factures correspondaient, au moins partiellement, à des prestations réellement exécutées sur des chantiers pris en charge par la SA Sogev, sans être en mesure toutefois d'identifier les factures correspondant à ces prestations ; qu'en conséquence, l'administration a remis en cause la déductibilité de l'ensemble des factures à hauteur de 183 330 euros en 2005 et 75 811 euros en 2006 ;

       3.  Considérant que la SA Sogev soutient que les travaux facturés par les entreprises Batisat, CGM et Gerede Bat ont été effectivement réalisés sur des chantiers pour son compte et qu'ainsi les factures de ces sociétés étaient partiellement déductibles ; qu'elle demande également à la Cour d'ordonner une expertise ayant pour objet d'apprécier le coût des travaux qui ont été effectivement réalisés sur les chantiers où les entreprises Batisat, CGM et Gerede Bat sont intervenues ; 

       4. Considérant, en premier lieu, que si la SA Sogev a fait constater par huissier de justice l'existence de certains ouvrages réalisés sur divers chantiers en 2005 et 2006, il ne ressort nullement de ces constats que les entreprises Batisat, CGM et Gerede Bat auraient été effectivement à l'origine des travaux dont l'existence a ainsi été constatée ; que la SA Sogev ne produit aucun document qui pourrait être soumis à l'expert pour identifier la part des travaux qu'elle aurait réalisée ; que M. B... a d'ailleurs reconnu ne pas être en mesure d'identifier précisément les factures correspondant à des prestations réellement exécutées soit par des sous-traitants soit par la SA Sogev elle-même ; qu'un expert judiciaire ne serait pas davantage en mesure de procéder à une telle identification, eu égard notamment au délai écoulé depuis la réalisation des chantiers ayant donné lieu aux factures litigieuses et la difficulté d'accès aux factures des entreprises Batisat, CGM et Gerede Bat, qui sont des tiers au litige ; que, dès lors, la demande d'expertise formulée par la société requérante doit être rejetée dès lors qu'une telle expertise revêtirait un caractère frustratoire ; 

       5. Considérant, en second lieu, qu'il résulte de ce qui vient d'être dit que la SA Sogev ne peut être regardée comme apportant un commencement de preuve que certains des travaux facturés par les entreprises Batisat, CGM et Gerede Bat correspondraient à des travaux effectivement réalisés sur les chantiers pour son compte ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a refusé de les admettre en déduction du résultat imposable des exercices clos en 2005 et en 2006 ; 

       En ce qui concerne l'exercice clos en 2007 :

       6. Considérant que l'administration a constaté que la SA Sogev avait signé avec la société Provence Habitat sise à Aix-en-Provence une convention d'assistance commerciale qui avait pour objet de prévoir les conditions de rémunération de cette société pour les marchés apportés à la société requérante ; que cette dernière a comptabilisé à ce titre au cours de l'exercice 2007 des factures d'un montant total de 178 274,54 euros TTC ; que l'administration a estimé que la SA Sogev n'avait pas été en mesure de justifier du bien-fondé du versement de ces commissions et n'a pas admis, en conséquence, la déductibilité de ces commissions à concurrence de la somme de 149 059 euros hors taxe ; 

       7. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       8. Considérant que la SA Sogev soutient que les relations contractuelles existant entre elle et la société Provence Habitat étaient formalisées par un contrat d'assistance commerciale qui établit le montant de la rémunération de la société et que les commissions versées étaient déductibles ; qu'elle fait valoir que l'intervention de la société Provence Habitat lui a permis d'obtenir trois marchés en 2007, voie Georges Pompidou à Aix-en-Provence, au collège Louis Armand à Marseille et à la faculté des lettres d'Aix-en-Provence ; 

       9. Considérant que la SA Sogev établit que les commissions versées étaient calculées en conformité avec la convention signée avec la société Provence Habitat ; qu'elle établit également que son chiffre d'affaires était de 11 millions d'euros en 2007 et qu'après la résiliation de la convention en 2008, il a été ramené à 8 millions et s'est maintenu à ce niveau jusqu'à en 2011 ; qu'elle verse également aux débats les courriers qui établissent le rôle de la société Provence Habitat dans l'obtention des trois marchés susrappelés passés en 2007 et qui ont généré un chiffre d'affaires de 2 981 179 euros ; que les paiements de la SA Sogev ont été régulièrement déclarés par la société Provence Habitat ; que l'administration ne conteste pas utilement ces éléments en se bornant à soutenir que la société ne fournit pas des courriers commerciaux ou des comptes rendus de réunions ; que, dès lors, c'est à tort que l'administration a refusé d'admettre ces charges en déduction du résultat imposable ; que, dans ces conditions, la SA Sogev est fondée à demander la décharge du supplément d'imposition mis à sa charge à ce titre, à concurrence de la somme de 149 059 euros ;

       En ce qui concerne l'exercice clos en 2009 :

       10. Considérant que l'administration a constaté que la SA Sogev était propriétaire d'un terrain situé sur la commune des Pennes-Mirabeau et qu'un permis de construire avait été délivré à Mme D...A...le 9 avril 2008 autorisant sur ce terrain la construction d'une maison individuelle sur deux niveaux avec garage accolé d'une surface de 180,40 mètres carrés ; que Mme A... a fait réaliser au cours de l'année 2009 des travaux de construction pour un montant total de 159 952 euros ; que ce permis a été transféré à la société requérante le 25 novembre 2009 ; que l'administration a estimé qu'en application de l'article 555 du code civil, la SA Sogev détenait la propriété des constructions ainsi édifiées par un tiers et qu'en conséquence, ces travaux immobiliers auraient dû être inscrits à l'actif de l'entreprise en raison de sa qualité de propriétaire du terrain d'assise de la construction ;

       11. Considérant qu'aux termes du 2. de l'article 38 du code général des impôts rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés " et qu'aux termes de l'article 555 du code civil : " Lorsque les plantations, constructions et ouvrages ont été faits par un tiers et avec des matériaux appartenant à ce dernier, le propriétaire du fonds a le droit, sous réserve des dispositions de l'alinéa 4, soit d'en conserver la propriété, soit d'obliger le tiers à les enlever. (...) Si le propriétaire du fonds préfère conserver la propriété des constructions, plantations et ouvrages, il doit, à son choix, rembourser au tiers, soit une somme égale à celle dont le fonds a augmenté de valeur, soit le coût des matériaux et le prix de la main-d'oeuvre estimés à la date du remboursement, compte tenu de l'état dans lequel se trouvent lesdites constructions, plantations et ouvrages (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que le propriétaire sur le fonds duquel une construction a été édifiée peut renoncer à exiger la destruction aux frais du tiers de ladite construction mais se trouve dans ce cas redevable envers ce tiers d'une somme d'argent égale soit à l'augmentation de la valeur du fonds soit au coût des matériaux et de la main d'oeuvre utilisés ;

       12. Considérant que la SA Sogev soutient que le principe du remboursement des travaux déjà effectués ne saurait être contestable sauf à procurer à la société un enrichissement sans cause ; 

       13. Considérant qu'il résulte du procès-verbal du conseil d'administration de la SA Sogev en date du 30 juillet 2009 que celle-ci n'avait pas l'intention en 2009 de demander la destruction de l'immeuble mais d'achever sa construction et de le vendre ; qu'ainsi la société requérante devait comptabiliser en 2009 à l'actif de son bilan l'existence de l'immobilisation en cours d'édification par Mme A...sur le fonds lui appartenant pour un montant égal au coût des travaux en cours ; qu'elle devait, toutefois, également comptabiliser au passif une somme d'un égal montant représentant sa dette vis-à-vis de Mme A...en application du 3ème alinéa de l'article 555 du code civil ; qu'ainsi, l'augmentation de l'actif étant contrebalancée par une augmentation du passif d'un même montant, il n'en résulte aucune augmentation de l'actif net ; que, dès lors, la SA Sogev est fondée à demander la décharge du supplément d'imposition mis à sa charge à ce titre à concurrence de la somme de 159 952 euros en base ; 

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA Sogev est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'article 3 du jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de sa demande en ce qui concerne les suppléments d'imposition procédant, d'une part, du rejet des commissions versées en 2007 à concurrence de la somme de 149 059 euros à la société Provence Habitat et, d'autre part, de la réintégration à son actif, à concurrence de la somme de 159 952 euros, au titre de l'année 2009 des travaux réalisés par Mme A... ainsi que la réformation en ce sens du jugement ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Les bases imposables à l'impôt sur les sociétés de la SA Sogev sont réduites de la somme de 149 059 (cent quarante-neuf mille cinquante-neuf) euros au titre de l'exercice clos en 2007 et de la somme de 159 952 (cent cinquante-neuf mille neuf cent cinquante-deux) euros au titre de l'exercice clos en 2009. 

Article 2 : La SA Sogev est déchargée, au titre des années 2007 et 2009, de la fraction des suppléments d'impôt sur les sociétés correspondant aux réductions en base prononcées à l'article 1er.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Marseille en date du 18 avril 2014 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SA Sogev est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SA Sogev et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré après l'audience du 5 novembre 2015, à laquelle siégeaient :

- M. Bédier, président de chambre, 

- Mme Paix, président assesseur,

- M. Sauveplane, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 26 novembre 2015.

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N° 14MA03183