Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SAS Estenet a demandé au tribunal administratif de Montpellier de prononcer la décharge de la cotisation foncière des entreprises à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2010, 2011 et 2012, ainsi que le bénéfice du versement des intérêts moratoires sur les sommes restituées.

       Par un jugement n° 1603942 du 4 avril 2017, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 6 juin 2017, la SAS Estenet, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 4 avril 2017 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions en litige, assortie des intérêts moratoires ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - l'administration ne mentionne pas dans la proposition de rectification la date à laquelle elle estime que la société a débuté son activité, ni le faisceau d'indices sur lequel elle s'est fondée pour fixer la date de commencement de l'activité en méconnaissance de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

       - l'administration commet une erreur de droit en estimant que la condition de détention du capital doit dans tous les cas être remplie dès la constitution juridique de la société alors que cette condition doit être remplie à la date de son début effectif d'activité ;

       - la réponse aux observations du contribuable est insuffisamment motivée en méconnaissance de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales à défaut pour le vérificateur d'avoir indiqué les éléments concrets qui lui permettaient d'affirmer que l'activité avait débuté avant le 2 décembre 2009 ;

       - s'agissant d'un commerce à dominante alimentaire le début de l'activité doit correspondre à sa date d'ouverture au public, intervenue en l'espèce le 2 décembre 2009.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 30 novembre 2017, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la SAS Estenet ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus, au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Carotenuto, 

       - et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public.

       1. Considérant que la SAS Estenet, qui exploite un supermarché sous l'enseigne " Netto ", a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2010, 2011 et 2012 à l'issue de laquelle, l'administration lui a refusé le bénéfice du régime de faveur prévu par l'article 44 sexies du code général des impôts et sous lequel la société avait entendu se placer, au motif qu'elle ne satisfaisait pas à la condition fixée au II de cet article relative à l'absence de détention pour plus de 50 % du capital par d'autres sociétés ; que la SAS Estenet relève appel du jugement du 4 avril 2017 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation foncière des entreprises à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2010, 2011 et 2012 ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) " ; qu'une proposition de rectification, pour être régulière, doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de déterminer sa position quant aux rectifications envisagées ; qu'en revanche, l'appréciation portée sur la régularité de la motivation est indépendante de son bien-fondé ;

       3. Considérant que la proposition de rectification du 17 décembre 2013 adressée à la SAS Estenet mentionne l'impôt concerné, l'année d'imposition ainsi que les motifs de droit et de fait sur lesquels étaient fondés les rehaussements envisagés ; qu'elle précise à cet égard que le capital de la SAS Estenet a été détenu directement pour plus de 50 % par d'autres sociétés du 17 avril 2009 au 23 novembre 2009 et qu'ainsi, la société ne remplissait pas les conditions posées par l'article 44 sexies du code général des impôts pour bénéficier de l'exonération des bénéfices des entreprises nouvelles ; que les circonstances que la proposition de rectification ne mentionne pas notamment le faisceau d'indices pour établir la date à laquelle l'activité de la société a commencé effectivement et que la décision de rejet de la réclamation a, par la suite, précisé que la création de l'entreprise était antérieure au 24 novembre 2009 ne caractérisent pas une insuffisance de motivation ; que l'argument fondé sur " l'erreur de droit sur la situation de la société " commise par l'administration sur l'appréciation de la condition de détention du capital social est relatif au bien-fondé du rehaussement et demeure donc sans incidence sur la régularité de la procédure ; qu'ainsi, la proposition de rectification en litige comportait les indications permettant à la SAS Estenet d'accepter le rehaussement ou de formuler des observations ; qu'il s'ensuit que la requérante n'est pas fondée à soutenir que le document incriminé ne serait pas suffisamment motivé ; 

       4. Considérant, en second lieu, qu'aux termes du dernier alinéa de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée. " ; que dans la réponse aux observations du contribuable datée du 10 mars 2014, l'administration a répondu aux observations présentées le 14 février 2014 en ce qui concerne la condition de détention du capital social à la date de création de la société ; qu'il est mentionné que cette date s'entend de celle du début d'activité qui correspond à la date de commencement, déterminée à partir d'un faisceau d'indices attestant du début des opérations d'exploitation dont notamment l'achat des fournitures, l'embauche des premiers salariés et la disposition des immobilisations utiles à l'activité ; que l'administration a ainsi fait connaître à la société le faisceau d'indices qui lui permettait de considérer que ce début d'exploitation était nécessairement antérieur au 2 décembre 2009, date d'ouverture du magasin au public ; que par suite, cette réponse est suffisamment motivée au regard des dispositions citées ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts : " I. Les entreprises soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés, à l'exclusion des plus-values constatées lors de la réévaluation des éléments d'actif, jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A. (...). II. Le capital des sociétés nouvellement créées ne doit pas être détenu, directement ou indirectement, pour plus de 50 % par d'autres sociétés. Pour l'application du premier alinéa, le capital d'une société nouvellement créée est détenu indirectement par d'autres sociétés lorsque l'une au moins des conditions suivantes est remplie : a - un associé exerce en droit ou en fait une fonction de direction ou d'encadrement dans une autre entreprise, lorsque l'activité de celle-ci est similaire à celle de l'entreprise nouvellement créée ou lui est complémentaire ; b - un associé détient avec les membres de son foyer fiscal 25 % au moins des droits sociaux dans une autre entreprise dont l'activité est similaire à celle de l'entreprise nouvellement créée ou lui est complémentaire. (...) " ; qu'aux termes de l'article 1464 B du même code : " I. Les entreprises qui bénéficient des exonérations prévues aux articles 44 sexies et 44 septies, peuvent être temporairement exonérées, dans les conditions prévues à l'article 1464 C, de la cotisation foncière des entreprises dont elles sont redevables, pour les établissements qu'elles ont créés ou repris à une entreprise en difficulté, à compter de l'année suivant celle de leur création. " ; qu'il résulte de ces dispositions que la condition prévue au II de l'article 44 sexies du code général des impôts doit être remplie dès la création de l'entreprise ; que la date à laquelle une entreprise a été " créée " s'entend de celle à laquelle elle a effectivement commencé à exercer son activité ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les 2 500 actions de la SAS Estenet, constituée par acte sous seing privé du 14 mai 2009 et immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 19 novembre suivant, étaient intégralement possédées jusqu'au 23 novembre 2009 par deux sociétés ; que l'une de ces deux sociétés a vendu, le 24 novembre 2009, 2 499 actions à M. et Mme B... ; que M. B... a été désigné le même jour président de la société Estenet ; qu'il résulte de l'instruction que pour exercer son activité, la société a acquis du matériel industriel le 18 novembre 2009, réalisé des agencements ou des constructions le 19 novembre 2009 et des installations le 20 novembre 2009 ; qu'elle a, en outre, procédé à l'embauche d'un salarié le 23 novembre 2009 ; que dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration a considéré que la SAS Estenet devait être regardée comme ayant commencé à exercer son activité, et donc comme ayant été créée, avant le 24 novembre 2009, soit avant la cession des 2 499 actions au dirigeant de la société ; que si selon la SAS Estenet la date à laquelle la société a été créée est celle de l'ouverture du magasin au public, soit le 2 décembre 2009, elle n'établit, ni même n'allègue qu'elle était dans l'impossibilité de l'exploiter avant le 24 novembre 2009 ; que notamment, elle ne justifie pas qu'elle ne disposait pas avant cette date des autorisations nécessaires délivrées dans le cadre de la réglementation relative aux établissements recevant du public, alors qu'elle est seule en mesure de détenir ces éléments ; que son capital était donc détenu à plus de 50 % par d'autres sociétés lors de sa création, entre le 18 et le 23 novembre 2009 ; qu'elle ne remplissait donc pas la condition fixée au II de l'article 44 sexies du code général des impôts lui ouvrant droit à une exonération au titre de la cotisation foncière des entreprises prévue à l'article 1464 B du même code ;

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, que la SAS Estenet n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ; que, par suite, ses conclusions tendant au versement d'intérêts moratoires sur les sommes en litige doivent, en tout état de cause, être rejetées ;

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SAS Estenet la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS Estenet est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Estenet et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 20 mars 2018, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - Mme Chevalier-Aubert, président assesseur,

       - Mme Carotenuto, premier conseiller,

       Lu en audience publique, le 3 avril 2018.

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N° 17MA02347

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