Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société GE Healthcare Clinical Systems a demandé au Tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge des droits de retenue à la source auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2004 et 2005 et celle des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1109657 du 3 janvier 2013, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés les 15 mars 2013 et 1er juillet 2014, la SOCIETE GE MEDICAL SYSTEMS venant aux droits et obligations de la société GE Healthcare Clinical Systems, représentée par Me Bonneaud, avocat, demande à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ;

       2° de prononcer la décharge des droits de retenue à la source auxquels la société GE Healthcare Clinical Systems a été assujettie au titre des exercices clos en 2004 et 2005 et celle des pénalités correspondantes ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, outre le remboursement de la contribution acquittée sur le fondement de l'article R. 761-1 de ce code.

       Elle soutient que :

       - le jugement est irrégulier en ce qu'il n'expose pas les motifs pour lesquels la méthode appliquée par la société ne serait pas pertinente ; 

       - l'administration ne démontre pas l'existence d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur du bien cédé ;

       - la méthode à retenir pour apprécier l'adéquation des prix doit être fondée sur une politique définie par transaction ; la méthode du prix de revient majoré, qu'elle a appliquée au niveau de sa filiale allemande GE MSIT GmbH, est justifiée au regard de l'analyse fonctionnelle des acteurs concernés par les échanges de matériels ; l'administration fiscale a admis que l'application de cette méthode par la société GEMS Untrasound a conduit à des prix de transfert corrects ;

       - la méthode alternative du prix de revente minoré qu'elle a proposée est également adaptée puisque la société agissait en tant que distributeur assurant des fonctions importantes et assumant des risques substantiels ; l'échantillon de six sociétés, qu'elle a exploité, est représentatif ; sa marge brute, soit 41,40 % en moyenne pondérée sur la période considérée, se situe dans l'intervalle de " pleine concurrence " compris entre 40,09 % et 46,42 % est très proche de la marge brute moyenne de l'échantillon des six sociétés formant l'échantillon qui s'élève à 43,96 % ; l'échantillon de huit sociétés exploité par l'administration aboutit à un intervalle de pleine concurrence compris entre 37,81 % et 54,74 % avec une médiane de 46,80% ;

       - la société GE Healthcare Medical Systems n'a pas subi des pertes récurrentes depuis 1997 ; des pertes ne démontrent pas l'absence de pertinence d'une politique de prix de transferts ; des coûts de structure et des coûts salariaux trop élevés sont la cause de ses mauvaises performances ;

       - l'administration ne démontre pas l'intention de la requérante d'octroyer un avantage ni celle de son fournisseur allemand de recevoir cet avantage ; 

       - l'article 111 c ne trouve pas à s'appliquer car elle a clairement inscrit dans ses comptes les achats de produits effectués auprès de son fournisseur ; 

       - elle a fourni nombre d'éléments à l'administration ;

       - contrairement à ce que soutient le vérificateur, le marché est très concurrentiel et morcelé ; le risque d'obsolescence technologique est constant, et depuis le début des années 2000 les prix moyens sur le marché français des appareils qu'elle vend sont en baisse d'autant que la tarification à l'acte, qui a entraîné des annulations d'investissements en matériels, a pesé sur sa rentabilité ;

       .....................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention entre la République française et la République fédérale d'Allemagne en vue d'éviter les doubles impositions et d'établir des règles d'assistance administrative et juridique réciproque en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune du 21 juillet 1959 modifiée ; 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Vinot, 

       - les conclusions de Mme Garrec, rapporteur public,

       - et les observations de Me Bonneaud, avocat de la SOCIETE GE MEDICAL SYSTEMS ; 

       1. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours de la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005 la totalité des produits commercialisés par la société GE Healthcare Clinical Systems, détenue à 100% par la société américaine GE Medical Systems Information Technologies et distributeur exclusif en France des matériels médicaux produits par le groupe General Electric, lui étaient fournis par sa filiale allemande, la société GE Medical Systems Information Technologies (MSIT) GmbH, dont elle détenait 100 %  du capital ; qu'à l'issue de la vérification de la comptabilité de la société GE Healthcare Clinical Systems le vérificateur, après avoir écarté comme étant dépourvue de pertinence en l'espèce la méthode selon laquelle étaient déterminés les prix d'achat que cette société acquittait auprès de sa filiale allemande, a constitué  un échantillon de huit sociétés lui paraissant comparables à la société GE Healthcare Clinical Systems; que le vérificateur a alors estimé que la différence entre la perte d'exploitation déclarée par cette société et ses résultats d'exploitation de pleine concurrence, calculés sur la base de la médiane de la marge nette d'exploitation des huit sociétés réputées comparables, constituait un transfert indirect de bénéfices consenti sans contrepartie par la société GE Healthcare Clinical Systems à son fournisseur la société GE MSIT GmbH, au sens de l'article 57 du code général des impôts ; qu'estimant que ce transfert de bénéfices était constitutif de revenus distribués au profit d'une société établie en Allemagne, au sens des dispositions du c de l'article 111 du code général des impôts, l'administration a soumis la société GE Healthcare Clinical Systems à la retenue à la source prévue par le 2 de l'article 119 bis de ce code, au titre des exercices 2004 et 2005, au taux prévu par la convention fiscale franco-allemande; que la SOCIETE GE MEDICAL SYSTEMS, venant aux droits et obligations de la société GE Healthcare Clinical Systems à la suite de la fusion-absorption de cette société, fait appel du jugement du 3 janvier 2013 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté la demande de cette dernière tendant à la décharge de la retenue à la source et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été soumise en conséquence au titre des exercices clos en 2004 et 2005, mises en recouvrement le 30 avril 2009 ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 9 du code de justice administrative : " Les jugements sont motivés " ;

       3. Considérant qu'il ressort des pièces versées au dossier qu'à l'appui de son moyen tiré de l'inexacte application faite par le service de l'article 57 du code général des impôts, soulevé devant le tribunal administratif, la société GE Healthcare Clinical Systems a soutenu à titre principal qu'elle a eu recours, pour déterminer la politique de fixation du prix des achats de matériels auprès de sa filiale allemande à la méthode du prix de revient majoré, qui était pertinente et justifiée ; que le tribunal, s'il a relevé que l'administration fiscale, après avoir estimé que la méthode du prix de revient majoré n'était pas adaptée à la situation de la société GE Healthcare Clinical Systems, s'est fondée sur  une méthode alternative, tirée de l'étude des marges transactionnelles nettes pratiquées par des entreprise indépendantes réputées comparables, n'a pas exposé les motifs pour lesquels il aurait estimé que, contrairement à ce que soutenait la société, la méthode du prix de revient majoré  utilisée par la société GE Healthcare Clinical Systems ne devait pas être retenue ; qu'ainsi, la SOCIETE GE MEDICAL SYSTEMS est fondée à soutenir que le jugement est irrégulier en ce que le tribunal n'a pas exposé les motifs pour lesquels il a écarté la méthode du prix de revient majoré appliquée par la société GE Healthcare Clinical Systems ; 

       4. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société GE Healthcare Clinical Systems tendant à la décharge des droits de retenue à la source et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2004 et 2005, et sur le surplus des conclusions présentées par la SOCIETE GE MEDICAL SYSTEMS ;

       Sur le transfert indirect de bénéfices :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 57 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France. / (...) /(...) / A défaut d'éléments précis pour opérer les rectifications (...) les produits imposables sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires exploitées normalement " ; qu'il résulte de ces dispositions que lorsqu'elle constate que les prix facturés par une société étrangère  placée sous la dépendance d'une société importatrice  établie en France sont supérieurs à ceux pratiqués par des entreprises similaires exploitées normalement, c'est-à-dire dépourvues de liens de dépendance, l'administration doit être regardée comme établissant l'existence d'un avantage qu'elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l'entreprise française sauf pour celle-ci, d'apporter la preuve que les avantages qu'elle a consentis ont été justifiés par l'obtention de contreparties favorables à sa propre exploitation ; 

- En ce qui concerne l'existence d'un lien de dépendance :

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction, ainsi qu'il a été dit au point 1, qu'au cours de la période en cause la société GE Healthcare Clinical Systems détenait 100 % du capital de la société GE MSIT GmbH auprès de laquelle elle acquittait les prix d'achat en cause ; que, par suite, cette dernière société est sous la dépendance de la société GE Healthcare Clinical Systems ;

       - En ce qui concerne la pertinence de la méthode du prix de revient majoré appliquée par la société GE Healthcare Clinical Systems :

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours des exercices 2004 et 2005, pour fixer le prix d'acquisition des matériels auprès de sa filiale allemande, la société GE Healthcare Clinical Systems a utilisé la méthode du prix de revient majoré telle qu'elle était définie et appliquée au sein du groupe General Electric ; qu'ainsi, cette société a déterminé pour chaque produit un prix correspondant à la somme des coûts directs de production des biens en cause constitués du coût des matières premières, de diverses fournitures, des salaires directs, des frais de transport et des droits de douane, et d'une partie des coûts indirects de production définie selon une clé d'allocation convenue dans le groupe, augmentée d'une marge de 5% des coûts ainsi pris en compte ; 

       8. Considérant que la société GE Healthcare Clinical Systems et la SOCIETE GE MEDICAL SYSTEMS soutiennent que la méthode du prix de revient majoré, ci-dessus décrite, est pertinente au regard de l'analyse fonctionnelle dès lors que la filiale allemande de la société GE Healthcare Clinical Systems a des fonctions plus simples que cette dernière ; qu'elles ajoutent que l'administration fiscale a admis que l'application de cette méthode par la société GEMS Untrasound, autre filiale du groupe GE spécialisée dans la distribution de matériel ultrason, a conduit à des prix de transfert adaptés ; 

       9. Considérant, cependant, d'une part, que l'administration fiscale relève que la société GE MSIT GmbH exerce comme la société GE Healthcare Clinical Systems une activité de distribution, en tant que centre de distribution européen du groupe GE, dans le cadre de laquelle elle s'approvisionne principalement auprès de deux autres sociétés du groupe, la société GEMS IT Inc et la société Wipro GE Medical Systems Ltd,  implantées respectivement aux USA et en Inde, et assure également des fonctions de centralisation et de répartition d'un certain nombre de coûts au sein du groupe ; qu'ainsi, s'agissant d'une relation commerciale entre deux sociétés distributrices et non d'une relation entre une société productrice et une société commerciale, et alors même que les fonctions assurées par la société GE MSIT GmbH auraient été plus simples que celles assurées par la société GE Healthcare Clinical Systems, une politique fondée sur la méthode du prix de revient majoré de la société GE MSIT GmbH n'apparaît pas pertinente, au regard de l'analyse fonctionnelle de chacune de ces deux sociétés, pour vérifier si les prix auxquels la société GE Healthcare Clinical Systems achetait les matériels en cause satisfaisaient au principe de pleine concurrence ; 

       10. Considérant, en outre, que la pertinence de la politique de fixation des prix convenue entre la société GE MSIT GmbH et la société GE Healthcare Clinical Systems dépend directement de la représentativité, au regard d'une situation de pleine concurrence, des coûts de production directs et indirects des filiales américaine et indienne du groupe General Electric utilisés pour déterminer les prix de transfert des appareils médicaux entre ces filiales et la société allemande GE MSIT GmbH, qui sont directement répercutés sur les coûts directs inclus dans les prix facturés à la société GE Healthcare Clinical Systems ; qu'elle dépend aussi, à la fois, de la pertinence de la clé d'allocation utilisée dans le groupe pour répartir les coûts indirects de production au niveau de la société GE MSIT GmbH, laquelle influence directement les coûts indirects inclus dans les prix facturés à la société GE Healthcare Clinical Systems, et de celle du taux de 5 % retenu pour fixer la marge assurée à la société allemande ; que, néanmoins, les éléments apportés par la société GE Healthcare Clinical Systems et par la société requérante, notamment le document intitulé " GEHC Transfer Pricing Policy " et la réponse apportée par la société GE Healthcare Clinical Systems au courrier de l'administration en date du 28 novembre 2006, produits au dossier, s'ils exposent les grandes lignes de la politique des prix de transfert à l'intérieur du groupe General Electric, ne permettent pas de vérifier que les éléments constitutifs du prix retenu, auraient été déterminés en fonction de critères correspondant à une pleine concurrence sur le marché français ; qu'en particulier, il ne résulte pas de l'instruction et n'est d'ailleurs pas allégué que les marchés sur lesquels opèrent les filiales américaine et indienne du groupe General Electric, dont les coûts de production sont directement répercutés dans les prix de transfert acquittés par la société GE Healthcare Clinical Systems, seraient comparables aux coûts de production sur le marché français ; qu'en outre, la société GE Healthcare Clinical Systems et la requérante n'apportent aucune précision sur la clé d'allocation utilisée pour déterminer les coûts indirects inclus dans les prix  acquittés par la société GE Healthcare Clinical Systems, ni aucun élément de comparaison relatif au marché allemand, sur lequel opère la société GE MSIT GmbH ; que ces sociétés n'apportent pas davantage d'éléments de comparaison permettant de vérifier la pertinence de l'application systématique d'une marge de 5 % au bénéfice de la société allemande ; qu'en se bornant à soutenir que la société GE Healthcare Clinical Systems aurait apporté " nombre d'éléments " à l'administration fiscale pour apprécier la pertinence de l'application de la méthode du prix de revient majoré, elles ne fournissent au juge de l'impôt aucun argument ou document utile à cet égard ;

       11. Considérant, d'autre part, que l'appréciation qui a pu être faite par l'administration fiscale de l'adéquation au principe de pleine concurrence des prix de transfert pratiqués par la société GEMS Ultrasound, autre filiale du groupe General Electric, est sans incidence sur le litige ; 

       12. Considérant qu'il suit de là que c'est à bon droit que l'administration fiscale a écarté, comme étant dépourvue de pertinence en l'espèce, la méthode du prix de revient majoré appliquée par la société GE Healthcare Clinical Systems dans ses échanges commerciaux avec sa filiale allemande ; 

       - En ce qui concerne la pertinence et les résultats de la méthode transactionnelle de la marge nette appliquée par l'administration fiscale :

       13. Considérant que pour établir le transfert de bénéfices allégué, l'administration  a retenu  la méthode tirée de l'étude des marges transactionnelles nettes ; qu'à cet effet elle a procédé, à partir d'une base de données regroupant les activités de plus d'un million d'entreprises françaises, à la sélection de sociétés exploitées normalement, c'est-à-dire sans lien de dépendance, exerçant comme la société GE Healthcare Clinical Systems une activité de grossiste dans le commerce de gros de composants et d'autres équipements électroniques et celui de produits pharmaceutiques, et réalisant comme cette société un chiffre d'affaires compris entre 2 et 60 millions d'euros dont au moins 20 % dans une activité de prestations de services ; qu'elle a ainsi recueilli un échantillon de huit sociétés présentant des caractéristiques similaires, dont l'exploitation des comptes a permis de calculer la marge médiane d'exploitation nette, correspondant à la médiane du ratio moyen du " résultat d'exploitation / chiffre d'affaires " sur les deux exercices 2004 et 2005, s'élevant à 3, 85 % ; que le service a alors déterminé les résultats d'exploitation de pleine concurrence de la société GE Healthcare Clinical Systems au cours de la même période par application de ce taux, et a ainsi calculé un bénéfice de pleine concurrence de 593 730 euros au titre de l'exercice 2004 et de 876 374 euros au titre de l'exercice 2005 ; qu'il a estimé que la différence entre ces bénéfices et les déficits d'exploitation déclarés par la société, de (-) 3 081 382 euros au titre de l'exercice 2004 et (-) 4 148 733 euros au titre de l'exercice 2005, correspondait à un transfert indirect de bénéfices à l'étranger au sens des dispositions de l'article 57 du code général des impôts ;

       14. Considérant, en premier lieu, que la méthode tirée de l'étude des marges transactionnelles nettes, admise par l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) en matière de prix de transfert, paraît pertinente pour apprécier les prix de transfert entre deux sociétés qui, telles que la société GE Healthcare Clinical Systems et sa filiale allemande, exercent une activité de distribution; que, par ailleurs, les critères mis en oeuvre par le vérificateur pour identifier un échantillon de sociétés réputées comparables à la société GE Healthcare Clinical Systems  paraissent pertinents, eu égard aux caractéristiques de l'activité de cette société ; 

       15. Considérant, en second lieu, que la société GE Healthcare Clinical Systems et la SOCIETE GE MEDICAL SYSTEMS, si elles ne soulèvent aucune contestation pour critiquer soit, dans son principe, la méthode ainsi appliquée par le service, soit les critères mis en oeuvre par le vérificateur pour obtenir un échantillon de sociétés réputées comparables, soutiennent que la méthode du prix de revente minoré, autre méthode alternative de détermination des prix, démontrerait que les prix pratiqués par la société GE Healthcare Clinical Systems dans ses relations avec sa filiale allemande respectaient les conditions d'une pleine concurrence ; 

       16. Considérant qu'à l'appui de cette allégation ces sociétés soutiennent, d'une part,  que la société GE Healthcare Clinical Systems a réalisé au cours des exercices en cause une marge brute de 41,40 % en moyenne pondérée, qui se situe dans l'intervalle de pleine concurrence, compris entre 40,09 % et 46,42 %, de la marge brute de six entreprises, réputées comparables selon ces sociétés, et qui est très proche de la moyenne observée sur cet échantillon soit 43, 96% ; 

       17. Considérant, cependant, que l'administration fiscale fait valoir sans être contredite qu'aucune des six sociétés composant l'échantillon proposé par la société GE Healthcare Clinical Systems et par la société requérante n'exerce de façon significative l'activité de prestations de services et de maintenance, alors que cette activité a représenté respectivement 23,77 % du chiffre d'affaires de cette société en 2004 et 21,65 % en 2005, et qu'elle était nettement plus lucrative que l'activité de distribution des matériels médicaux de la société GE Healthcare Clinical Systems puisqu'elle a généré pour celle-ci une marge brute de 57 %, largement supérieure à sa marge brute moyenne qui n'atteignait que 41,40 % ; que, dans ces conditions, l'échantillon des six sociétés mentionné au point 16 ne saurait être regardé comme étant constitué de sociétés comparables à la  société GE Healthcare Clinical Systems ; que cet échantillon ne peut dès lors être exploité pour vérifier si les prix d'achat acquittés auprès de la filiale allemande de cette dernière satisfaisaient aux conditions de la pleine concurrence ;

       18. Considérant, d'autre part, que la société GE Healthcare Clinical Systems et la société requérante soutiennent que l'application, à l'échantillon des huit sociétés retenu par l'administration mentionné au point 13, de la méthode du prix de revente minoré, conduit à la détermination d'un intervalle de pleine concurrence compris entre 37, 81 % et 54, 74 % , et d'une médiane de 46, 80% ; qu'elles en déduisent encore que la marge brute de 41,40 % en moyenne pondérée, réalisée par la société GE Healthcare Clinical Systems, se situe dans l'intervalle de pleine concurrence défini sur un échantillon d'entreprises comparables à cette société ;

       19. Considérant, cependant, que l'administration fiscale fait valoir que la mise en oeuvre, par la société GE Healthcare Clinical Systems et par la société requérante, de la méthode du prix de revente minoré, est dépourvue de pertinence en l'espèce dès lors, notamment, qu'elle ne tient pas compte de l'impact des coûts d'affacturage qui étaient supportés par la société GE Healthcare Clinical Systems au titre d'un surplus de besoin en fonds de roulement pris en charge par cette société au bénéfice de sa filiale allemande ; que l'administration fait ainsi valoir, sans être contestée, que la société GE Healthcare Clinical Systems supportait plus de 100 jours de besoin en fonds de roulement imputables à l'organisation du groupe General Electric dès lors que la société GE MSIT GmbH lui accordait seulement un délai de paiement de 146 jours, insuffisant pour couvrir le délai de paiement de ses clients qui s'élevait à environ 251 jours, et que le coût d'affacturage induit pour couvrir ce surplus de besoin en fonds de roulement a représenté plus de 6 % du chiffre d'affaires de la société GE Healthcare Clinical Systems en 2004 et plus de 4,7% en 2005 , soit 5,4 % en moyenne ; 

       20. Considérant que la société GE Healthcare Clinical Systems et la société requérante n'apportent aucun début de justification sur les motifs pour lesquels la société GE Healthcare Clinical Systems prenait à sa charge en qualité de distributeur, à la place de son fournisseur allemand qui exerçait également l'activité de distributeur des matériels en cause, le coût du besoin en fonds de roulement résultant de la différence entre le délai de paiement accordé par la filiale allemande et celui que la société GE Healthcare Clinical Systems accordait aux acquéreurs des matériels fournis par ladite filiale ; qu'il résulte ainsi des éléments exposés aux points 18 et 19 qu'au cours de la période en cause la marge brute de la société GE Healthcare Clinical Systems, après ajustement à raison du coût du besoin en fonds de roulement généré par les conditions de paiement favorables que cette société consentait à son fournisseur allemand, s'est élevée à 36 % (41,40 % -5,40 %) de son chiffre d'affaires, c'est-à-dire à un niveau non compris dans l'intervalle de pleine concurrence, de 37, 81 % à 54, 74 %, observé sur l'échantillon constitué par l'administration fiscale, et inférieur de plus de 10 % à la médiane de cet échantillon s'élevant à 46,80 % ; 

       21. Considérant, par suite, et alors en outre que la SOCIETE GE MEDICAL SYSTEMS n'a pas donné suite à la mesure d'instruction par laquelle elle a été invitée à produire l'étude sur le niveau de marge brute par catégorie de produits invoquée par la société GE Healthcare Clinical Systems dans les observations du contribuable en date du 

3 juin 2008, que la société GE Healthcare Clinical Systems et la SOCIETE GE MEDICAL SYSTEMS ne sont pas fondées à soutenir que l'application de la méthode du prix de revente minoré permettrait de contester utilement les résultats de l'application faite, par l'administration fiscale, de la méthode transactionnelle de la marge nette ;

       22. Considérant que l'administration qui ne s'est pas limitée à constater les résultats déficitaires, à l'exception de l'année 2000,  de la société GE Healthcare Clinical Systems au cours des exercices 1998 à 2005, qui ne sont pas imputables à des coûts salariaux et de structure comme le soutient la société requérante, faute pour elle d'apporter un début de preuve de ses allégations et à relever que ces déficits représentaient 60% du chiffre d'affaires de l'année 2005, apporte ainsi, la preuve de la pertinence de la méthode tirée de l'étude des marges transactionnelles nettes ; que dans ces conditions, compte tenu de l'importance de l'écart constaté entre les déficits d'exploitation déclarés par la société GE Healthcare Clinical Systems et les résultats d'exploitation de pleine concurrence de cette société résultant de l'application de la méthode transactionnelle de la marge nette, qui s'élève à 3 675 112 euros au titre de l'exercice 2004 et à 5 025 107 euros au titre de l'exercice 2005,  elle doit être regardée comme établissant qu'au cours des exercices 2004 et 2005 la société GE Healthcare Clinical Systems, en acquittant auprès de la société GE MSIT GmbH des prix d'achat excessifs au regard d'une situation de pleine concurrence, lui a transféré des bénéfices à hauteur de l'écart constaté, respectivement, au titre de chaque exercice, au sens et pour l'application de l'article 57 du code général des impôts ;

- En ce qui concerne la justification des avantages consentis :

       23. Considérant que ni la société GE Healthcare Clinical Systems ni la SOCIETE GE MEDICAL SYSTEMS n'établissent ni même n'allèguent que les avantages consentis par la société GE Healthcare Clinical Systems à sa filiale allemande auraient été justifiés par l'obtention de contreparties favorables à l'activité de la société GE Healthcare Clinical Systems ou à ses résultats d'exploitation ;

       24. Considérant qu'il suit de là que c'est à bon droit que l'administration fiscale a estimé que la société GE Healthcare Clinical Systems a indirectement transféré à sa filiale allemande des bénéfices s'élevant à 3 675 112 euros au titre de l'exercice 2004 et à 5 125 107 euros au titre de l'exercice 2005 ; 

Sur la retenue à la source :

       25. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " et que selon l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes (...) " ; qu'aux termes de l'article 119 bis dudit code, dans sa rédaction applicable : "(...) 2. Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187-1 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France. (...) " ; 

       26. Considérant, d'une part, que les transferts de bénéfices à l'étranger visés à l'article 57 du code général des impôts doivent, en application des dispositions combinées des articles 109 et 111 du même code, être regardés comme des revenus distribués qui, en vertu des dispositions du 2 de l'article 119 bis du même code, sont passibles de la retenue à la source lorsque leur bénéficiaire a son siège hors de France ; qu'en application de l'article 9 de la convention fiscale franco-allemande du 21 juillet 1959, le taux de la retenue à la source applicable à des transferts de bénéfices à une société allemande s'établit à 15 % ;

       27. Considérant, d'autre part, qu'en cas d'acquisition par une société d'un bien à un prix que les parties ont délibérément majoré par rapport à la valeur vénale de l'objet de la transaction, ou, s'il s'agit d'une vente, délibérément minoré, sans que cet écart de prix comporte de contrepartie, l'avantage ainsi octroyé doit être requalifié comme une libéralité représentant un avantage occulte constitutif d'une distribution de revenus au sens des dispositions précitées du c de l'article 111 du code général des impôts ; que la preuve d'une telle distribution occulte doit être regardée comme apportée par l'administration lorsqu'est établie l'existence, d'une part, d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé, d'autre part, d'une intention, pour la société, d'octroyer, et, pour le co-contractant, de recevoir, une libéralité du fait des conditions de la cession du bien ;  

       28. Considérant, ainsi qu'il a été dit au point 7, que les prix des achats, acquittés auprès de sa filiale allemande par la société GE Healthcare Clinical Systems, étaient calculés par la somme des coûts directs de production des biens en cause et d'une partie des coûts indirects de production définie selon une clé d'allocation convenue dans le groupe General Electric, augmentée d'une marge de 5% ; qu'ainsi qu'il a été dit au point 10, la société GE Healthcare Clinical Systems et la requérante ne justifient d'aucune façon la pertinence des critères utilisés pour déterminer ce prix et notamment les coûts directs et les coûts indirects pris en compte; qu'elles n'apportent aucune justification sur les motifs pour lesquels la société GE Healthcare Clinical Systems acceptait en outre de faire systématiquement bénéficier sa filiale allemande d'une marge positive de 5 % sur le prix de revient des biens en cause sans qu'il ne soit établi ni même allégué qu'elle aurait été elle-même en mesure de dégager une marge positive sur ses propres prix de revient et alors qu'elle a constaté presque constamment d'importants déficits d'exploitation au titre de son activité de distribution de matériels médicaux, ainsi qu'il a été dit au point  22 ; qu'il résulte également de l'instruction que la société GE MSIT GmbH, qui en sa qualité de fournisseur exclusif de la société GE Healthcare Clinical Systems bénéficiait directement du développement des ventes sur le marché français de cette société, lesquelles ont augmenté de 25 % entre 2004 et 2005, ne pratiquait aucune remise sur les prix des matériels médicaux qu'elle vendait à la société française quel que soit le montant des achats effectués par cette dernière, lui faisant ainsi supporter, sans contrepartie, la totalité des coûts de prospection nécessaires au développement de sa propre activité ; 

       29. Considérant qu'en faisant valoir ces éléments, qui ne sont pas sérieusement  contestés par la société requérante ou par la société GE Healthcare Clinical Systems devant le tribunal administratif, l'administration établit suffisamment l'intention, pour la société GE Healthcare Clinical Systems, d'octroyer un avantage à sa filiale allemande et celle, pour la société GE MSIT GmbH de recevoir une libéralité, du fait des conditions de fixation des prix  pratiqués entre ces deux sociétés ; 

       30. Considérant, enfin, que si la société GE Healthcare Clinical Systems enregistrait dans sa comptabilité l'intégralité du prix d'achat des matériels médicaux acquis auprès de sa filiale, ces écritures occultaient, dans la mesure où ce prix d'achat constituait un avantage consenti à sa filiale allemande, la distribution de bénéfice correspondant au transfert en cause ; que dès lors, contrairement à ce que soutiennent la société GE Healthcare Clinical Systems et la SOCIETE GE MEDICAL SYSTEMS, les opérations comptables enregistrées par la société GE Healthcare Clinical Systems ne sauraient faire obstacle à ce que ledit transfert soit qualifié d'avantage occulte au sens et pour l'application du c de l'article 111 du code général des impôts ; 

       31. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la demande de la société GE Healthcare Clinical Systems tendant à la décharge des droits de retenue à la source et des pénalités correspondantes auxquels cette société a été assujettie au titre des exercices clos en 2004 et 2005, et le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE GE MEDICAL SYSTEMS venant aux droits et obligations de la société GE Healthcare Clinical Systems doivent être rejetés, y compris, par voie de conséquence, les conclusions de la SOCIETE GE MEDICAL SYSTEMS fondées sur l'article L. 761-1 du code de justice administrative et celles par lesquelles elle demande le remboursement de la contribution acquittée sur le fondement de l'article R. 761-1 du même code ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1109657 du 3 janvier 2013 du Tribunal administratif de Montreuil  est annulé. 

Article 2 : Les conclusions de la demande présentée par la société GE Healthcare Clinical Systems devant le Tribunal administratif de Montreuil, ainsi que le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE GE MEDICAL SYSTEMS venant aux droits et obligations de la société GE Healthcare Clinical Systems, sont rejetés. 

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N° 13VE00965