Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SA NATIXIS a demandé au Tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge des rappels d'impôts sur les sociétés, intérêts de retard et majorations mis à sa charge au titre des exercices clos en 2006 et 2007 à hauteur des sommes globales respectives de 15 805 979 euros et 2 447 615 euros.

       Par un jugement n° 1410425 du 17 mars 2016 le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête et un mémoire, enregistrée les 14 mai 2016 et 4 mai 2017, la SA NATIXIS, représentée par MeB..., demande à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ; 

       2° de prononcer la décharge demandée ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       La SA NATIXIS soutient que les opérations en cause ne constituent pas un abus de droit en l'absence de toute fictivité juridique et de toute fictivité économique dès lors que ces opérations répondent à des motivations financières et visent à assurer un refinancement ; qu'en outre, il n'a pas été fait application de dispositifs fiscaux en contrariété avec l'esprit du législateur.

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Rollet-Perraud,

       - les conclusions de Mme Belle, rapporteur public ;

       - et les observations de Me A...substituant MeB..., pour la SA NATIXIS.

       1. Considérant que la SA Ixis corporate et investment Bank devenue la SA NATIXIS a fait l'objet de deux procédures de contrôle sur pièces diligentées par la 27ème brigade de la Direction des Vérifications Nationales et Internationales (DVNI) ; qu'aux termes de ces procédures, le service de vérification a avisé la société que les vérifications de comptabilité exercées auprès des SNC Austin finance et Calixis finance mais aussi chez la SA Natixis innov, filiale à 100% de la SA NATIXIS, qu'elle avait mis en oeuvre les dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales relatives à l'abus de droit en requalifiant les primes d'émission versées par la SA Natixis innov au profit respectivement de la SA BNP Paribas et de la SAS Merisma en primes de remboursement de prêts à intérêts perçus d'avance au sens de l'article 238 septies E du code général des impôts  et en limitant la déduction des charges d'intérêts versées par la SA NATIXIS, au titre de l'émission " credit linked note " (CLN) et celles afférentes au contrat de swap couvrant lesdits CLN, à hauteur seulement du montant résultant de l'étalement actuariel de la prime d'émission en application des dispositions du 1° ter du 1 de l'article 39 du code général des impôts ;  que la SA NATIXIS fait appel du  jugement du 

17 mars 2016 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande  tendant à la décharge de ces impositions ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction issue de l'article 35 de la loi de finances rectificative du 30 décembre 2008 qui s'applique aux propositions de rectification notifiées à compter du 1er janvier 2009 : "Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. " ; qu'il résulte de ces dispositions que, lorsque l'administration use des pouvoirs que lui confère ce texte dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable dès lors qu'elle établit que ces actes ont un caractère fictif, ou bien, à défaut, recherchent le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs et n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ; que l'administration fiscale apporte cette preuve par la production de tous éléments suffisamment précis attestant du caractère fictif des actes en cause ou de l'intention du contribuable d'éluder ou d'atténuer ses charges fiscales normales ;

       3. Considérant que la SNC Austin finance a été constituée le 30 novembre 2005 par la SA BNP Paribas et la SAS Ixis innov devenue la SA Natixis innov ; que ces deux sociétés ont alors fait chacune un apport en numéraire de 1 000 euros et reçu en contrepartie une part sociale ; qu'à la suite d'une décision des associés réunis en assemblée générale extraordinaire le 28 février 2006, la SA BNP Paribas a fait un apport en capital de 798 975 000 euros et la SAS Ixis innov un apport de 221 023 000 euros correspondant à hauteur de 69 475 000 euros à un apport en capital et à hauteur de 151 548 000 euros à une prime d'émission ; que le 

1er mars 2006, la SNC Austin finance a souscrit 34 titres obligataires de CLN émis par la SA Ixis corporate et investment Bank (CIB) devenue la SA NATIXIS pour un montant de 

1 000 000 000 euros ; que le même jour, la SNC Austin finance a conclu un contrat d'échange de taux d'intérêt avec SA Ixis CIB, ce contrat permettant à la SNC de recevoir annuellement des intérêts au taux fixe de 4,1299 % en échange du paiement trimestriel des intérêts à taux variable attachés aux CLN ; que la SNC Austin finance a emprunté à hauteur de 1 000 000 000 euros auprès de la SA NATIXIS les titres sous-jacents des CLN pour les prêter immédiatement à la SA BNP Paribas ; que les statuts de la SNC prévoient que les parts souscrites par la SAS Ixis innov donneront droit pendant les cinq premiers exercices de la SNC, soit jusqu'au 

31 décembre 2010, à un dividende majoré représentant 97% du montant total des dividendes distribués ; que ces statuts prévoient également que les pertes éventuelles des 1er et 2ème exercices sont d'abord supportées par SAS Ixis innov à concurrence de son apport, la SA BNP Paribas supportant le surplus des pertes tant qu'elles restent inférieures au montant total des apports ; que les pertes constatées au titre du 3ème, 4ème, 5ème et 6ème exercices, sont supportées d'abord par la SAS Ixis innov à hauteur d'un montant maximum cumulé qui comprend le total du capital apporté et la somme actualisée du " surdividende " restant à verser à la date de l'opération, la SA BNP Paribas supportant le surplus des pertes tant qu'elles restent inférieures au montant total des apports ; que si les pertes excèdent le montant total des apports, chaque associé contribue aux pertes excédentaires proportionnellement au nombre de parts détenues dans la SNC ; que si la dissolution de la SNC intervient au cours des six premiers exercices et qu'un passif est constaté, chaque associé contribue aux pertes suivant les dispositions de l'article 10 des statuts et si la dissolution intervient au cours des six premiers exercices et qu'un actif net positif est constaté, la part de l'actif est attribuée en priorité à la SA BNP Paribas à hauteur de la valeur nominale de ces parts augmentée du montant de la prime d'émission ne revenant pas à la SAS Ixis innov, le solde de l'actif net étant attribué à la SAS Ixis innov ; qu'enfin si la dissolution intervient après la clôture du 6ème exercice, la contribution aux pertes ou la répartition de l'actif net doit être effectuée en fonction des participations respectives des associés dans le capital de la société, c'est à dire à hauteur de 92% pour la SA BNP Paribas et 8% pour la SAS Ixis innov ;

       4. Considérant que la SNC Calixis finance a été constituée le 31 janvier 2005 par la SAS Merisma, filiale à 100% du Crédit Agricole et la SAS Ixis innov qui ont fait chacune un apport en numéraire de 1 000 euros et reçu en contrepartie une part sociale chacune ; qu'à la suite d'une décision des associés réunis en assemblée générale extraordinaire le 23 juin 2005, la SAS Merisma a fait un apport en capital de 1 195 099 000 euros et la SAS Ixis innov un apport de 304 899 000 euros correspondant à hauteur de 135 745 000 euros, à un apport en capital et à hauteur de 169 154 000 euros, à une prime d'émission ; que la SNC a souscrit, le 23 juin 2005, 42 titres obligataires de CLN émis par la SA NATIXIS avec pour date d'émission le 

1er juillet 2005 pour un montant total de 1 500 000 000 euros ; que le 23 juin 2005, la SNC a conclu un contrat d'échange de taux d'intérêt (contrat swap) avec la SA Ixis CIB qui lui permet de recevoir semestriellement des intérêts au taux fixe de 2,70% en échange du paiement trimestriel des intérêts à taux variable attachés aux CLN ; que les statuts de la SNC prévoient que les parts souscrites par la SAS Ixis innov donneront droit pendant les 5 premiers exercices de la SNC, soit jusqu'au 30 juin 2010 à un dividende majoré représentant 97% du montant total des dividendes distribués ; que les pertes éventuelles du premier exercice sont supportées d'abord par la SAS Ixis innov à concurrence de son apport, soit 304 900 000 euros, la SAS Mérisma supportant le surplus des pertes tant qu'elles restent inférieures au montant total des apports ; que les pertes constatées au titre du 2ème, 3ème, 4ème et 5ème exercices sont supportées d'abord par la SAS Ixis innov à hauteur d'un montant maximum cumulé qui comprend le total du capital apporté et la somme actualisée du " surdividende " restant à verser à la date de 1'opération, la SAS Merisma supportant le surplus des pertes tant qu'elles restent inférieures au montant total des apports ; qu'en cas de dissolution de la SNC, le boni de liquidation est réparti entre les associés à proportion de leur détention du capital de la société ; que le 2 décembre 2010, les parts de la SNC détenus par la SA Natixis innov ont été cédées à la SAS Merisma pour 153 299 494 euros, soit la valeur exacte de l'actif net de la SNC que représentaient les 10,20% détenus ; que cette cession a été suivie d'une annulation par l'assemblée générale extraordinaire de la SNC des parts rachetées et d'une réduction de capital de 135 746 000 euros ;

       5. Considérant que, pour procéder aux rectifications, l'administration a estimé que les schémas ainsi décrits masquent la réelle rémunération de l'opération d'émission des CLN en ce que d'une part celui-ci en prévoyant une répartition inégalitaire des bénéfices sans lien avec les apports respectifs, l'existence de dividendes prioritaires permettant à la SA Natixis Innov de percevoir 97% du résultat des SNC ce qui permet une quasi-compensation des flux, la SA NATIXIS versant des intérêts à la SNC qui lui seront reversés en majeure partie grâce aux dividendes prioritaires perçus par l'intermédiaire de sa filiale à 100 % , la SA Natixis Innov et en ce que, d'autre part, la prime d'émission lors de l'augmentation de capital corrélativement à l'existence de ces dividendes prioritaires correspond à la rémunération à laquelle a droit le partenaire financier soit la SA BNP Paribas, soit la SAS Merisma et doit ainsi être regardée comme représentant des intérêts capitalisés relatifs aux obligations émises par la SA Ixis CIB devenue SA NATIXIS ; que l'administration en a conclu que la prime d'émission n'avait aucun fondement juridique ni économique, le montage ayant permis de faire appréhender la quasi-totalité du résultat fiscal de la SNC par le groupe emprunteur afin de compenser les charges déduites fiscalement et de transformer des produits d'activité résultant des CLN en revenu capitalistique en l'absence de tout aléa social pour les sociétés BNP Paribas et Merisma ; que ces éléments, selon le service, ne sont pas conformes aux objectifs poursuivis par le législateur lors de l'adoption des dispositions de l'article 8 puisqu'ils ont pour objet de reporter l'imposition de revenus issus de l'activité de la SNC à la date de cession éventuelle des parts ; que l'administration estime ainsi que le schéma contourne abusivement les dispositions de l'article 8 du code général des impôts et ne sont pas conformes aux objectifs poursuivis par cet article en masquant sous l'appellation " prime d'émission " le véritable bénéfice de la société et en permettant à l'apporteur de fonds d'obtenir l'exonération de la rémunération perçue pour la souscription des CLN dont il est assuré à terme d'être le seul bénéficiaire, la survenance d'un risque étant quasi-inexistante compte tenu de la qualité des titres obligataires sous-jacents aux CLN ; que l'administration a estimé que la somme comptabilisée au passif des SNC n'est pas une prime d'émission relative aux parts de chaque SNC mais correspond à la différence entre la valeur d'acquisition des CLN par la SNC et leur valeur nominale, soit les primes d'émission des CLN ; que l'administration a corrigé le montant de la prime d'émission de la part qui revient à la SA Natixis Innov en fixant le prix d'émission des CLN à la somme de 151 900 329 euros et a fait application des dispositions de l'article 238 septies E du code général des impôts ; que le service a entendu rétablir la réalité des opérations des SNC en excluant des résultats imposables de la SNC les produits comptabilisés à hauteur des montants rétrocédés sous forme de dividendes au groupe émetteur du fait de la compensation dans les résultats du groupe par la charge d'intérêts de même montant versés par la SA Ixis CIB au titre des CLN et en prenant en compte l'étalement actuariel de la prime ; que les résultats ainsi corrigés ont conduit à attribuer aux associés des sociétés le bénéfice des SNC à hauteur de leurs droits voire intégralement sans tenir compte des dividendes prioritaires ; que s'agissant de la SA NATIXIS, l'administration a remis en cause les charges comptabilisées par la société requérante au titre des années 2007 et 2008 en considérant qu'à hauteur des charges d'intérêts correspondant au montant des dividendes versées à la SA Natixis Innov, elles étaient fictives par rapport aux charges réelles résultant de l'étalement actuariel de la prime de remboursement et qu'ainsi cet excédent ne pouvait être déduit du résultat fiscal de la société en application du 1° ter de l'article 39-1 du code général des impôts ;

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 8 du code général des impôts : " (...) les associés des sociétés en nom collectif (...) sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société (...) " ; que les objectifs poursuivis par le législateur, lors de l'adoption des dispositions de l'article 8 du code général des impôts puis de l'article 44 de la loi n° 59-1472 du 28 décembre 1959 qui a prévu qu'un associé d'une société de personnes qui est lui-même une société de capitaux est soumis à l'impôt sur les sociétés au titre de la part des bénéfices correspondant aux droits qu'il détient dans la société de personnes, tendent à l'imposition effective au nom des associés d'une société de personnes des bénéfices réalisés à la date de clôture de l'exercice ;

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les SNC susmentionnées ont une réalité économique puisque que leur création qui n'est d'ailleurs pas remise en cause par l'administration répondait à l'intérêt commun des deux associés pour des opérations d'investissements dans le cadre d'une structure commune ; que la SA Ixis CIB devenue la SA NATIXIS qui avait obtenu sa licence bancaire lui permettant d'opérer une activité de banque de financement et d'investissement, disposait d'environ 6 milliards de fonds propres et connaissait des besoins de financement croissant a cherché à restructurer et à refinancer certains de ses portefeuilles sans céder massivement des crédits alors que pour les sociétés BNP Paribas et Calyon la participation à une SNC permettait de ne pas utiliser des fonds propres réglementaires ; que la répartition inégalitaire des résultats de la SNC ne trouve pas sa seule justification dans des objectifs exclusivement fiscaux du fait de l'intérêt économique de la protection sur les premières pertes ; que l'existence d'une prime d'émission lors de l'augmentation de capital des SNC qui bien que le bilan de ces dernières avant cette augmentation ne présentait ni réserve ni plus-values latentes ou occultes et que les associés étaient identiques avant et après l'opération, relevait d'un choix conduisant à l'absorption de pertes éventuelles permettant d'assurer l'équilibre économique entre associés sans qu'un tel choix induise nécessairement un objectif exclusivement fiscal, même si d'autres options auraient pu être retenues ; que l'aléa social dû à un risque de perte, contrairement à ce qu'indique l'administration, n'est pas quasiment inexistant, mais réel bien que limité s'agissant de CLN avec pour sous-jacent un portefeuille d'obligations notées AAA, eu égard même pour de telles obligations, à des risques de défaut ou de dégradation de la notation ; qu'enfin, le caractère circulaire de l'opération souligné par l'administration ne peut être déduit du fait que la SA Natixis Innov étant filiale à 100 % de la SA NATIXIS, cette dernière imposée en qualité de tête du groupe bénéficiait de la déduction de charges liés aux intérêts alors que l'administration n'a pas remis en cause les relations entre ces deux sociétés distinctes juridiquement comme contrevenant aux objectifs du régime fiscal des sociétés mères ; 

       8. Considérant que dans ces conditions, l'administration n'apporte pas la preuve qui lui incombe, dès lors qu'elle s'est abstenue de prendre l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit que les opérations susdécrites présentaient un caractère artificiel exclusivement motivées par la volonté d'éluder l'impôt et contraires aux objectifs de l'article 8 du code général des impôts ;

       9. Considérant que le ministre entend, dans son mémoire en défense enregistré le 

26 janvier 2017, soutenir que la SA NATIXIS aurait également recherché le bénéfice d'une application littérale du 1° ter du 1 de l'article 39 du code général des impôts, à l'encontre des objectifs poursuivis par ses auteurs, aux termes duquel : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, (...), notamment : (...)1° ter Pour les emprunts contractés à compter du 1er janvier 1993, la fraction, courue au cours de l'exercice, de la rémunération égale à la différence entre les sommes ou valeurs à verser, autres que les intérêts, et celles reçues à l'émission, lorsque cette rémunération excède 10 p. 100 des sommes initialement mises à la disposition de l'emprunteur. Cette fraction courue est déterminée de manière actuarielle, selon la méthode des intérêts composés.(...) " ; que toutefois il résulte de l'instruction que l'administration qui a fondé le redressement sur ces dispositions ne saurait sérieusement reproché à la société requérante d'en avoir fait une application littérale contraire aux objectifs de ce texte constitutive d'un abus de droit ; 

       10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SA NATIXIS est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels d'impôts sur les sociétés, intérêts de retard et majorations mis à sa charge au titre des exercices clos en 2006 et 2007 à hauteur des sommes globales respectives de 15 805 979 euros et 2 447 615 euros ; 

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       11. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à la SA NATIXIS d'une somme de 5 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1410425 du 17 mars 2016 du Tribunal administratif de Montreuil est annulé.

Article 2 : La SA NATIXIS est déchargée des rappels d'impôts sur les sociétés, intérêts de retard et majorations mis à sa charge au titre des exercices clos en 2006 et 2007 à hauteur des sommes globales respectives de 15 805 979 euros et 2 447 615 euros.

Article 3 : L'Etat versera à la SA NATIXIS la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 16VE01456