Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B...A...a demandé au Tribunal administratif de Cergy-Pontoise de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2007, ainsi que des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1409352 du 26 avril 2017, le Tribunal administratif de 

Cergy-Pontoise a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 20 juin 2017, 23 octobre 2018 et 

4 février 2019, M.A..., représenté par Mes Loup et Lenczner, avocats, demande à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ;

       2° de prononcer la décharge demandée ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - le report à nouveau de 114 392,88 euros, inscrit au crédit de son compte-courant d'associé, découle de l'acquisition du stock de la parapharmacie de Mme A...en 2005 et il s'agit d'une créance de son épouse, au demeurant éteinte dans la mesure où elle a été réglée, dont l'inscription correspond ainsi à une erreur comptable commise par le maître de l'affaire et qui est restée sans incidence dès lors que la société, en redressement judiciaire, n'a jamais remboursé la moindre somme inscrite sur ce compte-courant ; 

       - s'agissant de la somme de 49 839,12 euros, la comptabilisation d'une créance de remboursement du prêt professionnel de Mme A...dans les livres de la société procédait également d'une erreur comptable, dès lors qu'il s'agit d'une dette personnelle de son épouse et que le remboursement du prêt n'aurait pas dû transiter par son compte-courant dans les livres de la société ;

       - le paiement de factures émises par la pharmacie de Cergy correspond à des factures de vente de produits par cette dernière à la société qu'il a finalement prises en charge directement ; 

       - la remise de fonds de 30 000 euros correspond à un prêt de la société BSA à la société en date du 16 mai 2007 afin de faire face à des difficultés de trésorerie, ayant à tort transité par son compte-courant ;

       - pour l'ensemble des sommes en cause, il n'en a, en tout état de cause, pas pu en avoir la disposition, faute d'être maître de l'affaire et dès lors que la situation de trésorerie de la société ne le permettait pas ;

       - en ce qui concerne les cotisations supplémentaires de prélèvements sociaux mises à sa charge, le service a, à tort, fait application du coefficient de majoration de 1,25 ;

       - en ce qui concerne les pénalités, le service les a, à tort, mises à sa charge en estimant qu'il aurait agi comme " gérant de fait " alors que tel n'était pas le cas.

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Deroc, 

       - et les observations de Mme Méry, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La société (SELARL) Pharmacie de la Gare, située à Serris (77700) et dont 

M. A...est associé minoritaire, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité ayant conduit à la réintégration au résultat de l'exercice clos le 31 décembre 2007, des sommes inscrites au crédit du compte-courant 455001 et injustifiées à concurrence de 214 485,80 euros. Dans le prolongement de cette vérification, l'administration fiscale, par une proposition de rectification du 23 décembre 2010, a notifié au requérant des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l'année 2007 selon la procédure contradictoire de l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement de l'article 109 et du c) de l'article 111 du code général des impôts. M. A...fait appel du jugement du 26 avril 2017 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande de décharge de ces impositions supplémentaires ainsi que des pénalités correspondantes. 

       Sur l'étendue du litige : 

       2. Par une décision du 31 octobre 2017, postérieure à l'introduction de la requête, l'administration fiscale a prononcé le dégrèvement, à concurrence d'une somme de 5 899 euros en droits et de 3 067 euros en pénalités, des cotisations supplémentaires de contributions sociales auxquelles M. A... a été assujetti au titre de l'année 2007, correspondant à la différence entre les contributions sociales calculées sur une assiette majorée de 25 % et les impositions calculées sur le rehaussement non majoré. Les conclusions de la requête de M. A... se rapportant à ces impositions sont, dans cette mesure, devenues sans objet.

       Sur le surplus des conclusions de la requête :

       3. Aux termes de l'article 109 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices / (...) " et aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / (...) / c. Les rémunérations et avantages occultes ". 

       4. Les sommes inscrites au crédit d'un compte-courant d'associé d'une société soumise à l'impôt sur les sociétés sont, sauf preuve contraire, à la disposition de cet associé, alors même que l'inscription résulterait d'une erreur comptable involontaire, et ont donc, même dans une telle hypothèse, le caractère de revenus distribués, imposables entre les mains de cet associé dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers. Pour que l'associé échappe à cette imposition, il lui incombe de démontrer, le cas échéant, qu'il n'a pas pu avoir la disposition de ces sommes ou que ces sommes ne correspondent pas à la mise à disposition d'un revenu.

       5. Dans le cadre de la vérification de comptabilité de la société Pharmacie de la Gare, le service a constaté qu'elle avait crédité le compte-courant d'associé ouvert dans ses comptes au nom de M. A...au titre, premièrement, d'un report à nouveau de 114 392,88 euros généré par l'inscription en compte-courant du coût de la vente en 2006  du stock de la parapharmacie exploitée par Mme A...et des mensualités d'un emprunt au nom de cette dernière de 4 153,26 euros enregistrées depuis cette cession, deuxièmement, de mensualités de cet emprunt comptabilisées en 2007 à hauteur de 49 839,12 euros, troisièmement, d'une somme de 20 053,80 euros dont il est soutenu qu'elle correspondrait au paiement par l'intéressé de factures émises par la pharmacie des 3 gares située à Cergy et dont M. A...est exploitant à titre individuel et, quatrièmement, d'une remise de fonds de 30 000 euros. L'administration fiscale a, notamment, réintégré au résultat imposable de la société, au titre de l'exercice clos en 2007, la somme correspondant au total de ce passif non justifié et l'a regardée comme constitutive de revenus distribués entre les mains de M.A....

       6. D'une part, il résulte de ce qui a été indiqué au point 4. que M. A...ne peut utilement faire valoir que l'inscription au crédit de son compte-courant des sommes susmentionnées procèderaient de simples erreurs comptables du fait d'un tiers, dès lors que cette circonstance ne fait, à elle-seule, pas obstacle à ce que l'intéressé soit regardé comme ayant eu la disposition de ces sommes.

       7. D'autre part, si M. A...fait valoir que la somme de 20 053 euros inscrite au crédit de son compte-courant ne traduirait pas la mise à sa disposition d'une somme susceptible d'être qualifiée de revenu mais constituerait la transcription comptable de la prise en charge directe par ses soins de factures émises par la Pharmacie des 3 gares, il n'apporte aucun élément à l'appui de ses allégations et précise d'ailleurs ne pas avoir pu retrouver les justificatifs correspondants.

       8. En outre, M. A...n'est pas fondé à soutenir que le service aurait, à tort, imposé entre ses mains au titre de l'année 2007, le montant de 114 392,88 euros, intitulé " report à nouveau ", dès lors que celui-ci ne serait que le total de plusieurs sommes déjà inscrites au cours des années 2005 et 2006 au crédit de son compte-courant d'associé, dans la mesure où, compte tenu de la situation déficitaire de la société Pharmacie de la Gare au titre des exercices clos les 31 décembre 2005 et 2006, de la faiblesse de sa trésorerie à ces mêmes dates et, par suite, du caractère dégradé de sa situation financière durant cette période, il ne pouvait être regardé comme ayant eu la disposition de ces sommes avant l'année 2007, premier exercice bénéficiaire de la société. Ainsi, c'est à bon droit que les sommes en cause ont été imposées au titre de l'année 2007.

       9. Enfin, M. A...soutient qu'en tout état de cause, il ne pouvait être regardé comme ayant eu la disposition de l'ensemble des sommes en cause au titre de l'année 2007, dès lors qu'il n'était pas le maître de l'affaire et qu'au surplus, la situation financière de la société ne permettait pas l'appréhension effective de ces sommes. Toutefois et d'une part, la circonstance que seul l'associé majoritaire de la société pourrait être regardé comme le maître de l'affaire est insuffisante à démontrer qu'il était dans l'impossibilité, en droit, de procéder au prélèvement des sommes créditées sur son compte et donc à renverser la présomption de revenus distribués attachée à ces montants du fait de leur inscription en compte-courant d'associé. D'autre part, en se bornant à faire état de ce que, compte tenu des difficultés financières et de trésorerie de la société Pharmacie de la Gare, laquelle a été placée en redressement judiciaire à compter du 

13 décembre 2010, il ne pouvait appréhender les sommes créditées sur son compte-courant, il n'établit pas, comme il le lui incombe et sans qu'il ait lieu, par suite, d'ordonner un supplément d'instruction, leur indisponibilité en fait, alors d'ailleurs que l'administration fait valoir que le résultat rectifié de la société au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2007 s'élevait à 

397 975 euros et que la mise en liquidation judiciaire de la société n'est intervenue que trois années plus tard, dans le courant de l'année 2010.

       Sur les pénalités :

       10. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) ".

       11. M. A...conteste le bien-fondé des pénalités pour manquement délibéré prévues par les dispositions précitées, en faisant valoir que, simple associé minoritaire et non dirigeant de la société, il ne disposait d'aucun pouvoir décisionnaire. Toutefois, l'administration fait valoir, sans qu'ils soient sérieusement contestés, différents éléments issus de la vérification de comptabilité de la SELARL Pharmacie de la Gare, à savoir notamment que l'intéressé détenait la signature sur l'ensemble de ses comptes bancaires, disposait des codes d'accès Internet, avait signé des chèques et des contrats en son nom et bénéficiait d'un accès direct à ses postes informatiques depuis la Pharmacie des 3 gares dont il est le gérant. Elle relève également qu'il résulte des motifs exposés par M. et Mme A...dans l'assignation en garantie déposée devant le Tribunal de commerce de Pontoise le 3 novembre 2010, que M. A...était en charge de la trésorerie, compte tenu de l'inexpérience de son associé en ce domaine, et qu'il résulte d'un courrier de la société Fiducial Expertise, confirmé par les déclarations de l'associé majoritaire, que tous les documents de gestion ont été archivés à la Pharmacie des 3 gares. Ainsi, en soulignant, en outre, la nature et le caractère répétitif des sommes créditées de façon injustifiée, ainsi que l'impossibilité de ce fait, pour l'intéressé, d'ignorer qu'il bénéficiait de revenus n'ayant pas été soumis à l'impôt, l'administration apporte la preuve, qui lui incombe, de l'intention de l'appelant d'éluder l'impôt et donc du caractère délibéré des manquements qui lui sont reprochés. C'est, par suite, à bon droit que le service a pu faire application de la pénalité de 40 % prévue au a. de l'article 1729 du code général des impôts.

       12. Il résulte de ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande s'agissant des impositions restant en litige. Ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, par suite, qu'être rejetées.

DÉCIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. A...relatives aux cotisations supplémentaires de contributions sociales au titre de l'année 2007 à concurrence de la somme de 5 899 euros en droits et 3 067 euros en pénalités.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A...est rejeté.

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N° 17VE01941