Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B...a demandé au tribunal administratif de Lyon d'annuler les décisions du 24 juillet 2014 par lesquelles le préfet de Haute-Savoie a pris à son encontre une obligation de quitter le territoire français sans délai, a fixé son pays de destination et l'a placé en rétention.

       Par un jugement n° 1405526 du 28 juillet 2014, le magistrat désigné par le président du tribunal administratif de Lyon a admis M. B...au bénéfice de l'aide juridictionnelle provisoire (article 1), annulé les décisions du 24 juillet 2014 (article 2), condamné l'Etat à verser à Me Beaud, avocat de M.B..., une somme de 600 euros (article 3) et rejeté le surplus des conclusions de la demande (article 4).

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 5 septembre 2014, le préfet de Haute-Savoie demande à la cour d'annuler les articles 2 et 3 du jugement du tribunal administratif de Lyon du 28 juillet 2014.

       Le préfet de Haute-Savoie soutient que :

       - c'est à tort que le tribunal a retenu que sa décision portant obligation de quitter le territoire était dépourvue de base légale car, si M. B...a présenté, devant le tribunal, un passeport biométrique revêtu d'un tampon d'entrée croate du 24 mai 2014, il ne remplissait pas les viatiques dès lors qu'il ne disposait pas d'assurance, qu'il ne détenait que 100 euros et n'était pas en possession d'un billet de retour ;

       - les moyens présentés devant le tribunal par M. B...ne sont pas fondés.

       M. B...n'a pas produit de mémoire en défense.

       Par une ordonnance du 28 août 2015 la clôture d'instruction a été fixée au 15 septembre 2015, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - la convention d'application de l'accord de Schengen du 14 juin 1985, signée à Schengen le 19 juin 1990 (décret 95-304), ensemble le règlement 562/2006 du 15 mars 2006, modifié, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontière Schengen) ;

       - le règlement CE n° 539/2001 du Conseil du 15 mars 2001 fixant la liste des pays tiers dont les ressortissants sont soumis à l'obligation de visa pour franchir les frontières extérieures des États membres et la liste de ceux dont les ressortissants sont exemptés de cette obligation, modifié par le règlement (UE) n° 1091/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 ;

       - la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ;

       - le règlement CE n° 1244/2009 du 30 novembre 2009 ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       A été entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Duguit-Larcher, premier conseiller.

       1. Considérant que M.B..., ressortissant serbe, a été interpelé le 24 juillet 2014 alors qu'il était en train de travailler sur un chantier ; que par décisions du 24 juillet 2014 le préfet de Haute-Savoie a pris à son encontre une obligation de quitter le territoire français sans délai, a fixé son pays de destination et l'a placé en rétention ; que le préfet de Haute-Savoie doit être regardé comme relevant appel des articles 2 et 3 du jugement du 28 juillet 2014 par lesquels le magistrat désigné par le président du tribunal administratif de Lyon a annulé ces décisions et condamné l'Etat à verser à l'avocat de M. B...600 euros sous réserve que ce dernier obtienne définitivement l'aide juridictionnelle et que son avocat renonce au bénéfice de cette aide ; 

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       2. Considérant le préfet de Haute-Savoie a pris à l'encontre de M. B...une obligation de quitter le territoire, sur le fondement du 1° du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile au motif qu'étant démuni lors de son interpellation de tout passeport et visa, il ne pouvait justifier être entré en France muni des documents et visas requis par la réglementation en vigueur ; que le magistrat désigné par le président du tribunal administratif de Lyon ayant constaté que M.B..., de nationalité serbe, qui disposait d'un passeport biométrique et qui séjournait en France depuis moins de trois mois, n'était pas soumis, en vertu des stipulations de la convention d'application de l'accord de Schengen signée le 19 juin 1990 et du règlement n° 1244/2009 du 30 novembre 2009, modifiant le règlement n° 539/2001 du Conseil du 15 mars 2001, et de l'annexe II modifiée, à l'obligation de visa pour entrer dans l'espace Schengen, a annulé à bon droit cette décision pour défaut de base légale et erreur de droit ; 

       3. Considérant, toutefois, que l'administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l'excès de pouvoir que la décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de la décision ; qu'il appartient alors au juge, après avoir mis à même l'intéressé de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d'apprécier s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif ; que dans l'affirmative, il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu'elle ne prive pas l'intéressé d'une garantie procédurale liée au motif substitué ;

       4. Considérant que le préfet de Haute-Savoie, qui ne conteste pas que M. B...disposait d'un passeport biométrique et se trouvait en France depuis moins de trois mois à la date des décisions litigieuses, fait valoir que M. B...ne pouvait justifier être entré régulièrement en France car il ne disposait pas des " viatiques " étant dépourvu d'assurance, ne détenant que 100 euros et n'étant pas en possession d'un billet de retour ; que, ce faisant, le préfet de Haute-Savoie doit être regardé comme sollicitant, pour la première fois en appel, une substitution de motifs ;

       5. Considérant qu'aux termes du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " L'autorité administrative peut obliger à quitter le territoire français un étranger non ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse et qui n'est pas membre de la famille d'un tel ressortissant au sens des 4° et 5° de l'article L. 121-1, lorsqu'il se trouve dans l'un des cas suivants : / 1° Si l'étranger ne peut justifier être entré régulièrement sur le territoire français, à moins qu'il ne soit titulaire d'un titre de séjour en cours de validité" ; qu'aux termes de l'article L. 511-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Le 1° du I et le a du 3° du II de l'article L. 511-1 sont applicables à l'étranger qui n'est pas ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne : / 1° S'il ne remplit pas les conditions d'entrée prévues à l'article 5 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen) ; (...)" ; qu'aux termes de l'article 5 du règlement (CE) n° 562/2006 du 15 mars 2006 précité, qui s'est substitué aux stipulations de l'article 5 de la convention signée à Schengen le 19 juin 1990 : " Conditions d'entrée pour les ressortissants de pays tiers / 1. Pour un séjour n'excédant pas trois mois sur une période de six mois, les conditions d'entrée pour les ressortissants de pays tiers sont les suivantes : a) être en possession d'un document ou de documents de voyage en cours de validité permettant le franchissement de la frontière; b) être en possession d'un visa en cours de validité si celui-ci est requis en vertu du règlement (CE) n° 539/2001 du Conseil du 15 mars 2001 fixant la liste des pays tiers dont les ressortissants sont soumis à l'obligation de visa pour franchir les frontières extérieures des Etats membres et la liste de ceux dont les ressortissants sont exemptés de cette obligation, sauf s'ils sont titulaires d'un titre de séjour en cours de validité; c) justifier l'objet et les conditions du séjour envisagé, et disposer des moyens de subsistance suffisants, tant pour la durée du séjour envisagé que pour le retour dans le pays d'origine ou le transit vers un pays tiers dans lequel leur admission est garantie, ou être en mesure d'acquérir légalement ces moyens (...) " ; que, par ailleurs, aux termes de l'article L. 211-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Pour entrer en France, tout étranger doit être muni : 1° Des documents et visas exigés par les conventions internationales et les règlements en vigueur ; 2° Sous réserve des conventions internationales, du justificatif d'hébergement prévu à l'article L. 211-3, s'il est requis, et des autres documents prévus par décret en Conseil d'Etat relatifs, d'une part, à l'objet et aux conditions de son séjour et, d'autre part, s'il y a lieu, à ses moyens d'existence, à la prise en charge par un opérateur d'assurance agréé des dépenses médicales et hospitalières, y compris d'aide sociale, résultant de soins qu'il pourrait engager en France, ainsi qu'aux garanties de son rapatriement ; ( ...) " ; 

       6. Considérant qu'il ressort des procès verbaux d'interpellation de M. B...que ce dernier, qui a déclaré être sans emploi et ne pas détenir de moyens de paiement internationaux, ne disposait avec lui que d'une centaine d'euros, qu'il ne disposait pas d'un billet de retour et était dépourvu d'assurance ; qu'ainsi, M. B...ne remplissait pas les conditions posées par les dispositions de l'article 5, paragraphe 1, c) du règlement n° 562/2006 du 15 mars 2006 ainsi que par celles du 2° de l'article L. 211-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, lesquelles constituent des conditions de la régularité de l'entrée en France ; que, dès lors, il ne justifiait pas être entré régulièrement sur le territoire français et le préfet pouvait, pour ce motif, prendre à son encontre une obligation de quitter le territoire français sur le fondement du 1° du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le préfet de Haute-Savoie aurait pris la même décision s'il avait entendu se fonder initialement sur le motif énoncé au point précédent et que cette substitution de motif ne prive d'aucune garantie procédurale M. B...;

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à tort que, compte tenu de la substitution de motifs demandée pour la première fois devant la cour par le préfet de Haute-Savoie, le magistrat désigné par le président du tribunal administratif de Lyon s'est fondé sur les motifs rappelés au point 2 du présent arrêt pour annuler les décisions litigieuses ;

       9. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. B...devant le tribunal ;

       Sur l'obligation de quitter le territoire français :

       10. Considérant qu'aux termes du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " (...) La décision énonçant l'obligation de quitter le territoire français est motivée." ; que la décision litigieuse, en tant qu'elle porte obligation de quitter le territoire, qui visait l'article L. 511-1 I 1° et exposait que M. B...ne pouvait justifier être entré régulièrement sur le territoire français, dés lors qu'il était démuni de passeport et de visa, était, quelle que soit l'appréciation qui a été portée depuis lors sur la légalité de ce motif, suffisamment motivée en fait et en droit ;

       Sur le refus d'accorder un délai de départ volontaire :

       11. Considérant qu'aux termes du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Pour satisfaire à l'obligation qui lui a été faite de quitter le territoire français, l'étranger dispose d'un délai de trente jours à compter de sa notification (...). / Toutefois, l'autorité administrative peut, par une décision motivée, décider que l'étranger est obligé de quitter sans délai le territoire français : (...) / 3° S'il existe un risque que l'étranger se soustraie à cette obligation. Ce risque est regardé comme établi, sauf circonstance particulière, dans les cas suivants : / a) Si l'étranger, qui ne peut justifier être entré régulièrement sur le territoire français, n'a pas sollicité la délivrance d'un titre de séjour ; (...) / f) Si l'étranger ne présente pas de garanties de représentation suffisantes, notamment parce qu'il ne peut justifier de la possession de documents d'identité ou de voyage en cours de validité, ou qu'il a dissimulé des éléments de son identité, ou qu'il n'a pas déclaré le lieu de sa résidence effective ou permanente, ou qu'il s'est précédemment soustrait aux obligations prévues par les articles L. 513-4, L. 552-4, L. 561-1 et L. 561-2. " ;

       12. Considérant que pour décider d'obliger M. B...à quitter le territoire français sans délai, le préfet de Haute-Savoie, qui a visé les points a et f du 3° du II de l'article L. 511-1 précité du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile a précisé, d'une part, que M. B...ne pouvait justifier être entré régulièrement sur le territoire français et n'avait pas sollicité la délivrance d'un titre de séjour et, d'autre part, qu'il ne présentait pas de garanties de représentation suffisantes notamment parce qu'il ne pouvait justifier la possession de documents d'identité ou de voyage en cours de validité, et qu'il ne justifie pas d'une résidence durable et stable en France ; que par suite, le moyen tiré de ce que la décision litigieuse ne serait pas suffisamment motivée doit être écarté ;

       13. Considérant, ainsi qu'il a été dit au point 6, que M. B...ne peut justifier être entré régulièrement en France, bien qu'il disposait d'un passeport en cours de validité, et n'a pas sollicité la délivrance d'un titre de séjour ; que le préfet pouvait, pour ce motif, qui constitue l'un des cas où le risque de fuite doit, sauf circonstance particulière, être regardé comme établi, décider qu'il serait obligé de quitter le territoire français sans délai ; qu'il résulte de l'instruction que le préfet aurait pris la même décision s'il s'était fondé seulement sur ce motif pour décider de l'obliger à quitter le territoire français sans délai ; que, par suite, et alors que les déclarations de l'intéressé selon lesquelles il souhaitait regagner son pays, le fait qu'il ait spontanément demandé à son cousin d'apporter son passeport et qu'il ait déclaré l'adresse de celui-ci ne constituent pas des circonstances particulières qui pouvaient justifier, en l'espèce, que le risque de fuite ne soit pas regardé comme établi, M. B...n'est pas fondé à soutenir que le préfet aurait méconnu les dispositions précitées de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en décidant de l'obliger à quitter le territoire français sans délai ;

       Sur la décision fixant le pays de destination : 

       14. Considérant qu'aux termes de l'article 1er de la loi du 11 juillet 1979 susvisée : " Les personnes physiques ou morales ont le droit d'être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent./ A cet effet, doivent être motivées les décisions qui : - restreignent l'exercice des libertés publiques ou, de manière générale, constituent une mesure de police ; " ; qu'aux termes de l'article 3 de la même loi : " La motivation exigée par la présente loi doit être écrite et comporter l'énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision. " ; que la décision fixant le pays de destination est régulièrement motivée en droit par le visa de l'article L. 513-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et en fait par la mention de la nationalité serbe de M. B... et par la circonstance qu'il n'établit pas être exposé à des peines ou traitements contraires à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en cas de retour dans son pays ;

       Sur le placement en rétention administrative :

       15. Considérant que la décision plaçant M. B...en rétention administrative est régulièrement motivée en droit par le visa du 6° de l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et en fait par la mention de l'obligation de quitter le territoire français sans délai prise, le même jour, à l'encontre de l'intéressé, et par la circonstance que l'intéressé ne peut bénéficier d'une assignation à résidence, compte tenu du fait qu'il ne dispose pas de garanties de représentation suffisantes car il est démuni de passeport et sans domicile fixe en France, son domicile étant en Serbie ;

       16. Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " A moins qu'il ne soit assigné à résidence en application de l'article L. 561-2, l'étranger qui ne peut quitter immédiatement le territoire français peut être placé en rétention par l'autorité administrative dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire, pour une durée de cinq jours, lorsque cet étranger : (...) ) 6° Fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français prise moins d'un an auparavant et pour laquelle le délai pour quitter le territoire est expiré ou n'a pas été accordé (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 561-2 du même code : " Dans les cas prévus à l'article L. 551-1, l'autorité administrative peut prendre une décision d'assignation à résidence à l'égard de l'étranger pour lequel l'exécution de l'obligation de quitter le territoire demeure une perspective raisonnable et qui présente des garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque, mentionné au II de l'article L. 511-1, qu'il se soustraie à cette obligation. Les trois derniers alinéas de l'article L. 561-1 sont applicables, sous réserve de la durée maximale de l'assignation, qui ne peut excéder une durée de quarante-cinq jours, renouvelable une fois. " ;

       17. Considérant que si, contrairement à ce qu'a indiqué le préfet dans la décision litigieuse, M. B...dispose d'un passeport en cours de validité, il ressort des pièces du dossier que ce dernier ne disposait pas, bien qu'il ait déclaré au moment de son interpellation être momentanément hébergé chez son cousin, d'un domicile stable en France ; que, dès lors, il ne peut pas être regardé comme ayant présenté des garanties de représentation suffisantes ; qu'il résulte de l'instruction que le préfet aurait pris la même décision s'il s'était fondé seulement sur ce dernier motif pour décider de placer en rétention M. B...; que, par suite, le préfet de Haute-Savoie n'a pas méconnu les dispositions précitées en décidant de placer en rétention administrative M. B...;

       18. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le préfet de Haute-Savoie est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le magistrat désigné par le président du tribunal administratif de Lyon a annulé les décisions du 24 juillet 2014 par lesquelles il a pris à l'encontre de M. B...une obligation de quitter le territoire français sans délai, a fixé son pays de destination et l'a placé en rétention ; que, par suite, les conclusions présentées par M. B...devant le tribunal tendant à l'application combinée des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 doivent être rejetées ;

       DÉCIDE :

Article 1er : Les articles 2 et 3 du jugement n° 1405526 du 28 juillet 2014 du magistrat désigné par le président du tribunal administratif de Lyon sont annulés.

Article 2 : Les conclusions présentées par M. B...devant le tribunal administratif de Lyon tendant à l'annulation des décisions du 24 juillet 2014 par lesquelles le préfet de Haute-Savoie a pris à son encontre une obligation de quitter le territoire français sans délai, a fixé son pays de destination et l'a placé en rétention et tendant à l'application combinée des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 sont rejetées. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'intérieur et à M. A...B.... Copie en sera adressée au préfet de Haute-Savoie.

Délibéré après l'audience du 8 décembre 2015 à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Mear, président-assesseur,

Mme Duguit-Larcher, premier conseiller. 

Lu en audience publique, le 5 janvier 2016.

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N° 14LY02807