Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La COMMUNE DU BLANC-MESNIL a demandé au Tribunal administratif de Montreuil de condamner la société JC Decaux France à lui verser la somme de 11 481 400 euros au titre des pénalités de retard du marché de mobilier urbain, arrêtées au 1er juillet 2015, avec intérêts de droit à compter du 16 mai 2014.

       Par un jugement n° 1409058 du 12 février 2016, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande et a mis à la charge de la COMMUNE DU BLANC-MESNIL le versement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés respectivement les 11 avril 2016 et 6 novembre 2017, la COMMUNE DU BLANC-MESNIL, représentée par Me Cazin, avocat, demande à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ;

       2° de condamner la société JC Decaux France à lui verser la somme de 

13 337 400 euros au titre des pénalités de retard du marché de mobilier urbain, arrêtées au

 11 avril 2016, avec intérêts de droit  à compter du 16 mai 2014 ;

       3° de mettre à la charge de la société JC Decaux France le versement de la somme de 15 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le tribunal administratif a dénaturé les clauses du marché relatives aux pénalités en considérant qu'aucun délai contractuel ne serait opposable au titulaire mais que celui-ci a pu commencer à exécuter certaines de ses prestations ; le délai contractuel a commencé à courir à compter de la notification de l'acte d'engagement le 14 novembre 2011 dès lors qu'en cas de contradiction, l'acte d'engagement prévaut sur le CCAP ;

       - le jugement est entaché d'une erreur de droit ; en l'absence d'ordre de service prescrivant le commencement des travaux, le point de départ du délai d'exécution se déduit de la date de commencement effectif des travaux, en l'espèce en 2011, ou de la date proposée par l'entreprise si elle est plus sévère pour elle ; le commencement d'exécution du marché est attesté par l'implantation de la plupart des mobiliers recevant de la publicité et des colonnes " Morris " ; à tout le moins, les courriers de la commune des 16 mai 2014 et 1er août 2014 valent ordre de service d'exécuter les travaux ; une définition formelle de l'ordre de service ne saurait être retenue ; le titulaire ne peut sans contradiction exiger un ordre de service pour les seuls mobiliers non productifs de recettes ;

       - la motivation du jugement est contradictoire ; si le tribunal admet que le délai d'exécution du marché n'a pas commencé à courir, il ne peut refuser de considérer que les prestations du titulaire ont été exécutées dans un cadre extracontractuel ; l'équilibre du marché est rompu dès lors que la commune ne bénéficie pas de redevances d'occupation domaniale et ne profite pas de l'exploitation de 55 dispositifs d'affichage municipal tandis que le titulaire exploite le mobilier générateur de recettes publicitaires à l'exception de 9 d'entre eux ; il n'est pas même soutenu que la perte de recettes liée à ces derniers couvrirait l'économie réalisée par le titulaire ; un enrichissement sans cause est caractérisé à son profit ;

       - les conditions d'application des pénalités de retard sont satisfaites ; le délai d'exécution est substantiel et impératif, le délai de mise en place étant un critère de jugement des offres selon l'article 7.2 du règlement de consultation ; l'acceptation de l'offre vaut acceptation du calendrier prévisionnel établi au regard de la proposition de planning du mémoire technique selon l'article 4.1.1 du CCAP ; le respect du délai de 120 jours pour l'installation de la totalité du mobilier est prévue par le mémoire technique ; les pénalités sont exigibles de plein droit sans mise en demeure préalable depuis le premier jour suivant l'expiration du délai imparti selon l'article 4.3 du CCAP, soit à compter du 1er mars 2012 ; la commune n'a jamais renoncé à l'installation des 55 mobiliers d'affichage municipal ; il n'y avait aucun obstacle pour cette installation ; le plan général de mobilier a été établi le 29 février 2012 ; il a été transmis au titulaire qui ne l'avait toujours pas renvoyé dûment renseigné le 23 juin 2014 ; le directeur des services techniques a donné des précisions pour l'installation du mobilier le 4 décembre 2012 ; les derniers emplacements ont été validés le 4 juillet 2013 ; le titulaire a reconnu pouvoir déployer les 55 mobiliers le 8 août 2014 ;

       - si la Cour refuse de faire application de la théorie de l'enrichissement sans cause, la responsabilité contractuelle du titulaire est engagée.

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       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       -	l'arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de fournitures courantes et de services ;

       -	le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       -	le rapport de M. Camenen, 

       -	les conclusions de Mme Mégret, rapporteur public,

       -	les observations de Me Cazin, pour la COMMUNE DU BLANC-MESNIL et celles  de MeA..., pour la société JC Decaux France.

       1. Considérant qu'à l'issue d'une procédure d'appel d'offres ouvert, la COMMUNE DU BLANC-MESNIL (Seine-Saint-Denis) a conclu, le 14 novembre 2011, avec la société JC Decaux Mobilier Urbain, aux droits de laquelle vient la société JC Decaux France, un marché public de services relatif à la mise à disposition, l'installation, l'entretien, la maintenance et l'exploitation de mobiliers urbains publicitaires et non publicitaires ; que le marché a été notifié au titulaire le 29 novembre 2011 ; que, par un courrier du 15 mai 2014, la COMMUNE DU BLANC-MESNIL a informé le titulaire de sa décision d'appliquer les pénalités de retard prévues par les stipulations de l'article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières du marché au motif que 55 mobiliers destinés à l'affichage municipal n'avaient pas été installés dans le délai de 120 jours calendaires, prévu par l'article 4-1 du même cahier ; que le titulaire a contesté l'application de ces pénalités dans un courrier du 2 juin 2014 ; que la COMMUNE DU BLANC-MESNIL a actualisé le montant de ces pénalités dans un courrier du 1er août 2014 ; que le titulaire a de nouveau contesté ces pénalités dans un courrier du 8 août 2014 ; que, par une demande enregistrée au greffe du Tribunal administratif de Montreuil le 30 septembre 2014, la COMMUNE DU BLANC-MESNIL a sollicité la condamnation de son cocontractant à lui verser ces pénalités de retard actualisées ; qu'elle relève appel du jugement du 12 février 2016 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant que les moyens tirés de ce que le tribunal administratif aurait dénaturé les clauses du marché, commis une erreur de droit ou retenu des motifs contradictoires, qui mettent en cause le bien-fondé du jugement attaqué, ne sont pas de nature à affecter sa régularité ;

       Sur l'application des pénalités de retard :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 1.3 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché litigieux, repris à l'article 2 de l'acte d'engagement : " Le présent marché est conclu pour une durée de 18 ans à compter de sa notification, sans possibilité de reconduction " ; qu'aux termes de l'article 4.1 du même cahier : " La totalité des mobiliers devra être installée dans un délai de cent vingt jours à compter de la date fixée par ordre de service suite à la notification du marché (...) " ; qu'aux termes de son article 4.1.1 : " Le calendrier prévisionnel d'exécution sera établi au regard de la proposition de planning des travaux d'installation des mobiliers du mémoire technique et acceptée par le pouvoir adjudicateur, étant précisé que le délai de réalisation de ces travaux ne pourra excéder cent vingt (120) jours calendaires à compter de la date fixée par ordre de service suite à la notification du marché (...) " ; qu'aux termes de son article 4.1.2, le calendrier détaillé d'exécution " (...) sera établi en collaboration avec le titulaire et le représentant du pouvoir adjudicateur du marché après notification du marché " ; qu'aux termes de son article 4.3 dérogeant aux stipulations de l'article 14 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de fournitures courantes et de services (CCAG FCS) : " En cas de retard non justifié dans la mise en services des mobiliers urbains (installation et affichage) une pénalité, par jour calendaire et mobilier, pourra être appliquée au titulaire de : / - 100  en cas de dépassement du délai d'installation (...) Cette pénalité est exigible de plein droit des le jour suivant l'expiration du délai imparti. / Le titulaire sera informé par courrier recommandé de l'application des pénalités " ; qu'aux termes de l'article 5.2 du même cahier : " L'installation des équipements ne pourra commencer qu'à la suite d'un rendez-vous sur place avec les représentants de la ville habilités, de manière à déterminer de façon précise, outre l'emplacement définitif des mobiliers (lieu, orientation selon le sens de circulation automobile de façon à assurer les visibilité et lisibilité), les conditions pratiques d'implantation, en fonction des dispositions réglementaires diverses et des contraintes techniques aériennes ou souterraines dont pourrait faire l'objet l'emplacement concerné. / Le titulaire consultera préalablement à tout commencement de travaux les concessionnaires intéressés et il se chargera d'obtenir les permissions de voirie nécessaires aux implantations auprès des divers gestionnaires du domaine public concernés par chaque mobilier. / Les éventuels travaux d'éclairage et de branchements électriques sont à la charge du titulaire. En tout état de cause, il devra avertir les services municipaux avant tout démarrage de travaux et faire parvenir une déclaration d'intention de commencement de travaux aux services techniques municipaux. / Le titulaire s'engage à installer les équipements dans les conditions et délais d'installation prévus. L'installation doit être réalisée avec le moins de perturbations possibles pour l'ensemble des usagers de la route et des riverains " ; qu'aux termes de l'article 8 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) : " La ville fait son affaire de la dépose des mobiliers encore en place au début du marché et de la mise en sécurité des sols (...) L'installation des mobiliers ne peut se faire qu'après validation du lieu d'implantation et de l'orientation des faces par la division communication et les services techniques de la ville (...) L'ensemble du mobilier sera impérativement installé selon un planning établi conjointement par la ville et le titulaire. En tout état de cause, tout le matériel devra être installé dans un délai maximum de cent vingt jours à compter de la date fixée par ordre de service suite à la notification du marché (...) " ; qu'enfin, aux termes de l'article 2 du CCAG FCS : " L'" ordre de service " est la décision du pouvoir adjudicateur qui précise les modalités d'exécution des prestations prévues par le marché ".

       4. Considérant, en premier lieu, que si le marché de services conclu par la COMMUNE DE BLANC MESNIL a pris effet à compter de sa notification au titulaire le 29 novembre 2011, conformément aux stipulations de l'article 2 de l'acte d'engagement, il résulte de l'instruction, en particulier d'une attestation non sérieusement contestée de l'ancien directeur général des services du 16 janvier 2015, qu'à la suite de cette notification du marché, aucun ordre de service fixant le point de départ du délai de 120 jours prévu par les stipulations de l'article 4.1 du CCAP n'a été adressé au titulaire ; qu'en l'absence d'un tel ordre de service et en l'absence de toute contradiction entre les stipulations du CCAP et celles de l'acte d'engagement, nécessitant de faire prévaloir ces dernières conformément aux stipulations de l'article 2 du CCAP, ce délai de 120 jours n'a pu, contrairement à ce que soutient la requérante, commencer à courir à compter de la seule notification du marché au titulaire ou de la date à laquelle ce dernier a entamé son exécution ; qu'est sans incidence à cet égard la triple circonstance que le délai d'installation du mobilier figurait au nombre des critères de jugement des offres dans le règlement de consultation, que le délai impératif de 120 jours a été rappelé dans le mémoire technique du titulaire ou que sa proposition de planning des travaux doit être regardée comme ayant été acceptée par le pouvoir adjudicateur ;

       5. Considérant, en deuxième lieu, que dans son courrier du 15 mai 2014, le maire de la COMMUNE DU BLANC-MESNIL a indiqué que " les 55 mobiliers destinés à l'affichage n'ont été ni rénovés ni remplacés comme le prévoient les article 3.4 et 3.5 du CCTP " et qu'il se voyait " contraint d'appliquer la pénalité de l'article 4.3 " ; que ce même courrier a également invité le titulaire, à réception de celui-ci, à " satisfaire aux obligations des articles 14 et 5.2 du CCAP et 14 du CCTP " c'est-à-dire, notamment, à installer les équipements prévus au marché ; que, dès lors, ce courrier doit être regardé comme constituant l'ordre de service d'installer le mobilier, en particulier les 55 panneaux destinés à l'affichage administratif et d'opinion, au sens des stipulations précitées de l'article 4.1 du CCAP et de l'article 8 du CCTP ; qu'à réception de ce courrier par le titulaire, le délai de 120 jours prévu par ces stipulations a donc commencé à courir ; qu'à l'expiration de ce délai, les pénalités de retard prévues par les stipulations de l'article 4.3 du CCAP étaient applicables sans mise en demeure préalable ;

       6. Considérant, toutefois, qu'il résulte de l'instruction, notamment de la liste des implantations souhaitées transmise par la COMMUNE DU BLANC-MESNIL le 30 avril 2013, du compte-rendu succinct de la réunion organisée entre les parties le 4 décembre 2012 et du constat d'huissier établi à la demande du titulaire le 19 juin 2015, que le pouvoir adjudicateur n'a pas procédé à la dépose du mobilier ancien permettant la mise en place de tout ou partie des 55 panneaux d'affichage non encore installés, qu'il n'a pas transmis au titulaire l'ensemble des informations précises permettant l'installation de ce mobilier et qu'il n'a pas validé, conformément aux stipulations précitées de l'article 8 du CCTP, le lieu d'implantation et l'orientation des faces de l'ensemble des panneaux d'affichage ; que la société JC Decaux France fait valoir dans ses écritures devant la Cour être toujours dans l'attente de ces éléments ; que son courrier du 8 août 2014 n'établit nullement qu'ayant reçu les informations et validations nécessaires, elle était alors en mesure de procéder à l'installation du mobilier manquant ; qu'ainsi, il ne saurait être sérieusement contesté que le retard constaté dans la mise en service des mobiliers urbains n'est pas imputable à la société JC Decaux France mais à l'inertie de la COMMUNE DU BLANC-MESNIL qui a rendu l'exécution du marché impossible ; que, dès lors, en l'absence de retard injustifié, cette dernière n'est pas fondée à solliciter l'application des pénalités prévues par les stipulations de l'article 4.3 du CCAP ;

       Sur la faute :

       7. Considérant que si la COMMUNE DU BLANC-MESNIL entend solliciter, à titre subsidiaire et pour la première fois en appel, la condamnation de la société JC Decaux France à lui verser une indemnité sur le fondement de sa responsabilité contractuelle, il résulte de ce qui a dit été au point 6 ci-dessus qu'aucune faute n'est imputable à cette société du fait de l'absence d'installation des mobiliers destinés à l'affichage municipal ou d'opinion ; que, par suite, les conclusions présentées de ce chef par la COMMUNE DU BLANC-MESNIL doivent être rejetées sans qu'il soit besoin d'examiner leur recevabilité ;

       Sur l'enrichissement sans cause :

       8. Considérant que les règles gouvernant l'enrichissement sans cause ne peuvent être invoquées dès lors que l'appauvrissement et l'enrichissement allégués trouvent leur cause dans l'exécution ou la cessation de la convention conclue entre les parties ;

       9. Considérant qu'en l'espèce, l'appauvrissement et l'enrichissement allégués par la COMMUNE DU BLANC-MESNIL trouvent leur cause dans le marché conclu avec la société JC Decaux France dont il n'est pas même soutenu qu'il serait entaché de nullité ; que, par suite, la COMMUNE DU BLANC-MESNIL ne saurait invoquer l'enrichissement sans cause de son cocontractant pour obtenir le paiement d'une indemnité correspondant au montant des pénalités qu'elle lui réclame à titre principal ;

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la COMMUNE DU BLANC-MESNIL n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande ; 

       Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       11. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société JC Decaux France, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que demande la COMMUNE DU BLANC-MESNIL au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la COMMUNE DU BLANC-MESNIL le versement de la somme de 3 000 euros à la société JC Decaux France de ce chef ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la COMMUNE DU BLANC-MESNIL est rejetée.

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N° 16VE01066