Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

      M. F...A...D...et Mme E...A...D...ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de Marseille, sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner le centre d'accueil spécialisé de Forcalquier, (Alpes-de-Haute-Provence), avec qui ils avaient conclu chacun un contrat de travail à durée indéterminée d'accueillant familial d'adultes handicapés, à verser à chacun d'entre eux une provision de 22 840,62 euros au titre de rémunérations non perçues pendant la période de juin 2009 à juin 2014. 

      Par une ordonnance n° 1406051 du 10 octobre 2014, le vice-président désigné par le président du tribunal administratif de Marseille, statuant en référé, a rejeté leur demande. 

Procédure devant la Cour :

      Par une requête et un mémoire, enregistrés respectivement le 24 octobre 2014 et le 12 février 2015, M. F...A...D...et Mme E...A...D..., représentés par la SCP Tomasi B...et associés agissant par MeB..., demandent au juge des référés de la Cour : 

  	 1°) d'annuler cette ordonnance du 10 octobre 2014 du vice-président désigné par le président du tribunal administratif de Marseille, statuant en référé ;

      2°) statuant en référé, de faire droit à leurs conclusions de première instance ;

      3°) de mettre à la charge du centre d'accueil spécialisé de Forcalquier le versement de la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Ils soutiennent que :

      - il résulte de l'article 2 de leurs contrats de travail, comme d'ailleurs confirmé par la feuille de garde, que leur rémunération correspond à un forfait pour une journée complète de 24 h égal à quatre fois le SMIC horaire, étant précisé qu'ils accueillent des personnes handicapées par journée complète de 24 h, ce qui n'est pas contesté par le centre d'accueil spécialisé de Forcalquier ; en outre, leur temps de travail contractuel s'articule autour de cycles de trois semaines de travail et d'une semaine de repos, cette dernière devant être rémunérée, en application des articles L. 442-1 et L. 443-10 du code de l'action sociale et des familles et des articles L. 223-11 et L. 212-5-1 du code du travail, ce qui n'a pas été le cas comme en attestent leurs bulletins de paie ; il convient de se référer à la note d'information DGAS/2 C n° 2005-283 du 15 juin 2005 parue au Bulletin Officiel n° 2005-9 annonce n° 40 ; dès lors que l'article L. 442-1 du code de l'action sociale et des familles renvoie à l'ancien article L. 223-11 du code du travail, celui-ci n'est pas " obsolète " ; ils doivent donc être rémunérés sur la base mensuelle de 30,5 jours et non de 21 jours ;  

      - sur la base de l'accueil par chacun d'entre eux d'1,5 personnes, ils demandent à percevoir le solde dû des rémunérations qu'ils auraient dû percevoir pour la période de juin 2009 à juin 2014, soit 22 840,62 euros pour chacun, indemnité " congés annuels " notamment comprise ; la différence entre le montant de la créance de 73 523,90 euros demandé au fond et celui demandé dans le cadre du référé provision s'explique par le fait que dans cette dernière instance, ils s'en tiennent au montant manifestement non prescrit ; les bulletins de paie établis par le CAS, que celui-ci ne verse pas aux débats, tiennent compte des fiches de présence des résidents qu'ils ont complétées pendant sept ans.  

      Par un mémoire en défense, enregistré le 14 janvier 2015, le centre d'accueil spécialisé, CAS, de Forcalquier, représenté par la SELARL Lysias Partners agissant par MeC..., conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de M. et Mme A...D...du versement de la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

      Il soutient que :

       - outre, le fait que l'article L. 223-11 du code du travail est obsolète, l'article L. 442-1 du code de l'action sociale se rapporte au contrat passé entre la personne accueillie et l'accueillant familial et ne s'applique pas aux contrats d'engagement entre le CAS et les requérants ; il convient de se reporter à l'article L. 444-4 de ce code ; les contrats de travail des requérants déterminent, conformément à ce dernier article, une rémunération en " fonction du nombre de personnes accueillies et de la durée du travail " ; ces contrats assimilent clairement une période de travail à une période au cours de laquelle les adultes placés sont effectivement présents ; leurs articles 2 prévoient d'ailleurs que la rémunération est remplacée par une compensation indemnitaire en cas d'hospitalisation de l'adulte placé, à condition que l'accueillant maintienne un lien avec le résident ; les contrats prévoient par ailleurs une indemnité de congés annuels " afin de compenser la non-rémunération due à l'absence du résident " ; la rémunération mensuelle des requérants ne peut donc être établie sur la base de 31,5 jours de travail ;   

       - en outre, le montant net erroné de 1 894,96 euros mensuel réclamé ne peut être appliqué sur douze mois, les congés annuels ne faisant pas l'objet d'une rémunération identique à celle d'une période de travail ; le montant de la créance alléguée n'intègre pas d'éventuelles variations de la prime " majoration du handicap " en fonction de l'évaluation des handicaps des personnes accueillies, ni l'évolution du SMIC ; il n'est pas prouvé que le nombre de personnes accueillies n'aurait pas varié ni que des absences ne seraient pas intervenues ; le montant de la créance alléguée n'est pas conforme à celui avancé dans la réclamation préalable, ce qui en souligne le caractère contestable ;  

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de l'action sociale et des familles ; 

       Vu le code du travail ;

       Vu le code de justice administrative ;

      1.  Considérant qu'aux termes de l'article L. 555-1 du code de justice administrative : " Sans préjudice des dispositions du titre II du livre V du présent code, le président de la cour administrative d'appel ou le magistrat qu'il désigne à cet effet est compétent pour statuer sur les appels formés devant les cours administratives d'appel contre les décisions rendues par le juge des référés " et qu'à ceux de l'article R. 541-1 du même code : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie " ;

      2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 444-4 du code de l'action sociale et des familles : " Les accueillants familiaux perçoivent une rémunération garantie dont le montant minimal est déterminé en référence au salaire minimum de croissance. Le montant de la rémunération est fonction du nombre de personnes accueillies et de la durée du travail. Cette rémunération est complétée des indemnités mentionnées aux 2° à 4° de l'article L. 442-1. Les montants des indemnités mentionnées aux 2° et 3° du même article L. 442-1 sont compris entre un minimum et un maximum fixés par décret. / Le nombre de journées travaillées ne peut excéder pour chaque salarié un plafond annuel de deux cent cinquante-huit jours. Les modalités de détermination de la durée et de suivi de l'organisation du travail sont fixées par accord collectif de travail ou, à défaut, par décret. (...)" ; qu'aux termes de l'article L. 442-1 du même code, expressément visé dans les contrats de travail et le contrat d'accueil de M. et Mme A...D...: " Toute personne accueillie au domicile d'un accueillant familial ou, s'il y a lieu, son représentant légal, passe avec ledit accueillant un contrat écrit. / Ce contrat est conforme aux stipulations d'un contrat type établi par la voie réglementaire (...) / Ce contrat précise la nature ainsi que les conditions matérielles et financières de l'accueil. Il prévoit notamment : 1° Une rémunération journalière des services rendus ainsi qu'une indemnité de congé calculée conformément aux dispositions de l'article L. 223-11 du code du travail ; (...) Ce contrat prévoit également les droits et obligations des parties ainsi que les droits en matière de congés annuels des accueillants familiaux (...). " ; que l'article L. 223-11 du code du travail, abrogé le 1er mai 2008, disposait que " L'indemnité afférente au congé prévu par l'article L. 223-2 est égale au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Pour la détermination de la rémunération totale, il est tenu compte de l'indemnité de congé de l'année précédente ainsi que les indemnités afférentes au repos compensateur prévues à l'article L. 212-5-1 du présent code (...)et les périodes assimilées à un temps de travail par l'article L. 223-4 sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement. " ; que l'article L. 212-5-1 du code du travail, également abrogé le 1er mais 2008, portait sur le " repos compensateur " auquel donnaient droit " les heures supplémentaires de travail ", tandis que l'article L. 223-4, abrogé à la même date, portait sur les congés annuels ; qu'aux termes de l'article L. 444-5 du code de l'action social et des familles : " Lorsque, du fait de la personne accueillie, l'accueil d'une ou plusieurs personnes est provisoirement suspendu, notamment en cas d'hospitalisation ou de séjour dans la famille naturelle, l'accueillant familial a droit à une indemnité dont le montant et les conditions de versement sont définis par décret " ;

      3. Considérant que deux décisions du président du conseil général du département des Alpes-de-Haute-Provence, respectivement du 6 avril et du 9 juin 2007, ont accordé un agrément à M. et Mme A...D...pour accueillir à leur domicile, à titre onéreux, nuit et jour, de manière permanente, trois personnes adultes handicapées, leur conférant ainsi la qualité d'accueillant familial ; que par deux " contrats de travail " distincts signés le 7 avril 2008, M. et Mme A...D...se sont engagés auprès du centre d'accueil spécialisé, CAS, de Forcalquier, établissement public départemental gérant un service public administratif, à accueillir des adultes handicapés, dans la limite de leurs agréments, à compter du 1er avril 2008 pour une durée indéterminée ; que l'article 2 de ces contrats fixe leur rémunération qui consiste en un salaire mensuel fixe calculé en fonction du nombre de résidents accueillis, en distinguant la partie salariale et la partie indemnitaire, sans préjudice des indemnités diverses liées à la prise en charge des résidents prévues à l'article 5 du " contrat d'accueil " signé à la même date par le CAS de Forcalquier et la famille formée par M. et Mme A...D...; que la partie salariale destinée à rémunérer l'" accompagnement " et la " surveillance " est égale, s'agissant d'une journée complète, à quatre fois le salaire minimum de croissance, SMIC, horaire ; que l'article 2 stipule qu'en cas d'hospitalisation de l'adulte placé, l'accueillant familial perçoit, à titre indemnitaire, uniquement la valeur de deux fois le SMIC horaire par absence de 24 heures, à condition que la famille maintienne avec le résident hospitalisé des liens et lui rende visite à l'hôpital ; que la partie indemnitaire comprend notamment une indemnité de congés annuels correspondant à 12,5 % de la rémunération annuelle brute " pour compenser la non-rémunération due à l'absence du résident " ; que l'article 4 de ces contrats de travail organise le temps de travail de l'accueillant familial en cycles de trois semaines de travail et d'une " semaine de repos ", précise qu'en cours d'année, une période de congés annuels de trois semaines sera donnée aux familles d'accueil plus une semaine accolée à une " semaine de repos " mensuel et conclut en conséquence à 36 semaines de travail et 16 semaines non travaillées par année civile ; que par une décision du 13 mai 2014, le CAS de Forcalquier a rejeté la demande pécuniaire préalable que M. et Mme A...D...lui avait adressée le 15 avril précédent pour obtenir paiement de soldes de rémunération restant à percevoir ; qu'une demande indemnitaire, enregistrée sous le n°1404706-7, présentée pour M. et Mme A...D..., est pendante devant le tribunal administratif de Marseille ; que dans la présente instance, M. et Mme A...D...demandent au juge des référés de la Cour d'annuler l'ordonnance du 10 octobre 2014 par laquelle le vice-président désigné par le président du tribunal administratif de Marseille, statuant en référé, a rejeté leur demande tendant, sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, à la condamnation du CAS de Forcalquier, à verser à chacun d'entre eux une provision de 22 840,62 euros au titre de rémunérations non perçues pendant la période de juin 2009 à juin 2014, puis statuant en référé, de faire droit à leurs conclusions de première instance ;

      4. Considérant que les requérants soutiennent que la " semaine de repos " prévue à l'article 2 de leurs contrats de travail ne constitue pas une semaine de congés annuels et qu'elle doit être rémunérée conformément aux dispositions du 1° de l'article L. 442-1 du code de l'action sociale et des familles, lequel prévoit " une indemnité de congé " et renvoie pour son calcul à l'article L. 223-11 du code du travail, lequel fait état des " indemnités afférentes au repos compensateur prévues à l'article L. 212-5-1 " de ce dernier code ; que, alors que leurs bulletins de paie montrent qu'ils ont été rémunérés sur la base de 132,50 heures par mois, soit approximativement 21 jours de travail, ils demandent, pour la période de juin 2009 à juin 2014, à être rémunérés sur la base de 30,5 jours par mois, en se référant à la note d'information DGAS/2 C n° 2005-283 du 15 juin 2005 relative à l'accueil par des particuliers, à leur domicile et à titre onéreux, de personnes âgées ou handicapées adultes, parue au Bulletin Officiel n° 2005-9 annonce 40, laquelle précise que " Afin d'éviter les modifications mensuelles liées à l'alternance de mois de 30 et 31 jours, il est préférable de lisser le calcul de la rémunération mensuelle sur une période de 30,5 jours par mois " ; que les requérants demandent ainsi, au titre de la " semaine de repos ", la même rémunération que pour une semaine de travail ; que le CAS objecte que le contrat visé à l'article L. 442-1 du code de l'action sociale et des familles s'applique au contrat écrit que " toute personne accueillie au domicile d'un accueillant familial ou, s'il y a lieu, son représentant légal passe avec ledit accueillant " et qu'en tout état de cause, l'article L. 223-11 du code du travail auquel ces dispositions du code de l'action sociale et des familles renvoient a été abrogé le 1er mai 2008 ; que l'article L. 212-5-1 du même code, qui a été abrogé à la même date, traitait, quant à lui, du " repos compensateur " d'" heures supplémentaires de travail " ; que la référence à ce dernier article est donc inopérante ; que pendant la " semaine de repos ", les personnes accueillies sont confiées à d'autres accueillants familiaux de " familles relais " ou de " familles vacances " ou bien séjournent dans leur propre famille ou bien encore dans un internat ; que le CAS soutient à juste titre que la " semaine de repos " contractuelle n'est pas non plus assimilable à une semaine de travail, laquelle suppose la présence effective des personnes adultes handicapées accueillies au domicile de l'accueillant familial, et que la " semaine de repos " ne donne lieu à aucune rémunération contractuelle ; que contrairement aux allégations des requérants, les articles de leurs contrats de travail portant sur leur rémunération ne sont contraires à aucune disposition législative d'ordre public ; que dès lors, ni la partie salariale de leur rémunération, ni sa partie indemnitaire comprenant la majoration pour handicap, la prime pour la qualité de l'accueil et l'indemnité de congés annuels, ne devaient être calculées sur la base de 30,5 jours de travail par mois pendant la période de juin 2009 à juin 2014 ; que l'existence de l'obligation dont les requérants se prévalent ne peut donc être regardée comme non sérieusement contestable au sens de l'article R. 541-1 du code de justice administrative ;

      5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A...D...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le vice-président désigné par le président du tribunal administratif de Marseille, statuant en référé, a rejeté leur demande ; que, par voie de conséquence, leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ;

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de M. et Mme A...D...est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à M. F...A...D..., à Mme E...A...D...et au centre d'accueil spécialisé de Forcalquier.

       Fait à Marseille, le 10 avril 2015.

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N° 14MA04278