Vu la procédure suivante : 

              Procédure contentieuse antérieure

              La SA Electricité de Strasbourg a demandé au tribunal administratif de Strasbourg, d'une part, d'annuler la décision par laquelle la Caisse des dépôts et consignations (CDC) a implicitement refusé de lui verser une somme de 3 354 839 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 24 août 2007 et de la capitalisation de ces intérêts, et, d'autre part, de condamner la CDC à lui verser cette somme. Par une ordonnance du 8 février 2008, le président du tribunal administratif de Strasbourg a transmis sa demande au Conseil d'Etat qui, par une décision n° 313204 du 31 juillet 2009, en a attribué le jugement au tribunal administratif de Paris. Par un jugement n° 0913976 du 5 novembre 2010, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande.

              La société ES Energies Strasbourg a demandé au tribunal administratif de Paris d'annuler l'arrêté du 2 mars 2010 fixant les montants prévisionnels des charges de service public de l'électricité pour l'année 2010 en tant qu'il ne réintègre pas, dans le montant prévisionnel de ses charges de service public, une somme de 7 142 881 euros au titre des charges que la SA Electricité de Strasbourg, aux droits de laquelle elle vient, estime avoir supportées pour les années 2005 et 2006. Par un jugement n° 1011446 du 30 novembre 2011, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande. 

              Par un arrêt n° 10PA06030, 11PA05297 du 21 mai 2013, la cour administrative d'appel de Paris, après avoir annulé le premier de ces deux jugements en tant qu'il a rejeté la demande de la société tendant à l'annulation de la décision implicite de la CDC, ainsi que cette décision, a rejeté le surplus des requêtes d'appel de la société ES Energies Strasbourg contre ces deux jugements. 

              Procédure devant le Conseil d'Etat

              Par un pourvoi et deux mémoires en réplique, enregistrés le 4 juillet 2013 et les 9 avril et 1er juillet 2015 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société ES Energies Strasbourg demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'article 4 de cet arrêt en tant qu'il a rejeté le surplus de ses conclusions ;

              2°) réglant l'affaire au fond dans cette mesure, de faire droit à ses demandes tendant, d'une part, à la condamnation de la CDC à lui verser la somme de 3 354 839 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 24 août 2007 et de la capitalisation de ces intérêts et, d'autre part, à l'annulation partielle de l'arrêté du 2 mars 2010 ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

              4°) de rejeter le pourvoi incident présenté par la CDC.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - le code de l'énergie ;

              - la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 ; 

              - le décret n° 2004-90 du 28 janvier 2004, modifié notamment par le décret n° 2006-581 du 22 mai 2006 ; 

              - le décret n° 2005-63 du 27 janvier 2005 ; 

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Maïlys Lange, maître des requêtes,  

              - les conclusions de M. Frédéric Aladjidi, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la SA Es Energies Strasbourg et à la SCP Meier-Bourdeau, Lecuyer, avocat de la Caisse des dépôts et consignations ;
1. Considérant, en premier lieu, qu'en vertu du I de l'article 5 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, aujourd'hui codifié aux articles L. 121-6 et L. 121-7 du code de l'énergie, les charges imputables aux missions de service public assignées aux opérateurs électriques sont intégralement compensées, et comprennent, en matière de production d'électricité, les surcoûts qui peuvent résulter de contrats conclus à la suite d'un appel d'offres prévu à l'article 8 de la loi ou en application de l'obligation d'achat prévue par son article 10, par rapport aux coûts évités ; que le 1° du a) de ce I dispose que : " (...) Les coûts évités sont calculés par référence aux prix de marché de l'électricité ou, pour les distributeurs non nationalisés, par référence aux tarifs de cession (...) à proportion de la part de l'électricité acquise à ces tarifs dans leur approvisionnement total, déduction faite des quantités acquises au titre des articles 8 et 10 précités. " ; qu'aux termes du I de l'article 4 du décret du 28 janvier 2004 relatif à la compensation des charges de service public de l'électricité, dans sa rédaction issue du décret du 22 mai 2006 : " Les surcoûts qui peuvent résulter de contrats conclus à la suite d'un appel d'offres prévu à l'article 8 de la loi du 10 février 2000 ou en application de l'obligation d'achat prévue par l'article 10 de la même loi correspondent pour une année donnée : / (...) / 3° Lorsqu'ils sont supportés par un distributeur non nationalisé, à la différence entre le prix d'acquisition de l'électricité payé en exécution des contrats en cause et le coût moyen pondéré qui résulterait de l'achat de la même quantité d'électricité aux tarifs de cession et aux prix de marché, le coefficient de pondération est déterminé en fonction de la répartition, dans l'approvisionnement annuel, des quantités d'électricité acquises respectivement aux tarifs de cession et aux prix de marché (...) " ; qu'enfin, le II de l'article 1er du décret du 27 janvier 2005 relatif aux tarifs de cession de l'électricité aux distributeurs non nationalisés dispose que : " Les tarifs de cession (...) s'appliquent à la fourniture de l'électricité pour laquelle un distributeur non nationalisé n'a pas exercé ses droits à l'éligibilité, sous réserve qu'il justifie des quantités correspondantes. / Toutefois, jusqu'au 1er juillet 2007 au plus tard, un distributeur non nationalisé qui a exercé ses droits à l'éligibilité peut, pour la seule électricité destinée à l'alimentation de ses clients non éligibles et de ses clients éligibles n'ayant pas exercé leur éligibilité, prétendre bénéficier à nouveau des tarifs de cession (...) " ; 

              2. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions que les charges de service public imputables aux contrats d'achat d'électricité conclus en application des articles 8 et 10 de la loi du 10 février 2000, qui doivent être intégralement compensées en faveur des entreprises locales de distribution qui les supportent, correspondent à la différence entre le prix d'acquisition de l'électricité payé en exécution de ces contrats et le coût d'approvisionnement évité à ces opérateurs du fait de cet achat ; que ce coût d'approvisionnement ne peut être déterminé par référence aux tarifs de cession que pour ceux des opérateurs qui, n'ayant pas exercé leurs " droits à l'éligibilité " ou ayant choisi de bénéficier à nouveau de ces tarifs après avoir exercé ces droits, sont encore légalement bénéficiaires de ces tarifs réglementés ; que la circonstance que le prix de revient de l'électricité acquise aux prix de marché par un opérateur ayant exercé ces droits et n'ayant pas choisi de bénéficier à nouveau des tarifs de cession soit, en application de stipulations contractuelles étrangères au régime applicable à ces tarifs réglementés, ramené à leur niveau, ne peut avoir pour effet de modifier le calcul du coût d'approvisionnement évité à l'opérateur concerné pour la détermination des charges de service public imputables aux contrats d'achat d'électricité qui doivent être intégralement compensées ; 

              3. Considérant, en second lieu, qu'en vertu du deuxième alinéa du 2° du b) du I de l'article 5 de la loi du 10 février 2000, dans sa rédaction applicable au litige : " (...) Le ministre chargé de l'énergie arrête le montant des charges sur proposition de la Commission de régulation de l'énergie effectuée annuellement. " ; qu'aux termes du IV de l'article 6 du décret du 28 janvier 2004 : " Le ministre chargé de l'énergie arrête chaque année pour l'année suivante le montant prévisionnel des charges imputables aux missions de service public (...) " ; que selon l'article 7 du même décret : " La Commission de régulation de l'énergie notifie à chaque opérateur (...) le montant prévisionnel des charges imputables aux missions de service public retenu en ce qui le concerne pour l'année suivante (...) " ; qu'aux termes de son article 13 : " Un redevable ou contributeur, qui supporte par ailleurs des charges imputables aux missions de service public de l'électricité (...) peut (...) s'abstenir de verser ses contributions sur le compte spécifique tenu par la Caisse des dépôts et consignations si son compte particulier est créditeur (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que seul le ministre chargé de l'énergie est compétent pour arrêter le montant prévisionnel des charges de service public supportées par les opérateurs d'électricité au titre des missions de service public qui leur sont assignées ; qu'à défaut d'intervention d'un tel arrêté, permettant de déterminer le solde du compte particulier des redevables de la contribution au service public de l'électricité, ces derniers ne peuvent faire usage de la possibilité qui leur est offerte par l'article 13 du décret, ni bénéficier d'aucun reversement de la part de la Caisse des dépôts et consignations (CDC) d'une somme qu'il estiment avoir versée à tort au titre des charges de service public qu'ils soutiennent avoir supportées ; 

              4. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, le 15 mars 2005, la SA Electricité de Strasbourg, entreprise locale de distribution ayant exercé totalement ses droits à l'éligibilité en février 2003, a conclu avec Electricité de France (EDF), moyennant le versement d'un prix de 100 000 euros, un " contrat pour différence dans le cadre des tarifs de cession ", pour la période allant du 1er mars au 31 décembre 2005, qui a été renouvelé jusqu'au 31 décembre 2006 ; qu'en vertu de ce contrat, " EDF garantit financièrement le paiement à la SA Electricité de Strasbourg, si son montant est positif, ou par la SA Electricité de Strasbourg à EDF, si son montant est négatif, un montant égal à la différence entre la valeur sur le marché de gros et le prix au tarif de cession de l'énergie électrique active nécessaire " à l'approvisionnement de différentes catégories de clients et des locaux et ouvrages d'exploitation de la SA Electricité de Strasbourg ; que, par deux lettres des 3 janvier 2007 et 28 janvier 2008, confirmées respectivement par des délibérations du 3 mai 2007 et 11 avril 2008, la Commission de régulation de l'énergie a évalué le montant prévisionnel des charges imputables au service public de l'électricité supportées par la SA Electricité de Strasbourg  au titre des années 2007 et 2008, et lui a signifié que les sommes reçues par elle au titre des année 2005 et 2006 excédaient les montants qu'elle aurait dû recevoir compte tenu des charges effectivement supportées ; que la SA Electricité de Strasbourg, s'étant acquittée de la somme de 3 354 839 euros en exécution des décisions de la Commission de régulation de l'énergie, en a demandé la restitution à la CDC, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 24 août 2007 et de la capitalisation de ces intérêts, au motif que le montant de ses charges aurait dû être évalué en prenant en compte les tarifs de cession et non les prix de marché, conformément aux stipulations du " contrat pour différence " conclu avec la société EDF ; que, par jugement du 5 novembre 2010, le tribunal administratif de Paris a rejeté la demande de la société ES Energies Strasbourg tendant à l'annulation de la décision implicite par laquelle la CDC a refusé de faire droit à la demande de la SA Electricité de Strasbourg, aux droits de laquelle elle vient ; que, par jugement du 30 novembre 2011, le même tribunal a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 2 mars 2010 fixant les montants prévisionnels des charges de service public de l'électricité pour l'année 2010 en tant qu'il ne réintégrait pas, dans le montant prévisionnel de ses charges de service public, une somme de 7 142 881 euros au titre des charges que la SA Electricité de Strasbourg estimait avoir supportées pour les années 2005 et 2006 ; que, par un arrêt du 21 mai 2013, la cour administrative d'appel de Paris, ayant joint les requêtes de la société ES Energies Strasbourg dirigées contre ces deux jugements, a annulé le jugement du 5 novembre 2010 en tant qu'il avait rejeté la demande de la société tendant à l'annulation de la décision implicite de la CDC, ainsi que cette décision, et a rejeté le surplus de ses conclusions ; que la société ES Energies Strasbourg se pourvoit en cassation contre l'article 4 de cet arrêt ; que, par la voie du pourvoi incident, la CDC demande l'annulation de ses articles 2 et 3 ;

              Sur le pourvoi principal de la société ES Energies Strasbourg :

              5. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit au point 2 qu'après avoir relevé, par une motivation suffisante et sans dénaturer l'objet du " contrat pour différence " conclu entre la SA Electricité de Strasbourg et EDF, que, compte tenu du montant de la prime et du mécanisme de compensation contractuellement retenu, ce contrat avait eu pour objet et pour effet de limiter le coût des achats d'électricité effectués par la SA Electricité de Strasbourg sur le marché de gros à un coût proche de celui qui serait résulté de l'application des tarifs de cession, mais qu'il n'était pas contesté que les quantités d'électricité qu'elle avait acquises au titre des années 2005 et 2006 avaient été intégralement achetées au prix du marché et que, pour les années en litige, cette société n'avait pas non plus demandé à bénéficier à nouveau des tarifs de cession, la cour administrative d'appel n'a pas méconnu la règle de compensation intégrale des charges de service public en jugeant que le " contrat pour différence " souscrit par cette société n'avait pas eu pour effet de lui permettre de bénéficier, pour la détermination des charges de service public d'électricité, de la méthodologie applicable aux opérateurs ayant acquis, en tout ou partie, leur électricité aux tarifs de cession ; qu'il suit de là que le pourvoi de cette société doit être rejeté, y compris ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

              Sur le pourvoi incident de la Caisse des dépôts et consignations : 

              6. Considérant que la cour administrative d'appel a annulé la décision implicite de rejet que la CDC a opposée à la demande de la SA Electricité de Strasbourg tendant à la restitution de la somme de 3 354 839 euros qu'elle estimait avoir versée à tort pour la régularisation de son compte particulier, au motif que cette décision était fondée sur la décision de la Commission de régulation de l'énergie du 3 janvier 2007 que le Conseil d'Etat statuant au contentieux avait annulée par sa décision n°s 307223 et 316702 du 31 juillet 2009 ; qu'il résulte toutefois de ce qui a été dit au point 3 qu'à défaut d'intervention d'un arrêté ministériel fixant le montant des charges imputables aux missions de service public assignées à la société Electricité de Strasbourg au titre de cette année, le solde du compte particulier de cette société ne pouvait être déterminé par la CDC, qui ne pouvait dès lors faire droit à sa demande de restitution de la somme réclamée ; qu'il suit de là que les articles 2 et 3 de l'arrêt attaqué, par lesquels la cour administrative d'appel de Paris a fait droit, sur ce point, à l'appel de la société ES Energies Strasbourg, doivent être annulés ; 

              7. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond dans la mesure de la cassation prononcée ci-dessus, par application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ; 

              8. Considérant qu'il résulte de ce qui vient d'être dit que la SA Energies Strasbourg, venant aux droits de la SA Electricité de Strasbourg n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par son jugement du 5 novembre 2010, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision implicite par laquelle la CDC a refusé de faire droit à sa demande de restitution de la somme de 3 354 839 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 24 août 2007 et de la capitalisation de ces intérêts ; 

              9. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SA Energies Strasbourg la somme de 3 500 euros à verse à la Caisse des dépôts et consignations au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 
D E C I D E :

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Article 1er : Les articles 2 et 3 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 21 mai 2013 sont annulés. 

Article 2 : Le pourvoi de la société ES Energies Strasbourg et ses conclusions présentées devant la cour administrative d'appel tendant à l'annulation du jugement du 5 novembre 2010 du tribunal administratif de Paris et de la décision par laquelle la Caisse des dépôts et consignations a implicitement refusé de lui restituer une somme de 3 354 839 euros, sont rejetés.

Article 3 : La société ES Energies Strasbourg versera une somme de 3 500 euros à la Caisse des dépôts et consignations au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société ES Energies Strasbourg, à la Caisse des dépôts et consignations et au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique.

Copie en sera adressée à la Commission de régulation de l'énergie.