Vu la requête, enregistrée le 28 août 2013 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 13MA03616 présentée pour le centre régional des oeuvres universitaires et scolaires (Crous) de Nice-Toulon, représentée par son directeur en exercice, par MeA... ;

       Le Crous de Nice-Toulon demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1100539 du 28 juin 2013 par lequel le tribunal administratif de Nice l'a condamné à verser la somme de 22 656,45 euros à la société Berthe, cette somme étant assortie des intérêts moratoires à compter du 10 février 2011 et de leur capitalisation à compter du 10 février 2012, et a mis les frais d'expertise à sa charge ;

       2°) de rejeter la demande de la société Berthe ;

      3°) à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où une somme serait mise à sa charge, de rejeter les conclusions de la société Berthe tendant à voir assortir cette somme d'intérêts moratoires ;

      4°) en tout état de cause, de mettre la somme de 3 000 euros à la charge de la société Berthe au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu la décision du 1er septembre 2014 du président de la cour administrative d'appel de Marseille portant désignation, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, de M. Laurent Marcovici, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Guerrive, président de la 6ème chambre ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 février 2015 :

       - le rapport de Mme Héry, rapporteur,

       - et les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public ;

       1. Considérant que dans le cadre des travaux de restructuration du bâtiment B de la résidence universitaire Montebello à Nice, le centre régional des oeuvres universitaires (Crous) de Nice-Toulon a confié à la société Berthe, aux termes d'un acte d'engagement conclu le 2 octobre 2006, la réalisation du lot n° 11 B, portant sur la serrurerie ; que ce marché, arrêté au prix global et forfaitaire de 117 769,54 euros TTC pour un délai d'exécution de 10 mois, a fait l'objet d'un avenant portant le montant total du marché à la somme de 140 113,50 euros TTC ; que la réception partielle de la première phase, dite phase A, a été prononcée avec réserves le 5 mars 2007, les entreprises ayant un délai jusqu'au 28 mars 2007 pour lever ces réserves ; que la réception partielle de la seconde phase, dite phase B, a été prononcée avec réserves le 11 janvier 2008, avec effet au 28 septembre 2007 sous réserve de l'exécution des travaux avant le 12 octobre 2007 ; que, le 1er août 2008, une nouvelle réception partielle a été prononcée avec réserves à la date du 22 mai 2008 ; que, le 14 mars 2008, la société Berthe a adressé au Crous de Nice-Toulon le projet de décompte final, portant sur un montant total de 158 840, 64 euros TTC, la somme restant due par le maître d'ouvrage au terme de ce décompte étant de 82 080,05 euros TTC ; que le Crous de Nice-Toulon a notifié le décompte général le 24 septembre 2010, arrêtant le montant total du marché à la somme de 129 082,90 euros hors taxe et, compte tenu des sommes déjà versées à la société Berthe, fixant le solde lui étant dû au montant de 41 697,40 euros TTC, ce décompte étant contesté par la société Berthe le 25 octobre 2010 ; qu'après une expertise judiciaire, le tribunal administratif de Nice a partiellement fait droit à la demande de la société Berthe en condamnant le Crous de Nice-Toulon à lui verser la somme de 22 656,45 euros assortie des intérêts moratoires à compter du 10 février 2011 et de la capitalisation desdits intérêts ;

       Sur la fin de non recevoir opposée par la société Berthe :

       2. Considérant que les conclusions reconventionnelles du Crous de Nice-Toulon tendant à la condamnation de la société Berthe à lui verser la somme de 20 245,92 euros au titre de trop-perçu, qui n'ont pas été soumises aux premiers juges, ont le caractère de conclusions nouvelles en cause d'appel et sont, par suite, irrecevables ; que, dès lors, la fin de non recevoir opposée par la société Berthe doit être accueillie ;

       Sur le solde du marché :

       3. Considérant, en premier lieu, que l'article 4-3.1 du cahier de clauses administratives particulières (CCAP) dispose qu'en cas de retard sur le délai d'exécution propre au lot concerné, " le titulaire subit une pénalité journalière de 1/3000 du montant du lot considéré dans les conditions prévues à l'article 20.1 du CCAG " ; que le décompte général établi par le maître d'oeuvre recense 214 jours de retard dans l'exécution du contrat pour ce qui concerne le bâtiment B pour un montant de 7 962,93 euros ; qu'il ressort du courrier du 16 avril 2008 de l'OPC Arcoba que les travaux en cause concernaient des défauts de mise en oeuvre des portes vitrées du hall ; que, toutefois, la société Berthe soutient sans être contestée que ces travaux, qui consistaient au remplacement des portes et non à leur refixation, étaient hors marché ; que, de plus, l'ordre de service notifié à la société Berthe le 7 juillet 2007 et portant sur la fourniture et le réglage de portes métalliques en lieu et place de la société MD Alu, défaillante, concernent le bâtiment A et non le bâtiment B ; que, par suite, le Crous de Nice-Toulon ne justifie pas de ce que ces jours de retard seraient intégralement imputables à la société Berthe ;

       4. Considérant, en deuxième lieu, que l'article 4-4.4 du CCAP prévoit l'application, sans mise en demeure préalable par dérogation à l'article 49.1 du CCAG, d'une pénalité de 200 euros par absence de l'entrepreneur ; que le Crous de Nice-Toulon a retenu dans le décompte général un montant de 4 400 euros pour non participation de la société Berthe à 22 réunions de chantier ; que, toutefois, alors que le Crous de Nice-Toulon n'a produit aucun justificatif des absences ainsi alléguées lors de l'expertise, il ne justifie par la production d'aucun élément tel que procès-verbal de réunion ou liste d'émargement de la réalité des absences ainsi alléguées, alors même qu'il résulte du rapport d'expertise que le conducteur d'opération était en désaccord avec le maître d'oeuvre, notamment sur le chiffrage de ces pénalités ;

       5. Considérant, en troisième lieu, que le Crous de Nice-Toulon soutient avoir dû faire appel à des prestataires externes suite à l'endommagement de certaines parties du mobilier en cours de chantier et avoir dû faire nettoyer le site, pour des montants respectifs de 12 617,80 euros et 7 510,88 euros, la quote-part de la société Berthe s'élevant à la somme de 4 268,69 euros ; que le tableau produit à l'appui de sa requête, non daté et ne mentionnant pas l'identité de son auteur, n'est pas suffisamment probant pour justifier de l'utilité et des coûts de ces prestations ; que, de plus, la facture également produite mentionne une prestation réalisée du 29 août au 2 septembre 2006 et le 4 septembre 2006, soit antérieurement à l'acte d'engagement conclu avec la société Berthe le 2 octobre 2006 ; qu'en tout état de cause, le décompte fait apparaître qu'aucune retenue n'a été appliquée par le maître d'ouvrage au titre du compte interentreprise, une somme de 3 569,14 euros étant mise au crédit de la société à ce titre ; que, par suite, les conclusions de la société Berthe sur ce point sont sans objet ;

       6. Considérant, en dernier lieu, que le Crous de Nice-Toulon soutient avoir été dans l'obligation de faire appel à une entreprise tierce afin d'achever les prestations dues par la société Berthe ; qu'il résulte de l'instruction que cette société a été mise en demeure le 26 octobre 2007 de réaliser, avant le 6 novembre 2007, des travaux portant sur les portes d'entrée du bâtiment A visant au réglage des portes du sas d'entrée ainsi que des pivots, à l'ajustement des serrures et des crémones ainsi que sur la porte d'entrée de l'accueil et consistant en la dépose de la porte et son transport en atelier, la suppression des pivots et la mise en place de paumelles, le sablage et laquage de l'ensemble, la reprise de l'ossature support existante et la repose de la porte ; qu'il ressort de cette mise en demeure que le montant de ces travaux avait auparavant été estimé par la société Berthe à la somme de 6 190,74 euros ; que le Crous de Nice-Toulon produit également copie d'une lettre de commande adressée à la société Groupe Premier Intervention le 23 avril 2008 pour un certain nombre de travaux, portant sur un montant total de 14 854,93 euros, très supérieur au montant auparavant estimé ; que ces travaux ne correspondent pas, dans leur majorité, à ceux faisant l'objet de la mise en demeure ; qu'il ressort par ailleurs des correspondances adressées par la société Berthe au maître d'oeuvre à la suite de la mise en demeure du 26 octobre 2007 que ladite société avait commencé à réaliser un certain nombre des travaux demandés, une partie de ces travaux n'ayant pu être effectués du fait de l'inaction du maître d'oeuvre ; qu'ainsi, le Crous de Nice-Toulon ne justifie ni du coût des travaux réalisés à sa demande par le groupe Premier Intervention ni de ce que lesdits travaux étaient la conséquence d'une défaillance de la société Berthe dans l'exécution de ses obligations contractuelles ; que, par suite, il n'était pas fondé à imputer sur le solde du marché les sommes de 8 165 euros au titre des travaux non effectués et de 1 381.50 euros au titre des travaux aux frais et risques de la société ;

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le Crous de Nice-Toulon n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort, que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a fait droit à la demande de la société Berthe tendant à la décharge des sommes résultant de l'application de pénalités pour retard dans l'exécution du chantier et pour absence aux réunions de chantier, de la participation au compte inter-entreprises et de travaux réalisés en ses lieu et place ;

       8. Considérant que, par suite, le solde du marché doit être arrêté, ainsi qu'il a été indiqué aux points 3 à 6, à la somme de 61 433,04 euros hors taxe, décomposée comme suit : 39 523,61 (solde des travaux sur marché réalisés tels que figurant sur le décompte général et définitif) + 7 962,93 (pénalités de retard) + 4 400 (pénalités pour absence) + 8 165 (retenues pour travaux non effectués) + 1 381,50 (travaux aux frais et risques), soit 64 811,86 euros après application de la taxe sur la valeur ajoutée à 5,5 % ; que, compte tenu des sommes déjà versées par le Crous de Nice-Toulon, les sommes restant dues à la société Berthe doivent être arrêtées au montant de 20 741,02 euros toutes taxes comprises, hors révision de prix ; que, dans cette mesure, le jugement du tribunal administratif de Nice doit être réformé ;

       Sur l'appel incident :

       En ce qui concerne la clause de révision des prix :

       9. Considérant que la société Berthe demande que soit appliqué l'article 3-3 du CCAP au terme duquel les prix sont révisables, pour ce qui concerne le lot attribué à la société Berthe, selon l'index de référence BT 42, menuiserie en acier et serrurerie ; que, toutefois, en l'absence d'élément permettant d'apprécier le bien-fondé de sa demande, qui n'est pas mentionnée dans le décompte et n'a pas été présentée au cours de la procédure de première instance, ses conclusions ne peuvent qu'être rejetées ;

       En ce qui concerne les intérêts et leur capitalisation :

       10. Considérant, d'une part, que, conformément aux dispositions de l'article 13 du CCAG travaux applicable en l'espèce, le décompte final doit être adressé par l'entrepreneur après la réception des travaux ; que la société Berthe a établi le décompte final en mars 2008, plusieurs mois avant la réception des travaux intervenue partiellement en août 2008 ; qu'elle n'est ainsi pas fondée à solliciter le versement d'intérêts moratoires à partir d'une date à laquelle les travaux n'avaient pas été réceptionnés ;

       11. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 11.7 du CCAG : " L'entrepreneur a droit à des intérêts moratoires, dans les conditions réglementaires:/ - en cas de retard dans les mandatements tels qu'ils sont prévus aux 231 et 431 de l'article 13, sauf si ce retard résulte de l'application des dispositions du 12 de l'article 4 ou du 34 de l'article 10 (...) " ; qu'aux termes de l'article 13.431 de ce CCAG, le règlement du solde intervient dans le délai fixé par le marché et courant à compter de la notification du décompte général et qu'il ne peut être supérieur à 45 jours pour un marché dont la durée est inférieure ou égale à 6 mois et qu'il ne peut dépasser 60 jours si la durée est supérieure à 6 mois ; que la circonstance que les parties au contrat ont mentionné, dans l'article 3-2.7 du CCAP, que le point de départ du délai global de paiement du solde est la date d'acceptation du décompte général par le titulaire, ne saurait, contrairement à ce qui est soutenu par la société Berthe, être considérée comme une renonciation au paiement des intérêts moratoires tels que prévus par les dispositions susmentionnées du CCAG ; que, par suite, la société Berthe n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a retenu les intérêts à la date d'enregistrement de sa demande introductive d'instance ;

       En ce qui concerne le versement de dommages et intérêts :

       12. Considérant que la société Berthe ne justifie pas de la réalité du préjudice invoqué à l'appui de ses conclusions tendant au versement de dommages et intérêts ;

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions d'appel incident de la société Berthe doivent être rejetées ;

       Sur les frais d'expertise :

       14. Considérant que les frais de l'expertise ordonnée par le tribunal administratif de Nice ont été mis à la charge du Crous de Nice-Toulon ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement du tribunal administratif de Nice sur ce point ;

       15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la somme à laquelle le Crous de Nice-Toulon a été condamnée à payer à la société Berthe doit être ramenée à 20 741,02 euros, toutes taxes comprises ; qu'il y a lieu de réformer le jugement du tribunal administratif de Nice sur ce point et de rejeter le surplus des conclusions de la requête ainsi que les conclusions d'appel incident ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       16. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions des parties présentées au titre des dispositions susvisées ;

D É C I D E :

Article 1er : La somme que le centre régional des oeuvres universitaires de Nice-Toulon a été condamné à verser à la société Berthe est ramenée à 20 741,02 euros (vingt mille sept cent quarante et un euros et deux centimes) toutes taxes comprises.

Article 2 : Le jugement n° 1100539 du 28 juin 2013 du tribunal administratif de Nice est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au centre régional des oeuvres universitaires de Nice-Toulon et à la société Berthe.

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N° 13MA03616

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