Vu le pourvoi sommaire et les mémoires complémentaires, enregistrés les 18 mars, 18 juin et 27 novembre 2014 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société Hochtief Solutions AG, dont le siège est Waltershoefener Strasse 21 à Friburg, Allemagne ; la société Hochtief Solutions AG demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 11NC01445 du 18 novembre 2013 par lequel la cour administrative d'appel de Nancy a, sur sa demande tendant à la réformation du jugement n°s 0605390, 0800854 du 30 juin 2011 du tribunal administratif de Strasbourg en ce qu'il a, d'une part, arrêté le décompte général du marché dont elle était titulaire à la somme de moins 12 602 475,70 euros, et, d'autre part, rejeté ses conclusions de première instance, en premier lieu, arrêté à la somme de moins 1 139 336,05 euros le  décompte du marché dont elle était titulaire, en deuxième lieu, réformé le jugement du tribunal administratif de Strasbourg en ce qu'il a de contraire au présent arrêt, et, en dernier lieu, rejeté le surplus des conclusions des parties ; 

              2°) de mettre à la charge des hôpitaux universitaires de Strasbourg la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 19 février 2015, présentée pour la société Hochtief Solutions AG ;

              Vu le code des marchés publics ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Vincent Montrieux, maître des requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de M. Gilles Pellissier, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Didier, Pinet, avocat de la société Hochtief Solutions AG ;
1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 822-1 du code de justice administrative : " Le pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat fait l'objet d'une procédure préalable d'admission. L'admission est refusée par décision juridictionnelle si le pourvoi est irrecevable ou n'est fondé sur aucun moyen sérieux " ; 

              2. Considérant que, pour demander l'annulation de l'arrêt attaqué, la société Hochtief Solutions AG soutient que la cour administrative d'appel de Nancy a dénaturé les pièces du dossier en estimant qu'elle avait présenté son offre et s'était engagée en toute connaissance de cause en ce qui concernait les conséquences s'attachant aux insuffisances du dossier de consultation des entreprises ; que la cour a insuffisamment motivé son arrêt en éludant de sa démonstration la circonstance que la nécessité de modifier les principes constructifs de l'ouvrage procédait d'exigences fonctionnelles inconnues d'elle lors de la procédure de passation du contrat ; qu'elle a commis une erreur de droit en se fondant sur son expérience professionnelle pour juger qu'elle devait être regardée comme s'étant engagée en toute connaissance de cause, sans rechercher si l'erreur ainsi commise par elle était inexcusable ; que la cour a commis une erreur de droit en retenant que la présentation de son offre en toute connaissance de cause et l'absence d'intention dolosive de la part des hôpitaux universitaires de Strasbourg justifiaient que le litige soit réglé sur le terrain contractuel, sans rechercher si l'irrégularité relative à la procédure de passation du contrat, eu égard d'une part, à sa gravité et, d'autre part, aux circonstances dans lesquelles elle avait été commise, ne justifiait pas davantage que le contrat soit écarté ; qu'elle a insuffisamment motivé sa décision en ne répondant pas au moyen tiré de ce que l'illégalité invoquée, eu égard d'une part à sa gravité et, d'autre part, aux circonstances dans lesquelles elle avait été commise, ne justifiait pas que le contrat soit écarté ; qu'elle a inexactement qualifié les faits ou du moins les a dénaturés en estimant que le litige devait être réglé sur un terrain contractuel, alors que sa gravité et les circonstances dans lesquelles elle avait été commise y faisaient obstacle ; qu'elle a insuffisamment motivé sa décision en ne répondant pas au moyen tiré de ce que le contrat était illicite pour méconnaître l'article 2 de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, à défaut pour le maître de l'ouvrage d'avoir précisément défini le programme ; qu'elle a commis une erreur de droit en ne relevant pas d'office le moyen d'ordre public tiré de l'illicéité du contrat au regard des dispositions des articles 7 et 8 de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée et de l'article 4 du décret du 29 novembre 1993, lesquelles interdisaient au maître de l'ouvrage de confier à l'entreprise chargée de la mission d'entrepreneur une mission normalement dévolue à la maîtrise d'oeuvre ; qu'elle a commis une erreur de droit en ne relevant pas d'office le moyen d'ordre public tiré de l'illicéité du contrat au regard des dispositions des articles 7 et 8 de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée et de l'article 4 du décret du 29 novembre 1993, lesquelles interdisaient au maître de l'ouvrage de confier à l'entreprise chargée de la mission d'entrepreneur une mission normalement dévolue à la maîtrise d'oeuvre ; qu'elle a insuffisamment motivé son arrêt en ne s'expliquant pas sur le caractère essentiel de la modification du marché et sur la réalisation d'un ouvrage nouveau étranger aux conditions d'exécution initialement prévues par le marché ; que la cour a dénaturé les pièces du dossier en estimant que les modifications engendrées par les insuffisances du dossier de consultation des entreprises n'avaient pas constitué une modification essentielle du marché conduisant à la réalisation d'un ouvrage nouveau étranger aux conditions d'exécution initialement prévues par ce marché et justifiant la remise en cause de son caractère forfaitaire ; qu'elle a insuffisamment motivé sa décision en ne répondant pas au moyen tiré de ce que le prix global et forfaitaire ne pouvait trouver application, dès lors que le prix avait été mentionné " sous réserve que les indications techniques faisant partie du dossier d'appel d'offres soient exactes " et qu'il était constant que ces indications techniques s'étaient révélées erronées ; qu'elle a commis une erreur en lui opposant le caractère global et forfaitaire du prix du marché, alors que la réserve qu'elle avait émise au moment de l'acte d'engagement devait conduire à l'écarter ; qu'elle a insuffisamment motivé sa décision en ne répondant pas au moyen tiré de ce que le prix convenu ne présentait pas un caractère global et forfaitaire mais seulement un caractère forfaitaire ; qu'elle a dénaturé les pièces du dossier en retenant que le prix convenu était un prix global et forfaitaire alors qu'il était seulement forfaitaire ; qu'elle a également dénaturé les pièces du dossier en retenant que l'avenant n° 1 avait pris en compte une partie des travaux rendus nécessaires par les insuffisances du dossier de consultation des entreprises alors qu'en réalité il n'en avait couvert aucun ; que la cour a commis une erreur de droit et méconnu son office en rejetant sa demande tendant au paiement de la somme de 6 369 950 euros au titre des travaux supplémentaires liés à la modification de la conception de l'ouvrage au motif qu'il n'était pas justifié des surcoûts invoqués et de leur montant, et en refusant d'ordonner une expertise en l'absence de tels justificatifs, alors même qu'elle ne mettait pas en doute la réalité du préjudice invoqué ; qu'elle a dénaturé les pièces du dossier en écartant le document intitulé " récapitulation générale avec les quantités réellement exécutées : béton, coffrage, armatures ", au motif que le marché avait connu d'importantes modifications dès lors que 49 avenants avaient par ailleurs été conclus, alors que les travaux supplémentaires mentionnés par ce document n'avaient été couverts par aucun de ces avenants ; qu'elle a insuffisamment motivé son arrêt en ne se prononçant pas sur le point de savoir si les intitulés des travaux supplémentaires figurant dans les avenants correspondaient ou non à la nomenclature du document intitulé " récapitulation générale avec les quantités réellement exécutées : béton, coffrage, armatures " ; qu'elle a dénaturé les pièces du dossier en écartant le document intitulé " récapitulation générale avec les quantités réellement exécutées : béton, coffrage, armatures ", alors que les travaux supplémentaires mentionnés par ce document n'avaient pas tous été couverts par aucun de ces avenants ; qu'elle a entaché son arrêt d'une contradiction de motifs en retenant d'une part que l'intégralité des travaux supplémentaires induits par les insuffisances de dossier de consultation n'avait pas été prise en compte et d'autre part que l'existence même du préjudice n'était pas rapportée ; qu'elle a dénaturé les pièces du dossier en estimant qu'une expertise ne pouvait être utilement ordonnée en l'absence de justificatif démontrant les surcoûts invoqués ; que la cour a enfin commis une erreur de droit en estimant qu'une expertise ne pouvait être utilement ordonnée, dès lors qu'elle a expressément reconnu ne pouvoir se prononcer au vu des pièces et éléments du dossier ; qu'en estimant qu'il n'était pas démontré que les travaux relatifs au déplacement d'une canalisation concernés par le poste n° 7 avaient été indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art, la cour a dénaturé les pièces du dossier ; qu'en estimant que le courrier du 2 août 2004 du maître d'oeuvre ne pouvait être regardé comme valant ordre de service exécutoire imposant la réalisation des travaux de maçonnerie du local onduleur, la cour a également dénaturé les pièces du dossier ; qu'en estimant que la seule production de documents issus du dossier de consultation des entreprises et des plans d'exécution élaborés par la société ne permettait pas d'établir l'étendue des travaux supplémentaires relatifs au poste n° 27, la cour a insuffisamment motivé son arrêt et dénaturé les pièces du dossier ; qu'en rejetant sa demande de paiement des travaux supplémentaires relatifs au poste n° 27 alors qu'elle ne mettait pas en doute la réalité des travaux invoqués mais s'estimait seulement dans l'incapacité d'en déterminer l'étendue, ce qui devait la conduire à ordonner une mesure d'instruction, la cour a commis une erreur de droit ; qu'en estimant que les travaux supplémentaires relatifs au poste n° 27 n'avaient pas été indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art, la cour a dénaturé les pièces du dossier ; qu'en estimant qu'il ressortait du chapitre 10 de la décomposition du prix global et forfaitaire que le taux des frais généraux du chantier contractuellement défini était de 14 % et non de 30,6 %, la cour a dénaturé les pièces du dossier et inexactement qualifié les faits ; qu'en estimant qu'elle n'apportait aucun élément de nature à démontrer que la réalisation d'ouvertures d'approvisionnement dans le plancher haut du vide sanitaire du bâtiment T1 était indispensable à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art, la cour a dénaturé les pièces du dossier et qu'à supposer qu'elle ait retenu que les travaux en cause faisaient partie du marché, elle a également dénaturé les pièces du dossier et entaché son arrêt d'une contradiction de motifs ; qu'en retenant, s'agissant des postes n°s 2 et 31 relatifs à la prolongation du pompage pour le rabattement de la nappe phréatique des bâtiments T1 et T2, que la maîtrise d'oeuvre ne lui avait pas demandé de maintenir le pompage en prenant en compte un niveau de nappe phréatique à 137,90 NGF, la cour a dénaturé les pièces du dossier ; qu'en retenant qu'elle ne produisait aucun élément de nature à justifier du montant qu'elle réclamait au titre des travaux résultant de la prise en compte du risque parasismique, alors que, ne remettant pas en cause la réalité du préjudice subi mais seulement son étendue, il lui appartenait de faire droit à sa demande, le cas échéant après avoir ordonné une mesure d'instruction, la cour a commis une erreur de droit et insuffisamment motivé son arrêt ; qu'en retenant qu'elle ne produisait aucun élément de nature à justifier du lien entre les surcoûts qu'elle invoquait et les difficultés qu'elle faisait valoir et en estimant que le préjudice invoqué n'était pas établi, la cour a dénaturé les pièces du dossier et insuffisamment motivé son arrêt ; qu'en n'examinant pas si les surcoûts exposés par elle pouvaient résulter de ce que certaines études réalisées en amont n'avaient pas été soumises à l'analyse des entreprises candidates et en n'expliquant pas non plus en quoi la maîtrise d'oeuvre était en droit de refuser les variantes proposées par la société au profit de la solution, plus coûteuse, imposée par elle, la cour a insuffisamment motivé son arrêt ; qu'en retenant que le chapitre 9 du cahier des clauses techniques particulières comportait les renseignements nécessaires et suffisants relatifs à la réalisation du puits de captage, la cour a dénaturé les pièces du dossier ; qu'en ne répondant pas au chef de demande pris de ce qu'elle avait réalisé de nombreux travaux supplémentaires indispensables à la réalisation du puits de captage, tenant au manque de place pour l'installation du chantier, aux perturbations causées par la réalisation en parallèle des travaux du puits et du bâtiment T3 et à la préparation des zones de travail, pour un montant total de 71 834,84 euros, la cour a insuffisamment motivé son arrêt ; qu'en ne se prononçant pas sur la possibilité pour elle d'être indemnisée pour les travaux supplémentaires relatifs au rabattement de la nappe phréatique qu'elle avait été amenée à effectuer en raison des insuffisances du dossier de consultation des entreprises constatées postérieurement à la conclusion de l'avenant n° 1, la cour a également insuffisamment motivé son arrêt ; qu'en jugeant que l'avenant n° 1 avait pris en compte l'intégralité des travaux supplémentaires relatifs au rabattement de la nappe phréatique résultant des différences entre la nature réelle des sols et celle indiquée dans le dossier de consultation des entreprises, alors qu'il n'était pas contesté que cet avenant avait été conclu avant qu'apparaissent ces différences, la cour a commis une erreur de droit ; qu'en ne s'expliquant pas sur les conclusions de l'expertise de Mme A...relative aux travaux supplémentaires portant sur le bâtiment énergie, alors que la société s'en prévalait expressément, la cour a insuffisamment motivé son arrêt ; qu'en estimant qu'elle n'apportait aucun élément de nature à justifier que le prix retenu par le projet d'avenant n° 5 et intégré dans le décompte général était insuffisant pour couvrir les travaux supplémentaires portant sur le bâtiment énergie, alors qu'il résultait de l'expertise de Mme A... qu'elle avait droit à une rémunération supplémentaire à ce prix, la cour a dénaturé les pièces du dossier ; qu'à supposer que la cour ait estimé que les travaux supplémentaires portant sur le bâtiment énergie avaient été intégralement pris en compte dans le projet d'avenant n° 5 ou que les travaux non compris dans ce projet d'avenant avaient déjà été indemnisés au titre des carences de la cellule de synthèse, l'arrêt est entaché de dénaturation ou d'insuffisance de motivation ; qu'en rejetant sa demande d'indemnisation au titre des frais résultant de l'accélération des travaux, sans rechercher si les difficultés d'exécution invoquées par elle n'étaient pas imputables à un fait ou à une faute de l'administration, la cour a commis une erreur de droit ; qu'en rejetant sa demande d'indemnisation au titre des retards imputables au maître d'ouvrage et aux autres cocontractants au seul motif qu'elle avait été à l'origine de certains retards et pouvait en toute hypothèse prétendre à la réparation des préjudices résultant des retards qui ne lui étaient pas imputables, la cour a commis une erreur de droit ; qu'en ne recherchant pas si la décision du maître d'ouvrage de lui imposer le calendrier " indice F " en remplacement du calendrier " indice D ", contractuellement convenu, n'était pas à l'origine des retards qui lui étaient imputés, la cour a commis une erreur de droit et insuffisamment motivé son arrêt ; qu'en ne recherchant pas si la décision du maître d'ouvrage de lui imposer le calendrier " indice F " en remplacement du calendrier " indice D " n'avait pas constitué une modification unilatérale du contrat lui ouvrant droit à l'indemnisation du préjudice en résultant pour elle, la cour a de nouveau commis une erreur de droit ; que la cour a insuffisamment motivé son arrêt en ne tenant pas compte de ce que certains travaux inclus dans la rubrique n° 12 et réalisés par elle ne procédaient pas de ceux qu'il lui avait été reproché de n'avoir pas réalisés dans les temps ; que la cour a dénaturé les pièces du dossier en estimant que les travaux correspondant aux postes n°s 6, 24, 26, 27, 29, 30, 31 et 32 n'avaient pas été réalisés dans les temps alors qu'il ressortait des pièces du dossier qu'un certain nombre d'entre eux l'avaient été ; qu'en faisant application du critère des aléas normaux d'un marché propre à la théorie des sujétions imprévues qui n'était pas invoquée par elle, la cour a commis une erreur de droit et dénaturé ses écritures d'appel ; qu'en ne recherchant pas si les travaux supplémentaires qu'elle avait réalisés sur le puits de captage ne résultaient pas de difficultés d'exécution pouvant être indemnisées au titre des sujétions imprévues, du bouleversement de l'économie du contrat ou de la faute commise par le maître d'ouvrage, la cour a commis une erreur de droit et insuffisamment motivé son arrêt ; qu'en ne tenant pas compte de ce qu'elle disposait encore de quatre mois pour remplir son engagement de réalisation du puits de captage lorsque le marché a été résilié sur ce point le 7 septembre 2004, la cour a de nouveau insuffisamment motivé son arrêt ; qu'en rejetant sa demande relative aux dépenses communes, alors, d'une part, que n'étant responsable que d'une partie de l'allongement des travaux, elle n'avait pas à supporter les frais communs résultant de la présence des autres sociétés au titre de la période d'allongement dont elle n'était pas responsable, et, d'autre part, qu'il appartenait bien au maître d'ouvrage d'assumer la charge des dépenses du compte prorata, la cour a commis deux erreurs de droit ; qu'en ne répondant pas au moyen tiré de ce que la décision du maître d'ouvrage de prolonger les délais de réalisation des travaux faisait obstacle à l'application de pénalités de retard et en ne relevant pas d'office le montant excessif des pénalités de retard au regard du montant total du marché ainsi que le caractère excessif du coefficient retenu par le marché pour le calcul de ces pénalités, la cour a insuffisamment motivé son arrêt et commis une erreur de droit ; que la cour ne pouvait, sans commettre d'erreur de droit et dénaturer les pièces du dossier, se fonder sur le rapport de fin de chantier de l'OPC qui avait retenu qu'un retard de deux mois lui était imputable, dès lors que ce rapport avait déterminé ce retard non par rapport à la date de résiliation du marché mais par rapport à sa date de réception ; qu'en ne recherchant pas si la décision du maître d'ouvrage de lui imposer le calendrier " indice F " en remplacement du calendrier " indice D " contractuellement convenu n'était pas à l'origine des retards qui lui étaient imputés, la cour a commis une erreur de droit et insuffisamment motivé son arrêt ; qu'en ne se prononçant pas sur sa demande de paiement d'une somme de 1 816 443,28 euros au titre des réservations supplémentaires qu'elle avait dû réaliser, la cour a insuffisamment motivé son arrêt ; que la cour a insuffisamment motivé son arrêt et dénaturé les pièces du dossier en ne tenant pas compte des propositions d'indemnisation mentionnées dans l'expertise réalisée par la société SERS, alors que pour de nombreux travaux que la cour a estimés inclus dans le marché, cette expertise, suivie en cela par le maître d'ouvrage dans sa proposition d'indemnisation, avait proposé le paiement des dépenses correspondantes, ce qui signifiait que les travaux en cause étaient bien hors marché ;

              3. Considérant qu'eu égard aux moyens soulevés, il y a lieu d'admettre les conclusions du pourvoi dirigées contre l'arrêt en tant qu'il a statué, d'une part, sur le montant des travaux supplémentaires portant sur la réalisation du bâtiment énergie et ayant fait l'objet du projet d'avenant n° 5 ainsi que, d'autre part, sur les surcoûts liés aux prolongations des délais par ordre de service du 15 juillet 2005 ;
D E C I D E :

--------------

Article 1er : Les conclusions du pourvoi de la société Hochtief Solutions AG dirigées contre l'arrêt attaqué en tant qu'il a statué, d'une part, sur le montant des travaux supplémentaires portant sur la réalisation du bâtiment énergie et ayant fait l'objet du projet d'avenant n° 5 ainsi que, d'autre part, sur les surcoûts liés aux prolongations des délais par ordre de service du 15 juillet 2005 sont admises. 

Article 2 : Le surplus des conclusions du pourvoi de la société Hochtief Solutions AG n'est pas admis.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Hochtief Solutions AG.

Copie en sera adressée pour information aux hôpitaux universitaires de Strasbourg.