Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... B...a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2006 à 2009.

       Par un jugement n° 1403240 du 16 septembre 2016, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 16 novembre 2016 et le 29 mai 2017, M. B..., représenté par la SELARL PLMC, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 16 septembre 2016 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de prononcer, à titre principal, la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2006 à 2009 et, à titre subsidiaire, la réduction de ces impositions au minimum pour des montants de 54 049 euros en 2006, 67 649 euros en 2007, 66 143 euros en 2008 et 4 440 euros en 2009 ;

       3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - l'administration a méconnu le principe constitutionnel du respect des droits de la défense ;

       - l'administration a rejeté à tort ses observations du 10 octobre 2013 au motif erroné que la réponse était hors délai ;

       - la procédure de taxation d'office prévue à l'article L. 66 du livre des procédures fiscales appliquée aux années 2007 à 2009, alors que la procédure de rectification contradictoire a été mise en oeuvre pour l'année 2006, est irrégulière en l'absence d'envoi de mises en demeure ;

       - il ne percevait pas de bénéfices non commerciaux au cours des années en litige ;

       - l'administration n'a pas tenu compte, pour la détermination du bénéfice non commercial, des frais engagés.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 20 mars 2017, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. B... ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la décision n° 2015-479 QPC du 31 juillet 2015 du Conseil constitutionnel ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Sauveplane, 

 - et les conclusions de M. Ouillon, rapporteur public.

       1. Considérant qu'à la suite de la consultation par l'administration de la procédure judiciaire ouverte à l'encontre de M. B... pour escroquerie, banqueroute, abus de biens sociaux, faux et travail dissimulé, l'administration a assujetti ce dernier à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 2006 à 2009 après avoir diligenté un contrôle sur pièces pour les années 2006 à 2008 et un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle en ce qui concerne l'année 2009 ; que M. B... relève appel du jugement du 16 septembre 2016 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions ;

       Sur l'existence de bénéfices non commerciaux :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 92 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n'ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus " ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment des pièces de la procédure judiciaire ouverte à l'encontre de M. B... et des procès-verbaux d'enquête consultés par l'administration fiscale, dont la teneur a été retracée dans les propositions de rectification du 12 juillet 2013, que ce dernier utilisait son compte bancaire personnel pour recevoir des sommes en provenance de son employeur et destinées à être redistribuées à d'autres sociétés appartenant au même groupe d'entreprises ; que si M. B... a déclaré pendant les auditions de sa garde à vue qu'il ne s'était octroyé aucune marge sur ces opérations de trésorerie, l'étude précise de ces mouvements de fonds a toutefois permis d'établir que le solde entre les entrées et les sorties d'argent était créditeur en faveur de M. B... à hauteur de 74 913 euros en 2006, 77 789 euros en 2007, 75 181 euros en 2008 et 8 656 euros en 2009 ; que ce solde créditeur doit être regardé comme une " source de profit " au sens et pour l'application de l'article 92 du code général des impôts ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a rehaussé le revenu imposable de M. B... pour les années 2006 à 2009 du montant du solde créditeur de ces mouvements de trésorerie, taxé dans la catégorie des bénéfices non commerciaux ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       4. Considérant, en premier lieu, que, lorsque l'administration redresse dans le cadre d'un contrôle sur pièces les bases imposables d'un contribuable en faisant usage de la possibilité, prévue à l'article L. 82 C du livre des procédures fiscales, de consulter les pièces d'une procédure pénale en cours d'instruction, elle est tenue de respecter les obligations que font peser sur elles les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales qui garantissent au contribuable le droit à se défendre en lui permettant un accès aux informations recueillies par l'administration fiscale dans l'exercice de ses différents droits de communication ; que la mise en oeuvre d'un examen contradictoire d'ensemble de situation fiscale personnelle garantit également au contribuable la possibilité d'engager avec le vérificateur un débat contradictoire ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que ces garanties auraient été méconnues ; qu'au surplus, même s'il n'y était pas tenu, le vérificateur a laissé à M. B... un délai de trente jours pour répondre aux deux propositions de rectification du 12 juillet 2013 ; qu'enfin, si le requérant invoque la décision n° 2015-479 QPC du 31 juillet 2015 du Conseil constitutionnel, cette décision, relative à la constitutionnalité de la solidarité prévue à l'article 1724 quater du code général des impôts, est sans influence sur le présent litige pour lequel cet article n'a pas été appliqué ; que, dès lors, le moyen tiré par M. B...de ce que,  le vérificateur s'étant limité à l'exploitation des pièces de la procédure pénale sans lui demander de pièces complémentaires ou de justifications, le principe constitutionnel des droits de la défense aurait été méconnu ne peut qu'être écarté ;

       5. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales : " Peuvent être évalués d'office : (...) 2° Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus non commerciaux ou des revenus assimilés lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 97 du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal ; ( ...) Les dispositions de l'article L. 68 sont applicables dans les cas d'évaluation d'office prévus aux 1° et 2° " et qu'aux termes de l'article L. 68 du même livre dans sa rédaction alors applicable : " La procédure de taxation d'office (...) n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. Toutefois, il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure : (...) 3° Si le contribuable ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du tribunal de commerce ou s'il s'est livré à une activité illicite " ;

       6. Considérant que, comme il a été dit au point 3, M. B... s'est livré de 2006 à 2009 à une activité illicite imposable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux ; qu'ainsi, l'administration fiscale n'avait pas à adresser à M. B... une mise en demeure de régulariser sa situation avant d'appliquer la procédure d'évaluation d'office ; que, d'autre part, l'administration n'étant jamais tenue d'appliquer une procédure de taxation d'office, elle n'avait pas à justifier son choix d'appliquer en l'espèce la procédure de redressement contradictoire à la seule année 2006 et la procédure d'évaluation d'office prévue au 2° de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales aux autres années en litige ; 

       Sur le montant des bénéfices non commerciaux :

       7. Considérant que, par sa méthode de détermination des bénéfices non commerciaux retracée au point 3, l'administration fiscale a tenu compte des remboursements effectués par M. B... ; que, pour le surplus, celui-ci n'est pas fondé à demander la prise en compte de dépenses et de frais pour des montants de 20 863 euros au titre de l'année 2006, 10 139 euros au titre de l'année 2007, 9 037 euros au titre de l'année 2008 et 4 215 euros au titre de l'année 2009 alors qu'il n'apporte pas la preuve qui lui incombe, s'agissant de la prise en compte de charges, de l'existence et du montant de celles-ci par la production de simples relevés chiffrés non assortis de justificatifs ;

       Sur l'application des pénalités : 

       8. Considérant qu'en soutenant que l'administration aurait regardé à tort comme étant parvenue hors délai sa réponse du 10 octobre 2013, M. B... doit être regardé comme soulevant la méconnaissance de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales ;

       9. Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales : " Les sanctions fiscales ne peuvent être prononcées avant l'expiration d'un délai de trente jours à compter de la notification du document par lequel l'administration a fait connaître au contribuable ou redevable concerné la sanction qu'elle se propose d'appliquer, les motifs de celle-ci et la possibilité dont dispose l'intéressé de présenter dans ce délai ses observations " ; que l'obligation d'accorder au contribuable un délai de trente jours a pour but de lui permettre de présenter ses observations avant la mise en recouvrement des pénalités sans pour autant entraîner l'engagement d'une procédure contradictoire, l'administration n'étant pas tenue de répondre aux observations du contribuable ;

       10. Considérant que la réponse aux observations du contribuable du 5 septembre 2013, reçue par l'intéressé le 11 septembre suivant, mentionnait la possibilité pour le contribuable d'adresser à l'administration ses observations sur l'application des sanctions fiscales envisagées dans un délai de trente jours ; que M. B... a répondu par lettre du 10 octobre 2013 ; que les sanctions n'ont été mises en recouvrement que par deux rôles du 30 novembre 2013 et du 31 décembre 2013 ; qu'ainsi l'administration n'a pas méconnu l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales ; que la circonstance qu'elle a regardé comme ayant été présentée hors délai, dans une lettre du 29 octobre 2013, la réponse apportée par M. B... par sa lettre du 10 octobre 2013 est sans incidence sur la régularité de la procédure d'établissement des pénalités dès lors que l'administration n'était pas tenue de répondre à ce courrier et que le contribuable n'a été privé d'aucune garantie ;

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille, par le jugement attaqué, a rejeté sa demande ; qu'il n'y a pas lieu de faire droit à ses conclusions subsidiaires ; que doivent être rejetées par voie de conséquence ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. B... est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... B...et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-Mer.

       Délibéré après l'audience 11 janvier 2018, où siégeaient :

       - M. Bédier, président,

       - M. Haïli, premier conseiller,

       - M. Sauveplane, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 25 janvier 2018.

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N° 16MA04195