Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M.H..., Mme H...et leurs enfants Mme E...H...et M. D...H...ont demandé au tribunal administratif de Toulouse de réparer les préjudices imputables à la vaccination de M. H...contre l'hépatite B.

       Par un jugement n° 1003870 et 1301218 du 20 mars 2014, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leur demande.

       Par un arrêt n° 14BX01492 du 22 mars 2016, la cour administrative d'appel de Bordeaux, sur requête des consortsH..., a confirmé le jugement du tribunal administratif.

       Par une décision n° 400000 du 18 octobre 2017, le Conseil d'Etat statuant au contentieux, saisi d'un pourvoi présenté par les consortsH..., a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 22 mars 2016 et a renvoyé l'affaire à la cour. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés le 16 mai 2014, le 20 février 2015 et le 24 février 2018, M. G...K...H..., Mme I...H...et leurs enfants Mme E...H...et M. D...H..., représentés par MeA..., demandent à la cour, dans le dernier état de leurs écritures :

       1°) d'annuler le jugement du 20 mars 2014 du tribunal administratif de Toulouse en tant qu'il a rejeté leur demande indemnitaire ;

       2°) de condamner l'Etat au paiement d'une indemnité de 90 000 euros à M.H..., de 35 000 euros à Mme H...et de 35 000 euros à chacun des deux enfants, augmentés des intérêts légaux à compter de leurs demandes préalables respectives et de la capitalisation ;

       3°) à titre subsidiaire de désigner un expert aux fins d'évaluer leurs préjudices ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - la sclérose latérale amyotrophique a été reconnue par la commission consultative médicale du 7 octobre 2008 comme imputable au service ; l'imputabilité a également été reconnue par le ministre dans sa motivation du congé de non activité décidé le 4 février 2010 et dans la circonstance qu'une pension militaire d'invalidité lui a été concédée le 3 novembre 2008 à 80 % puis le 14 mai 2013 à 100 % ; l'administration a en outre reconnu cette imputabilité dans un courrier du 27 avril 2010 l'informant du réexamen de sa candidature à l'avancement ; que l'affection a été constatée le 22 décembre 2005 à peine plus d'un mois après la seconde injection ; que les constatations de l'expert ne sont que des hypothèses ; on ne peut l'imaginer jouant au football en présentant de tels symptômes ; 

       - la réparation forfaitaire à laquelle il peut prétendre n'exclut pas une réparation complémentaire du préjudice physique, morale, esthétique et d'agrément ;

       - l'aggravation de la sclérose latérale amyotrophique de M. H...est imputable à la vaccination contre l'hépatite B dans la mesure où suite à deux injections du vaccin, en date du 10 octobre 2005 et du 17 novembre 2005, l'affection de M. H...c'est étendue de son genou droit aux membres inférieurs et une baisse de son tonus musculaire ainsi que des anomalies neurologiques ont été constatées lors d'un examen du 22 décembre 2005 ; par ailleurs, à la suite de ces deux injections le suivi médical de l'affection de M. H...s'est intensifié nécessitant plusieurs examens neurologiques le 16 janvier 2006 et le 3 mars 2006 ;

       - les symptômes présentés par M. H...avant les deux injections du 10 octobre 2005 et du 17 novembre 2005 étaient insuffisant pour établir le diagnostic de la sclérose latérale amyotrophique ; 

       - contrairement à ce qu'affirme l'expert désigné le 12 février 2009 M. H...n'a pas bénéficié d'un arrêt de travail d'une durée de sept mois mais seulement d'une durée d'un mois à la suite de douleur persistantes à son genou dont l'origine est un traumatisme sportif ;

       - il existe des indices graves, précis et concordant permettant de démontrer l'existence d'un lien de causalité entre l'aggravation de la pathologie de M. H...et l'injection des vaccins, dès lors que cette aggravation a été constatée très rapidement après les injections du 10 octobre 2005 et du 17 novembre 2005 ; les injections du vaccin contre l'hépatite B à M. H...lui ont fait perdre une chance d'échapper à l'aggravation de son état de santé ;

       - M. H...peut prétendre à l'allocation d'une indemnité de 90 000 euros au titre de ses préjudices moral, pretium doloris, esthétique, d'agrément et sexuel ; Mme I...H...et ses enfants Mme E...H...et M. D...H...ont droit à une indemnité de 35 000 euros chacun.

       Par des mémoires, enregistrés les 10 septembre 2014 et 10 novembre 2017, l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), représenté par le cabinet Vatier et associés, conclut à sa mise hors de cause.

       Il fait valoir qu'il sollicite sa mise hors de cause de la présente procédure, conformément à l'arrêt du Conseil d'Etat.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 25 février 2015, 5 février 2015 et 25 janvier 2018, le ministre des armées conclut, à titre principal, au rejet de la requête, et de manière subsidiaire, à ce que soit ordonné un complément d'expertise. 

       Il fait valoir que M. H...qui ne démontre pas que sa pathologie se soit développée avec une ampleur et à un rythme qui n'étaient pas normalement prévisibles postérieurement aux vaccinations des 7 novembre 2002, 10 octobre 2005 et 17 novembre 2005, n'établit pas un lien direct entre ces vaccinations contre l'hépatite B et l'aggravation de sa maladie. 

       Par ordonnance du 26 février	 2018, la clôture d'instruction a été fixée, en dernier, lieu au 17 avril 2018 à midi.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de la défense ;

       - le code de la santé publique ;

       - le code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Florence Rey-Gabriac,

       - les conclusions de Mme Béatrice Molina-Andréo, rapporteur public,

       - et les observations de MeA..., représentant les consortsH....

       Considérant ce qui suit :

       1. M.H..., maréchal des logis-chef de la gendarmerie nationale, a été vacciné contre l'hépatite B le 7 novembre 2002 et a reçu des rappels les 10 octobre 2005 et 17 novembre 2005. Il a été atteint d'une sclérose latérale amyotrophique, déclarée imputable au service le 7 octobre 2008 par la commission consultative médicale des anciens combattants et victime de guerre, entraînant le versement d'une pension militaire d'invalidité à partir du 4 mars 2008. M.H..., son épouse et leurs deux enfants ont demandé au tribunal administratif de Toulouse de condamner l'Etat à réparer les préjudices subis du fait des vaccinations contre l'hépatite B dont il a fait l'objet aux dates précitées. Par un jugement du 20 mars 2014, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande. Par un arrêt du 22 mars 2016, la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté l'appel des consorts H...au motif que la pathologie de M.H..., apparue au plus tard en septembre 2005, ne pouvait être regardée comme imputable aux injections en cause. A la suite du recours en cassation présenté par les consortsH..., le Conseil d'Etat, par un arrêt du 18 octobre 2017, a annulé l'arrêt 22 mars 2016 de la cour en tant qu'il rejette les conclusions des consorts H...tendant à l'indemnisation de leurs préjudices résultant d'une aggravation de la pathologie par l'effet de la vaccination, au motif que la cour avait insuffisamment motivé son arrêt en ne répondant pas au moyen, qui n'était pas inopérant, tiré de ce que la vaccination avait aggravé cette pathologie. Le Conseil d'Etat ayant renvoyé l'affaire à la cour administrative d'appel de Bordeaux, il y a lieu de statuer à nouveau sur la requête des consortsH....

       Sur la responsabilité de l'Etat :

       3. Le fait qu'une personne ait manifesté des symptômes d'une sclérose latérale amyotrophique antérieurement à la vaccination contre l'hépatite B qu'elle a reçue n'est pas, par lui-même, de nature à faire obstacle à ce que soit recherchée l'imputabilité de l'aggravation de cette affection à la vaccination. Le lien direct entre la vaccination et l'aggravation de la pathologie doit être regardé comme établi lorsque des signes cliniques caractérisés d'aggravation sont apparus dans un bref délai à la suite d'une injection et que la pathologie s'est, à la suite de la vaccination, développée avec une ampleur et à un rythme qui n'étaient pas normalement prévisibles au vu des atteintes que présentait la personne antérieurement à celle-ci. 

       4. Il résulte de l'instruction, d'une part, qu'eu égard au délai de près de trois ans écoulé entre l'injection effectuée en 2002 et l'apparition en 2005 des premiers symptômes, ceux-ci ne peuvent être imputés à cette première vaccination, d'autre part, que le docteur F..., expert désigné par une ordonnance de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 12 février 2009, a relevé dans son rapport que l'entorse du genou apparue en mars 2005 pouvait avoir été favorisée par une faiblesse du membre inférieur droit constituant le " premier signe insidieux d'une maladie encore inconnue ", que le docteurJ..., neurologue, a mentionné dans un courrier en date du 25 août 2006 que la symptomatologie a débuté en septembre 2005 avec un déficit amyotrophiant du membre inférieur droit, et que le docteur C...a indiqué, dans un certificat en date du 11 janvier 2007, que les premiers symptômes de la sclérose latérale amyotrophie dont est atteint M. H... remontent au mois de mars 2005, fixant, par conséquent la date de l'apparition de la pathologie de M. H...au plus tard au mois de septembre 2005. Ainsi, la pathologie de M. H...ne peut être regardée comme imputable ni à l'injection du 7 novembre 2002 ni à celles des 10 octobre 2005 et 17 novembre 2005. 

       5. Toutefois, cette circonstance, n'est pas en soi, de nature à faire obstacle à ce que soit recherchée l'imputabilité de l'aggravation de cette affection aux vaccinations reçues par M. H...contre l'hépatite B. Il ressort du dossier médical de M. H...et du rapport d'expertise du docteurF..., qu'à la suite d'un traumatisme intervenu lors d'un match de football organisé dans un cadre professionnel, l'intéressé s'est plaint de gonalgies droites avec des douleurs du compartiment interne pour lesquelles une IRM a été réalisée le 5 juillet 2005 et une arthroscopie le 6 septembre 2005, montrant l'absence de lésion méniscale. M. H...a été placé en arrêt de service du 6 septembre 2005 au 7 octobre 2005, et a effectué une visite de reprise le 10 octobre 2005 au cours de laquelle le docteur B...a constaté une " douleur spontanée résiduelle " et " une marche sans boiterie ". A la suite de l'injection du 10 octobre 2005, il a été observé pour la première fois, par le docteur B...lors d'une consultation en date du 17 novembre 2005, une boiterie et des sensations de faiblesse musculaire de l'ensemble du membre inférieur droit. Postérieurement à l'injection du 17 novembre 2005, un examen électromyographique des membres inférieurs, réalisé le 22 décembre 2005, a mis en avant une " altération neurogène périphérique sans signe de dénervation " et un " ralentissement des vitesses de conduction motrice des SPE et SPI d'allure symétrique en faveur d'un processus démyélinisant ". Si lors d'une première consultation dans un service de neurologie au CHU de Montpellier le 16 janvier 2006, aucun élément clinique en faveur d'une atteinte du système nerveux périphérique et du système nerveux central n'a été retenu, une deuxième consultation au service de neurologie du CHU Purpan à Toulouse en date du 3 mars 2006 a mis en avant des symptômes évoquant une atteinte musculaire ou neurologique périphérique. Enfin au cours d'une troisième consultation dans le service de neurologie du centre hospitalier d'Albi, un nouvel examen électromyographique a été pratiqué le 21 mars 2006, mettant en évidence " une atteinte de la corne antérieure molle ". M. H...a été hospitalisé du 17 avril au 26 avril 2006, période durant laquelle le diagnostic d'une sclérose latérale amyotrophique a été retenu. Il a été à nouveau hospitalisé du 11 juillet 2006 au 12 juillet 2006 pour un deuxième bilan pluridisciplinaire, à la suite duquel il a été constaté une nette aggravation de son déficit moteur, une dyspnée à la marche et un toussotement à la parole prolongée. Le 24 août 2006 M. H...a été reçu en consultation dans le service de neurologie de l'hôpital militaire du Val-de-Grâce, où le diagnostic de sclérose latérale amyotrophique a été confirmé. Il résulte ainsi de l'instruction que l'aggravation de pathologie dont était atteint M. H...s'est manifestée dans un bref délai à la suite des vaccinations des 10 octobre 2005 et 17 novembre 2005 par des signes cliniques nouveaux caractérisant une nette et soudaine aggravation de son état de santé avec des symptômes évoquant, à partir du 17 novembre 2005, d'abord une atteinte musculaire, tels qu'une boiterie, une faiblesse musculaire, puis assez rapidement, une atteinte neurologique périphérique signant un processus démyélinisant, mis en avant par deux examens électromyographiques réalisés les 22 décembre 2005 et 21 mars 2006. Par ailleurs, eu égard aux atteintes que présentaient M. H... antérieurement aux injections des 10 octobre 2005 et 17 novembre 2005, soit des gonalgies droites avec une mobilité normale et sans boiterie, l'évolution de la pathologie de M. H...s'est développée avec une ampleur et à un rythme qui n'étaient pas normalement prévisibles. Dans ces conditions, l'aggravation de la pathologie dont souffre M. H...doit être regardée comme imputable aux vaccinations litigieuses des 10 octobre 2005 et 17 novembre 2005.

       Sur le préjudice des consorts H...:

       En ce qui concerne le préjudice de M.H... :

       6. Aux termes de l'article L. 2 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre : " Ouvrent droit à pension : / 1° Les infirmités résultant de blessures reçues par suite d'événements de guerre ou d'accidents éprouvés par le fait ou à l'occasion du service (...) ". 

       7. Eu égard à la finalité qui lui est assignée par les dispositions de l'article L. 1 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre et aux éléments entrant dans la détermination de son montant, tels qu'ils résultent des dispositions des articles L. 8 bis à L. 40 du même code, la pension militaire d'invalidité doit être regardée comme ayant pour objet de réparer, d'une part, les pertes de revenus et l'incidence professionnelle de l'incapacité physique et, d'autre part, le déficit fonctionnel, entendu comme l'ensemble des préjudices à caractère personnel liés à la perte de la qualité de la vie, aux douleurs permanentes et aux troubles ressentis par la victime dans ses conditions d'existence personnelles, familiales et sociales, à l'exclusion des souffrances éprouvées avant la consolidation, du préjudice esthétique, du préjudice sexuel, du préjudice d'agrément lié à l'impossibilité de continuer à pratiquer une activité spécifique, sportive ou de loisirs, et du préjudice d'établissement lié à l'impossibilité de fonder une famille. Lorsqu'elle est assortie de la majoration prévue à l'article L. 18 du code, la pension a également pour objet la prise en charge des frais afférents à l'assistance par une tierce personne. 

       8. En instituant la pension militaire d'invalidité, le législateur a entendu déterminer forfaitairement la réparation à laquelle les militaires peuvent prétendre, au titre des préjudices mentionnés ci-dessus, dans le cadre de l'obligation qui incombe à l'Etat de les garantir contre les risques qu'ils courent dans l'exercice de leur mission. Cependant, si le titulaire d'une pension a subi, du fait de l'infirmité imputable au service, d'autres préjudices que ceux que cette prestation a pour objet de réparer, il peut prétendre à une indemnité complémentaire égale au montant de ces préjudices. En outre, dans l'hypothèse où le dommage engage la responsabilité de l'Etat à un autre titre que la garantie contre les risques courus dans l'exercice des fonctions, l'intéressé peut prétendre à une indemnité complémentaire au titre des préjudices que la pension a pour objet de réparer, si elle n'en assure pas une réparation intégrale. Lorsqu'il est saisi de conclusions en ce sens, il incombe au juge administratif de déterminer le montant total des préjudices que la pension a pour objet de réparer, avant toute compensation par cette prestation, d'en déduire le capital représentatif de la pension et d'accorder à l'intéressé une indemnité égale au solde, s'il est positif.

       9. Si M. H...bénéficie d'une pension militaire d'invalidité qui lui est versée depuis le 4 mars 2008, cette pension ne couvre pas le préjudice résultant des souffrances éprouvées avant la consolidation, le préjudice esthétique, le préjudice sexuel, le préjudice d'agrément lié à l'impossibilité de continuer à pratiquer une activité spécifique, sportive ou de loisirs, et le préjudice d'établissement lié à l'impossibilité de fonder une famille. Il peut ainsi prétendre à une indemnité complémentaire à sa pension d'invalidité, en réparation des préjudices autres que ceux que cette pension a pour objet de réparer.

       10. Les vaccinations en cause ayant compromis les chances de M. H...d'échapper à l'aggravation de sa maladie dans les conditions qui ont été relatées ci-dessus, le préjudice qui doit être intégralement réparé correspond à la perte de chance d'éviter que ce dommage soit advenu. A ce titre, l'ampleur de la perte de chance de M. H...d'éviter l'aggravation de sa maladie dans les conditions qu'il a connues peut être évaluée à 50 % et il peut donc prétendre, dans cette mesure, à l'indemnisation par l'Etat des souffrances qu'il a endurées, de son préjudice d'agrément, de son préjudice sexuel, de son préjudice esthétique et de son préjudice moral, préjudices dont la réalité n'est pas contestée.

       11. M. H...fait une évaluation globale de ces chefs de préjudice en réclamant la somme de 90 000 euros, montant non contesté en défense. Compte tenu de sa perte de chance de 50 % de subir lesdits préjudices, l'Etat sera condamné à lui verser la somme de 45 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter la réception par le ministre de la défense de la demande préalable de l'intéressé. Il sera également condamné à indemniser son épouse et ses deux enfants à raison de 50 % de leurs préjudices propres, dont il sera fait une appréciation globale en fixant le montant de leur indemnisation aux sommes de 17 500 euros pour l'épouse et 8 750 euros pour chacun des enfants, sommes qui seront assorties des intérêts au taux légal à compter de l'enregistrement de leur demande au tribunal administratif de Toulouse, soit le 20 mars 2013.

       12. Il résulte de tout ce qui précède que les consorts H...sont fondés à demander la réformation du jugement attaqué, en ce que le tribunal administratif de Toulouse avait entièrement rejeté leurs conclusions indemnitaires.

       13.  Aux termes de l'article L. 3111-9 du code de la santé publique : " Sans préjudice des actions qui pourraient être exercées conformément au droit commun, la réparation intégrale des préjudices directement imputables à une vaccination obligatoire pratiquée dans les conditions mentionnées au présent titre, est assurée par l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales institué à l'article L. 1142-22, au titre de la solidarité nationale.(...) ". Au moment de la réalisation des injections en litige, M. H...exerçait ses fonctions dans la gendarmerie nationale, laquelle ne figure pas sur la liste des établissements ou organismes dans lesquels le personnel doit être obligatoirement vacciné. En outre, les consortsH..., qui ont dirigé leurs conclusions indemnitaires exclusivement contre l'Etat, ont eux-mêmes explicitement admis que l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) ne saurait  être mis en cause. Par suite, il y a lieu de faire droit à la demande de l'ONIAM, tendant à ce qu'il soit mis hors de cause.

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Il y a lieu dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par les consorts H...et non compris dans les dépens.

DECIDE :

Article 1er : l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales est mis hors de cause.

Article 2 : L'Etat est condamné à verser à M. G...H...la somme de 45 000 euros, portant intérêt à taux légal à compter de la date de réception de sa demande préalable par le ministre de la défense. L'Etat est également condamné à verser à Mme I...H...la somme de 17 500 euros, à Mme E... H...la somme de 8 750 euros, et à M. D...H...la somme de 8 750 euros. Ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 20 mars 2013.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Toulouse n° 1003870 et 1301218 en date du 20 mars 2014 est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article 1er du présent arrêt.

Article 4 : L'Etat versera aux consorts H...la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. G...H..., à Mme I...H..., à Mme E...H..., à M. D...H...et au ministre des Armées. Copie en sera adressée à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales.

Délibéré après l'audience du 13 février 2019 à laquelle siégeaient :

M. Pierre Larroumec, président,

M. Pierre Bentolila, président-assesseur, 

Mme Florence Rey-Gabriac, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 18 mars 2019.

Le rapporteur,

Florence Rey-GabriacLe président,

Pierre Larroumec

Le greffier,

Cindy Virin        

        La République mande et ordonne au ministre des armées, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

        Pour expédition certifiée conforme.

Le greffier,

Cindy Virin

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N° 17BX03362