Vu la procédure suivante :

      Procédure contentieuse antérieure :

      La société MMM Polynésie a demandé au Tribunal administratif de la Polynésie française la décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés, de contribution supplémentaire à cet impôt, d'impôt sur le revenu des capitaux mobiliers, de contribution de solidarité territoriale sur le revenu des capitaux mobiliers et de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été assignés au titre des années 2007, 2008 et 2009, ainsi que la décharge des pénalités correspondantes.

      Par un jugement n° 1200556-1 du 6 mars 2013, le Tribunal administratif de la Polynésie française a déchargé la société MMM Polynésie de ces impositions supplémentaires et des pénalités correspondantes.

      Procédure devant la Cour :

      I - Par une requête enregistrée le 5 juillet 2013 par télécopie et régularisée le 9 juillet 2013 sous le n° 13PA02619, la Polynésie française, représentée par MeD..., demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 1200556-1 du 6 mars 2013 du Tribunal administratif de la Polynésie française ;

      2°) de remettre les impositions et pénalités ci-dessus mentionnées à la charge de la société MMM Polynésie ; 

      3°) de mettre à la charge de la société MMM Polynésie le versement de la somme de 1 800 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Elle soutient que :

      - le jugement attaqué contient une erreur matérielle, les impositions supplémentaires mises en recouvrement s'élevant à 309 440 270 euros et non à 309 022 016 euros comme indiqué dans le jugement ; le tribunal n'a pas statué sur le moyen invoqué en défense selon lequel la régularité d'une procédure fiscale s'apprécie en fonction des règles en vigueur lors de l'accomplissement de chaque formalité, indépendamment de la date de mise en recouvrement des impositions ;

      - la procédure de taxation d'office étant l'exception, la mise en oeuvre de cette procédure ne saurait avoir pour conséquence de conférer au contribuable des garanties plus favorables que celles existant dans le cadre de la procédure de droit commun ; lorsque l'administration a engagé une procédure de taxation d'office, les informations non prévues par cette procédure qu'elle donne au contribuable sont sans incidence sur la régularité de la procédure suivie ; la circonstance que l'administration laisse la possibilité au contribuable de présenter des observations en défense dans un certain délai n'est pas de nature à requalifier la procédure de taxation d'office en procédure contradictoire ;

      - les vices de forme ou de procédure dont est entaché l'avis de la commission n'affectent pas la régularité de la procédure d'imposition ; il appartenait aux premiers juges de vérifier si l'absence de saisine de la commission constituait une irrégularité substantielle pouvant entraîner la décharge des impositions litigieuses ;

      - la procédure était close au plus tard 30 jours à compter de la réception de la réponse aux observations du contribuable, soit le 1er septembre 2011 ; la lettre du 27 décembre 2011 n'est qu'une confirmation de la réponse aux observations du contribuable du 27 juillet 2011 ; dès lors, la procédure de taxation d'office était close le 1er septembre 2011, avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de l'article LP 432-2 du code des impôts ;

      - en tout état de cause, à supposer que ces nouvelles dispositions soient applicables, un contribuable taxé d'office ne saurait bénéficier d'un délai de saisine supérieur à celui prévu en cas de procédure de redressement contradictoire ; la commission des impôts n'a été saisie par la société que le 30 décembre 2011, largement au-delà du délai imparti pour sa saisine ; le courrier du

27 décembre 2011, qui constituait le troisième courrier de l'administration, ne pouvait pas ouvrir un nouveau délai de saisine de la commission. 

      Par un mémoire en défense, enregistré le 11 juin 2014, la société MMM Polynésie, représentée par MeB..., conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 4 500 euros soit mise à la charge de la Polynésie française.

      Elle soutient que : 

      - la requête d'appel est irrecevable faute pour la Polynésie française d'avoir précisé qu'elle était dirigée contre M. A...en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société MMM Polynésie ;

      - l'erreur matérielle commise par les premiers juges n'a aucune incidence sur la décharge accordée, le dégrèvement ayant été prononcé pour la totalité des impositions assignées à la société sans indication de montant ;

      - l'administration peut tenir compte des observations du contribuable pour modifier les bases du rehaussement ; en réponse aux observations complémentaires de la société, les redressements ont une nouvelle fois été diminués ; le montant des redressements mis à la charge de la société n'ayant été définitivement arrêté que le 27 décembre 2011, la procédure ne pouvait être considérée comme close qu'à l'expiration d'un délai de 30 jours à compter de cette date ;

      - le droit pour un contribuable taxé d'office de saisir la commission des impôts est un droit essentiel dans la mesure où la charge de la preuve repose sur le contribuable ; le rejet de la demande de saisine a privé la société de la possibilité d'obtenir un avis favorable de la commission sur des questions de fait qui lui étaient soumises ;

      - le code des impôts ne prévoit aucun délai pour saisir la commission en cas de taxation d'office ;

      - la société n'a pas été informée des conséquences de l'acceptation éventuelle des redressements envisagés ;

      - l'administration a omis de dresser un procès-verbal constatant le rejet de la comptabilité ;

      - c'est à tort que l'administration a rejeté la comptabilité de la société comme étant non probante ;

      - le fait que le rehaussement représente jusqu'à 87 % du chiffre d'affaires d'une année au stade de la notification de redressements suffit à démontrer l'exagération des rehaussements ; la méthode de reconstitution, qui se base sur un coefficient multiplicateur non représentatif et se limite au relevé des prix de vente de 110 références représentant seulement 5 % de l'ensemble des produits vendus en magasin, est excessivement sommaire ;

      - les détournements de fonds commis à l'insu de la société par son ancien directeur doivent être admis en déduction ;

      - le dossier de correspondances produit permet d'établir la réalité des prestations facturées par la société Outiror Trading ;

      - l'administration ne démontre pas que le prix de vente de l'intégralité des produits ayant fait l'objet d'une dépréciation était supérieur à leur coût réel ; dès lors, le rejet de l'intégralité de la provision sur stocks de marchandises n'est pas justifié au regard de l'article 119-17 du code des impôts ;

      - la charge exceptionnelle sur opérations de caisse, qui est une simple écriture comptable de régularisation, a été rendue nécessaire par les manoeuvres frauduleuses de son ancien directeur ;

      - la TVA grevant les factures Fenua Communication, dont le caractère frauduleux n'est pas contesté, a été effectivement versée ;

      - à défaut pour l'administration d'apporter la preuve que les services rendus par la société Outiror Trading n'étaient pas nécessaires à l'activité de la société, la TVA ayant grevé ces services doit être admise en déduction ;

      - le taux de l'intérêt de retard pratiqué, qui est nettement supérieur au préjudice subi par la pairie, doit être ramené à 4,8 % en application de l'ordonnance du 7 décembre 2005 ;

      - l'administration n'a pas motivé l'application de la pénalité de 40 % dans sa notification de redressements.

      Par un mémoire enregistré le 4 août 2014, la Polynésie française conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ; elle soutient en outre qu'en dirigeant la requête contre la

société MMM Polynésie prise en la personne de son représentant légal, elle l'a nécessairement dirigée contre M. A...en sa qualité de liquidateur judiciaire, seul habilité à représenter la société en liquidation.

      Par ordonnance du 12 juin 2014, la clôture de l'instruction a été fixée au 4 août 2014.

      II - Par une requête enregistrée le 28 décembre 2013 par télécopie et régularisée le

7 janvier 2014 sous le n° 13PA04765, la Polynésie française, représentée par MeD..., demande à la Cour d'ordonner le sursis à exécution du jugement n° 1200556-1 du 6 mars 2013 par lequel le Tribunal administratif de la Polynésie française a déchargé la société MMM Polynésie des suppléments d'impôt sur les sociétés, de contribution supplémentaire à cet impôt, d'impôt sur le revenu des capitaux mobiliers, de contribution de solidarité territoriale sur le revenu des capitaux mobiliers et de taxe sur la valeur ajoutée qui lui avaient été assignés au titre des années 2007, 2008 et 2009, et des pénalités correspondantes.

      Elle soutient que la requête déposée dans le cadre du contentieux d'assiette est fondée sur des moyens sérieux et que l'exécution du jugement du Tribunal administratif de la Polynésie française est de nature à entraîner des conséquences difficilement réparables.

      Par un mémoire en défense, enregistré le 28 avril 2014, la société MMM Polynésie, représentée par MeB..., conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la Polynésie française.

      Elle soutient qu'aucun des moyens de la requérante n'est fondé.

      Par ordonnance du 13 mai 2014, la clôture de l'instruction a été fixée au 16 juin 2014.

      Vu les autres pièces du dossier.

      Vu :

      - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 modifiée portant statut d'autonomie de la Polynésie française, ensemble la loi n° 2004-193 du 27 février 2004 complétant le statut d'autonomie de la Polynésie française ;

      - le code des impôts de la Polynésie française ; 

      - le code de justice administrative.

      Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

      Ont été entendus au cours de l'audience publique :

      - le rapport de M. Cheylan, premier conseiller,

      - et les conclusions de M. Rousset, rapporteur public.

      1. Considérant que les requêtes de la Polynésie française tendant respectivement à l'annulation et au sursis à exécution d'un même jugement et ayant fait l'objet d'une instruction commune, il y a lieu de les joindre pour qu'elles fassent l'objet d'un même arrêt ;

      2. Considérant que la société MMM Polynésie, qui une activité de production, vente et location d'articles divers de quincaillerie, électroménager et biens d'équipement de la maison notamment, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur l'impôt sur les sociétés des exercices clos en 2007, 2008 et 2009 et sur la taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période couvrant ces trois années ; qu'au cours des opérations de contrôle, le service des contributions a écarté comme non probante la comptabilité qui lui était présentée et procédé à une reconstitution des recettes provenant de cette activité ; que, par une notification de redressements du 6 décembre 2010, le service a notifié à la société MMM Polynésie, suivant une procédure de taxation d'office, les rehaussements procédant de cette reconstitution en matière d'impôt sur les sociétés et de rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 2007, 2008 et 2009 ; que l'administration a en outre notifié à la société des rehaussements en matière d'impôt sur les revenus des capitaux mobiliers à raison des sommes réputées distribuées à la suite du redressement du bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés ; que la Polynésie française relève appel du jugement du 6 mars 2013 par lequel le Tribunal administratif de la Polynésie française a déchargé la société MMM Polynésie des impositions supplémentaires et des pénalités correspondantes auxquelles cette société avait été assujettie à la suite de ce contrôle ;

      Sur la régularité du jugement attaqué :

      3. Considérant que la Polynésie française relève que le jugement attaqué comporte, dans son paragraphe 1, une inexactitude concernant le montant des impositions mises en recouvrement, qui s'établit à 309 440 270 francs CFP et non à 309 022 016 francs CFP ; que toutefois cette inexactitude a été en l'espèce sans influence sur les motifs et le dispositif de ce jugement, dans la mesure où, d'une part, il ressort des termes du paragraphe 4 du jugement que " la société MMM Polynésie est fondée à demander à être déchargée des impositions supplémentaires à l'impôt sur les sociétés, à la contribution supplémentaire à l'impôt sur les sociétés, à l'impôt sur le revenu des capitaux mobiliers et à la taxe sur la valeur ajoutée auxquelles elle a été assujettie ou qui lui ont été réclamées au titre des années 2007, 2008 et 2009, ainsi que des pénalités dont elles sont assorties " et, d'autre part, l'article 1er du dispositif du jugement indique, sans apporter de précision sur le montant à dégrever, que la société MMM Polynésie est déchargée, en droits et pénalités, desdites impositions ; que par suite cette erreur matérielle n'a pas entaché d'irrégularité le jugement attaqué ;

      4. Considérant que la Polynésie française soutient que le tribunal n'a pas statué sur le moyen invoqué en défense selon lequel la régularité d'une procédure fiscale s'apprécie en fonction des règles en vigueur lors de l'accomplissement de chaque formalité, indépendamment de la date de mise en recouvrement des impositions ; que toutefois les premiers juges, qui n'étaient pas tenus de répondre à tous les arguments développés par les parties, en statuant sur le moyen relatif à la régularité de la procédure fiscale et en citant les dispositions de l'article LP. 432-2 du code des impôts dans leur rédaction issue de l'acte dénommé " loi du pays " du 26 septembre 2011, ont nécessairement statué sur ce point ; que le moyen doit dès lors être rejeté ;

      Sur le moyen de décharge retenu par le tribunal :

      5. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article LP. 432-2 du code des impôts de la Polynésie française, issu du 3° bis de l'article LP. 2 de l'acte dénommé " loi du pays " n° 2011-27 du 26 septembre 2011 : " La commission des impôts ne peut être saisie en cas de taxation d'office au sens de l'article LP. 423-1, sauf en cas de procédure de vérification de comptabilité dans l'entreprise ou en cas de fixation de la valeur locative servant de base au calcul de l'impôt foncier. " ; que l'article 432-1 du même code dispose : " La commission peut être saisie soit par l'administration, soit par le contribuable en cas de désaccord constaté à la suite : / (...) de la notification de redressement prévue à l'article 421-1-2. / La compétence de la commission des impôts, étendue à tous les impôts directs visés au présent code, se limite au seul examen des questions de fait. Elle s'étend, dans la même limitation, à la taxe sur la valeur ajoutée. " ;

      6. Considérant, d'autre part, qu'aux termes du 2 de l'article LP. 423-1 du code des impôts de la Polynésie française : " Sont également taxés d'office, les contribuables qui n'ont pas présenté la comptabilité ou dont la comptabilité n'a pas été reconnue régulière et probante. " ; que l'article 424-1 du même code dispose : " La taxation d'office consiste en l'établissement de la base imposable par l'administration à partir des seules informations en sa possession, sans recours possible à la procédure contradictoire prévue à l'article 421-1. / La base retenue est portée à la connaissance du contribuable qui ne peut par voie contentieuse obtenir la réduction de l'impôt mis à sa charge qu'en apportant la preuve de l'exagération de son imposition. " ;

      7. Considérant, en premier lieu, que la Polynésie française soutient que la procédure de taxation d'office dont a fait l'objet la société MMM Polynésie était close le 1er septembre 2011, avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de l'article LP. 432-2, de sorte que c'est à bon droit que l'administration a rejeté la demande de saisine de la commission des impôts ; que toutefois la régularité d'une décision administrative, laquelle est constituée en matière fiscale par la mise en recouvrement de l'impôt, s'apprécie en principe en fonction des règles applicables à la date à laquelle elle intervient ; qu'il en va notamment ainsi lorsqu'une loi nouvelle institue une formalité supplémentaire ou modifie celles que l'administration doit accomplir avant de prendre cette décision ; que le nouvel article LP. 432-2 a ouvert la possibilité pour le contribuable taxé d'office sur le fondement de l'article LP. 423-1 de saisir la commission des impôts en cas de désaccord persistant avec l'administration fiscale ; qu'il résulte de l'instruction que les impositions en litige ont fait l'objet, pour les impôts autres que la taxe sur la valeur ajoutée, de neuf rôles d'imposition établis le 3 février 2012 et, pour la taxe sur la valeur ajoutée, de deux avis de mise en recouvrement en date du 20 février 2012 ; que les dispositions de l'article LP. 432-2 sont entrées en vigueur à compter de leur date de publication au journal officiel de la Polynésie française conformément à l'article LP. 7 de l'acte précité, soit le 26 septembre 2011 ; qu'ainsi, ces nouvelles dispositions sont entrées en vigueur avant la mise en recouvrement des impositions litigieuses ; que par suite, et dès lors qu'il ne s'agissait pas d'actes de procédure, telles que les opérations de vérification, dont la loi décide ou implique nécessairement qu'ils ne peuvent être recommencés, la régularité de la procédure d'imposition suivie à l'encontre de la société MMM Polynésie doit être appréciée au regard des règles prévues par les dispositions de l'article LP. 432-2 ;

      8. Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction qu'en réponse aux observations formulées le 15 mars 2011 par la société MMM Polynésie sur les redressements qui lui avaient été notifiés, la direction des impôts et des contributions publiques, par une lettre du 27 juillet 2011, a informé la société qu'elle procédait à un abandon partiel des rehaussements ; qu'à la suite d'observations complémentaires présentées par la société le 20 novembre 2011, l'administration, par un courrier du 27 décembre 2011, a une nouvelle fois revu à la baisse les rehaussements contestés, qui ont été ramenés à un montant global en droits et pénalités de 309 440 270 francs CFP ; que, dans ses réponses, l'administration a indiqué que dans la mesure où les redressements avaient été notifiés suivant une procédure de taxation d'office, la société ne pourrait contester la base d'imposition que par la voie contentieuse ; qu'ainsi qu'il a été dit au point 7, le contribuable avait la possibilité de demander la saisine de la commission des impôts en application de l'article LP. 432-2 ; qu'à cet égard, et contrairement à ce que soutient la Polynésie française, la garantie découlant de la possibilité, en cas de persistance du désaccord, de saisir la commission des impôts revêt une importance particulière pour le contribuable qui, dans le cadre de la procédure de taxation d'office sanctionnant la présentation d'une comptabilité non probante, est tenu d'apporter la preuve de l'exagération des bases imposables reconstituées ; qu'il ressort de l'examen des observations formulées par la société que celle-ci était en désaccord avec l'administration sur des questions de fait relevant de la compétence de la commission des impôts, telles que la pertinence de la méthode de reconstitution au regard de ses conditions d'exploitation et les caractéristiques spécifiques de son activité justifiant selon elle la dotation d'une provision pour dépréciation de ses stocks de marchandises ; que ces questions ont fait l'objet le 30 décembre 2011 d'une demande de saisine de la commission des impôts qui, par un courrier du 24 janvier 2012, a estimé qu'à supposer applicable l'article LP. 432-2, le dossier de saisine devrait être rejeté car présenté " au-delà du délai imparti qui serait implicitement fixé au 1er septembre 2011 " ; que, dans ces conditions, les mentions contenues dans les réponses de l'administration sont à l'origine d'une irrégularité de procédure qui doit être regardée comme ayant privé la société MMM Polynésie de la garantie instaurée par l'article LP. 432-2 ; qu'une telle irrégularité de procédure doit dès lors entraîner la décharge des impositions en litige ;

      9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée en défense par la société MMM Polynésie, que la Polynésie française n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de la Polynésie française a accordé la décharge des impositions supplémentaires en litige et des pénalités dont elles étaient assorties ;

      Sur les conclusions à fin de sursis à exécution du jugement attaqué :

      10. Considérant que dès lors que le présent arrêt statue sur l'appel dirigé contre le jugement du 6 mars 2013 du Tribunal administratif de la Polynésie française susvisé, la requête n° 13PA04765 à fin de sursis à exécution du même jugement est devenue sans objet ; que par suite il n'y a plus lieu d'y statuer ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      11. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la Polynésie française le versement à la société MMM Polynésie de la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur la requête n° 13PA04765.

Article 2 : La requête n° 13PA02619 de la Polynésie française est rejetée.

Article 3 : La Polynésie française versera à la société MMM Polynésie la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société MMM Polynésie et à la Polynésie française.

Copie en sera adressée au haut-commissariat de la République en Polynésie française.

Délibéré après l'audience du 27 novembre 2015, à laquelle siégeaient :

- Mme Driencourt, président de chambre,

- Mme Mosser, président assesseur,

- M. Cheylan, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 11 décembre 2015.

Le rapporteur,

F. CHEYLAN Le président,

L. DRIENCOURT

Le greffier,

A-L. PINTEAU       

La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française, en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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Nos 13PA02619-13PA04765