Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SCI Les villas Saint-Vincent a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2010.

       Par un jugement n° 1304387 du 16 décembre 2016, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté la demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 15 février 2017, la SCI Les villas Saint-Vincent, représentée par le cabinet Judicia conseils, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 16 décembre 2016 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2010 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article 

L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - l'administration fiscale ne lui a restitué les fichiers informatiques enregistrés sur une clé USB contenant ses écritures comptables qu'après la mise en recouvrement des impositions litigieuses, en méconnaissance de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales ;

       - ces fichiers ayant été reproduits au moyen d'une clé USB, l'administration était tenue de les lui restituer sous ce même support ; à défaut, l'administration doit être regardée comme ayant conservé un double des fichiers, en méconnaissance de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales ;

       - l'administration ne pouvait fonder les rappels sur le fondement des dispositions du 1° du 1 du II de l'article 257 du code général des impôts, qui concernent les livraisons à soi-même, puisque les opérations en litige étaient des cessions réalisées à titre onéreux ;

       - la substitution de base légale demandée par l'administration la prive d'une garantie de procédure dès lors que la nouvelle base proposée, fondée sur les dispositions du b du 2 de l'article 266 du code général des impôts, lui ouvrait la faculté de demander la saisine de la commission départementale des impôts, qui n'était pas compétente pour connaître du litige sur l'ancienne base ;

       - l'administration fiscale ne pouvait se fonder sur une rectification concernant une autre société ayant le même gérant pour motiver l'application de la majoration pour manquement délibéré ; l'administration n'a pas rapporté la preuve du manquement délibéré ;

       Par un mémoire en défense, enregistrés le 3 juillet 2017, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la SCI Les villas Saint-Vincent ne sont pas fondés.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Lambing, 

       - les conclusions de Mme Peton, rapporteur public,

       - et les observations de MeA..., représentant la SCI Les villas Saint-Vincent.

       1. Considérant que la SCI Les villas Saint-Vincent, société civile non soumise à l'impôt sur les sociétés ayant pour activité la construction-vente de biens immobiliers, a réalisé un programme immobilier à Haguenau comprenant la construction de vingt-et-un appartements répartis en deux bâtiments ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, par une proposition de rectification du 20 juin 2012, l'administration fiscale lui a notifié, dans le cadre d'une procédure contradictoire, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2010 ; que la SCI Les villas Saint-Vincent relève appel du jugement du 16 décembre 2016 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes ;

Sur les conclusions à fin de décharge : 

En ce qui concerne la procédure d'imposition : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la présente procédure : " I.-Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, le contribuable peut satisfaire à l'obligation de représentation des documents comptables mentionnés au premier alinéa de l'article 54 du code général des impôts en remettant, sous forme dématérialisée répondant à des normes fixées par arrêté du ministre chargé du budget, une copie des fichiers des écritures comptables définies aux articles 420-1 et suivants du plan comptable général. L'administration peut effectuer des tris, classements ainsi que tous calculs aux fins de s'assurer de la concordance entre la copie des enregistrements comptables et les déclarations fiscales du contribuable. L'administration restitue au contribuable, avant la mise en recouvrement, les copies des fichiers transmis et n'en conserve aucun double (...) " ;

       3. Considérant que les dispositions de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales interdisent à l'administration fiscale de conserver les copies des fichiers d'écritures comptables après la mise en recouvrement des impositions ; que ces dispositions, ainsi que cela ressort des travaux préparatoires dont elles sont issues, sont destinées à garantir au contribuable que des impositions ultérieures ne seront pas établies sur la base des données contenues dans ces fichiers ; que l'omission de restitution des copies des fichiers en cause, en méconnaissance des dispositions précitées, est susceptible d'entacher la régularité des impositions qui viendraient à être ultérieurement établies sur la base des données qu'ils contiennent ; qu'elle est, en revanche, sans influence sur les impositions mises en recouvrement après la consultation et l'exploitation des fichiers ;

       4. Considérant que la SCI Les villas Saint-Vincent soutient que l'administration fiscale ne lui a pas restitué, avant la mise en recouvrement des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2010, les copies des fichiers des écritures comptables enregistrées sous une clé USB ; qu'elle fait valoir en outre qu'après la mise en recouvrement des impositions en litige, l'administration fiscale lui a transmis les copies desdits fichiers sur un CD-Rom, qui constitue un support différent de la clé USB  ; qu'il résulte de l'instruction que d'une part, les fichiers contenant la comptabilité tenue au moyen de systèmes informatisés ont été reproduits sur une clé USB au cours de la vérification de la comptabilité ; que la société requérante a ainsi pu conserver ses données comptables utiles au débat oral et contradictoire avec le vérificateur relatif aux impositions en litige ; que si l'administration a effectivement  méconnu les dispositions du I de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales en ne restituant la copie des fichiers que postérieurement à la mise en recouvrement des rappels litigieux, la remise de ces copies de fichiers après la mise en recouvrement n'a cependant privé la contribuable d'aucune garantie en ce qui concerne l'imposition qu'elle conteste ; que la restitution des fichiers sous un autre support que celui initialement retenu par le service est de ce fait sans incidence sur l'imposition en litige ; que d'autre part, quand bien même le vérificateur aurait effectué, comme le prétend la société requérante, des tris ou des calculs afin de rectifier le résultat imposable de la société, les dispositions de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales permettent cette exploitation des données afin de s'assurer de la concordance entre la copie des enregistrements comptables et les déclarations fiscales du contribuable ; que par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la procédure d'imposition est irrégulière ;

En ce qui concerne le bien fondé de l'imposition :

       5. Considérant d'une part, qu'aux termes de l'article 257 du code général des impôts dans sa version applicable jusqu'au 11 mars 2010 : " Sont également soumis à la taxe sur la valeur ajoutée : (...) 7° Les opérations concourant à la production ou à la livraison d'immeubles. (...) " ; qu'aux termes de ce même article 257 du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " I. - Les opérations concourant à la production ou à la livraison d'immeubles sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée dans les conditions qui suivent. (...) /" II. - Les opérations suivantes sont assimilées, selon le cas, à des livraisons de biens ou à des prestations de services effectuées à titre onéreux. 1. Sont assimilés à des livraisons de biens effectuées à titre onéreux : 1° Le prélèvement par un assujetti d'un bien de son entreprise pour ses besoins privés (...) ou, plus généralement, qu'il affecte à des fins étrangères à son entreprise, lorsque ce bien ou les éléments le composant ont ouvert droit à une déduction complète ou partielle de la taxe sur la valeur ajoutée.  " ; qu'aux termes du 2 de l'article 266 du même code : " En ce qui concerne les opérations mentionnées au 7° de l'article 257, la taxe sur la valeur ajoutée est assise : (...) b. Pour les mutations à titre onéreux (...) sur : Le prix de la cession (...). La valeur vénale réelle des biens, établie dans les conditions prévues à l'article L. 17 du livre des procédures fiscales, si cette valeur vénale est supérieure au prix, au montant de l'indemnité ou à la valeur des droits sociaux, augmenté des charges " ; qu'aux termes de l'article L. 17 du livre des procédures fiscales : " En ce qui concerne les droits d'enregistrement et la taxe de publicité foncière ou la taxe sur la valeur ajoutée lorsqu'elle est due au lieu et place de ces droits ou taxe, l'administration des impôts peut rectifier le prix ou l'évaluation d'un bien ayant servi de base à la perception d'une imposition lorsque ce prix ou cette évaluation paraît inférieur à la valeur vénale réelle des biens transmis ou désignés dans les actes ou déclarations. La rectification correspondante est effectuée suivant la procédure de rectification contradictoire prévue à l'article L. 55, l'administration étant tenue d'apporter la preuve de l'insuffisance des prix exprimés et des évaluations fournies dans les actes ou déclaration " ;

       6. Considérant d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales, dans sa version applicable au litige : " I. - La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient lorsque le désaccord porte : (...) 4° Sur la valeur vénale des immeubles (...) servant de base à la taxe sur la valeur ajoutée, en application (...) du 7° de l'article 257 du même code. (...) " ; 

       7. Considérant que si l'administration peut, à tout moment de la procédure contentieuse, invoquer un nouveau fondement juridique pour justifier l'imposition, une telle substitution de base légale est subordonnée à la condition que le contribuable ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel l'imposition aurait dû être établie ; qu'en particulier, une telle substitution ne saurait avoir pour effet de priver le contribuable de la faculté, prévue par les articles L. 59 et L. 59 A du livre des procédures fiscales, de demander la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, lorsque celle-ci est compétente pour connaître de tout ou partie du différend opposant le contribuable à l'administration fiscale ;

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a initialement fondé le redressement sur les dispositions précitées du II-1-1° de l'article 257 du code général des impôts ; que la réponse aux observations du contribuable du 10 septembre 2012, qui maintenait les rehaussements, mentionnait la possibilité pour la société contribuable de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que contrairement à ce que soutient la société requérante, cette base légale initialement retenue par l'administration soulevait une question de fait susceptible d'être utilement soumise à la commission, relative à la détermination du prix de cession du bien prélevé par le gérant de la SCI à son entreprise, opération qualifiée à tort par l'administration de livraison à soi-même, comme l'a relevé le tribunal administratif ; que dans son mémoire en défense du 21 janvier 2014, l'administration a demandé aux juges de première instance, après l'expiration du délai de saisine de la commission prévu à l'article R. 59-1 du livre des procédures fiscales, la substitution de la base légale des redressements en se fondant sur les dispositions du b du 2 de l'article 266 du code général des impôts précitées ; que cette nouvelle base légale d'imposition, d'ailleurs évoquée par l'administration dès la réponse aux observations du contribuable, fondée sur la valeur vénale réelle des biens, n'était susceptible de soulever aucune question nouvelle entrant dans le champ de compétence de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que dans ces conditions, la SCI Les villas Saint-Vincent, qui s'est abstenue de demander la saisine de la commission après notification de la réponse aux observations du contribuable du 10 septembre 2012, n'a pas été privée d'une garantie dans le cadre de la substitution de base légale sollicitée par l'administration fiscale en première instance ; que par suite, comme l'a admis le tribunal, l'administration a pu à bon droit se prévaloir de cette substitution de base légale ;

En ce qui concerne les pénalités pour manquement délibéré : 

       S'agissant de la loi fiscale :

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette et la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'État entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

       10. Considérant qu'eu égard notamment à l'importance des écarts existant entre les prix de cession des biens cédés à son gérant et les valeurs vénales réelles des logements cédés à des tiers et à la qualité de professionnelle de l'immobilier de la SCI Les villas Saint-Vincent, l'administration fiscale doit être regardée comme apportant la preuve de l'intention de la SCI Les villas Saint-Vincent d'éluder l'impôt ; que par suite elle établit le bien-fondé de l'application des majorations de 40 % pour manquement délibéré ; 

       S'agissant de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales :

       11. Considérant que la société requérante ne peut se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des énonciations de la documentation de base 13 N-1-07 du 19 février 2007, qui ne donne aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle qui vient d'être appliquée ; 

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, que la SCI Les villas Saint-Vincent n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'État, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

       D E C I D E  :

Article 1er : La requête de la SCI Les villas Saint-Vincent est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SCI Les villas Saint-Vincent et au ministre de l'action et des comptes publics.

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N° 17NC00403