Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... A...a demandé au Tribunal administratif de Paris d'annuler la décision en date du 16 mars 2010 par laquelle le ministre du travail, des relations sociales, de la famille, de la solidarité et de la ville a, d'une part, annulé la décision de l'inspecteur du travail du 7 octobre 2009 refusant l'autorisation de le licencier et, d'autre part, autorisé la société de La Tour La Fayette à procéder à son licenciement.

       Par un jugement n° 1011358/3-1 du 28 août 2012, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 22 avril et 4 novembre 2013, M. A..., représenté par Me Komly-Nallier, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1011358/3-1 du 28 août 2012 du Tribunal administratif de Paris ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, la décision du 16 mars 2010 du ministre du travail, des relations sociales, de la famille, de la solidarité et de la ville ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros à verser à son avocat, Me Komly-Nallier, au titre des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991.

       Il soutient que :

       - le jugement attaqué est entaché d'irrégularité ;

       - le caractère contradictoire de la procédure administrative n'a pas été respecté ;

       - l'avis du comité d'entreprise a été irrégulièrement émis ;

       - la matérialité des faits qui lui sont reprochés n'est pas établie ;

       - si elles étaient établies, ses absences injustifiées ne seraient pas constitutives d'une faute d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement ;

       - son licenciement présente un caractère discriminatoire et est lié à ses mandats.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 2 mai 2014, la société par actions simplifiée Constellation Etoile, venant aux droits de la société de La Tour La Fayette, représentée par Me Caussade, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de M. A... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens soulevés par M. A... ne sont pas fondés.

       Une mise en demeure a été adressée le 3 décembre 2014, sur le fondement de l'article R. 612-3 du code de justice administrative, au ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social, qui n'a pas présenté de mémoire en défense.

       Les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que l'arrêt de la Cour était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office tenant à l'irrecevabilité du moyen tiré de la méconnaissance du caractère contradictoire de la procédure administrative, soulevé par M. A... dans un mémoire complémentaire enregistré le 4 novembre 2013, dès lors que ce moyen, qui n'est pas d'ordre public, est fondé sur une cause juridique distincte de celles invoquées dans sa requête d'appel enregistrée le 22 avril 2013 et constitue ainsi une demande nouvelle présentée après l'expiration du délai d'appel.

       M. A... a présenté des observations sur le moyen relevé d'office par la Cour le 4 décembre 2015. Il soutient qu'il avait soulevé un moyen tenant à la légalité externe dans sa requête sommaire.

       M. A... a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle partielle au taux de 55 % par une décision du 21 février 2013 du bureau d'aide juridictionnelle près le Tribunal de grande instance de Paris.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code du travail ;

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 et son décret d'application n° 91-1266 du 19 décembre 1991 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Bernard,

       - les conclusions de M. Sorin, rapporteur public,

       - les observations de Me Komly-Nallier, avocat de M. A...,

       - les observations de M. A...,

       - et les observations de Me Caussade, avocat de la société Constellation Etoile, venant aux droits de la société de La Tour La Fayette.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. A... a été embauché le 17 mai 1995 par la société de La Tour La Fayette comme commis au service " mini-bar " de l'hôtel Concorde La Fayette, désormais dénommé Hyatt Regency Paris Etoile. M. A..., qui occupait en dernier lieu les fonctions de premier chef de rang au " room service ", avait la qualité de salarié protégé au titre de ses mandats de membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), membre du comité central d'entreprise, membre du comité d'établissement, conseiller du salarié du département de Paris, délégué syndical CFE-CGC et ancien délégué syndical CGT-HPE. Le 6 août 2009, la société de La Tour La Fayette a sollicité de l'inspecteur du travail l'autorisation de le licencier pour faute, en raison de son refus de reprendre son poste de travail depuis le 3 septembre 2007. Par une décision du 7 octobre 2009, l'inspecteur du travail de la section 17 A du secteur Nord-Est de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle de Paris a refusé d'autoriser le licenciement. La société de La Tour La Fayette a formé un recours hiérarchique et, par une décision du 16 mars 2010, le ministre du travail, des relations sociales, de la famille, de la solidarité et de la ville a, d'une part, annulé la décision de l'inspecteur du travail du 7 octobre 2009 et, d'autre part, autorisé la société de La Tour La Fayette à procéder à son licenciement. Par la présente requête, M. A... demande l'annulation du jugement du 28 août 2012 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du ministre chargé du travail du 16 mars 2010.

       I. Sur le moyen tiré de l'irrégularité du jugement attaqué :

       2. M. A... fait valoir, sans plus de développement, que le jugement attaqué est entaché d'irrégularité, " dès lors qu'il ne mentionne pas l'ensemble des pièces de la procédure, en méconnaissance des dispositions de l'article R. 741-2 du code de justice administrative ". Ce moyen n'étant pas assorti des précisions permettant d'en apprécier le bien fondé, il ne peut, en conséquence, qu'être rejeté.

       II. Sur le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure administrative :

       3. M. A... soutient que le caractère contradictoire de la procédure suivie par le ministre chargé du travail n'a pas été respecté, dès lors qu'il n'est pas établi que le recours hiérarchique formé par son employeur et les pièces jointes à celui-ci lui auraient été communiqués et qu'il aurait été invité à présenter ses observations.

       4. L'appelant doit énoncer, dans le délai d'appel, la ou les causes juridiques sur lesquelles il entend fonder sa requête. Il suit de là que, postérieurement à l'expiration dudit délai et hors le cas où il se prévaudrait d'un moyen d'ordre public, l'appelant n'est recevable à invoquer un moyen nouveau que pour autant que celui-ci repose sur la même cause juridique qu'un moyen ayant été présenté dans le délai d'introduction de l'appel. [Conseil d'Etat, 11 janvier 1995, Lepage, n° 123665]

       5. M. A... n'a soulevé dans sa requête enregistrée le 22 avril 2013 au greffe de la Cour que des moyens tenant à la régularité du jugement et à la légalité interne de l'acte administratif attaqué (Conseil d'Etat, 12 juillet 1995, Dondi, n° 154219). Ce n'est que dans un mémoire complémentaire enregistré le 4 novembre 2013 qu'il a invoqué le moyen tiré du défaut de caractère contradictoire de la procédure suivie par le ministre chargé du travail. Or, ce moyen, qui n'est pas d'ordre public, tient à la légalité externe de l'acte administratif attaqué. Ainsi, ce moyen, fondé sur une cause juridique distincte de celles invoquées dans sa requête, constitue une demande nouvelle qui, présentée après l'expiration du délai d'appel, est tardive et, par suite, irrecevable.

       III. Sur le bien-fondé de l'autorisation de licenciement :

       6. En vertu des dispositions du code du travail, les salariés légalement investis de fonctions représentatives bénéficient, dans l'intérêt de l'ensemble des salariés qu'ils représentent, d'une protection exceptionnelle. Lorsque le licenciement d'un de ces salariés est envisagé, ce licenciement ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l'appartenance syndicale de l'intéressé. Dans le cas où la demande de licenciement est motivée par un comportement fautif, il appartient à l'inspecteur du travail, et le cas échéant au ministre, de rechercher, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, si les faits reprochés au salarié sont d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement, compte tenu de l'ensemble des règles applicables au contrat de travail de l'intéressé et des exigences propres à l'exécution normale du mandat dont il est investi. [Conseil d'Etat, 5 mai 1976, SAFER d'Auvergne, n° 98647]

       A. Sur le moyen tiré de l'irrégularité de la consultation du comité d'entreprise :

       7. Il résulte des dispositions de l'article L. 2421-3 du code du travail que tout licenciement envisagé par l'employeur d'un salarié élu délégué du personnel, membre du comité d'entreprise ou représentant des salariés au CHSCT, en qualité de titulaire ou de suppléant, est obligatoirement soumis à l'avis du comité d'entreprise. Il appartient à l'employeur de mettre le comité d'entreprise à même d'émettre son avis, en toute connaissance de cause, sur la procédure dont fait l'objet le salarié protégé. A cette fin, il doit lui transmettre, notamment à l'occasion de la communication qui est faite aux membres du comité de l'ordre du jour de la réunion en cause, des informations précises et écrites sur l'identité du salarié visé par la procédure, sur l'intégralité des mandats détenus par ce dernier ainsi que sur les motifs du licenciement envisagé. Il appartient à l'administration saisie d'une demande d'autorisation de licenciement d'apprécier si l'avis du comité d'entreprise a été régulièrement émis, et notamment si le comité a disposé des informations lui permettant de se prononcer en toute connaissance de cause. A défaut, elle ne peut légalement accorder l'autorisation demandée. [Conseil d'Etat, 27 mars 2015, Société Den Hartogh, n° 371852]

       8. M. A... soutient que l'avis du comité d'établissement sur son licenciement a été irrégulièrement émis, dès lors que son employeur a communiqué un dossier incomplet à ses membres. Au soutien de ce moyen, M. A...fait uniquement valoir que seuls deux des quinze courriers qu'il avait adressés à son employeur ont été communiqués aux membres du comité d'établissement. Toutefois, le requérant n'indique pas quels seraient les courriers manquants. Il ne précise pas non plus en quoi leur absence de communication aurait fait obstacle à ce que le comité d'établissement émette son avis, d'ailleurs négatif, en toute connaissance de cause. Le moyen n'est donc pas fondé et doit être rejeté.

       B. Sur la matérialité des faits reprochés :

       9. Il ressort de la demande d'autorisation de licenciement adressée le 6 août 2009 par l'employeur à l'inspecteur du travail que celle-ci était fondée sur le refus de M. A... d'exécuter son contrat de travail depuis le 3 septembre 2007, malgré l'envoi de six mises en demeure de reprendre son poste. L'employeur indiquait qu'en excluant les arrêts de travail médicalement justifiés, les heures de délégation et la participation de M. A... aux réunions des instances représentatives du personnel, 172 jours d'absences injustifiées avaient été comptabilisés, dont il dressait la liste.

       10. En vertu du code du travail, le contrat de travail est suspendu pendant le congé de maladie du salarié. Seule la visite médicale de reprise, lorsqu'elle est requise par l'article R. 4624-21 du code du travail, met fin à cette suspension. Ainsi, un salarié qui n'a pas subi d'examen de reprise reste sous le régime de la suspension de contrat, qu'il ait ou non repris le travail. [Cour de Cassation, chambre sociale, 12 novembre 1997, n° 94-40.912, Bull. civ. V n° 366]

       11. Le requérant soutient sans être contredit ne pas avoir passé d'examen médical de reprise de travail après son arrêt maladie de plus de 21 jours du 24 septembre au 21 octobre 2007 et n'avoir subi un tel examen pour la première fois que le 15 avril 2008. C'est donc à tort que l'employeur a reproché à M. A... une soixantaine de journées d'absence au cours de la période allant du 23 octobre 2007 au 10 mars 2008 inclus, pendant laquelle son contrat de travail était suspendu. Il en est de même pour les absences du 1er au 7 juillet 2009, M. A... n'ayant subi un examen de reprise que le 7 juillet 2009 après son arrêt maladie de plus de 21 jours du 4 au 29 juin 2009.

       12. En revanche, il ressort des écritures produites en première instance par M. A... qu'il a subi des visites médicales de reprise les 14 octobre 2008, 18 novembre 2008 et 24 avril 2009, à l'issue de ses arrêts maladie ultérieurs. Il ressort ainsi des pièces du dossier que les jours d'absence recensés par l'employeur en septembre 2007, avril, mai, octobre, novembre et décembre 2008 et en avril, mai et juin 2009, au nombre d'une centaine, l'ont été au cours de périodes pendant lesquelles le contrat de travail de M. A... n'était pas suspendu.

       13. S'agissant de cette centaine de jours d'absence, dont près de trente au cours des deux mois précédant l'engagement des poursuites disciplinaires, il ressort des courriers adressés par M. A... à l'inspection du travail le 16 avril 2008 et à son employeur les 24 septembre 2007, 20 novembre 2007, 16 avril 2008 et 6 mai 2008, produits en première instance, ainsi que des témoignages de ses collègues, que M. A... était présent sur son lieu de travail mais n'y effectuait volontairement aucune tâche au motif que des fonctions subalternes lui étaient assignées. M. A... estimait en effet que ses compétences et son expérience justifiaient que son employeur le nomme maître d'hôtel. S'agissant plus particulièrement des absences recensées par l'employeur de la mi-mai à début juin 2009, il ressort des pièces du dossier que M. A... se trouvait au cours de cette période en " grève de la faim " dans le local intersyndical situé au sous-sol de l'hôtel.

       14. En revanche, contrairement à ce que soutient M. A..., il ne ressort nullement des pièces du dossier que son employeur ne lui aurait confié aucune tâche. Par ailleurs, si des témoignages produits par M. A... établissent qu'en 2008 il a rencontré des difficultés pour obtenir l'uniforme nécessaire à l'exercice de ses fonctions, cette circonstance ne pouvait justifier à elle seule le refus de M. A... de prendre son poste, dès lors qu'une partie des tâches qui lui étaient dévolues pouvaient être accomplies hors de la vue de la clientèle.

       15. Dans ces conditions, le refus de M. A... d'exécuter son contrat de travail au cours de la période citée au point 12 ci-dessus est établi, nonobstant la circonstance que son employeur ne produit aucun relevé de pointage.

       C. Sur la gravité de la faute :

       16. Ainsi qu'il a été dit au point 13 ci-dessus, il ressort des pièces du dossier que M. A... refusait d'exécuter son contrat de travail au motif que son employeur ne l'avait pas promu maître d'hôtel.

       17. D'une part, cette revendication ne peut pas être regardée comme fondée puisqu'il ressort du jugement du Conseil des Prud'hommes de Paris du 31 janvier 2002, confirmé par un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 4 février 2003, que les fonctions réelles de M. A... correspondaient " à tout le moins à celle de demi-chef de rang, voire chef de rang après ancienneté acquise " et qu'il ne pouvait " revendiquer la qualification de deuxième maître d'hôtel, statut cadre, et les avantages qui y sont attachés, statut manifestement excédant les fonctions qui sont les siennes ". Or, la société de La Tour La Fayette a fait application de ce jugement antérieurement aux faits litigieux en nommant M. A... demi-chef de rang en janvier 2003, puis chef de rang en septembre 2007. Mais surtout, la revendication d'un avancement ne saurait justifier à elle seule un refus d'effectuer les tâches confiées par l'employeur.

       18. D'autre part, il n'est pas reproché à M. A... quelques absences injustifiées, mais un refus de principe d'exécuter son contrat de travail, réitéré pendant près de deux ans, sans motif valable et malgré les nombreuses mises en demeure adressées par son employeur. Dans ces conditions, M. A... ne peut sérieusement se prévaloir de ce que son service fonctionnait normalement sans lui et de ce qu'il n'a jamais été sanctionné antérieurement. De même, M. A... n'apporte aucun élément de nature à établir que ses absences auraient été dues à la détérioration de son état de santé physique et mental.

       19. C'est donc sans commettre d'erreur d'appréciation que le ministre chargé du travail a regardé le comportement reproché à M. A... comme étant d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement.

       D. Sur le lien avec les mandats détenus :

       20. Lorsqu'il constate qu'il existe un lien entre la demande de licenciement d'un salarié protégé et les mandats ou fonctions représentatifs de ce salarié, l'inspecteur du travail a compétence liée pour rejeter la demande d'autorisation de licenciement dont il est saisi. [Conseil d'Etat, 20 mai 1994, société L.M.E.I. Bourgogne, n° 106197]

       21. En l'espèce, M. A... présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination à son égard en raison de ses activités syndicales. Il ressort en effet des pièces du dossier que M. A... était particulièrement actif dans l'exercice de ses nombreux mandats, que la demande de licenciement est intervenue concomitamment avec le retrait de son mandat par le syndicat CGT, qu'une précédente demande de licenciement disciplinaire avait été formulée en 1998, même s'il est vrai que celle-ci était ancienne, que M. A... n'a obtenu aucun avancement entre 1995 et 2003 en raison d'une discrimination syndicale constatée par les décisions citées au point 17 ci-dessus, que son employeur a refusé de le laisser participer aux négociations de fin de grève en septembre 2006 et, enfin, que M.A..., comme plusieurs autres membres du comité d'établissement, rencontrait des difficultés de manière récurrente pour recevoir les convocations, l'ordre du jour et les documents dans les délais requis ou encore copie des procès-verbaux de ladite instance. 

       22. Toutefois, ainsi qu'il a été dit aux points 13, 17 et 18 ci-dessus, il est établi que M. A... a réitéré pendant près de deux ans son refus de principe d'exécuter son contrat de travail, sans motif valable et malgré les nombreuses mises en demeure adressées par son employeur. Cette attitude faisait nécessairement obstacle au maintien de M. A... dans l'entreprise. Dans ces conditions, la demande de licenciement présentée par son employeur ne peut être regardée comme ayant présenté un lien avec les fonctions représentatives ou l'appartenance syndicale de l'intéressé. Le moyen doit par suite être rejeté.

       23. Il résulte de tout ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande.

       IV. Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 :

       24. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que l'avocat de M. A... demande au titre des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991. Par ailleurs, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de M. A... le versement de la somme que la société Constellation Etoile demande sur le fondement des mêmes dispositions.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. A... est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la société Constellation Etoile présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A..., à la société Constellation Etoile, venant aux droits de la société de La Tour La Fayette, au ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social et à Me Komly-Nallier.

Délibéré après l'audience du 7 décembre 2015, à laquelle siégeaient :

- M. Lapouzade, président de chambre,

- M. Luben, président assesseur,

- Mme Bernard, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 31 décembre 2015.

Le rapporteur,

A. BERNARDLe président,

J. LAPOUZADE

Le greffier,

A. CLEMENTLa République mande et ordonne au ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 13PA01528