Vu, sous le n°17NT03522, la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme B...ont demandé au tribunal administratif de Nantes de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2007 et 2008, d'annuler les avis d'imposition correspondant, de leur accorder le bénéfice du sursis de paiement et d'annuler la saisie de leurs meubles.

       Par un jugement n° 1407556 du 29 septembre 2017, le tribunal administratif de Nantes a rejeté leur demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 27 novembre 2017 et 26 septembre 2018, M. et MmeB..., représentés par la Selarl Praxis, demandent à la cour :

       1°) de réformer ce jugement ;

       2°) de prononcer la décharge ou la réduction, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2007 et 2008 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - en méconnaissance de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales et du point 260 de l'instruction BOI-CF-IOR-10-30 du 27 février 2014, les propositions de rectification des 9 juillet 2010, 22 décembre 2010 et 5 décembre 2011 n'ont pas été adressées à leur adresse personnelle, dont l'administration fiscale avait pourtant connaissance, ce qui ne leur a pas permis de bénéficier pleinement du délai de réponse et les a privés d'une garantie substantielle ; 

       - tant aux termes de la convention fiscale signée le 27 février 1975 entre la France et le Bénin qu'aux termes de l'instruction administrative BOI-IS-CHAMP-60-10-10 du 27 juin 2014 en ses points 60, 90 et 100, l'établissement AMIS SA ne peut être qualifié d'établissement stable dès lors qu'il n'exerce qu'une activité préparatoire ou auxiliaire et que sa seule raison d'être était de détenir un compte bancaire pour régler les fournisseurs français de la société AMIS SA ; dès lors, le transfert de la somme de 114 315 euros entre la société AMIS SA et l'établissement AMIS SA puis le versement de la somme de 100 000 euros à M. B...relève des règles fiscales béninoises ;

       - c'est à tort que les premiers juges ont estimé que la somme de 100 000 euros, reçue par M. B...et reversée à la société AMIS CONSULTING, devait être imposée en tant que revenus distribués dès lors que les virements intervenus ont été comptabilisés, que cette somme était destinée à régler la facture de fret due par la société AMIS CONSULTING et qu'ils n'en ont pas eu la libre disposition ; cette somme constituait un dépôt au sens de l'article 1915 et suivants du code civil ; 

       - les dispositions du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts sont inapplicables dès lors que M. B...ayant régulièrement déclaré la plus-value réalisée personnellement par le placement de ces fonds, aucune volonté de dissimuler des distributions ou de minorer l'impôt n'est établie ;

       - les contributions sociales appliquées aux revenus réputés distribués en application du 1 de l'article 109 du code général des impôts sont assises sur une assiette majorée de 25%, contraire à la réserve d'interprétation émise par le Conseil constitutionnel dans ses décisions du 10 février 2017 et 7 juillet 2017 ;

       - la majoration de 40% pour manquement délibéré n'est pas fondée.

       Par deux mémoires, enregistrés les 30 mars 2018 et 4 octobre 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

       Il fait valoir que :

       - il est fait droit à la demande d'application de la décision du 10 février 2017 du Conseil constitutionnel par un dégrèvement prononcé le 1er février 2018 ;

       - les autres moyens invoqués ne sont pas fondés.

       II. Vu, sous le n°18NT03519, la procédure suivante :

       Par une requête, enregistrée le 19 septembre 2018, M. et MmeB..., représentés par la Selarl Praxis, demandent au juge des référés de la cour :

       1°) de prononcer, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension du recouvrement des impositions contestées jusqu'à ce qu'il soit statué au fond sur la requête n°17NT03522 ;

       2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - la condition d'urgence est caractérisée par l'obligation de payer immédiatement la somme de 136 534,21 euros à la suite du jugement du tribunal administratif de Nantes ayant rejeté leur demande de décharge ; dès lors que leurs ressources ne couvrent d'ores et déjà pas leurs dépenses mensuelles et qu'ils ne disposent pas de biens mobiliers ou immobiliers pouvant être cédés, la mise en recouvrement immédiate, qui les obligerait notamment à céder leur résidence principale, entraînera des conséquences immédiates et suffisamment graves sur sa situation ;

       - il existe un doute sérieux, tant sur la régularité de la procédure d'imposition que sur le bien-fondé de l'imposition et des pénalités, pour les mêmes moyens que ceux exposés dans la requête n°17NT03522.

       Vu les autres pièces des dossiers.

       Vu : 

       - la convention signée le 27 février 1975 entre la France et le Bénin ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de Mme Malingue,

       - les conclusions de M. Jouno, rapporteur public,

       - les observations de MeC..., représentant M. et MmeB.... 

       Considérant ce qui suit :

       1. A la suite de la vérification de comptabilité de la société à responsabilité limitée (SARL) Planet Editions, devenue Amis Consulting le 2 avril 2010, dont M. B...était gérant majoritaire, de la vérification de comptabilité de l'établissement Amis SA et d'un examen de leur situation fiscale personnelle, trois propositions de rectification des 9 juillet 2010, 22 décembre 2010 et 5 décembre 2011, portant sur des impositions supplémentaires en matière d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ont été notifiées à M. et MmeB.... Ces impositions ont été mises en recouvrement le 31 décembre 2012, pour un montant total, en droits et pénalités, de 81 647 euros s'agissant de l'impôt sur le revenu et de 30 780 euros s'agissant des prélèvements sociaux. Après le rejet implicite de la réclamation préalable qu'ils avaient présentée le 4 mars 2014, ils ont sollicité auprès du tribunal administratif de Nantes la décharge des impositions supplémentaires qui leur ont été réclamées au titre des années 2007 et 2008. Par une requête enregistrée sous le n°17NT03522, ils relèvent appel du jugement du 29 septembre 2017 par lequel ce tribunal a rejeté leur demande. Ils demandent également, par une requête enregistrée sous le n°18NT03519, de prononcer, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension du recouvrement de ces impositions. 

       2. Les requêtes n° 17NT03522 et n°18NT03519 concernent la situation d'un même contribuable et présentent à juger des questions connexes. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt.

       Sur la requête n° 17NT03522 :

       En ce qui concerne l'étendue du litige :

       3. Par décision du 1er février 2018, postérieure à l'introduction de la requête, l'administration a prononcé un dégrèvement, en droits et pénalités, de la somme de 6 154 euros correspondant aux prélèvements sociaux dus au titre des années 2007 et 2008. Les conclusions de la requête n° 17NT03522 sont, dans cette mesure, devenues sans objet. Dès lors, il n'y a plus lieu d'y statuer.

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       4. Aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) ". Si la proposition de rectification doit être envoyée à l'adresse que le contribuable a donnée à l'administration, celui-ci n'est toutefois pas privé des garanties que lui assure la procédure d'imposition au seul motif que le pli contenant l'acte de procédure a été envoyé à une autre adresse si ce pli lui est effectivement parvenu.

       5. Il résulte de l'instruction que les trois propositions de rectification adressées à M. et Mme B...l'ont toutes été au 7 route des Landettes à Saint-Nazaire. Si les requérants soutiennent qu'ils ont été privés d'une garantie de procédure compte tenu de ces envois à une adresse erronée, il ressort de leurs propres écritures que leur changement d'adresse serait intervenu en août 2011. Par conséquent, le moyen manque en fait s'agissant des propositions de rectification des 9 juillet 2010 et 22 décembre 2010 qui ont été, respectivement, retirées les 26 juillet 2010 et 27 décembre 2010, soit avant ce changement d'adresse. Par ailleurs, s'agissant de la proposition de rectification du 5 décembre 2011, il est constant que celle-ci a été distribuée le 7 décembre 2011 et que le pli est parvenu à M. et MmeB..., qui ont sollicité une prolongation du délai de réponse le 30 décembre 2011 et ont fait parvenir leurs observations le 30 janvier 2012. Dès lors, le moyen doit être écarté.

       En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition :

       6. L'administration fiscale a imposé entre les mains de M. et MmeB..., dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, un revenu de 100 000 euros correspondant à un chèque de cette valeur, débité le 25 septembre 2007, tiré du carnet de chèques dont dispose l'établissement Amis SA et émis à l'ordre de M.B.... L'administration a regardé cette somme comme un revenu distribué par cet établissement, qu'elle a qualifié de stable, imposable sur le fondement du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts.

       S'agissant de la qualification d'établissement stable :

       7. Aux termes de l'article 209 du même code : " I. (...) les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés (...) en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France (...) ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions. (...) ". Aux termes de l'article 10 de la convention fiscale entre la France et le Bénin du 27 février 1975 : " 1.  Les revenus des entreprises industrielles, minières, commerciales ou financières ne sont imposables que dans l'Etat sur le territoire duquel se trouve un établissement stable. / 2.  Lorsqu'une entreprise possède des établissements stables dans les deux Etats contractants, chacun d'eux ne peut imposer que le revenu provenant de l'activité des établissements stables situés sur son territoire. " et de l'article 3 de cette même convention : " Le terme " établissement stable " désigne une installation fixe d'affaires où une entreprise exerce tout ou partie de son activité. / a) Constituent notamment des établissements stables : (...) cc) un bureau ; (...) hh) une installation fixe d'affaires utilisée aux fins de stockage, d'exposition et de livraison de marchandises appartenant à l'entreprise ; / b) On ne considère pas qu'il y a établissement stable si : (...) / bb) une installation fixe d'affaires est utilisée aux seules fins de fournitures d'informations, de recherches scientifiques ou d'activités analogues qui ont pour l'entreprise un caractère préparatoire. ".

       8. Il résulte de l'instruction que la société de droit béninois Amis SA, qui exerce une activité de conseil en informatique, marketing, publicité, édition et maintenance informatique et dont M. B...est l'associé majoritaire et le président directeur général, a ouvert le 4 janvier 1999 un établissement secondaire dénommé Etablissement Amis SA, immatriculé au registre du commerce et des sociétés, au 7 route des Landettes à Saint-Nazaire, soit à la même adresse que le domicile personnel de M. et Mme B...à cette date. Il ressort d'un courrier de M. B...du 1er avril 2003 que cet établissement a pour objet la recherche de fournisseurs liés au domaine de l'édition, infographies, maquettes, achats d'espaces et d'arts, sous-traitance d'imprimerie et d'informatique. L'établissement dispose d'un bureau permanent à usage commercial, loué à la société civile immobilière (SCI) ZIP Immobilier, d'une ligne téléphonique, d'un fax et d'une liaison internet. Ses coordonnées figurent sur les factures de vente établies à Saint-Nazaire avec son propre numéro siret. L'établissement emploie, par contrat à durée indéterminée, un responsable de projet qui a pour mission de seconder la direction dans les tâches administratives ou techniques. Il dispose de deux comptes financiers auprès des établissements Crédit Lyonnais et Banque Postale, qui sont mouvementés par l'encaissement des paiements des clients, les remboursements de crédits de taxe sur la valeur ajoutée, le paiement des loyers et des fournisseurs. L'examen des comptes a révélé que l'établissement supportait des charges d'assurance, d'expert-comptable, de financement de l'apprentissage et de la formation professionnelle continue ainsi que les charges nécessaires à un cycle complet de production en France. Si M. et Mme B...soutiennent que cet établissement n'exerce qu'une activité préparatoire ou auxiliaire et ne se justifie que par la nécessité de détenir un compte bancaire pour régler les fournisseurs français de la société béninoise, ils n'apportent aucun élément à l'appui de leurs affirmations. Dès lors, au regard des conditions d'activité qui viennent d'être décrites, l'établissement Amis SA doit être regardé comme un établissement stable dont les bénéfices sont passibles de l'impôt sur les sociétés en France au sens des dispositions du I de l'article 209 du code général des impôts ainsi que des stipulations de la convention fiscale entre la France et le Bénin, lesquelles ne font pas échec à l'imposition en France des bénéfices réalisés.

       9. M. et Mme B...ne sont pas fondés à se prévaloir des points 60, 90 et 100 de l'instruction administrative BOI-IS-CHAMP-60-10-10 du 27 juin 2014 qui, en tout état de cause, ne comportent pas d'interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait application par le présent arrêt.

       S'agissant de l'existence et le montant des revenus distribués :

       10. Aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / (...) / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. / (...) ".

       11. Il est constant que le chèque de 100 000 euros du 24 septembre 2007 a été encaissé sur le compte bancaire personnel de M.B..., qui n'en conteste d'ailleurs pas l'appréhension mais soutient qu'il n'a été que le dépositaire temporaire de cette somme qui, émanant d'un acompte de 118 218,97 euros versé le 13 septembre 2017 par la société Ecobank en contrepartie d'une commande d'agendas passée auprès de la société béninoise Amis SA puis viré à l'établissement Amis SA, avait vocation à financer l'acompte de 130 000 euros dû, au mois de décembre 2017, par la société Planete Editions, à qui la production et la livraison avait été sous-traitée, à la société Saga Air en charge du transport des agendas. 

       12. Toutefois, dès lors que ce chèque a été encaissé sur leur compte personnel, les requérants ne peuvent pas sérieusement soutenir qu'ils n'en ont pas eu la libre disposition. Emanant de l'établissement stable Amis SA, il est constitutif d'un désinvestissement au profit de M.B..., associé majoritaire de la société Amis SA, et, à ce titre, constitutif d'un revenu distribué au sens des dispositions du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts. Si les requérants soutiennent que cette somme a transité par ce compte afin d'être placée pendant deux mois, période courant entre la date de perception de l'acompte provenant de la société Ecobank et la date de paiement de l'acompte à la société Saga Air, l'objectif de placer ce produit ne saurait justifier que la somme de 100 000 euros ait été versée sur le compte bancaire personnel de M.B.... S'ils font également valoir que cette somme a servi au paiement de l'acompte de la société Saga Air, ils ne l'établissent pas par la production d'écritures bancaires qui, si elles confirment l'existence d'un virement intitulé " Virt MrB... " de 130 000 euros le 7 décembre 2007 au profit de la SARL Planet Editions, révèlent, d'une part, un apport de M. B...et non de l'établissement Amis SA et, d'autre part, n'apportent aucune preuve de la clôture à cette date du placement effectué par M. B...à titre personnel.

       En ce qui concerne les pénalités : 

       13. L'article 1729 du code général des impôts prévoit que : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) ".

        14. En faisant valoir que M.B..., qui est associé majoritaire et dirigeant de la société béninoise Amis SA et a la maîtrise totale de la trésorerie de l'établissement Amis SA, ne pouvait ignorer le caractère imposable de la somme de 100 000 euros qui a été virée par chèque sur son compte bancaire personnel, l'administration fiscale apporte la preuve qui lui incombe du caractère délibéré du manquement relevé. Dès lors, c'est à bon droit que cette imposition a été assortie de la pénalité prévue au a de l'article 1729 du code général des impôts.

       15. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a rejeté leur demande.

       Sur la requête n° 18NT03519 :

       16. La cour, statuant au fond par le présent arrêt sur la requête n°17NT03522 tendant à l'annulation du jugement n° 1407556 du 29 septembre 2017 du tribunal administratif de Nantes, les conclusions de la requête n°18NT03519, tendant à la suspension de l'exécution du recouvrement des impositions contestées, sont devenues sans objet.

       Sur les frais liés au litige :

       17. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par M. et Mme B...au titre des frais liés au litige.

       DECIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête n°17NT03522 de M. et Mme B...à hauteur, en droits et pénalités, de la somme de 6 154 euros au titre des prélèvements sociaux dus pour les années 2007 et 2008 et sur les conclusions de la requête n°18NT03519 tendant à la suspension du recouvrement des impositions.

Article 2 : Le surplus des requêtes n° 17NT03522 et n°18NT03519 est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...et au ministre de l'action et des comptes publics. 

      Délibéré après l'audience du 3 janvier 2019, à laquelle siégeaient :

       - M. Bataille, président de chambre,

       - M. Geffray, président-assesseur,

       - Mme Malingue, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 17 janvier 2019.

Le rapporteur,

F. Malingue

	Le président,

F. Bataille

Le greffier,

A. Rivoal

       	La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N°17NT03522-18NT03519

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