Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A...B...ont demandé au tribunal administratif de Nancy de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009 et 2010 et des pénalités afférentes.

       Par un jugement n° 1401433 du 18 février 2016, le tribunal administratif de Nancy a fait droit à leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par un recours, enregistré le 8 avril 2016, le ministre des finances et des comptes publics, demande à la cour :

       1°) d'annuler l'article 1er du jugement du tribunal administratif de Nancy du 18 février 2016 ;

       2°) de rétablir les impositions invalidées en première instance.

       Il soutient que :

        - les sommes en cause pouvaient être imposées sur le fondement de l'article 111 c) du code général des impôts, compte tenu de l'existence de recettes dissimulées et de bénéfices non déclarés et dès lors qu'il était démontré que M. B... était le seul maître de l'affaire ; 

        - à titre subsidiaire : il sollicite une substitution de base légale ; les impositions litigieuses auraient pu être prises sur le fondement de l'article 109-1-1° du code général des impôts.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre de procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Haudier,

       - et les conclusions de M. Collier, rapporteur public.

       1. Considérant que M. et Mme B...ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle (ECSFP) portant sur les années 2009 et 2010, à l'issue duquel ils se sont vu notifier des rehaussements relatifs, d'une part, à des frais réels non justifiés par M. B...et, d'autre part, à des distributions consenties par la société de droit bulgare, la Suarl Ildaz, à M. B...; que le ministre des finances et des comptes publics relève appel du jugement du 18 février 2016 par lequel le tribunal administratif de Nancy a fait droit aux conclusions des contribuables tendant à la décharge de ces impositions supplémentaires ; 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; que l'article 110 du même code dispose que : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés (...) " ; qu'enfin, l'article 111 du code général des impôts prévoit que : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / (...) c. Les rémunérations et avantages occultes " ;

       3. Considérant que si l'article 110 du code général des impôts dispose que, pour l'application de l'article 109-1-1°, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus dans les bases de l'impôt sur les sociétés, cette disposition ne saurait empêcher que l'administration puisse, si elle considère que ces bénéfices ont constitué des rémunérations ou avantages occultes, les imposer sur le fondement de l'article 111 c) du même code ; 

       4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à tort que le tribunal administratif a considéré que l'administration fiscale a méconnu le champ d'application du c) de l'article 111 du code général des impôts en effectuant le rehaussement de l'impôt sur le revenu de M. et Mme B... sur la base des bénéfices ou produits qui n'ont pas été mis en réserve ou incorporés au capital de la Suarl Ildaz, sans se fonder sur le 1° de l'article 109 du code général des impôts ;

       5. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les moyens soulevés par M. et Mme B...devant le tribunal administratif de Nancy ;

       6. Considérant, en premier lieu, que les irrégularités qui entacheraient, selon M. et MmeB..., la procédure de vérification suivie en ce qui concerne la Suarl Ildaz sont sans influence sur la validité des rehaussements qui leur ont été notifiés ;

       7. Considérant, en deuxième lieu, qu'il ressort des termes de la notification de redressements du 19 décembre 2012 adressée aux contribuables que le vérificateur a reçu M. B... à trois reprises et que, lors des deux derniers entretiens, celui-ci était accompagné de son conseil ; que la notification précise notamment qu'à l'occasion de la dernière entrevue, une synthèse des rehaussements proposés dans le cadre de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle et détaillés dans ladite notification a été effectuée ; que ces mentions prévalent à moins qu'il ne soit établi par des faits précis qu'elles sont inexactes ; qu'en l'espèce, si les requérants soutiennent qu'à aucun moment du débat avec le vérificateur il n'a été indiqué que M. B...allait être considéré comme le maître de l'affaire et ainsi, comme le bénéficiaire de distributions occultes à hauteur des bénéfices reconstitués, ils n'apportent aucun élément à l'appui de leurs allégations ; 

       8. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte des dispositions de l'article 111 c) du code général des impôts que des distributions occultes doivent être regardées comme ayant été appréhendées par la personne qui est, dans la société dont des revenus ont été regardés comme distribués, le maître de l'affaire ;

       9. Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article R. 57-1 du livre des procédures fiscales, un contribuable dispose d'un délai de trente jours pour faire connaître ses observations sur la proposition de rectification qui lui a été adressée par l'administration ; qu'il résulte, en outre, des dispositions de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales que lorsque le contribuable s'est abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, il ne peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition qu'en démontrant son caractère exagéré ; qu'en l'espèce, il résulte de l'instruction que la proposition de rectification a été notifiée le 21 décembre 2012 à M. et Mme B...et que ceux-ci n'ont pas répondu dans le délai de trente jours prévu à l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales ; qu'ainsi, en vertu des dispositions dudit article, ils supportent la charge de la preuve de l'exagération des impositions qu'ils contestent ;

       10. Considérant, d'une part, que si M. et Mme B...font valoir que le montant des charges salariales retenues par l'administration fiscale lors de la reconstitution de recettes de la société Ildaz est trop faible, ils n'apportent pas suffisamment d'éléments permettant de considérer que le nombre de salariés employés par la société était effectivement supérieur à celui retenu par l'administration, qui correspond, au demeurant, à celui déclaré par la société à la MSA ; qu'à cet égard, à supposer que les attestations produites par les intéressés puissent être regardées comme établissant que la société a pris des appartements en location au cours de la période litigeuse, elles ne peuvent pas être regardées comme démontrant que des salariés de la société y étaient logés ; qu'ainsi, M. et Mme B...ne justifient pas de ce que les charges salariales prises en compte dans la reconstitution de recettes de la société Ildaz auraient dû être majorées et, par suite, que le montant des revenus réputés distribués aurait dû être minoré ; 

       11. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction et notamment des pièces produites par l'administration fiscale que M.B..., salarié de la société Ildaz, possédait seul la signature sur le compte bancaire ouvert en France au nom de la société, qu'il a procédé aux retraits bancaires d'espèces effectués sur ce compte et qu'il a signé tous les chèques émis par la société ; que, par ailleurs, il constituait le seul interlocuteur des tiers en France et a signé au nom de la société, en qualité de gérant ou de représentant légal, différents contrats de location immobilière ou de sous-traitance ; que M. B...doit ainsi être regardé comme ayant été le maître de l'affaire ; que ce dernier, qui n'apporte pas la preuve, lui incombant, de l'inexactitude de cette assertion en se bornant à faire valoir qu'en dépit de la vérification approfondie de sa situation fiscale, aucune trace des sommes correspondant aux profits qui auraient été dissimulés par la société n'a pu être trouvée dans les mouvements de ses comptes bancaires, doit, dans ces conditions, être regardé comme ayant été le bénéficiaire des revenus réputés distribués par cette société ;

        12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre des finances et des comptes publics est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nancy a déchargé M. et Mme B...des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009 et 2010 ;

D E C I D E :

        Article 1er : L'article 1er du jugement n° 1401433 du 18 février 2016 du tribunal administratif de Nancy est annulé.

        Article 2 : Les cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme B...ont été assujettis au titre des années 2009  et 2010  sont remises à leur charge.

        Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...B...et au ministre de l'action et des comptes publics.

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N° 16NC00613