Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       La société Poralu a demandé au tribunal administratif de Dijon de condamner la communauté de communes Saône-et-Seille à lui verser une somme de 29 442 euros à titre de dommages et intérêts liés à l'exécution du marché de travaux conclus le 18 mars 2010 portant sur le lot n° 4 " Charpente métallique " de l'opération de construction d'une plateforme de distribution. 

       Par un jugement n° 1400892 du 7 janvier 2016, le tribunal administratif de Dijon a condamné la communauté de communes Saône-et-Seille à verser à la société Poralu la somme de 29 442 euros.

Procédure devant la cour

        Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 17 mars et 19 avril 2016, la communauté de communes Saône Seille Sâne, devenue la communauté de communes Terres de Bresse, représentée par la SELARL Cabinet d'avocats Philippe Petit et associés, demande à la cour : 

        1°) d'annuler le jugement du 7 janvier 2016 du tribunal administratif de Dijon et de rejeter la demande de la société Poralu ; 

        2°) à titre subsidiaire, de condamner les sociétés Acropole Architecture et SIGEP à la garantir des condamnations prononcées à son encontre ; 

        3°) de mettre à la charge de la société Poralu la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

        Elle soutient que :

        - la demande présentée par la société Poralu devant le tribunal administratif était irrecevable ;

        - le marché était conclu à prix global et forfaitaire ; la société Poralu ne peut prétendre au versement d'une somme complémentaire pour les travaux qu'elle a réalisés et qui étaient prévisibles compte tenu de la nature des sols ; elle ne peut pas davantage se prévaloir d'un préjudice lié au surcoût des prix de l'acier ;

        - si la cour devait estimer que les demandes d'indemnisation au titre des travaux supplémentaires étaient fondées, le préjudice ainsi réparé trouve cependant son origine dans la remise tardive du rapport d'études géotechniques par le groupement de maîtrise d'oeuvre ; que la société BET JP Larrive ayant été placée en liquidation judiciaire, clôturée le 30 février 2014, les autres membres du groupement doivent donc être condamnés à la garantir des condamnations prononcées à son encontre. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 3 juin 2016, la société Poralu, représentée par la SELAS Fidal, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la communauté de communes Saône Seille Sâne sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que :

       - sa demande de première instance était recevable ; 

       - sa demande d'indemnisation résulte d'une modification du contrat à l'initiative du maître d'ouvrage ; cette modification du choix technique initialement proposé a nécessité la réalisation d'études complémentaires et un coût supplémentaire pour la réalisation de travaux liés au choix technique opéré et au surcoût des prix de l'acier ; 

       - elle n'était pas en mesure, dès la remise de son offre, d'anticiper les difficultés liées à la nature des sols ; la mission de conception générale et la gestion des études d'avant-projet relèvent de la maîtrise d'oeuvre ; le maître d'ouvrage a signé prématurément l'ordre de service fixant le démarrage des travaux alors que le projet n'était pas abouti. 

       Par un mémoire, enregistré le 1er juillet 2016, la société Acropole Architecture, représentée par le cabinet d'avocats Portalis Associés, conclut :

       1°) à titre principal, au rejet des conclusions d'appel en garantie de la communauté de communes Saône Seille Sâne ;

       2°) à titre subsidiaire, à la condamnation de son cotraitant, la SARL Indigo, venant aux droits de la SARL SIGEP, à la garantir des condamnations prononcées à son encontre ;

       3°) de mettre à la charge de la communauté de communes Saône Seille Sâne la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle fait valoir que :

       - la demande première instance de la société Poralu était irrecevable ;

       - les adaptations techniques demandées à cette société ne constituaient qu'une modification mineure n'entraînant ni la nécessité d'effectuer des études complémentaires ni un quelconque surcoût ; 

       - le maître d'ouvrage n'établit pas que le groupement de maîtrise d'oeuvre aurait commis une faute contractuelle de nature à engager sa responsabilité ; en tout état de cause, la société SIGEP était seule chargée de la rédaction du cahier des clauses techniques particulières et de la décomposition du prix global et forfaitaire. 

       La procédure a été communiquée à la société Indigo, venant aux droits de la société SIGEP, qui n'a pas produit de mémoire. 

       Par une ordonnance du 19 septembre 2017, l'instruction a été close au 20 novembre 2017.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu : 

       - le code des marchés publics alors en vigueur ; 

       - le décret n°76-87 du 21 janvier 1976 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ; 

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Lesieux ;

       - les conclusions de M. Dursapt, rapporteur public ;

       - les observations de MeA..., représentant la communauté de communes Terres de Bresse ;

       1.	Considérant que la communauté de communes Saône et Seille (71), devenue Saône Seille et Sâne puis Terres de Bresse, a, par acte d'engagement du 18 mars 2010, confié à la société Poralu, la réalisation du lot n° 4 " Charpente métallique " dans le cadre du marché de construction d'une plate-forme de distribution à Simandre ; que selon ordre de service du 18 mars 2010, le démarrage des travaux était fixé au 22 mars suivant ; que le 2 avril 2010, la maîtrise d'oeuvre demandait à la société Poralu une modification de son projet afin d'alléger la charge de la charpente ; que le 20 mai 2010, cette société adressait à la maîtrise d'oeuvre un devis d'un montant de 29 442 euros hors taxe (HT) dont 2 760 euros pour études complémentaires liées à la recherche d'une " solution en variante " et 26 682 euros liés au surcoût afférent à l'évolution des prix de l'acier ; que face au refus de la maîtrise d'oeuvre et du maître d'ouvrage, la société Poralu après avoir notifié son projet de décompte final, rejeté par le maître d'oeuvre, a saisi le comité consultatif interrégional de règlement amiable des litiges de Lyon qui a émis un avis le 24 avril 2012  que la communauté de communes  n'a pas suivi ;  que la société Poralu a alors saisi le tribunal administratif de Dijon d'une demande tendant à la condamnation de la communauté de communes à lui verser la somme de 29 442 euros HT ; que par un jugement du 10 octobre 2013, ce tribunal a rejeté cette demande comme irrecevable faute pour la société Poralu d'avoir mis en demeure le maître d'ouvrage d'établir le décompte général ; qu'à la suite de ce jugement, par un courrier du 9 janvier 2014 valant mémoire en réclamation, la société Poralu a mis en demeure la communauté de communes d'établir le décompte général en y incluant la somme de 29 442 euros hors taxe ; que cette demande étant demeurée sans réponse, la société Poralu a de nouveau saisi le tribunal administratif de Dijon de sa demande indemnitaire ; que la communauté de communes Terres de Bresse relève appel du jugement du 7 janvier 2016 par lequel le tribunal administratif de Dijon a fait droit à la demande de la société Poralu ; 

       Sur la recevabilité de la demande présentée par la société Poralu :

       2.	Considérant qu'aux termes de l'article 13.31 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG-Travaux), dans sa version approuvée par le décret du 21 janvier 1976 : " Après l'achèvement des travaux l'entrepreneur, concurremment avec le projet de décompte afférent au dernier mois de leur exécution ou à la place de ce projet, dresse le projet de décompte final établissant le montant total des sommes auxquelles il peut prétendre du fait de l'exécution du marché dans son ensemble les évaluations étant faites en tenant compte des prestations réellement exécutées. (...) " ; qu'aux termes de l'article 13.33 de ce CCAG : " L'entrepreneur est lié, par les indications figurant au projet de décompte final, sauf sur les points ayant fait l'objet des réserves antérieures de sa part, ainsi que sur le montant définitif des intérêts moratoires. " ; que l'article 13.34 stipule que " Le projet de décompte final par l'entrepreneur est accepté ou rectifié par le maître d'oeuvre ; il devient alors le décompte final. " ; que l'article 13.41 prévoit que " Le maître d'oeuvre établit le décompte général qui comprend :/ - le décompte final défini au 34 du présent article ;(...)" ; 

       3.	Considérant qu'il résulte de ces stipulations que le projet de décompte final dont le constructeur saisit le maître d'oeuvre après la réception des travaux a vocation à retracer l'ensemble des sommes auxquelles peut prétendre l'entrepreneur du fait de l'exécution du marché afin de permettre au maître d'oeuvre, s'il le souhaite, de rectifier ce projet dans le cadre de la procédure d'établissement du décompte général ; qu'ainsi les sommes relatives à des travaux supplémentaires ou à l'incidence financière de divers évènements ayant retardé ou compliqué l'exécution du chantier ne peuvent être dissociées du projet de décompte final, lequel constitue un tout adressé au maître d'oeuvre ; 

       4.	Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Poralu a, le 8 décembre 2010, fait parvenir à la maîtrise d'oeuvre une " facture définitive " indiquant le montant du " marché de base ", le montant TTC de sa facturation et les sommes versées par la communauté de communes dont résultait un solde nul ; que cette facture ne fait pas mention des sommes supplémentaires que la société Poralu estimait lui être dues et ce, alors qu'elle avait à plusieurs reprises, formulé des demandes de paiements à ce titre depuis le mois de mai 2010, tant auprès de l'architecte, membre du groupement de maîtrise d'oeuvre que de la communauté de communes ; que cette facture était accompagnée d'un bordereau d'expédition portant improprement la mention " décompte général définitif " et l'indication selon laquelle " ces documents vous sont transmis pour (...) suite à donner (...) approbation " ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que, ainsi que le prévoit l'article 13.34 du CCAG-Travaux précité, le maître d'oeuvre aurait accepté ou rectifié cette " facture définitive " ni qu'il aurait, conformément aux stipulations de l'article 13.41 établit le décompte général à la réception de cette pièce ; que la société Poralu a ensuite présenté un projet de décompte final le 14 janvier 2011 faisant apparaître les sommes supplémentaires dont elle demandait le paiement ; que si le maître d'oeuvre, a par un courrier daté du 14 janvier 2011, rejeté ce projet de décompte final, il n'a pas, contrairement aux affirmations de la communauté de communes, opposé les stipulations de l'article 13.33 du CCAG-Travaux ; qu'il en résulte que la " facture définitive ", transmise le 8 décembre 2010, et ce, alors que le maître d'oeuvre n'a pas donné suite à cette notification et que la société Poralu demandait, depuis le mois de mai 2010, le paiement de la somme de 29 442 euros HT, ne constituait pas un projet de décompte final ; que la communauté de communes Terres de Bresse n'est, par suite, pas fondée à soutenir que les mentions figurant dans cette " facture définitive " qui ne portait que sur les sommes dues au titre du " marché de base ", auraient lié la société Poralu qui ne peut donc être regardée comme ayant, par cette notification du 8 décembre 2010, abandonné la créance qu'elle estime détenir sur la communauté de communes ; que sa demande devant le tribunal administratif était donc recevable ; 

       Sur les conclusions indemnitaires :

       5.	Considérant que les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat, soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en oeuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics ; 

       6.	Considérant que le marché a été conclu à prix global et forfaitaire pour un montant de 265 520 euros HT soit 317 561,92 euros TTC ; que les dépenses supplémentaires dont la société Poralu se prévaut sont évaluées par elle à des montants équivalents à 11 % du montant du marché ; que cette société ne pouvait donc se prévaloir d'un bouleversement de l'économie du contrat ; 

       7.	Considérant toutefois que l'entrepreneur a le droit d'être indemnisé du coût des travaux supplémentaires indispensables à la réalisation d'un ouvrage dans les règles de l'art et dont la charge définitive de l'indemnisation incombe, en principe, au maître de l'ouvrage ; 

       8.	Considérant qu'il résulte de l'instruction que le marché a été conclu pour un programme initial prévoyant la pose de poteaux encastrés ; qu'à l'occasion d'une réunion le 2 avril 2010, postérieurement à la date prévue de démarrage des travaux, le groupe de  maîtrise d'oeuvre a demandé à la société Poralu d'étudier d'autres solutions techniques afin d'alléger les effets du poids de la charpente ; que cette société a procédé aux études complémentaires demandées et a proposé une solution consistant à remplacer les poteaux encastrés par des poteaux articulés ; 

       9.	Considérant, d'une part, que contrairement à ce que soutient la communauté de communes Terres de Bresse, il ne résulte pas de l'instruction que les modifications demandées à la société Poralu n'auraient constitué qu'une simple adaptation des modalités prévues au marché ou une modification technique mineure ; qu'il résulte au contraire de l'instruction que la recherche d'une nouvelle solution technique adaptée à la nature réelle des sols a nécessité plusieurs semaines de mise au point des études et notes de calcul de la charpente métallique ; 

       10.	Considérant d'autre part, que la communauté de communes Terres de Bresse soutient que la société Poralu, en sa qualité de professionnel, ne pouvait ignorer que la nature des sols pouvait entraîner des modifications du marché et qu'il lui appartenait d'anticiper cet aléa lors de la remise de ses offres ; qu'il ne résulte toutefois pas de l'instruction que cette société aurait présenté son offre sans connaître le site ni la nature du terrain de construction de la plate-forme de distribution alors qu'elle confirmait, sans être remise en cause sur ce point, sa solution de base après la première réunion sur site du 23 mars 2010 ; qu'il ne peut donc être reproché à la société Poralu de ne pas avoir anticipé une demande de modification du mode constructif de la charpente métallique qu'elle s'était engagée à réaliser et ce, alors qu'elle n'a été destinataire du rapport d'étude géotechnique que le 26 mars 2010 et qu'en tout état de cause, ce rapport préconisait essentiellement des sujétions d'exécution s'agissant des fondations et terrassements dont il n'est pas dit dans quelle mesure ces prescriptions auraient été ou non respectées ; 

       11.	Considérant, enfin, que la communauté de communes Terres de Bresse ne peut utilement invoquer les stipulations contractuelles relatives à l'actualisation des prix dès lors que la demande de la société Poralu tend à être indemnisée du surcoût du prix de l'acier lié au retard avec lequel elle a pu finaliser ses commandes ; qu'il résulte de l'instruction et, ainsi que l'a jugé le tribunal administratif de Dijon, que la validation des plans d'exécution de la charpente métallique n'est intervenue que le 29 avril 2010 soit plus d'un mois après la date prévue pour le démarrage des travaux, période au cours de laquelle il est constant que le prix de l'acier a subi une forte augmentation ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la société Poralu pouvait commander les aciers nécessaires  avant la validation de ses plans d'exécution ; 

       12.	Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la communauté de communes Terres de Bresse n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon l'a condamnée à verser à la société Poralu la somme non contestée de 29 442 euros HT au titre des frais d'études supplémentaires et du surcoût de l'acier ; 

       Sur les conclusions d'appel en garantie :

       13.	Considérant, ainsi qu'il a été dit au point 7, que si la charge définitive de l'indemnisation de l'entrepreneur ayant réalisé des travaux supplémentaires indispensables à la réalisation d'un ouvrage dans les règles de l'art, incombe en principe au maître d'ouvrage, ce dernier est fondé, en cas de faute du maître d'oeuvre, à l'appeler en garantie ; qu'il en va ainsi lorsque la nécessité de procéder à ces travaux n'est apparue que postérieurement à la passation du marché, en raison d'une mauvaise évaluation initiale par le maître d'oeuvre, et qu'il établit qu'il aurait renoncé à son projet de construction ou modifié celui-ci s'il en avait été avisé en temps utile ; qu'il en va de même lorsque, en raison d'une faute du maître d'oeuvre dans la conception de l'ouvrage ou dans le suivi de travaux, le montant de l'ensemble des travaux qui ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art est supérieur au coût qui aurait dû être celui de l'ouvrage si le maître d'oeuvre n'avait commis aucune faute, à hauteur de la différence entre ces deux montants ;

       14.	 Considérant, en premier lieu, que la communauté de commune Terres de Bresse, qui appelle en garantie la société Acropole Architecture et la société SIGEP, devenue Indigo, membres du groupement de maîtrise d'oeuvre, n'établit pas, ainsi qu'il résulte de ce qui a été dit au point 10, le lien de causalité entre la remise tardive du rapport d'étude géotechnique à la société Poralu et la nécessité de modifier le projet initial afin d'alléger les effets de la charpente ; 

       15.	Considérant, en second lieu, que la circonstance que la solution technique initialement envisagée a dû être modifiée en cours d'exécution du marché ne permet pas, en soi, d'établir que le groupement de maîtrise d'oeuvre aurait méconnu ses obligations contractuelles liées à la conception du projet ; 

       16.	Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la communauté de communes Terres de Bresse n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté ses conclusions d'appel en garantie ; que les conclusions de la société Acropole Architecture tendant à être garantie par son cotraitant des condamnations prononcées à son encontre sont dépourvues d'objet et doivent, par suite, être rejetées ; 

       Sur les conclusions présentées au titre des frais liés au litige :

       17.	Considérant qu'il y a lieu de mettre à la charge de la communauté de communes Terres de Bresse la somme de 1 500 euros à verser à la société Poralu sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; qu'il y a lieu, en revanche de rejeter les conclusions présentées sur ce même fondement par la communauté de communes Terres de Bresse et la société Acropole Architecture ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la communauté de communes Terres de Bresse est rejetée.

Article 2 : La communauté de communes Terres de Bresse versera à la société Poralu la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la communauté de communes Terres de Besse, à la société Poralu, à la société Acropole Architecture et à la société Indigo. 

Délibéré après l'audience du 12 avril 2018, à laquelle siégeaient :

M. d'Hervé, président de chambre,

Mme Michel, président-assesseur,

Mme Lesieux, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 17 mai 2018.

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N° 16LY00964