Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

        La société SLVL a demandé au tribunal de condamner l'Etat à lui verser à titre principal, la somme de 914 282 euros en réparation des préjudices qu'elle a subis en raison de son éviction irrégulière du marché de construction d'un bâtiment préfabriqué modulaire à usage de bureaux pour l'Etablissement du service d'infrastructure de la défense de Rennes (ESID), à titre subsidiaire, à lui verser la somme de 58 892,57 euros correspondant à l'indemnisation des frais exposés pour la présentation de son offre et ce, avec intérêts au taux légal courant à compter de la date du 18 décembre 2014 et capitalisation des intérêts. 

        Par un jugement n° 1502991 du 16 juin 2016 le tribunal administratif d'Orléans a condamné l'Etat à verser la somme de 147 700 euros à la société SLVL, avec intérêts au taux légal à compter du 18 décembre 2014.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés le 12 août 2016 et le 20 novembre 2017, la société SLVL, représentée par Me C..., demande à la cour :

        1°) de réformer le jugement du tribunal administratif d'Orléans du 16 juin 2016 en ses considérants 6 à 11 et son dispositif en ce qu'il a condamné l'Etat à ne lui verser que la somme de 147 700 euros, avec les intérêts au taux légal à compter du 18 décembre 2014, et 1 000 euros au titre des frais de justice ; 

        2°) de condamner l'Etat à lui verser à titre principal, la somme de 914 282 euros en réparation des préjudices qu'elle a subis en raison de son éviction irrégulière du marché de construction d'un bâtiment préfabriqué modulaire à usage de bureaux pour l'Etablissement du service d'infrastructures de la défense de Rennes (ESID), à titre subsidiaire, à lui verser la somme de 58 892,57 euros correspondant à l'indemnisation des frais exposés pour la présentation de son offre et ce, avec intérêts au taux légal courant à compter de la date du 18 décembre 2014 et capitalisation des intérêts ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article 

L. 761-1 du code de justice administrative pour la procédure de 1ère instance et la somme de 3 000 euros au titre des mêmes frais pour la présente procédure.

       Elle soutient que :

       - le jugement attaqué est entaché d'une omission à statuer en ce qu'il n'a pas été répondu au moyen tiré de ce que l'administration a procédé à un retrait illégal et hors délai d'une décision créatrice de droits, subsidiairement d'une promesse non tenue ; 

       - le ministre a admis comme recevable sa réclamation indemnitaire ne lui demandant que de justifier 4 chefs de préjudices précis (les frais de soumissions, les frais de visites sur site, les frais de négociation, et la perte d'industrie), mais non pas le calcul du manque à gagner, lequel a donc été considéré comme justifié dans la réclamation préalable ; ce n'est que par courrier du 7 juillet 2015, que l'administration a refusé de faire droit à sa réclamation de la Société SLVL, au motif que la marge nette bénéficiaire escomptée n'aurait pas été justifiée ; ce revirement constitue un retrait illégal et hors délai d'une décision créatrice de droits, subsidiairement d'une promesse non tenue devant engager la responsabilité de l'administration ;

       - elle a calculé son " manque à gagner " au regard des modalités arrêtées par la jurisprudence administrative ; la "marge nette" correspondant au bénéfice net escompté, s'entend comme la différence entre les produits et les charges d'exploitation attendues pour l'exécution du contrat ; elle a calculé son bénéfice manqué soit 707 060 euros HT, 848 472 euros TTC, équivalent à un taux de marge net de 33,5 %, ainsi que cela résulte de sa comptabilité et des attestations de l'expert-comptable ;

       - elle a démontré, par l'intermédiaire de son expert comptable, la juste appréciation de son taux de marge nette, par comparaison avec deux autres opérations parfaitement similaires, contemporaines et exécutées par les mêmes parties (la Société SLVL auprès du même pouvoir adjudicateur le ministère de la Défense), à savoir les projets de la base aérienne 106 de Mérignac et du chenil SNIA.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 8 décembre 2016, le 21 mars 2017 et le 1er décembre 2017, le ministre des armées conclut, dans le dernier état de ses écritures, au rejet de la requête et, par la voie de l'appel incident, à l'annulation de l'article 1er du jugement du 16 juin 2016 du tribunal administratif d'Orléans condamnant l'Etat à verser à la société SLVL la somme de 147 700 euros et au versement par la société SLVL de la somme de 2 300 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - le courrier du 29 décembre 2015 ne constitue pas une décision créatrice de droits ni une promesse ; 

       - les pièces que produit la société SLVL ne permettent pas d'établir que le taux de marge qu'elle a retenu constitue un taux de marge net et non un taux de marge brut ; 

       - la société requérante ne justifie pas du lien de causalité direct et certain entre les licenciements auxquels elle a procédé et le marché dont elle a été évincée ;

       - la requérante ne justifie pas de la réalité de son préjudice commercial et de l'atteinte à sa réputation ;

       - l'indemnité perçue ne constituant pas la rémunération d'un service rendu, il n'y a pas lieu d'y inclure la taxe sur la valeur ajoutée ;

       - la société requérante ayant entendu faire exécuter la totalité du marché par des 

sous-traitant, ce qui est à la fois non conforme à l'article 1er de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance et à l'article 112 du code des marchés publics, elle était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; elle n'a par conséquent droit à aucune indemnisation ; 

       - les frais spécifiques exposés par les services du ministre de la défense à l'occasion de l'instance sont justifiés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique ;

       - le rapport de Mme Tiger-Winterhalter, présidente-assesseure ;

       - les conclusions de M. Bréchot, rapporteur public ; 

       - et les observations de Me B...représentant la société SLVL et de M.A..., représentant le ministre des armées.

       Une note en délibéré présentée pour la société SLVL a été enregistrée le 7 décembre 2017.

        1. Considérant que l'établissement de service d'infrastructure de la défense (ESID) de Rennes a lancé le 25 septembre 2012, un marché pour la construction d'un bâtiment préfabriqué modulaire à usage de bureaux pour le regroupement des services de l'ESID par un avis d'appel public à la concurrence ; que le marché a été attribué à la société Dubuget ; que la société SLVL, classée en deuxième position, a été informée, par courrier du 26 mars 2013, du rejet de son offre ; que par jugement du 16 janvier 2014, sous le n°1301672, devenu définitif, le tribunal administratif d'Orléans, sur demande de la société SLVL, a annulé le contrat ; que la société SLVL demande la réformation du jugement du tribunal administratif d'Orléans du 16 juin 2016 en ses considérants 6 à 11 et son dispositif qui a condamné l'Etat à ne lui verser que la somme de 147 700 euros, avec les intérêts au taux légal à compter du 18 décembre 2014 et demande à titre principal la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 914 282 euros en réparation des préjudices qu'elle a subis en raison de son éviction irrégulière du marché de construction d'un bâtiment préfabriqué modulaire à usage de bureaux pour l'ESID et ce, avec intérêts au taux légal courant à compter de la date du 18 décembre 2014 et capitalisation des intérêts ; que, par la voie de l'appel incident, le ministre des armées demande l'annulation de l'article 1er du jugement attaqué le condamnant à verser une somme de 147 700 euros à la société SLVL ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       2. Considérant que la société SLVL n'ayant pas soulevé devant les premiers juges le moyen tiré de ce que l'administration a procédé au retrait illégal et hors délai d'une décision créatrice de droits, subsidiairement n'a pas tenu sa promesse de lui accorder l'indemnité demandée au titre du manque à gagner, elle n'est pas fondée à soutenir que le jugement attaqué serait entaché d'une omission à statuer à défaut d'avoir répondu à ce moyen ; 

       Sur le principe de la responsabilité :

       3. Considérant, d'une part, que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi ; 

       4. Considérant d'autre part, que ce manque à gagner doit être déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu'aurait procuré ce marché à l'entreprise ; que l'indemnité due à ce titre, qui ne constitue pas la contrepartie de la perte d'un élément d'actif mais est destinée à compenser une perte de recettes commerciales, doit être regardée comme un profit de l'exercice au cours duquel elle a été allouée et soumise, à ce titre, à l'impôt sur les sociétés ; 

       5. Considérant, qu'il résulte de l'instruction que trois candidats ont été classés dans le cadre des opérations de sélection du marché précité ; que la société SLVL était classée deuxième dans le rapport d'analyses des offres ; que le ministre des armées soutient pour la première fois en appel que la société SLVL n'a droit à aucune indemnisation dès lors qu'ayant entendu faire exécuter la totalité du marché par des sous-traitants, en méconnaissance de l'article 1er de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance et de l'article 112 du code des marchés publics, elle était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, toutefois, la seule circonstance que, dans le cadre de l'instruction de sa demande d'indemnité devant le tribunal administratif puis la cour, la société SLVL ne fait pas apparaître dans les documents produits pour établir le montant de son manque à gagner les sommes qu'elle aurait engagées au titre des charges salariales pour réaliser les prestations du marché, ne suffit pas à établir que cette société entendait faire effectuer l'intégralité des prestations du marché en cause par des sous-traitants ; qu'ainsi, le ministre des armées n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif d'Orléans a retenu que la société SLVL avait une chance sérieuse d'obtenir le marché et que par suite elle était en droit d'obtenir l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi ; 

       Sur les conclusions de la société SLVL tendant à obtenir une indemnisation complémentaire : 

       6. Considérant que le tribunal administratif d'Orléans a condamné le ministre de la défense à indemniser la société SLVL à hauteur de 147 700 euros au titre de la perte de marge nette qu'elle a subie du fait de l'éviction illégale du marché en cause et a jugé que la requérante n'établissait pas la réalité des autres chefs de préjudice pour lesquels elle a sollicité une indemnisation ; 

        7. Considérant, en premier lieu, que la société SLVL soutient que le courrier en date du 29 avril 2015 du ministre de la défense constitue une décision créatrice de droit qu'il ne pouvait retirer sous peine d'illégalité ou doit être analysée comme étant une promesse ; que, toutefois, il ressort des termes mêmes dudit courrier que si l'autorité administrative a admis le principe de l'engagement de sa responsabilité, elle a subordonné le versement d'une indemnité en réparation du préjudice subi à l'instruction de la demande de la société SLVL ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le courrier du 29 avril 2015 constitue une décision créatrice de droit retirée illégalement ou une promesse non tenue sur l'indemnisation du chef de préjudice sur lequel il n'était pas demandé de justification supplémentaire ne peut qu'être écarté ;

       8. Considérant, en deuxième lieu, que pour déterminer le montant du bénéfice net du marché dont elle a été irrégulièrement évincée et qu'elle avait une chance sérieuse d'obtenir, la société SLVL a produit deux attestations d'un expert comptable en date des 7 mai et 22 décembre 2015 portant sur les bénéfices tirés de l'exécution de deux contrats conclus avec le ministère de la défense pour la construction des bâtiments en construction modulaire de la base aérienne de Mérignac et du chenil SNIA, dont les coûts et les durées de réalisation étaient approximativement les mêmes ; que la requérante a déterminé le taux de marge pour chacun de ces deux marchés à respectivement 42 % et 25 % en déduisant de son chiffre d'affaires les dépenses de sous-traitance et les frais variables ; qu'elle a ainsi fixé le taux moyen de la marge nette que lui aurait procuré le marché dont elle a été irrégulièrement évincée à 33,5 % en faisant la moyenne des taux de marge obtenus pour les deux marchés précédents ; 

       9. Considérant, toutefois, que les attestations comptables produites par la société SLVL, qui ne précisent pas si le taux de marge obtenu est un taux brut ou net, comptabilisent les seuls frais variables de chantier et les dépenses de sous-traitance, à l'exception de la quote-part des frais fixes et des frais de personnel qu'auraient nécessairement mobilisés la société SLVL pour réaliser le chantier ; que si en appel la requérante produit une nouvelle attestation établie le 28 avril 2017 par le même expert comptable ainsi qu'un tableau récapitulant les devis des entreprises de sous-traitance contactées par elle dans la perspective de la réalisation du marché dont elle a été évincée, cette attestation, pas plus que les précédentes, ne permet de connaître le montant des frais fixes et des frais propres de personnel qu'elle aurait engagés si elle avait été retenue pour réaliser les travaux objet du marché en cause ; qu'ainsi, la société SLVL n'établit pas plus en appel qu'en première instance que son taux de marge nette serait de 33,5 %, ou même de 23,56 % comme elle le soutient dans le dernier état de ses écritures ; que pour sa part le ministre des armées produit divers éléments, notamment un extrait du blog de la construction modulaire en date 6 février 2015, faisant état de la volatilité du marché de la construction modulaire, qui après avoir connu une baisse de son chiffre d'affaires de 3,6 % au 1er semestre 2013 est reparti à la hausse au second semestre de cette même année avec une croissance de 2,1 % de son chiffre d'affaires, et soulignant que les anticipations sur les taux de marge sont pessimistes, tant pour le secteur de la location que pour celui de la vente ; que l'autorité administrative produit en outre un article des Echos, du 20 octobre 2009, révélant que l'entreprise de bâtiments modulaires Cougnaud, connaît un taux de marge nette de 7 % au lieu de 9 % les années précédentes ; qu'enfin, le ministre verse en appel un extrait du compte de résultat et du bilan partiel 2009-2010 de la société SLVL mentionnant que celle-ci a dégagé une marge bénéficiaire nette de 0,8 % en 2009 et de 3,3 % en 2010 ; qu'ainsi, la requérante ne démontre pas qu'en retenant un taux de marge nette de 7 % et en l'appliquant au montant de l'offre de la société SLVL, soit 2 110 626,85 euros HT, le tribunal administratif d'Orléans aurait sous-évalué le montant de ce chef de préjudice en le fixant à la somme de 147 700 euros  ; 

       10. Considérant, en troisième lieu, que la société SLVL n'établit pas, par la seule production des formulaires remplis " de rupture conventionnelle de contrat de travail à durée indéterminée " de quatre salariés de l'entreprise, dont l'un a été signé le 14 janvier 2013, antérieurement à la décision du 4 février 2013, rejetant son offre, et dont deux occupaient des postes généraux de directeur technique et de responsable comptable, l'existence d'un lien de causalité direct et certain entre son éviction irrégulière du marché en cause et le préjudice financier allégué résultant du licenciement de ces salariés ; qu'elle n'est pas dès lors fondée à demander la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 15 810 euros à ce titre ; 

       11. Considérant, en quatrième lieu, que la requérante soutient que son éviction illégale l'a privée de la référence qu'aurait représentée auprès de maîtres d'ouvrages, la réalisation d'un chantier important réalisé pour le compte de l'Etat ; que, toutefois, le ministre de la défense conteste la réalité du préjudice commercial et de l'atteinte à la réputation de la société SLVL qui, pour sa part, n'apporte aucun élément de nature à établir la réalité du préjudice qu'elle invoque ; que, par suite, et ainsi que l'ont retenu les premiers juges, la société SLVL n'est pas fondée à demander la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 50 000 euros à ce titre ;

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société SLVL n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a limité à 147 700 euros le montant de l'indemnité que doit lui verser l'Etat en réparation du préjudice subi à la suite de son éviction irrégulière du marché qu'elle avait une chance sérieuse d'obtenir, avec intérêts au taux légal courant à compter de la date du 18 décembre 2014 ; que cette indemnité ne constituant pas la rémunération d'un service rendu, il n'y a pas lieu d'y inclure la taxe sur la valeur ajoutée ; que, par ailleurs, ainsi qu'il a été dit au point 5 du présent arrêt, doivent être rejetées les conclusions d'appel incident du ministre des armées tendant à ce que soit annulé l'article 1er du jugement du 16 juin 2016 par lequel il a été condamné à verser une somme de 147 700 euros à la société SLVL ;

       Sur la capitalisation des intérêts :

       13. Considérant qu'aux termes de l'article 1154 du code civil : " Les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière " ; que pour l'application des dispositions précitées la capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond ; que cette demande prend toutefois effet au plus tôt à la date à laquelle elle est enregistrée et pourvu qu'à cette date il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière ; que la capitalisation des intérêts a été demandée par la société SLVL les 8 septembre, 21 et 30 décembre 2015, puis le 12 mai 2016 à une date où il était déjà dû au moins une année d'intérêts ; que, par suite, c'est à tort que le tribunal administratif d'Orléans a jugé qu'il n'y avait pas lieu de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts au motif qu'à la date du 8 septembre 2015 il n'était pas dû une année d'intérêts ; qu'il y a lieu de réformer le jugement du 16 juin 2016 dans cette mesure et d'accorder à la société SLVL la capitalisation des intérêts à compter du 18 décembre 2015 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date ; 

       Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       14. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la cour fasse bénéficier la partie perdante principalement du paiement par l'autre partie des frais exposés à l'occasion du litige soumis au juge et non compris dans les dépens ; que, dès lors, les conclusions présentées par la société SLVL doivent être rejetées ; que, par ailleurs, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de rejeter les conclusions du ministre des armées présentées sur le même fondement ;

DECIDE :

       Article 1er : La somme de 147 700 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 18 décembre 2014, mise à la charge du ministre de la défense par le jugement du tribunal administratif d'Orléans du 16 juillet 2016 portera capitalisation des intérêts à compter du 18 décembre 2015.  Les intérêts échus à la date du 18 décembre 2015 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts.

        Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête, les conclusions d'appel incident  du ministre des armées ainsi que celles présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

        Article 3 : Le jugement du tribunal administratif d'Orléans en date du 16 juillet 2016 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

        Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société SLVL et au ministre des armées.

Délibéré après l'audience du 5 décembre 2017, à laquelle siégeaient :

       - Mme Phémolant, présidente de la cour,

       - Mme Tiger-Winterhalter, présidente assesseure,

       -  Mme Rimeu, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 22 décembre 2017.

La rapporteure,

N. TIGER-WINTERHALTERLa présidente de la cour,

B. PHÉMOLANT

La greffière,

V. DESBOUILLONS       

       La République mande et ordonne au ministre des armées en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N°16NT02851	2 

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