Vu la procédure suivante :

      Procédure contentieuse antérieure :

      M. et Mme A...B...ont demandé au Tribunal administratif de Melun la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qui leur ont été notifiées au titre des années 2006 et 2007.

      Par un jugement n° 1210511-7 du 12 juin 2014, le Tribunal administratif de Melun a rejeté la requête de M. et MmeB....

      Procédure devant la Cour :

      Par une requête enregistrée le 8 août 2014 et un mémoire enregistré le 23 octobre 2015,

M. et MmeB..., représentés par MeC..., puis par Me Prémont, demandent à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 1210511-7 du 12 juin 2014 du Tribunal administratif de Melun ;

      2°) de prononcer la décharge des impositions supplémentaires auxquelles ils ont été assujettis ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Ils soutiennent que :

      - la société Tamaya n'a pas été avisée du jugement du tribunal administratif la concernant ;

      - le jugement omet de répondre aux moyens portant sur la méthode de reconstitution ;

      - la comptabilité de la société a été écartée pour des anomalies mineures qui n'entachent pas son caractère probant ; le contrôle informatique des écritures comptables n'a révélé aucune anomalie ; les déclarations de MmeB..., qui ne maîtrise pas la langue française, n'ont pas été correctement interprétées ;

      - en rattachant l'ensemble des boissons à une activité unique de restauration sur place, le vérificateur a établi une reconstitution tronquée et invraisemblable ; 

      - seules deux anomalies ont été relevées sur 720 journées comptables examinées pendant le contrôle ; le montant des recettes dissimulées suppose une présence quotidienne du gérant de la société, M.B..., alors que celui-ci étaient souvent absent ainsi que le relève l'administration dans sa proposition de rectification ; 

      - l'administration n'a pas été en mesure de présenter une deuxième méthode de reconstitution ; la société n'avait pas les compétences techniques pour proposer une autre méthode de reconstitution ;

      - M. B...dirige un établissement similaire qui a fait l'objet d'une vérification à l'issue de laquelle aucun rehaussement n'a été notifié.

      Par un mémoire en défense, enregistré le 13 novembre 2014, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

      Il soutient que : 

      - la procédure juridictionnelle relative aux impositions personnelles de M. et Mme B...est indépendante de celle concernant la société ; le jugement statuant sur la demande de la société Tamaya a été notifié à la société le 12 juin 2014 ;

      - les moyens soulevés par les requérants ne sont pas fondés.

      Vu les autres pièces du dossier.

      Vu :

      - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      - le code de justice administrative.

      Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

      Ont été entendus au cours de l'audience publique :

      - le rapport de M. Cheylan, premier conseiller,

      - les conclusions de M. Rousset, rapporteur public,

      - et les observations de Me Prémont, avocat de M. et MmeB....

      1. Considérant que M. et Mme B...détenaient chacun, pendant la période en litige, 25 % des parts sociales de la société Tamaya, qui exploitait un restaurant japonais situé dans la galerie d'un centre commercial à Thiais (Val-de-Marne) ; que cette société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant, en matière d'impôt sur les sociétés, sur les exercices clos en 2006 et 2007 et, en matière de taxe sur la valeur ajoutée, sur la période couvrant ces deux années ; qu'au cours des opérations de contrôle, le vérificateur a écarté comme non probante la comptabilité qui lui était présentée et procédé à une reconstitution des recettes provenant de l'activité de restauration ; qu'à l'issue de cette reconstitution, le service a rehaussé les bases d'imposition de la société à l'impôt sur les sociétés et à la taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 2006 et 2007 ; qu'en réponse à une demande de l'administration fiscale présentée sur le fondement de l'article 117 du code général des impôts, les associés de la société Tamaya ont été désignés, à concurrence de leur participation dans le capital social, comme les bénéficiaires des distributions correspondant aux rehaussements qui procédaient de cette reconstitution de chiffre d'affaires ; que, par une proposition de rectification du 5 octobre 2009, l'administration fiscale a notifié à M. et Mme B...les rehaussements correspondant à ces revenus distribués, imposés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement de l'article 109, 1 du code général des impôts au titre des années 2006 et 2007 ; que M. et Mme B...relèvent appel du jugement du 12 juin 2014 par lequel le 

Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qui leur ont été assignées à la suite de ce contrôle ;

      Sur la régularité du jugement attaqué :

      2. Considérant que les modalités de notification d'un jugement étant sans incidence sur sa régularité, M. et MmeB..., qui au demeurant ont introduit la présente requête dans le délai d'appel, ne sauraient, en tout état de cause, se prévaloir de ce que le jugement du tribunal administratif concernant un autre contribuable, la société Tamaya, n'aurait pas été notifié à cette dernière ;

      3. Considérant que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, le tribunal administratif a expressément répondu aux moyens tirés du caractère probant de la comptabilité de la société Tamaya et de ce que la reconstitution du chiffre d'affaires reposerait sur une méthode sommaire ou radicalement viciée ; que par suite M. et Mme B...se sont pas fondés à soutenir que le jugement attaqué serait entaché d'irrégularité ;

      Sur les conclusions à fin de décharge :

      En ce qui concerne la charge de la preuve :

      4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales :

" Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge (...) " ; 

      5. Considérant que les requérants soutiennent que le contrôle informatique des écritures comptables de la société Tamaya n'a révélé aucune anomalie ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que la société Tamaya, qui utilisait pendant la période vérifiée une caisse informatisée équipée d'un logiciel permettant d'enregistrer les commandes et d'éditer les tickets clients, a remis à l'administration des fichiers de traitement informatique ne contenant que des données relatives au mois de décembre 2007, plus précisément les recettes relatives aux journées des 8 et 11 décembre, ainsi que celles afférentes aux périodes du 13 au 24 décembre et du 26 au 31 décembre ; que le vérificateur a en outre constaté, d'une part, que les tarifs indiqués dans le logiciel ne correspondaient pas à ceux appliqués pendant la période vérifiée et, d'autre part, que les tickets clients fournis par la société n'étaient pas numérotés ; qu'ainsi, en l'absence de ticket client numéroté, l'administration n'a pas pu vérifier la séquence chronologique des recettes journalières enregistrées dans les fichiers informatiques ; que de surcroît MmeB..., gérante de fait de la société Tamaya, a indiqué lors d'un entretien avec le vérificateur que le logiciel permettait l'annulation de n'importe quel ticket client du mois avant d'établir le récapitulatif du chiffre d'affaires mensuel et qu'une partie des salaires était réglée par prélèvements directs dans la caisse ; que si les requérants font valoir que les déclarations de MmeB..., qui ne maîtrise pas la langue française, n'auraient pas été correctement interprétées, ils n'apportent aucun élément au soutien de leur allégation ; que par suite, eu égard aux lacunes graves affectant la comptabilité de la société Tamaya, et même si la présentation formelle des fichiers de traitement informatique n'a pas été mise en cause, l'administration a pu à bon droit regarder cette comptabilité comme étant non probante et procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires du restaurant ;

      6. Considérant, par ailleurs, qu'il résulte de l'instruction que les rehaussements procédant de la reconstitution de chiffre d'affaires ont été établis conformément à l'avis rendu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires à l'issue de sa séance du

8 mars 2010 ;

      7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il appartient à M. et Mme B...d'apporter la preuve de l'exagération des bases d'imposition reconstituées par l'administration ;

      En ce qui concerne la méthode de reconstitution utilisée par l'administration :

      8. Considérant, en premier lieu, que le service vérificateur, pour procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires du restaurant, a utilisé la méthode dite " des boissons " consistant à déterminer, pour chaque catégorie de boissons revendues, le chiffre d'affaires réalisé à partir des factures d'achats et corrigé des variations de stocks ; que seules les boissons revendues sous forme de bouteilles ont été retenues, à l'exclusion des boissons telles que les jus de fruits, sirops et crèmes de fruits entrant dans la composition de cocktails ; qu'en outre, l'administration a pris en compte, d'une part, la consommation du personnel et les boissons offertes, en écartant le café et le thé et en diminuant de 5 % les achats nets d'eaux minérales et de sodas, d'autre part, les bouteilles cassées ou défectueuses en diminuant de 1 % les achats revendus ; que le service, qui a déterminé le prix de revente des boissons en 2006 sur la base des tickets de caisse clients, a retenu un prix moyen pondéré pour 2007 afin de tenir compte d'une modification tarifaire intervenue en septembre 2007, en l'absence d'information sur les stocks à cette date ; que l'administration a ensuite procédé, pour chaque exercice vérifié, à une extrapolation du rapport entre le chiffre d'affaires des boissons et le chiffre d'affaires total, en se basant sur des tickets clients couvrant une période de 36 jours sur 2006 à raison de 3 jours par mois sur 12 mois et une période de 33 jours sur 2007 à raison de 3 jours par mois sur 11 mois ; que la part des ventes de boissons sur le chiffre d'affaires total s'établit ainsi à 7,55 % pour 2006 et à 7,82 % pour 2007, soit un chiffre d'affaires reconstitué qui s'élève, une fois déduites les consommations offertes autres que celles déjà mentionnées, à 915 168 euros en 2006 et 894 325 euros en 2007 ; que le service a par ailleurs, et contrairement à ce qu'affirment les requérants, utilisé une seconde méthode basée sur les modes de paiement, consistant à déterminer la part des paiements en carte bleue tel qu'elle ressortait des règlements effectués pendant quatre jours, le 15 juillet 2006 et les 21, 22 et 23 juin 2008, part qui a été arrondie à 70 % du total des paiements afin de tenir compte des observations de MmeB... ; que le chiffre d'affaires reconstitué selon cette méthode s'établit à 1 001 864 euros pour 2006 et 1 088 265 pour 2007 ; que les rehaussements ont été calculés en prenant en compte un chiffre d'affaires reconstitué correspondant à la moyenne des résultats de ces deux méthodes ; qu'il en résulte que la méthode de reconstitution de l'administration, qui prend en compte les offerts, la consommation du personnel et les pertes, s'appuie sur un échantillon de notes clients réparties sur l'ensemble de la période vérifiée, à un mois près ; que si les requérants soutiennent que le rattachement des boissons à une activité unique de restauration sur place ne tient pas compte de l'activité mixte de vente de boissons et de restauration, ils n'apportent aucun élément permettant d'apprécier les parts respectives de la vente de boissons à emporter et de la restauration sur place dans l'activité de l'établissement ; que la méthode de reconstitution, qui, ainsi qu'il vient d'être dit, s'appuie sur les conditions d'exploitation de l'établissement pendant une période significative, ne saurait dès lors être regardée comme étant radicalement vicié ou excessivement sommaire ; que les requérants, qui se bornent à faire valoir que la société Tamaya n'avait pas les compétences techniques pour élaborer une méthode alternative alors qu'il n'est pas établi ni même allégué qu'elle n'aurait pas pu se faire assister par un conseil pendant les opérations de contrôle, ne proposent aucune autre méthode de reconstitution aboutissant à une évaluation plus précise que celle résultant de la méthode suivie par l'administration ; que par suite M. et Mme B...n'apportent pas la preuve, qui leur incombe, de l'exagération des bases d'imposition reconstituées ;

      9. Considérant, en deuxième lieu, qu'il n'est pas contesté que M. et Mme B...ont appréhendé les bénéfices dissimulés correspondant aux omissions de recettes constatées lors de la vérification de comptabilité de la société Tamaya ; que dès lors l'administration était fondée à imposer entre les mains de M. et Mme B...les recettes éludées par la société Tamaya à concurrence de leur participation dans le capital de cette société ;

      10. Considérant, en dernier lieu, que les requérants invoquent l'absence de rehaussement à l'issue d'une vérification de comptabilité dont aurait fait l'objet un établissement similaire dirigé par M.B... ; qu'ils ne sauraient toutefois utilement se prévaloir de l'absence de rehaussement opéré par l'administration, concernant d'ailleurs un autre contribuable, qui ne peut être regardée comme une prise de position formelle sur leur situation de fait au regard de la loi fiscale au sens de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ; 

      11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante en la présente instance, verse à

M. et Mme B...la somme qu'ils demandent sur ce fondement ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...B...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée au directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris.

Délibéré après l'audience du 13 novembre 2015, à laquelle siégeaient :

- Mme Mosser, président,

- M. Boissy, premier conseiller,

- M. Cheylan, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 27 novembre 2015.

Le rapporteur,

F. CHEYLAN Le président,

G. MOSSER

Le greffier,

F. DUBUY       

La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

''

''

''

''

2

N° 14PA03642