Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

        La société Idex Energies a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Besançon de condamner l'office public de l'habitat Dole du Jura Habitat à lui verser une provision de 42 917,49 euros, assortie des intérêts.

       Par une ordonnance n° 1601554 du 6 juin 2018, le juge des référés du tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 22 juin 2018 et un mémoire enregistré le 10 août 2018, la société Idex Energies, représentée par MeA..., demande à la cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance du 6 juin 2018 du juge des référés du tribunal administratif de Besançon ;

       2°) de condamner l'office public de l'habitat Dole du Jura Habitat à lui verser une provision de 42 917,49 euros, assortie des intérêts ;

       3°) de mettre à la charge de l'office public de l'habitat Dole du Jura Habitat le versement d'une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - bien que ses mémoires aient été visés dans l'ordonnance attaquée, les observations au moyen d'ordre public soulevé par le juge des référés n'ont pas été analysées en méconnaissance des dispositions de l'article R. 741-2 du code de justice administrative ;

       - l'office public de l'habitat Dole du Jura Habitat n'ayant pas présenté ses observations dans le délai fixé par la mise en demeure du 4 août 2017, le premier juge a entaché son ordonnance d'irrégularité en ne constatant pas qu'il avait acquiescé aux faits énoncés dans la requête ;

       - l'ordonnance qui n'est intervenue qu'un an et huit mois après l'enregistrement de la requête a méconnu les dispositions de l'article L. 511-1 du code de justice administrative ; 

       - les stipulations du IV du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché d'exploitation et de maintenance des installations thermiques font obligation au maître d'ouvrage de maintenir en bon état les locaux mis à la disposition de l'exploitant et de réparer, en cas de manquement à cette obligation, les préjudices qui en résultent, quelle qu'en soit la nature, ce qui inclut les pertes d'exploitation ; 

       - les pertes d'exploitation qu'elle a subies résultent directement de l'inondation qui a touché le local de la chaufferie, le 11 septembre 2012, et dont il appartenait au maître de l'ouvrage d'assurer l'entretien ; 

       - le chiffrage de ce préjudice est purement mathématique et objectif ;

       - l'office ne conteste ni le manquement commis ni l'exigibilité des factures fournies ;

       - il ne peut lui opposer l'autorité de la chose jugée attachée du jugement du 28 mars 2017 du tribunal administratif de Besançon qui a tranché un litige ayant des parties, un objet et une cause différents ; 

       - le litige qui l'oppose à l'office n'a pas été tranché au principal.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 31 juillet 2018, l'office public de l'habitat Grand Dole Habitat, anciennement dénommé Dole du Jura Habitat, représenté par MeB..., demande à la cour :

       1°) de rejeter la requête de la société Idex Energies ;

       2°) de mettre à la charge de la société Idex Energies le versement d'une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - les écritures qu'il a produites en première instance le 15 septembre 2017 ont été déposées et enregistrées alors que l'instruction n'était pas close et dans ces conditions, il ne peut être regardé comme ayant acquiescé aux faits ;

       - les mémoires visés dans l'ordonnance attaquée ont bien été analysés ;

       - il était pertinent pour le juge des référés d'attendre le rejet de l'appel formé contre le jugement du 28 mars 2017 avant de rendre son ordonnance ; 

       - le jugement du 28 mars 2017 a arrêté la période d'indemnisation devant être couverte par la société SNCTP à la date du 12 novembre 2013 et dans ces conditions, les préjudices que la société requérante soutient avoir subis au-delà de cette date ne sauraient être imputés au sinistre du 11 septembre 2012 ;

       - la demande de provision présentée au titre de l'indemnisation d'un préjudice correspondant à une date postérieure au 13 novembre 2013 ne repose pas sur l'existence d'une obligation non sérieusement contestable ;

       - elle ne peut davantage être fondée sur l'existence de sa responsabilité contractuelle à l'égard de son prestataire ;

       - le litige a été tranché au fond ce qui s'oppose au versement d'une provision. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu le code de justice administrative.

       Considérant ce qui suit :

       1. L'office public de l'habitat (OPH) Dole du Jura Habitat, désormais dénommé Grand Dole Habitat, est propriétaire d'un ensemble d'immeubles locatifs dans le quartier Sous-Plumont à Dole. Le chauffage de cet ensemble était assuré par des installations de génie climatique de type mixte dans le cadre d'un marché d'exploitation avec intéressement qui a été confié, pour une durée de six ans à compter du 1er janvier 2009, à la société Idex Energies. L'intéressement prévu par ce marché dépendait essentiellement de l'usage prioritaire du combustible le plus économique privilégiant l'utilisation du bois pour au moins 80% par rapport au gaz. Le 11 septembre 2012, d'importantes précipitations survenues à l'occasion d'épisodes orageux, ont provoqué l'inondation du local qui abritait ces installations en sous-sol et les ont fortement endommagées. La chaufferie au bois a dû être arrêtée et le chauffage a été assuré exclusivement par la chaudière au gaz entre le 11 septembre 2012 et le 28 février 2014. A la demande de la société Idex Energies, l'office a accepté de lui régler, au titre de l'indemnisation de la perte d'exploitation subie du 13 septembre 2012 au 31 décembre 2013, le montant des consommations supplémentaires de gaz pour cette période soit une somme de 112 294,86 euros TTC. 

       2. Entretemps, il était apparu que l'inondation du local de la chaufferie de Sous-Plumont avait été rendue possible par l'existence, dans le mur extérieur, de trous de trente centimètres de diamètre percés sans rebouchage par la société SNCTP à l'occasion de travaux de VRD dont elle avait été chargée dans le cadre d'une opération d'extension du réseau de chaleur urbain que la commune de Dole et le groupement délégataire de ce service avaient lancée, début août 2012. L'office s'était alors retourné contre la société SNCTP en exigeant notamment d'elle le remboursement des sommes versées à la société Idex Energies. Par un jugement n° 1401771 du 28 mars 2017 devenu définitif, le tribunal administratif de Besançon a retenu la responsabilité de la société SNCTP à l'égard de l'OPH Grand Dôle Habitat mais a limité l'indemnisation du préjudice de l'office directement imputable au sinistre en la calculant sur une période comprise entre le 11 septembre 2012 et le 12 novembre 2013. 

       3. C'est dans ces conditions que l'office a refusé de régler à la société Idex Energies les factures émises à son encontre pour la période postérieure au 1er janvier 2014 pour un total de 42 917,49 euros TTC. Cette société a alors saisi le juge des référés du tribunal administratif de Besançon d'une demande tendant à la condamnation de l'office à lui verser cette somme à titre de provision et elle fait appel de l'ordonnance du 6 juin 2018 qui a rejeté cette demande.

       Sur la régularité de l'ordonnance attaquée :

       4. En premier lieu, aux termes de l'article R. 742-2 du code de justice administrative seul applicable aux ordonnances de référé : " Les ordonnances mentionnent (...) l'analyse des conclusions ainsi que les visas des dispositions législatives ou réglementaires dont elle fait application (...) ". Ces dispositions n'ont pas pour effet d'imposer au juge des référés d'analyser ou de viser, dans sa décision, les moyens développés par les parties à l'appui de leurs conclusions, auxquels le juge doit toutefois répondre, en tant que de besoin, au titre de la motivation de son ordonnance. 

       5. Il ressort des pièces du dossier de première instance qu'en réponse à l'information par le greffe du tribunal de ce que l'ordonnance de référé était susceptible d'être fondée sur un moyen d'ordre public soulevé d'office, la société Idex Energies a présenté des observations enregistrées les 4 avril et 18 mai 2018.  Or, bien que le juge des référés ait, dans son ordonnance, visé ces observations sans les analyser, il a toutefois expressément répondu, dans les motifs de sa décision, aux objections qui y étaient formulées. Contrairement à ce que soutient la société appelante, cette ordonnance n'est donc pas irrégulière à cet égard. 

       6. En deuxième lieu, aux termes de l'article R. 612-6 du code de justice administrative : " Si, malgré une mise en demeure, la partie défenderesse n'a produit aucun mémoire, elle est réputée avoir acquiescé aux faits exposés dans les mémoires du requérant ". Il ressort des pièces du dossier qu'après avoir été mis en demeure, le 4 août 2017, de produire ses observations en réponse à la communication de la requête de la société Idex Energies, l'OPH Grand Dôle Habitat a produit un mémoire en défense qui a été enregistré le 15 septembre 2017. L'office ne peut, par suite, être regardé comme ayant acquiescé aux faits exposés dans la requête, nonobstant la circonstance que cette production ne soit intervenue qu'après l'expiration du délai d'un mois qui lui avait été imparti dans la mise en demeure. Dans ces conditions, c'est régulièrement que pour prendre l'ordonnance attaquée, le juge des référés a tenu compte de ce mémoire et n'a pas fondé sa décision sur un acquiescement aux faits.

       7. En dernier lieu, les dispositions de l'article L.511-1 du code de justice administrative qui prévoient que le juge des référés statue dans les meilleurs délais ne sont pas prescrites à peine d'irrégularité de la décision qu'il est amené à prendre. Par suite, le moyen tiré par la société Idex Energies de ce que l'ordonnance attaquée n'est intervenue qu'un an et huit mois après l'enregistrement de sa requête présente un caractère inopérant et doit être écarté. 

       Sur le bien-fondé de l'ordonnance attaquée :

       8. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable (...) ". Il résulte de ces dispositions que pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état.

       9. La société Idex Energies a entendu fonder son action indemnitaire sur la responsabilité contractuelle de l'OPH Grand Dôle Habitat en invoquant en particulier le manquement, par ce dernier, aux obligations découlant des stipulations de l'article IV du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché d'exploitation de la chaufferie aux termes desquelles : " Le maître d'ouvrage met à la disposition de l'exploitant, à titre gratuit, pendant toute la durée d'exécution du marché : Les locaux techniques, relatifs aux installations thermiques. Le maître d'ouvrage doit assurer le clos et le couvert, et maintenir en bon état, les locaux mis à la disposition de l'exploitant, conformément aux règlements de police et d'assurance (...) ".   

       10. Certes, aux termes des stipulations de l'article VII du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) de ce marché : " a) Sécurité : L'exploitant prendra toutes les dispositions nécessaires pour assurer la sécurité du personnel, des locaux et du matériel du maître d'ouvrage. b) Responsabilité : Dès la prise en charge des installations, l'exploitant est responsable du bon fonctionnement, du maintien en bon état et de la sécurité des installations qui lui sont confiées et le maître d'ouvrage ne pourra être mis en cause directement ou indirectement par les fautes ou infractions commises par le titulaire du marché (...) e) Sinistres : Dans tous les cas, dès constatation d'un sinistre ou de dommages aux installations, l'exploitation devra - déclarer le sinistre à ses assureurs, - prendre immédiatement toutes mesures conservatoires pour garantir la sécurité des biens et des personnes, - informer immédiatement les services du maître d'ouvrage. Les travaux résultant de l'application du présent marché devront être effectués en accord avec le maître d'ouvrage, de manière à ne causer aucune gêne dans la marche des services. Ces travaux doivent être exécutés dans les conditions fixées dans le CCTP au cours d'intervention normales ou exceptionnelles. (...) ". En outre, aux termes des stipulations de l'article III du CCTP : " (...) L'exploitant doit informer (...) en temps opportun des incidents prévisibles, dès qu'il peut les déceler, en attirant son attention sur les conséquences qu'ils peuvent entraîner (...) ".

       11. Il résulte de la combinaison de ces stipulations, d'une part, qu'il appartient au maître d'ouvrage de garantir à l'exploitant le maintien des locaux et installations dans un état permettant une utilisation des matériels conforme aux objectifs contractuellement définis par les parties et, d'autre part, qu'il revient à l'exploitant de prendre toutes les dispositions pour assurer la sécurité des locaux et du matériel et d'informer le maître d'ouvrage en temps opportun des incidents ou évènements susceptibles de compromettre l'intégrité des installations ou leur bon fonctionnement.  

       12. Les écritures échangées par les parties devant le premier juge convergent sur le fait que si les travaux à l'occasion desquels ont été percés, dans un mur extérieur de la chaufferie, les trous par lesquels s'est produite l'inondation du 11 septembre 2012, ont été exécutés, pour le compte du groupement délégataire du réseau municipal de chaleur de Dôle, sans l'accord de l'OPH Dole du Jura Habitat, une conversation téléphonique était alors intervenue entre le directeur général adjoint de l'office et la directrice juridique de la société mandataire de ce groupement, révélant que l'office ne pouvait être regardé comme ayant été maintenu dans l'ignorance de l'éventualité que des dégradations puissent être causées aux installations exploitées par la société Idex Energie. L'office ne s'étant prévalu ni en première instance ni en appel d'une méconnaissance par cette dernière de ses propres obligations, sa responsabilité peut être engagée, contrairement à ce qu'a estimé le premier juge, sur le fondement des stipulations précitées de l'article IV du CCTP au titre d'un manquement à son obligation de garantir le maintien des lieux dans un bon état de fonctionnement. 

       13. Par ailleurs, si le jugement n° 1401771 du 28 mars 2017, devenu définitif, par lequel le tribunal administratif de Besançon a limité à la période antérieure au 12 novembre 2013, l'obligation de la société SNCTP à rembourser à l'OPH Grand Dole Habitat, sur le fondement de sa responsabilité quasi-délictuelle, le montant des réparations que ce dernier avait déjà allouées à la société Idex Energies, l'autorité attachée à ce jugement ne saurait, en l'absence d'identité de parties et de cause juridique, faire obstacle à ce que la société Idex Energies puisse demander la condamnation de l'office à lui verser une indemnisation complémentaire, sur le fondement de sa responsabilité contractuelle. L'exception de chose jugée opposée à cette demande par l'OPH Grand Dole Habitat doit ainsi être écartée.  

       14. La société Idex Energies réclame le paiement de deux factures des 31 mars 2014 et 31 janvier 2015, d'un montant respectivement de 20 717,29 euros et 18 056,74 euros, correspondant à la perte d'exploitation résultant de l'obligation dans laquelle elle s'est trouvée, du fait de l'indisponibilité de la chaudière à bois, de fournir ses prestations de chauffage en utilisant le gaz pour seul combustible. Ce montant, dont le détail est précisé dans les tableaux produits au dossier, ne fait l'objet d'aucune contestation de la part du défendeur.    

       15. Il résulte de ce qui précède que l'existence de l'obligation pour l'OPH Grand Dole Habitat de verser à la société Idex Energies une indemnité de 42 917,49 euros TTC ne peut être regardée comme non sérieusement contestable et que la société appelante est, par suite, fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande tendant au versement d'une provision correspondant à ce montant assorti des intérêts moratoires calculés, pour chaque facture, dans les conditions prévues par les stipulations du CCAP applicables au contrat. 

       Sur les frais de l'instance :

       16. Il y a lieu de mettre à la charge de l'OPH Grand Dole Habitat qui est la partie perdante, le versement à la société Idex Energie d'une somme de 2000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Pour le même motif, les conclusions présentées par l'OPH Grand Dole Habitat sur le fondement de ces dispositions doivent être rejetées. 

       ORDONNE :

Article 1er : L'ordonnance n° 1601554 du 6 juin 2018 du juge des référés du tribunal administratif de Besançon est annulée. 

Article 2 : L'office public de l'habitat Grand Dole Habitat versera à la société Idex Energies une provision de 42 917,49 euros TTC, assortie des intérêts moratoires calculés dans les conditions prévues au point 15 de la présente ordonnance.

Article 3 : L'office public de l'habitat Grand Dole Habitat versera à la société Idex Energies une somme de 2000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : Les conclusions présentées par l'office public de l'habitat Grand Dole Habitat sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Idex Energies et à l'office public de l'habitat Grand Dole Habitat. 

Fait à Nancy, le 12 avril 2019

La présidente de la cour

Signé : Françoise Sichler

La République mande et ordonne au préfet du Jura, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme

Le greffier,

2

18NC01788