Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2008 et des pénalités correspondantes.

       Par l'article 1er d'un jugement n° 1301579 du 4 novembre 2014, le tribunal administratif de Marseille a fait droit à sa demande.

       Procédure devant la Cour avant renvoi :

        Par un recours, enregistré le 20 février 2015, le ministre des finances et des comptes publics demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 1er de ce jugement du 4 novembre 2014 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de remettre à la charge de M. A... les impositions dégrevés en exécution du jugement pour un montant de 335 933 euros.

       Il soutient que :

       - le tribunal a retenu à tort que l'administration fiscale ne pouvait être regardée comme ayant remis en cause l'occupation gratuite par M. A... en 2008 de l'immeuble situé au 11 de la promenade du Grand Large à Marseille ;

       - M. A... lui-même a fait valoir que les versements constatés entre 2000 et 2007 avaient perduré en 2008.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 22 avril 2015, M. A..., représenté par Me C..., demande à la Cour :

       1°) de rejeter le recours du ministre ;

       2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme à chiffrer avant la clôture de l'instruction au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la déclaration n° 2072 souscrite par la SCI Montmajour en 2007 fait apparaître que l'occupation était gratuite au cours de la même année ;

       - l'administration n'a pas apporté la preuve de la location à titre onéreux en 2007 et en 2008 ;

       - les mouvements financiers constatés pour l'année 2007 et 2008 ne constituent pas des paiements de loyers mais des apports en compte courant d'associé ;

       - l'administration n'établit pas son absence de bonne foi.

       Par un arrêt n° 15MA00790 du 13 octobre 2016, la cour administrative d'appel de Marseille a, sur appel du ministre des finances et des comptes publics, remis à la charge de M. A... les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il avait été assujetti au titre de l'année 2008, réformé le jugement du tribunal administratif en ce qu'il avait de contraire à son arrêt et rejeté le surplus des conclusions du ministre.

       Par une décision n° 405887 du 28 décembre 2017, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a annulé, sur pourvoi de M. A..., cet arrêt du 13 octobre 2016 et a renvoyé l'affaire à la Cour.

       Procédure devant la Cour après renvoi :

       La requête sur renvoi du Conseil d'Etat a été enregistrée le 2 janvier 2018.

       Par un mémoire, enregistré le 6 février 2018, M. A... représenté par Me C... conclut à la décharge des impositions supplémentaires contestées et à ce que soit mis à la charge de l'Etat le remboursement des frais exposés au cours de l'instance.

       Il soutient que les moyens soulevés par le ministre ne sont pas fondés.

       Par un mémoire, enregistré le 20 février 2018, le ministre de l'action et des comptes publics persiste dans ses conclusions tendant à la réformation du jugement du tribunal administratif de Marseille et à ce que les impositions et pénalités dégrevées en exécution de ce jugement soient remises à la charge de M. A..., par les mêmes moyens.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Boyer, 

       - les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public,

       - et les observations de Me C...représentant M. A....

       1. Considérant que la société civile immobilière (SCI) Montmajour, dont M. A... est l'unique associé et le gérant, a cédé le 4 juillet 2008 un immeuble qui était, à cette date, la résidence principale de ce dernier ; que l'administration a remis en cause l'exonération de plus-value dont M. A... s'était prévalu sur le fondement du 1° du II de l'article 150 U du code général des impôts et l'a assujetti à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l'année 2008, assorties de la pénalité pour manquement délibéré ; que par jugement du 4 novembre 2014, le tribunal administratif de Marseille a fait droit à la demande de M. A... tendant à la décharge de ces impositions supplémentaires ; que, par arrêt n° 15MA00790 du 13 octobre 2016, la cour administrative d'appel de Marseille a fait droit à l'appel du ministre en réformant le jugement et en remettant à la charge du contribuable les impositions et pénalités qui avaient été dégrevées pour son exécution ; que par décision n° 405887 du 28 décembre 2017, le Conseil d'Etat statuant au contentieux, sur pourvoi de M. A..., a annulé cet arrêt au motif que la Cour avait commis une erreur de droit en jugeant, sans remettre en cause la qualification d'apport en compte courant d'associé donnée par M. A... à ces sommes, que de tels apports devaient être regardés comme révélant une mise à disposition à titre onéreux du bien en cause et a renvoyé l'affaire à la Cour ; 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 150 U du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige : " I. - (...) les plus-values réalisées par les personnes physiques ou les sociétés ou groupements qui relèvent des articles 8 à 8 ter, lors de la cession à titre onéreux de biens immobiliers bâtis ou non bâtis ou de droits relatifs à ces biens, sont passibles de l'impôt sur le revenu dans les conditions prévues aux articles 150 V à 150 VH. / (...) II.  Les dispositions du I ne s'appliquent pas aux immeubles, aux parties d'immeubles ou aux droits relatifs à ces biens : / 1° Qui constituent la résidence principale du cédant au jour de la cession (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que l'associé d'une société de personnes, telle qu'une société civile visée au troisième alinéa de l'article 8 du code général des impôts, qui occupe à titre de résidence principale un immeuble ou une partie d'immeuble appartenant à cette société et que celle-ci met en droit ou en fait gratuitement à sa disposition, bénéficie, en cas de cession à titre onéreux de cet immeuble ou de cette partie d'immeuble, de la même manière que s'il en avait été lui-même propriétaire, de l'exonération prévue par le 1° du II de l'article 150 U du même code.

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A... occupait à titre de résidence principale l'immeuble appartenant à la SCI Montmajour dont il est l'unique associé, situé au 11 promenade du grand large à Marseille acquis en 2000 ; qu'au titre des années 2005 et 2006, il versait un loyer que la SCI déclarait dans la catégorie des revenus fonciers, après avoir procédé à la déduction des charges locatives ; qu'à compter de 2007 la SCI portait sur ses déclarations fiscales la mention indiquant que le bien était occupé par son unique associé à titre gratuit ; que M. A... a cependant maintenu des versements mensuels sur le compte de la SCI ; que ces versements était d'un montant identique à ceux antérieurs jusqu'en octobre 2007 ; qu'ils ont été ensuite réduits et portés à 3 779,83 euros ; que l'instruction et notamment l'examen des relevés des comptes bancaires produits, révèle, par ailleurs, que la SCI acquittait une échéance de prêt de seulement 2 863,33 euros ; qu'à supposer même qu'une partie des sommes versées par M. A... sur le compte de la SCI puisse être considérée, ainsi qu'il le prétend, comme un apport permettant de rembourser le prêt contracté par la société pour l'acquisition de l'immeuble, la différence entre le montant du versement et l'échéance ainsi honorée constitue une recette de la SCI Montmajour en provenance de l'occupant du bien dont elle est propriétaire ; que cette somme doit, par suite, être regardée comme constituant la contrepartie de la disposition de ce bien ; que la circonstance que des versements d'égal montant aient été effectués après la vente du bien, alors au demeurant que le prêt avait été remboursé, est sans incidence sur la détermination de la plus-value applicable dès lors qu'elle est postérieure à la vente ; que, dès lors, il ne résulte pas de l'instruction que M. A... ait occupé à titre gratuit le bien dont il s'agit ; qu'il n'est, par suite, pas fondé à soutenir qu'il pouvait bénéficier de l'exonération prévue par les dispositions citées du code général des impôts ; 

       4. Considérant qu'en retenant, pour justifier l'application de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts, que M. A... ne pouvait ignorer que l'immeuble n'était pas mis gratuitement à sa disposition, l'administration doit être regardée comme ayant établi que le comportement de M. A... visait délibérément à éluder l'impôt ; que l'administration doit, en conséquence, être regardée comme établissant le bien-fondé des pénalités pour manquement délibéré ;

       5. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre de l'action et des comptes publics est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a accordé à M. A... la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2008 et des pénalités correspondantes ; qu'il est, par voie de conséquence, fondé à demander que soit remise à la charge de M. A... la somme correspondant au montant des droits dont il avait été déchargé ; 

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 4 novembre 2014 est annulé.

Article 2 : La somme correspondant au montant des droits et pénalités dégrevés en exécution de ce jugement, est remise à la charge de M. A.... 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A...et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 17 avril 2018, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - Mme Boyer, premier conseiller,

       - Mme Carotenuto, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 3 mai 2018.

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N° 18MA00147

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