Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure ; 

       La SCI Isabelle Hancy Mirabeau a demandé au tribunal administratif de Marseille de la décharger des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009 et des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1203932 du 25 mars 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête, enregistrée le 5 juin 2014, la SCI Isabelle Hancy Mirabeau, représentée par MeA..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 25 mars 2014 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de prononcer la décharge de la somme de 193 692 euros. 

       La SCI Isabelle Hancy Mirabeau soutient que : 

       - l'administration a rompu unilatéralement le débat oral et contradictoire par sa précipitation et a entaché d'un vice la procédure de redressement ; 

       - le report de crédit de taxe sur la valeur ajoutée correspond à la taxe sur la valeur ajoutée non déduite en 2006, année prescrite ; 

       - s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée déductible de 15 530 euros, les factures sont communiquées et justifient de la taxe sur la valeur ajoutée déduite ; 

       - les baux commerciaux sont versés aux débats et justifient l'option à la taxe sur la valeur ajoutée pour l'immeuble sis 33 bis rue Maréchal Joffre boulevard Carnot à Aix-en-Provence ;

       - les pénalités pour opposition à contrôle fiscal sont injustifiées dans la mesure où la société ne s'est pas opposée au contrôle fiscal. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 16 octobre 2014, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête ; il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés. 

       Vu :

       - le courrier adressé le 26 février 2015 aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les informant de la date ou de la période à laquelle il est envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et précisant la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2 ;

       - l'ordonnance du 12 juin 2015 clôturant avec effet immédiat l'instruction en application des dispositions de l'article R. 613-2 du code de justice administrative ;

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 octobre 2015 :

       - le rapport de M. Sauveplane, 

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant que la SCI Isabelle Hancy Mirabeau, qui avait opté pour la taxe sur la valeur ajoutée en application du 2° de l'article 260 du code général des impôts pour les immeubles qu'elle donne en location, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration lui a assigné, en suivant la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009 qui ont été assortis de la pénalité de 100 % prévue à l'article 1732 du code général des impôts ; que la SCI Isabelle Hancy Mirabeau relève appel du jugement du 25 mars 2014 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des droits supplémentaires qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009 et des pénalités correspondantes ; 

       Sur la régularité de la procédure : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales : " Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers. " ;

       3. Considérant que la SCI Isabelle Hancy Mirabeau reprend en appel le moyen tiré de que l'administration aurait rompu unilatéralement le débat oral et contradictoire par sa précipitation et aurait ainsi entaché d'un vice la procédure de redressement ; qu'il y a lieu toutefois d'écarter ce moyen, qui ne comporte aucun développement, comporte en appel aucun élément de fait ou de droit nouveau par rapport à l'argumentation développée devant le tribunal administratif, par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       En ce qui concerne la charge de la preuve : 

       4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. " ; qu'à ceux de l'article R. 193-1 du même livre : " Dans le cas prévu à l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré. " ;

       5. Considérant que la SCI Isabelle Hancy Mirabeau ayant fait l'objet d'une procédure d'évaluation d'office sur le fondement de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, la charge de la preuve du caractère exagéré des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été assignés lui incombe ; 

       En ce qui concerne le report de crédit du 1er trimestre 2007 d'un montant de 5 290 euros : 

       6. Considérant que l'administration a remis en cause un crédit de taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 5 290 euros reporté sur la déclaration de taxe sur la valeur ajoutée du 1er trimestre 2007 au motif que la SCI Isabelle Hancy Mirabeau n'avait pas présenté les factures justifiant ce report de crédit de taxe sur la valeur ajoutée ; 

       7. Considérant que la SCI Isabelle Hancy Mirabeau soutient que le report de crédit de taxe sur la valeur ajoutée correspond à la taxe sur la valeur ajoutée non déduite en 2006, année prescrite ;

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts : " II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : a) Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures (...) " ; qu'à ceux de l'article L. 177 du livre des procédures fiscales : " En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée déductible dans les conditions fixées par l'article 271 du code général des impôts, les redevables doivent justifier du montant de la taxe déductible et du crédit de taxe dont ils demandent à bénéficier, par la présentation de documents même établis antérieurement à l'ouverture de la période soumise au droit de reprise de l'administration. " ;

       9. Considérant que la société requérante se borne à de simples allégations et ne fournit notamment pas les factures qui mentionnent la taxe sur la valeur ajoutée à l'origine du crédit d'un montant de 5 290 euros reporté au titre du 1er trimestre 2007 ; que, dès lors, le moyen ne peut qu'être écarté ; 

       En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée déductible d'un montant de 15 530 euros :

       10. Considérant que l'administration a remis en cause la taxe sur la valeur ajoutée déductible relative à la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009 au motif que la SCI Isabelle Hancy Mirabeau n'avait pas présenté les factures justifiant la taxe sur la valeur ajoutée déductible ; 

       11. Considérant que la SCI Isabelle Hancy Mirabeau soutient que la taxe sur la valeur ajoutée serait justifiée par les factures jointes à la requête ; 

       12. Considérant qu'il résulte de l'article 271 du code général des impôts que la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur les factures n'est déductible que pour autant que les biens et les services sont utilisés pour les besoins des opérations imposables et que ces opérations ouvrent droit à déduction ; que les factures présentées par la société requérante ne mentionnent pas le lieu d'exécution des travaux ; que, dès lors, elle n'apporte pas la preuve que les factures sont relatives à des biens ou des services utilisés pour les besoins d'opérations imposables et le moyen ne peut qu'être écarté ; 

       En ce qui concerne la régularisation de la taxe sur la valeur ajoutée déductible sur immobilisations :

       13.  Considérant que la SCI Isabelle Hancy Mirabeau a fait l'acquisition d'un ensemble immobilier sis 33 bis rue Maréchal Joffre, boulevard Carnot à Aix-en-Provence, composé de cinq lots, pour lequel elle a opté pour la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'elle a mentionné sur la déclaration du premier trimestre 2005 un crédit de taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 83 277 euros dont elle a demandé le remboursement ; que l'administration a constaté au cours des opérations de contrôle que la société Sogefi, locataire présumée, n'avait jamais été immatriculée au registre du commerce et des sociétés, que certains locaux étaient soit loués à des particuliers et imposés à la taxe d'habitation, soit vacants ; qu'en conséquence, l'administration a refusé ce remboursement et a procédé à la régularisation de la taxe sur la valeur ajoutée au motif que la société n'avait pas apporté la preuve de son intention définitive de louer ces locaux commerciaux à la société Sogefi ;

       14. Considérant que la SCI Isabelle Hancy Mirabeau soutient que les baux commerciaux sont versés aux débats et justifient l'option à la taxe sur la valeur ajoutée sur l'ensemble immobilier sis boulevard Carnot et Maréchal Foch à Aix-en-Provence ; qu'elle fait valoir que la Société Médicale s'est substituée à la société Sogefi défaillante à partir du 1er février 2005 jusqu'en 2007 puis à d'autres sociétés de sorte qu'elle avait dès l'origine l'intention de louer ce local pour des opérations imposables à la taxe sur la valeur ajoutée ; 

       15. Considérant qu'aux termes de l'article 260 du code général des impôts : " Peuvent sur leur demande acquitter la taxe sur la valeur ajoutée : (...) 2° Les personnes qui donnent en location des locaux nus pour les besoins de l'activité d'un preneur assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée ou, si le bail est conclu à compter du 1er janvier 1991, pour les besoins de l'activité d'un preneur non assujetti. " ; qu'à ceux de l'article 271 du même code : " III. (...), les assujettis, qui sont autorisés à opérer globalement l'imputation de la taxe sur la valeur ajoutée, sont tenus de procéder à une régularisation : (...) b) Lorsque l'opération n'est pas effectivement soumise à l'impôt (...) " ; que l'article 207 de l'annexe II au même code dispose que : " II. - 1. Pour les biens immobilisés, une régularisation de la taxe initialement déduite est opérée chaque année pendant cinq ans, dont celle au cours de laquelle ils ont été acquis, importés, achevés, utilisés pour la première fois ou transférés entre secteurs d'activité constitués en application de l'article 209. (...) 3. Par dérogation à la durée mentionnée au 1 et à la fraction mentionnée au 2, cette régularisation s'opère pour les immeubles immobilisés par vingtième pendant vingt années. " ;

       16. Considérant que l'ensemble immobilier sis au 33 bis rue Maréchal Joffre, et non Foch comme indiqué dans la requête, et boulevard Carnot à Aix-en-Provence est composé de cinq lots ; que s'agissant des lots n° 194, 111, 155 et 157, la société requérante ne produit pas de contrat de bail ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a régularisé la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé l'acquisition de ces lots ; 

       17. Considérant que, s'agissant du lot n° 214, la société requérante produit un contrat de bail commercial signé le 1er février 2005 avec la Société Médicale ; que l'administration fait valoir, sans être contredite, que M. B...est le dirigeant de fait de cette société et que l'existence d'un bail commercial avec cette entité a également été invoquée pour justifier de la location à titre professionnel d'autres locaux, propriétés de sociétés civiles immobilières également gérées par M. B... ; que la production de ce bail n'est pas accompagnée de la production de quittances de loyer ou de pièces justificatives du paiement de tels loyers ; que, s'agissant des autres baux commerciaux, conclus le 16 février 2007 avec la société Spinroc, le 5 octobre 2007 avec la SELARL Plan et associés et le 20 juillet 2008 avec MmeD..., par la production de ces seuls documents, non enregistrés et sans date certaine, la société requérante ne peut être regardée comme apportant la preuve de son intention effective de louer le bien pour des opérations imposables depuis le 1er trimestre 2005 ; qu'en particulier, elle ne verse au dossier aucun autre élément tels que quittances de loyer, extraits de sa comptabilité ou de comptes bancaires, à même de justifier que le local restait utilisé pour une opération soumise à l'impôt ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a régularisé, en affectant le montant de taxe sur la valeur ajoutée de 83 277 euros ayant grevé l'acquisition de l'immeuble d'un prorata de 3/20èmes, calculé en application du 3. du II de l'article 207 de l'annexe II au code général des impôts, la taxe sur la valeur ajoutée à concurrence de la somme de 70 785 euros ;

       Sur l'application des pénalités : 

       18. Considérant qu'aux termes de l'article 1732 du code général des impôts : " La mise en oeuvre de la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales entraîne : a. L'application d'une majoration de 100 % aux droits rappelés ou aux créances de nature fiscale qui doivent être restituées à l'Etat (...) " ;

       19. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a adressé à la société un avis de vérification en date du 8 avril 2010, prévoyant une première intervention sur place le 26 avril 2010 ; que, par un courrier en date du 13 avril 2010, la société a indiqué que son mandataire pour la représenter, M. C...B..., ne pourrait assister au contrôle en raison de son état de santé dépressif, établi par un certificat médical du 29 mars 2010, soit antérieurement à l'envoi de l'avis de vérification de comptabilité ; que l'intervention sur place n'a pu avoir lieu le jour fixé en raison de l'absence de tout représentant de la société ; que le vérificateur a constaté ce même jour que la société ne disposait pas de local à l'adresse de son siège mais seulement d'une boîte aux lettres ; que, par un courrier en date du 8 juin 2010, dont il a été accusé réception le 14 juin 2010, le service a averti la société civile immobilière que le mandataire désigné était dans l'incapacité d'assurer sa fonction et qu'elle s'exposait à un constat d'opposition à contrôle fiscal faute de désigner un nouveau représentant ; que l'administration a également proposé un nouveau rendez-vous pour le 21 juin 2010 ; que, par un courrier en date du 12 juin 2010, assorti d'un certificat médical en date du 31 mai 2010, le service a été informé que M. B...demandait le report sine die du contrôle en raison de son état de santé ; que, le 21 juin 2010, le vérificateur s'est de nouveau rendu sur place et a constaté l'absence de tout représentant de la société ; que, par un courrier du 22 juin 2010, le service a derechef mis en garde la société qu'elle s'exposait à un constat d'opposition à contrôle fiscal et a proposé un nouveau rendez-vous le 6 juillet 2010 ; que le 30 juin 2010, M. B...a demandé le report sine die du contrôle jusqu'à l'amélioration de son état de santé ; qu'en l'absence de tout représentant de la société au rendez-vous du 6 juillet 2010, l'administration a dressé un procès-verbal d'opposition à contrôle fiscal, daté du 13 juillet 2010 et notifié le 22 juillet 2010 ; que, par un courrier en date du 23 juillet 2010, M. B...a contesté ce procès-verbal en arguant toujours de son état de santé ; que, par un courrier du 10 août 2010, réceptionné le 19 août, l'administration a confirmé l'opposition à contrôle fiscal mais a proposé un nouveau rendez-vous pour le 20 août 2010, demeuré sans suite ; qu'ainsi, l'administration doit être regardée comme établissant l'intention délibérée de la société de s'opposer au déroulement du contrôle, faute pour elle de désigner un autre représentant que M.B..., dont l'état de santé ne rendait pas possible le suivi des opérations, alors pourtant que l'administration l'avait informée à de nombreuses reprises de la sanction encourue ; qu'ainsi c'est à bon droit que l'administration a fait application de la pénalité de 100 % prévue à l'article 1732 du code général des impôts ; 

       20.  Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SCI Isabelle Hancy Mirabeau n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SCI Isabelle Hancy Mirabeau est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SCI Isabelle Hancy Mirabeau et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré après l'audience du 15 octobre 2015, à laquelle siégeaient :

- M. Bédier, président de chambre,

- Mme Paix, président assesseur,

- M. Sauveplane, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 5 novembre 2015.

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N° 14MA02451