Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme B... A... a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, en droits et pénalités, auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2009 et 2010.

       Par un jugement n° 1402195 du 28 avril 2016, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 17 juin 2016 et le 8 juin 2017, Mme A..., représentée par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nice du 28 avril 2016 ;

       2°) d'accorder la décharge des impositions litigieuses ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative

       Elle soutient que :

       - elle n'a pas été avisée de la mise en instance de la proposition de rectification la concernant, faute de dépôt de l'avis de passage mentionnant le lieu de disposition du pli ;

       - ne figure sur l'avis de réception que la date de présentation à l'exclusion de tout autre mention ;

       - la mention de la date du 12 septembre " présenté/avisé le " sur le seul avis de réception communiqué par l'administration fiscale, et non sur le volet " preuve de distribution " produit est insuffisante ;

       - la proposition de rectification dont elle a pu ultérieurement prendre connaissance méconnaît l'article L. 57 du livre des procédures fiscales en ce que ce document est incomplet ;

       - l'administration ne rapporte pas la preuve que le document notifié le 12 septembre 2012 correspond bien au document communiqué le 13 février 2013 ayant pour objet de motiver les redressements envisagés.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 12 janvier 2017, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la partie requérante ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       La présidente de la Cour a désigné Mme Évelyne Paix, président assesseur, pour présider par intérim la 3ème chambre de la cour administrative d'appel de Marseille. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli, 

       - et les conclusions de M. Ouillon, rapporteur public.

       1. Considérant que Mme A... a fait l'objet d'un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle qui a porté sur les années 2009 et 2010 et qui a été initié par la réception, le 27 décembre 2012, d'un avis de vérification ; qu'en l'absence de réponse à une demande de justification, l'administration fiscale a mis en oeuvre la procédure de taxation d'office prévue par l'article L. 69 du livre des procédures fiscales pour imposer, dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée, une somme de 172 844 euros au titre de l'année 2009 et une somme de 140 193 euros au titre de l'année 2010 ; que la requérante relève appel du jugement du 28 avril 2016, par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles elle a été assujetti au titre des années 2009 et 2010 ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable à la présente procédure : " Les bases ou les éléments servant au calcul des impositions d'office sont portées à la connaissance du contribuable, trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions, au moyen d'une notification qui précise les modalités de leur détermination (...) " ; que les bases ou les éléments servant au calcul des impositions d'office doivent être notifiées au contribuable ; qu'en cas de contestation sur ce point, il incombe à l'administration fiscale d'établir qu'une telle notification a été régulièrement adressée au contribuable et, lorsque le pli contenant cette notification a été renvoyé par le service postal au service expéditeur, de justifier de la régularité des opérations de présentation à l'adresse du destinataire ; que cette preuve peut résulter soit des mentions précises, claires et concordantes figurant sur les documents, le cas échéant électroniques, remis à l'expéditeur conformément à la règlementation postale soit, à défaut, d'une attestation de l'administration postale ou d'autres éléments de preuve établissant la délivrance par le préposé du service postal d'un avis de passage prévenant le destinataire de ce que le pli est à sa disposition au bureau de poste ; 

       3. Considérant, par ailleurs, qu'il résulte de la réglementation postale, et notamment de l'instruction postale du 6 septembre 1990, qu'en cas d'absence du destinataire d'une lettre remise contre signature, le préposé du service des postes doit, en premier lieu, porter la date de vaine présentation sur le volet " preuve de distribution " de la liasse postale, cette date se dupliquant sur les autres volets lorsque les imprimés de recommandés sont constitués de liasses de documents carbonés, en deuxième lieu, détacher de la liasse l'avis de passage et y mentionner le motif de non distribution, la date et l'heure à partir desquelles le pli peut être retiré au bureau d'instance et le nom et l'adresse de ce bureau, cette dernière indication pouvant résulter de l'apposition d'une étiquette adhésive, en troisième lieu, déposer l'avis ainsi complété dans la boîte aux lettres du destinataire et, enfin, reporter sur le pli le motif de non distribution et le nom du bureau d'instance ; 

       4. Considérant que lorsque des dispositions prévues par l'instruction de la direction générale de la Poste du 6 septembre 1990 relatives à la distribution des plis recommandés n'ont pas été respectées, il incombe au juge de rechercher si ces omissions revêtaient ou non un caractère substantiel, compte tenu des garanties pratiques que les dispositions confèrent au destinataire du pli ;

       5. Considérant que Mme A... soutient à l'appui de sa requête qu'elle n'a pas été destinataire de la proposition de rectification datée du 10 septembre 2012, faute d'avoir été avisée que le pli était à sa disposition au bureau de Poste ; qu'il résulte de l'instruction que si l'avis de réception attaché au pli recommandé contenant le document litigieux, retourné à l'administration fiscale le 2 octobre 2012, comporte la mention " présenté/avisé le 12.9 " et qu'une étiquette adhésive a été apposée sur le pli avec l'indication " non réclamé ", ces seuls éléments ne peuvent être regardés comme suffisamment clairs, précis et concordants pour établir que la contribuable a été régulièrement avisée que le pli était à sa disposition au bureau de poste dont elle relève, dès lors que le volet " preuve de distribution " de la liasse postale est vierge de toute mention et notamment de la date de vaine présentation et que l'administration fiscale ne s'est prévalue d'aucun autre document, comme par exemple une attestation des services postaux ou la copie d'écran du tableau de suivi de courrier des services postaux, justifiant que le préposé se serait, dans les faits, conformé aux règles prévues par l'instruction postale du 6 septembre 1990 ; qu'ainsi, en l'absence de tout élément de nature à établir que Mme A... a été informée par un avis d'instance que le pli dont elle était destinataire était à sa disposition à un bureau de poste, l'administration fiscale ne peut être regardée comme apportant la preuve que les garanties précitées que confère la réglementation postale au destinataire d'un pli ont été respectées, ni, par conséquent, que la proposition de rectification en date du 10 septembre 2012 a été régulièrement notifiée à l'intéressée ; que, pour ce motif, il y a lieu de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles Mme A... a été assujettie au titre des années 2009 et 2010 ;

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, que Mme A... est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'État, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par Mme A... et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1402195 en date du 28 avril 2016 du tribunal administratif de Nice est annulé.

Article 2 : Mme A... est déchargée, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2009 et 2010.

Article 3 : L'État versera à Mme A... la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à Mme B... A... et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-Mer.

       Délibéré après l'audience du 8 mars 2018, à laquelle siégeaient :

       - Mme Paix, président assesseur, président de la formation de jugement par intérim, 

       - M. Haïli, premier conseiller,

       - M. Sauveplane, premier conseiller. 

       Lu en audience publique le 22 mars 2018.

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N° 16MA02442