Vu la procédure suivante :

       Par deux arrêts avant-dire droit du 12 juillet 2017, la Cour de céans a demandé au garde des sceaux, ministre de la justice, de saisir sans délai la commission consultative du secret de la défense nationale d'une demande tendant à la déclassification des documents couverts par le secret de la défense nationale, dont la production avait été ordonnée par la Cour, concernant la procédure de mise en concurrence relative à la réalisation de la nouvelle plate-forme nationale des interceptions judiciaires dite " PNIJ " et, notamment, le règlement de la consultation, le dossier de consultation des entreprises, le descriptif technique des prestations à réaliser, le rapport d'analyses des offres et la consistance de l'offre qui a été retenue, avant de statuer sur les conclusions des requêtes des sociétés Foretec et Elektron.

       Procédure contentieuse antérieure :

       I - Par une requête enregistrée sous le n° 15PA03365 le 20 août 2015, la société Foretec, représentée par MeA..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du Tribunal administratif de Paris nos 1315928-1315932/3-1 du 

23 juin 2015 ; 

       2°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 10 838 000 euros, après avoir ordonné le cas échéant une expertise sur ses capacités et ses chances d'emporter le marché et l'évaluation de son préjudice ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le tribunal administratif a mal apprécié ses capacités humaines et financières propres au regard de l'importance réelle du projet, les critères de la masse salariale et du chiffre d'affaires n'étant pas pertinents ;

       - le tribunal administratif n'a pas tenu compte de son partenariat avec la société RCS, ni des capacités financières et techniques de celle-ci pour apprécier sa candidature, alors que cette cotraitance ne pouvait lui être interdite ;

       - d'autres sociétés ont été admises à présenter une offre sous forme de groupement ;

       - une expertise pourrait être ordonnée sur l'existence d'une chance sérieuse pour elle de se voir attribuer le marché en litige.

       Par des mémoires enregistrés le 21 octobre 2016, 4 décembre 2017 et 5 février 2018, la garde des sceaux, ministre de la justice conclut au rejet de la requête de la société Foretec.

       Elle soutient que :

       - la commission consultative du secret de la défense nationale a rendu le 21 décembre 2017 un avis défavorable à la déclassification des documents relatifs au marché en litige ;

       - elle a décidé de suivre cet avis, compte tenu des risques qui pourraient survenir en cas de déclassification de ces documents ;

       - les moyens soulevés par la société Foretec ne sont pas fondés.

       Un mémoire, enregistré le 25 avril 2017, a été présenté par la garde des sceaux, ministre de la justice.

       II - Par une requête enregistrée sous le n° 15PA03367 le 20 août 2015 et des mémoires enregistrés le 21 octobre 2016, 27 janvier 2017, 16 février 2018, et le 5 avril 2018 la société Elektron, représentée par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du Tribunal administratif de Paris nos 1315928-1315932/3-1 du 

23 juin 2015 ; 

       2°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 39 300 000 euros, après avoir ordonné le cas échéant une expertise sur ses capacités, ses chances d'emporter le marché et l'évaluation de son préjudice ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 8 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement est irrégulier en ce qu'il est insuffisamment motivé concernant ses capacités et son expérience techniques, ses capacités de développement et la possibilité de présenter une offre dans le cadre d'un partenariat avec une entreprise tierce ;

       - les premiers juges ne pouvaient statuer sur sa capacité à présenter une offre faute de communication du rapport d'analyse des offres ;

       - il convenait de comparer non pas ses effectifs et chiffres d'affaires globaux avec ceux des entreprises consultées, mais les chiffres d'affaires et effectifs spécialement affectés aux opérations d'interceptions judiciaires ; 

       - le tribunal a méconnu son office en n'ordonnant pas une expertise, alors que seul un expert peut apprécier sa compétence technique et ses capacités à présenter une offre ;

       - l'avis de l'expert amiable qu'elle a consulté permet d'éclairer la Cour sur ses chances sérieuses d'emporter le marché et devra être complété par une expertise judiciaire.

       Par des mémoires enregistrés les 21 octobre 2016, 23 février 2017, 

4 décembre 2017, 5 février 2018 et 23 février 2018, la garde des sceaux, ministre de la justice conclut au rejet de la requête de la société Elektron.

       Elle soutient que :

       - la commission consultative du secret de la défense nationale a rendu le 21 décembre 2017 un avis défavorable à la déclassification des documents relatifs au marché en litige ;

       - elle a décidé de suivre cet avis, compte tenu des risques qui pourraient survenir en cas de déclassification de ces documents ;

       - les moyens soulevés par la société Elektron ne sont pas fondés.

       Un mémoire, enregistré le 3 mars 2017, a été présenté, pour la société Elektron, par la SCP Delaporte, Briard et Trichet. 

       Un mémoire, enregistré le 25 avril 2017, a été présenté par la garde des sceaux, ministre de la justice.

       Vu les autres pièces des dossiers ;

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code pénal ;

       - le code de la défense ;

       - l'arrêté du 30 novembre 2011 approuvant l'instruction générale interministérielle relative à la protection du secret de la défense nationale ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Hamon, 

       - les conclusions de Mme Oriol, rapporteur public,

       - et les observations de MeB..., pour la société Elektron.

       Une note en délibéré enregistrée le 13 avril 2018 a été présentée par la garde des sceaux, ministre de la justice.

       Considérant ce qui suit :

       1. Dans le but de mettre en place une plate-forme nationale des interceptions judiciaires dite " PNIJ ", destinée à substituer un seul dispositif national, plus performant et sécurisé, à la précédente organisation en plates-formes régionales opérées par des sociétés différentes, laquelle ne permettait pas l'interception de toutes les formes de communications électroniques, le ministère de la justice a lancé un appel à la concurrence non formalisé, en application des dispositions du 7° de l'article 3 du code des marchés publics. Dans le cadre de cette procédure, il a sélectionné quatre entreprises avec lesquelles il a engagé un dialogue compétitif, avant de retenir la société Thalès à laquelle le marché a été attribué le 11 octobre 2010. Par un jugement du 9 novembre 2011, le Tribunal administratif de Paris, saisi par les sociétés Foretec et Elektron, qui réalisaient avant la mise en place de la PNIJ une partie des interceptions judiciaires, a jugé que la procédure d'appel à la concurrence était viciée, mais a rejeté pour un motif d'intérêt général leurs demandes d'annulation de ce marché. Par un arrêt du 17 mars 2014, devenu définitif, la Cour administrative d'appel de Paris, après avoir également retenu le caractère irrégulier de cette procédure, a confirmé le rejet de ces demandes d'annulation formées par les sociétés Foretec et Elektron. Celles-ci relèvent chacune appel du jugement du 23 juin 2015 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté leurs demandes tendant à la condamnation de l'Etat à les indemniser des préjudices résultant de leur éviction irrégulière de ce marché.

       2. Les deux requêtes susvisées des sociétés Foretec et Elektron concernent le même jugement, présentent à juger des questions semblables et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour y statuer par un même arrêt.

       3. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, il appartient au juge de vérifier d'abord si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat, celui-ci n'ayant, dans l'affirmative, droit à aucune indemnité. Dans la négative, ce candidat a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner. Les sociétés Foretec et Elektron, qui n'ont pas engagé de frais de présentation d'offre dès lors qu'elles n'ont pas été consultées, soutiennent qu'elles ont droit à l'indemnisation de leur manque à gagner dès lors qu'elles disposaient d'une chance sérieuse de se voir attribuer le marché de la PNIJ.

      4. A la suite de l'intervention des arrêts avant-dire droit notifiés par la Cour dans le cadre des présentes instances, la garde des sceaux, ministre de la justice a sollicité, puis décidé de suivre l'avis défavorable de la commission consultative du secret de la défense nationale du 21 décembre 2017 en refusant de déclassifier et de produire les pièces sollicitées relatives à la procédure de mise en concurrence et, notamment, le règlement de la consultation, le dossier de consultation des entreprises, le descriptif technique des prestations à réaliser, le rapport d'analyses des offres et la consistance de l'offre qui a été retenue. Cependant, le litige portant sur un marché dont les principales caractéristiques sont décrites par les parties, la Cour est en état de statuer au vu des pièces versées au dossier et des écritures.

       5. Il résulte de l'instruction que la nouvelle plateforme PNIJ, qui regroupe désormais l'intégralité des interceptions judiciaires réalisées sur le territoire français, présente une technicité très supérieure au précédent dispositif qui ne concernait que les conversations téléphoniques, dès lors qu'elle appréhende également les " chats ", SMS, MMS, télécopies, courriels, et les réseaux sociaux, et inclut également des prestations de géo-localisation, de cryptage, de dématérialisation, de stockage sécurisé des données interceptées sous scellés électroniques et de gestion des accès sécurisés à celles-ci, au moyen de la création de logiciels spécifiques. Par ailleurs, il n'est pas sérieusement contesté que les impératifs de sécurité liés au caractère sensible des données recueillies justifient le recours à un opérateur présentant des garanties techniques, humaines et financières de nature à limiter le risque de défaillances.

       Sur les conclusions de la société Foretec :

       6. Il résulte de l'instruction que si la société Foretec a pratiqué pendant de nombreuses années des interceptions sur une partie du territoire national dans le cadre de l'ancien dispositif, ces prestations, qui portaient essentiellement sur les interceptions vocales, étaient, quelle que soit leur qualité, sans commune mesure, en termes de volume et de technicité, avec celles devant être confiées au nouvel opérateur, qui ont été évaluées à un minimum contractuel de 14 981 201 euros. En outre, cette société ne fournit aucun élément, qu'elle seule peut détenir, quant aux capacités financières et aux moyens humains qu'elle pouvait mobiliser pour exécuter le marché en litige, que ce soit seule ou dans le cadre d'un groupement, dont elle se borne à esquisser la possibilité sans en préciser aucunement les modalités. Dans ces conditions, elle ne peut être regardée comme établissant qu'elle disposait d'une chance sérieuse de se voir attribuer le marché de la PNIJ. Dès lors, sans qu'il soit besoin de désigner un expert, elle n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande.

       Sur les conclusions de la société Elektron :

       En ce qui concerne son droit à indemnisation :

       7. La garde des sceaux, ministre de la justice ne conteste pas que la société Elektron effectuait dans le cadre de l'ancien dispositif, à l'époque de la procédure en litige, plus de 30 % du total national des interceptions vocales, notamment toutes celles concernant la région parisienne et l'outre-mer, ainsi que celles sollicitées par la section anti-terroriste, avec un effectif de 25 personnes, et que son activité engendrait un chiffre d'affaires de dix millions d'euros. La société Elektron soutient en outre, sans être contredite, en produisant sur ce point un rapport d'expertise technique détaillé réalisé à sa demande, qu'elle est à l'origine de la conception du programme 

" Centaure ", exploité dans le cadre du précédent dispositif, dont le fonctionnement n'est pas sérieusement critiqué par la garde des sceaux, ministre de la justice, et qu'elle était techniquement en capacité de le faire évoluer vers la nouvelle architecture souhaitée par le ministère de la justice. Elle fait état, en ce qui concerne sa capacité à assurer les nouvelles prestations de la PNIJ, de projets de partenariat avec plusieurs entreprises telles que Utimaco, Aqsa, Atis ou Aircom, avec lesquelles elle avait établi des contacts à ce sujet. Or, il résulte de l'instruction que le titulaire du marché en litige n'a pas accès aux informations traitées et que l'appel à la concurrence lancé par le ministère n'a pas interdit la présentation d'offres sous forme de groupements. Enfin, il est également constant que le ministère de la justice a continué à faire appel aux compétences de la société Elektron, de 2010 à 2017, pour prolonger les prestations qu'elle assurait dans le cadre du précédent dispositif, dans l'attente du complet déploiement de la PNIJ par la société Thalès. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la société Elektron doit être regardée comme établissant qu'elle disposait de chances sérieuses de se voir attribuer le marché si elle n'avait pas été irrégulièrement évincée. Elle est donc fondée à demander l'annulation du jugement attaqué en tant qu'il a rejeté sa demande et l'indemnisation de son manque à gagner. 

       En ce qui concerne l'évaluation de son préjudice indemnisable :

       8. Une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public qui a été irrégulièrement évincée de ce marché, qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter, a droit à être indemnisée de son manque à gagner. Ce manque à gagner doit être déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu'aurait procuré ce marché à l'entreprise. L'indemnité due à ce titre ne constitue pas la contrepartie de la perte d'un élément d'actif mais est destinée à compenser une perte de recettes commerciales.

       9. En premier lieu, il résulte de l'instruction que le marché à bons de commandes dont la société Elektron a été illégalement évincée comportait un montant minimum contractuel de 14 981 201 euros. Sans qu'il soit besoin d'ordonner une expertise judiciaire, qui ne pourrait en tout état de cause se dérouler normalement compte tenu de l'opposabilité du secret défense au juge, il convient d'évaluer son préjudice subi à partir des pièces versées au dossier, et notamment de l'expertise réalisée à l'initiative de la société requérante, dont les éléments de calcul ne sont pas réfutés par la garde des sceaux, ministre de la justice. En l'espèce, il y a lieu d'évaluer le bénéfice net qu'elle aurait retiré de l'exécution du marché en cause en appliquant au chiffre d'affaire minimal contractuellement garanti de ce marché, le taux de marge après impôt, non contesté, qui ressort de l'expertise qu'elle a produite, à savoir 25 % du chiffre d'affaires, soit la somme de 3 745 000 euros. Mais il résulte de l'instruction que la société Elektron n'aurait assuré directement qu'une partie des prestations du marché, qui peut être estimée à 60 %, le solde devant être réalisé en partenariat avec quatre autres entreprises. Il y a donc lieu de procéder à une réfaction de 1 498 000 euros, pour fixer le montant de l'indemnité lui étant due à la somme de 2 247 000 euros.

       10. En deuxième lieu, si la société Elektron soutient que, sans cette éviction illégale, l'Etat lui aurait également, de manière " quasi certaine ", confié des prestations complémentaires de maintenance pour une durée de trois à six ans, elle n'assortit cette affirmation d'aucun commencement de justification et le préjudice résultant de la perte du bénéfice qu'auraient généré ces prestations complémentaires présente un caractère purement hypothétique qui fait obstacle à son indemnisation. 

       11. En troisième lieu, si la société Elektron fait observer que l'opération de déploiement de la PNIJ a pris un très important retard qui a engendré une augmentation du coût global de l'opération, qui ne serait pas intervenue si le marché lui avait été attribué, cette circonstance est sans incidence sur ses droits à indemnisation. 

       12. Il résulte de tout ce qui précède que la société Forectec n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande. En revanche, sans qu'il soit besoin d'examiner le moyen de régularité soulevé par la société Elektron, cette dernière est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande. Il y a lieu de condamner l'Etat à lui verser une somme de 2 247 000 euros conformément aux motifs énoncés au point 9.

       Sur les conclusions présentées au titre des frais de justice :

       13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante à son égard, le versement de la somme que la société Foretec demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de l'Etat une somme de

3 000 euros à verser à la société Elektron sur le fondement des mêmes dispositions.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Foretec est rejetée.

Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Paris n° 1315928-1315932/3-1 du 23 juin 2015 est annulé en tant qu'il a rejeté la demande de la société Elektron.

Article 3 : L'Etat est condamné à verser à la société Elektron une somme de 2 247 000 euros.

Article 4 : L'Etat versera à la société Elektron une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions présentées par la société Elektron est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Foretec, à la société Elektron et à la garde des Sceaux, ministre de la justice.

Délibéré après l'audience du 10 avril 2018, à laquelle siégeaient :

- M. Even, président de chambre,

- Mme Hamon, président assesseur,

- Mme d'Argenlieu, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 22 mai 2018.

Le rapporteur,

P. HAMONLe président,

B. EVEN

Le greffier,

S. GASPARLa République mande et ordonne à la garde des sceaux, ministre de la justice en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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Nos 15PA03365...