Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société par actions simplifiée (SAS) Baiocco a demandé au tribunal administratif de Besançon de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er mars 2010 au 31 août 2012 et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1400782, 1400783 du 21 juin 2016, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 26 juillet 2016, la SAS Baiocco, représentée par Me A..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er mars 2010 au 31 août 2012 et des pénalités correspondantes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les propositions de rectification des 7 juin 2012 et 21 novembre 2012 ne sont pas motivées ;

       - les véhicules numérotés 3, 31 et 32 dans son livret de police ont été acquis auprès de particuliers, comme cela ressort de leurs cartes grises, par l'intermédiaire de garagistes italiens qui ont uniquement fait fonction de commissionnaires ;

       - les véhicules numérotés 59, 60 et 66 à 71 ont été acquis auprès de la société Autorola, société de vente aux enchères dont le siège social se situe à Montigny-le-Bretonneux ; son objet social consiste à agir en qualité d'intermédiaire pour la cession de véhicules d'occasion mis aux enchères par des particuliers ou des professionnels ; la société Autorola doit être réputée avoir personnellement réalisé les opérations en cause, de telle sorte qu'il ne peut s'agir, pour la société requérante, d'acquisitions intracommunautaires ;

       - les pénalités ne sont pas justifiées.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 23 décembre 2016, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

       Il soutient qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé.

       Vu

       - les autres pièces des dossiers.

       Vu :

       - la directive 2006/112/CE du conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Dhers,

       - et les conclusions de Mme Peton, rapporteur public.

       1. Considérant que la SAS Baiocco, qui exerce une activité de vente de véhicules automobiles neufs et d'occasion, a fait l'objet de deux vérifications de comptabilité au titre des périodes allant du 1er mars 2010 au 28 février 2012 et du 1er mars 2012 au 31 août 2012, à l'issue desquelles le vérificateur a estimé qu'elle avait appliqué à tort le régime de la taxe sur la valeur ajoutée sur la marge à certains véhicules ; que l'administration a mis en recouvrement les 22 avril 2013 et 28 juin 2013 des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et a appliqué les amendes de 5 % et de 40 % prévues par les articles 1788 septies et 1729 du code général des impôts ; que la SAS Baiocco relève appel du jugement du 21 juin 2016 par lequel le tribunal administratif de Besançon a rejeté ses demandes tendant à la décharge de ces rappels et des amendes précitées ;

Sur la procédure d'imposition :

        2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 57 du même livre : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées, de façon à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon entièrement utile ;

        3. Considération que les propositions de rectification des 7 juin 2012 et 21 novembre 2012 indiquent que les rappels en droits, pénalités et intérêts de retard de taxe sur la valeur ajoutée envisagés s'élèvent à 84 176 euros pour la période du 1er mars 2010 au 28 février 2012 et à 24 242 euros pour la période du 1er mars 2012 au 31 août 2012 et qu'ils résultent de l'application du régime des acquisitions intracommunautaires à des achats et à des ventes de véhicules qui ont été soumis à tort à celui de la taxe sur la valeur ajoutée sur la marge par la SAS Baiocco ; que les véhicules concernés par ces rappels figurent dans un tableau joint à chacune des propositions de rectification ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que les deux propositions de rectification ne sont pas motivées ;

        4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales : " La juridiction saisie peut, lorsqu'une erreur non substantielle a été commise dans la procédure d'imposition, prononcer, sur ce seul motif, la décharge des majorations et amendes, à l'exclusion des droits dus en principal et des intérêts de retard. Elle prononce la décharge de l'ensemble lorsque l'erreur a eu pour effet de porter atteinte aux droits de la défense ou lorsqu'elle est de celles pour lesquelles la nullité est expressément prévue par la loi ou par les engagements internationaux conclus par la France " ; 

        5. Considérant que, ainsi qu'il vient d'être dit, la proposition de rectification était suffisamment motivée ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la procédure d'imposition serait entachée d'irrégularité au regard des dispositions de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales ne peut qu'être écarté par voie de conséquence ;

       Sur le bien-fondé des impositions contestées :

        6. Considérant qu'aux termes de l'article 256 bis du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux périodes d'impositions en litige : " I. 1° Sont également soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les acquisitions intracommunautaires de biens meubles corporels effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel ou par une personne morale non assujettie lorsque le vendeur est un assujetti agissant en tant que tel et qui ne bénéficie pas dans son Etat du régime particulier de franchise des petites entreprises (...) 2° bis Les acquisitions intracommunautaires de biens d'occasion (...) effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel ou par une personne morale non assujettie ne sont pas soumises à la taxe sur la valeur ajoutée lorsque le vendeur ou l'assujetti est un assujetti revendeur qui a appliqué dans l'Etat membre de départ de l'expédition ou du transport du bien les dispositions de la législation de cet Etat prises pour la mise en oeuvre des articles 312 à 325 ou 333 à 341 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 (...) " ; qu'aux termes de l'article 258 C du même code : " I. Le lieu d'une acquisition intracommunautaire de biens meubles corporels est réputé se situer en France lorsque les biens se trouvent en France au moment de l'arrivée de l'expédition ou du transport à destination de l'acquéreur (...) " ; qu'aux termes de l'article 226 de la directive 2006/112/CE du conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée : " (...) seules les mentions suivantes doivent figurer obligatoirement, aux fins de la TVA, sur les factures émises en application des dispositions des articles 220 et 221 : (...) 14) en cas d'application d'un des régimes particuliers applicables dans le domaine des biens d'occasion, des objets d'art, de collection ou d'antiquité, la référence à l'article 313, à l'article 326 ou à l'article 333, ou aux dispositions nationales correspondantes, ou à toute autre mention indiquant qu'un de ces régimes a été appliqué (...) " ; qu'aux termes de l'article 242 nonies A de l'annexe II au code général des impôts, dans sa version applicable aux périodes en litige : " Les mentions obligatoires qui doivent figurer sur les factures en application du II de l'article 289 du code général des impôts sont les suivantes : (...) 12° En cas d'exonération ou lorsque le client est redevable de la taxe ou lorsque l'assujetti applique le régime de la marge bénéficiaire, la référence à la disposition pertinente du code général des impôts ou à la disposition correspondante de la directive 2006 / 112 / CE du 28 novembre 2006 ou à toute autre mention indiquant que l'opération bénéficie d'une mesure d'exonération, d'un régime d'autoliquidation ou du régime de la marge bénéficiaire (...) " ; 

        7. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions qu'une entreprise française assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée a la qualité d'assujetti revendeur et peut appliquer le régime de taxation sur la marge prévu par l'article 297 A du code général des impôts lorsqu'elle revend un bien d'occasion acquis auprès d'un fournisseur, situé dans un autre Etat membre, qui, en sa qualité d'assujetti revendeur, lui a délivré une facture conforme aux dispositions précitées de l'article 242 nonies A du code général des impôts ;

        Sur les pénalités : 

        En ce qui concerne la période du 1er mars 2010 au 28 février 2012 :

        8. Considérant que la SAS Baiocco soutient que les véhicules numérotés 3, 31 et 32 dans son livret de police ont été acquis auprès de particuliers, par l'intermédiaire de garagistes italiens qui ont uniquement fait fonction de commissionnaires, et que le régime de la taxe sur la valeur ajoutée sur la marge était, par conséquent, applicable ;

        9. Considérant que les factures établies par les sociétés italiennes pour la vente des véhicules n° 3 et n° 31 font référence à l'article 41 du décret-loi n° 331 du 30 août 1993 qui, dans le droit fiscal italien, concerne les acquisitions intracommunautaires ; que la facture afférente au véhicule n° 33 indique que la taxe sur la valeur ajoutée a été appliquée sur le prix hors taxes de 19 291,67 euros au taux de 20 %, soit une taxe de 3 858,33 euros ; qu'il n'est, en tout état de cause, pas établi que les sociétés italiennes auraient uniquement agi en qualité de commissionnaires pour des particuliers ; que, dans ces conditions, l'administration fiscale était fondée à remettre en cause l'application du régime de la taxe sur la valeur ajoutée sur la marge à ces trois véhicules ;

        En ce qui concerne la période du 1er mars 2012 au 31 août 2012 :

        10.  Considérant que la SAS Baiocco soutient que la revente des véhicules numérotés 59, 60, 66, 67 et 69 à 71 devait être soumise au régime de la taxation sur la marge au motif qu'ils auraient été acquis auprès de la société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) Autorola, dont le siège social est situé à Montigny-le-Bretonneux (78180), société de droit français qui, dans le cadre de son activité de vente aux enchères de véhicules appartenant à des particuliers ou à des professionnels, aurait, selon la société requérante, la qualité d'assujetti-revendeur ;

        11.  Considérant que la facture afférente au véhicule numéro 59 n'a pas été établie par la SASU Autorola, mais par une société à responsabilité limitée autrichienne, distincte de cette dernière, et dont le siège se trouve à Vienne, la GmbH Autorola ; que cette facture, qui comporte le numéro de taxe sur la valeur ajoutée intracommunautaire de cette société, n'indique pas que la vente était soumise au régime de la taxe sur la valeur ajoutée sur la marge ; que, dans ces conditions, l'administration était fondée à remettre en cause l'application de ce régime à l'acquisition et à la revente de ce véhicule ;

        12.  Considérant que les factures relatives aux véhicules n° 60, 69 et 71 ont été établies par une société à responsabilité limitée belge située à Anvers, la BVBA Autorola ; que les deux premières factures mentionnent l'article 21 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée et l'article 39 bis du code de la taxe sur la valeur ajoutée belge qui ont trait au régime des acquisitions intracommunautaires ; que la troisième facture, sur laquelle figure le numéro de taxe sur la valeur ajoutée intracommunautaire de la BVBA Autorola, ne fait pas état de l'application du régime de la taxe sur la valeur ajoutée sur la marge ; que, dans ces conditions, l'administration était en droit de refuser l'application de ce régime de taxe sur la valeur ajoutée à l'achat et la revente des trois véhicule concernés ;

        13.  Considérant que les factures relatives aux véhicules numéros 66 et 67 ont été délivrées par une société à responsabilité limitée italienne, la SrL Autorola ; que ces factures, qui comportent le numéro de taxe sur la valeur ajoutée intracommunautaire de cette société, ne précisent pas que la vente de ces deux véhicules relevait du régime de la taxe sur la valeur ajoutée sur la marge ; qu'ainsi, l'administration était fondée à remettre en cause l'application du régime de la taxe sur la valeur ajoutée sur la marge à l'acquisition et à la revente de ces véhicules ;

        14.  Considérant que la facture pro forma relative au véhicule n° 70 émane d'une société néerlandaise, la société Auto Export-Services bv établie à Amsterdam, et n'indique pas que le régime de la taxe sur la valeur ajoutée sur la marge était applicable ; que, par suite, la SAS Baiocco n'est pas fondée à demander l'application de ce régime à l'acquisition et à la revente du véhicule concerné ;  

       En ce qui concerne l'application de la pénalité de 5 % :

        15. Considérant qu'aux termes du 4 de l'article 1788 A du code général des impôts, dans sa version applicable au litige : " Lorsqu'au titre d'une opération donnée le redevable de la taxe sur la valeur ajoutée est autorisé à la déduire, le défaut de mention de la taxe exigible sur la déclaration prévue au 1 de l'article 287, qui doit être déposée au titre de la période concernée, entraîne l'application d'une amende égale à 5 % de la somme déductible " ; qu'il résulte des dispositions de l'article 287 du même code que tout redevable de la taxe sur valeur ajoutée doit déclarer le montant total des acquisitions intracommunautaires réalisées ;

        16. Considérant qu'il est constant que la société requérante n'a pas déclaré les opérations  en litige en se plaçant sous le régime des acquisitions intracommunautaires ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a mis à la charge de la SAS Baiocco l'amende de 5 % prévue par les dispositions précitées de l'article 1788 A du code général des impôts ;

        En ce qui concerne l'application de la pénalité de 40 % :

        17.  Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre (...) de la taxe sur la valeur ajoutée (...), la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration. " ;

        18.  Considérant que si la SAS Baiocco a été créée en 2010, son gérant avait précédemment dirigé deux sociétés de négoce de véhicules d'occasion entre 2002 et 2009 ; que la société requérante acquiert régulièrement des véhicules relevant du régime de la taxe sur la valeur ajoutée sur la marge et ce, à l'appui de factures qui répondent notamment aux conditions de forme posées par les articles 297 E du code général des impôts et 226 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 ; qu'ainsi, en sa qualité de professionnelle du commerce des véhicules d'occasion, la SAS Baiocco ne pouvait ignorer que les conditions d'application de la taxe sur la valeur ajoutée sur la marge pour les véhicules précités et en particulier les conditions de forme n'étaient pas remplies ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'intention délibérée de la société requérante d'éluder l'impôt dû ; qu'il suit de là que la SAS Baiocco n'est pas fondée à demander la décharge de la pénalité de 40 % qui a été appliquée aux rappels en litige ;

        19. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS Baiocco n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Besançon a rejeté ses demandes ; que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;

      D É C I D E :

       Article 1er : La requête de la SAS Baiocco est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Baiocco et au ministre de l'action et des comptes publics.

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16NC01612