Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B...a demandé au tribunal administratif d'Orléans la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles son foyer fiscal a été assujetti au titre de la période du 1er janvier au 31 juillet 2011.

       Par un jugement no 1603735 du 27 juin 2017, le tribunal administratif d'Orléans a prononcé un non-lieu à statuer à hauteur du dégrèvement intervenu en cours d'instance et rejeté le surplus de sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 16 août 2017, M.B..., représenté par MeA..., demande à la cour : 

       1°) d'annuler ce jugement ; 

       2°) de prononcer cette décharge ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article 

L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que : 

       - la distorsion de chiffre d'affaires de la société à responsabilité limitée (SARL) EBB est imputable soit à la négligence du personnel soit à des vols et ne présente pas le caractère de bénéfices distribués occultes ;  

       - l'administration a appliqué de manière erronée la notion de " maître de l'affaire " et M.  B...ne peut être désigné comme maître de l'affaire ayant appréhendé les bénéfices distribués sans que l'administration apporte la preuve de l'appréhension par M. B...des sommes dont il s'agit ;  

       - l'administration n'ayant pas satisfait à l'obligation prévue à l'article 117 du code général des impôts, la procédure désignant M. et Mme B...comme étant bénéficiaires des distributions est irrégulière ; 

       - la comptabilité a été considérée comme régulière et probante et l'administration ne lui reproche aucun acte anormal de gestion ; il ne peut donc y avoir omission de recettes et perception de revenus occultes ; 

       - l'application des majorations de 40 % n'est pas justifiée. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 17 janvier 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

       Il fait valoir que les moyens soulevés par M. B...ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Chollet, 

       - et les conclusions de M. Jouno, rapporteur public. 

       Considérant ce qui suit : 

       1. A la suite d'une vérification de comptabilité de la société à responsabilité limitée (SARL) EBB, qui exploite un fonds de commerce de restaurant, M.B..., gérant et associé à 80 % de la société, son épouse détenant les 20 % de parts sociales restantes, a été regardé comme bénéficiaire de revenus considérés comme distribués de manière occulte par la SARL EBB  à hauteur de 15 411 euros sur le fondement du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts et du c de l'article 111 du même code pour la période du 1er janvier au 31 juillet 2011. Il relève appel du jugement du 27 juin 2017 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a, après avoir prononcé un non-lieu à statuer à hauteur du dégrèvement intervenu en cours d'instance, rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles son foyer fiscal a été assujetti au titre de la période du 1er janvier au 31 juillet 2011. 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       2. Aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / (...) c. Les rémunérations et avantages occultes ". Il résulte de ces dispositions que l'administration est réputée apporter la preuve que des distributions occultes ont été appréhendées par la personne qui est, dans la société dont des revenus ont été regardés comme distribués, le maître de l'affaire. 

       En ce qui concerne le montant des revenus considérés comme distribués :

       3. Il est constant qu'au cours du service du restaurant exploité par la SARL EBB, les serveurs prennent les commandes sur des carnets qu'ils transmettent au caissier et que les commandes sont alors enregistrées dans la caisse enregistreuse. Puis les tickets de caisse édités sont remis aux clients et les paiements sont enregistrés en caisse. En fin de journée, un ticket récapitulatif, ticket " Z " est édité par la caisse. Il totalise toutes les recettes toutes taxes comprises enregistrées dans la journée, ventilées en fonction du mode de paiement et du taux de taxe sur la valeur ajoutée. Ce logiciel de caisse n'étant pas connecté au logiciel de comptabilité, les données quotidiennes des tickets " Z " sont utilisées par le gérant pour l'établissement d'un document récapitulatif mensuel, lequel est remis au comptable pour enregistrement dans le logiciel de comptabilité.

       4. Lors de la vérification de comptabilité de la SARL EBB, le vérificateur, qui n'a pas remis en cause la valeur probante et régulière de la comptabilité de la SARL EBB, a relevé que si le montant des encaissements enregistrés en caisse informatique correspond au total des tickets édités, le montant des recettes figurant sur les documents récapitulatifs mensuels ainsi que la ventilation du chiffre d'affaires par taux de taxe sur la valeur ajoutée étaient différents des données enregistrées par la caisse. Ainsi une partie des recettes figurant sur les tickets " Z ", et donc une partie des recettes encaissées, n'a pas été reportée en comptabilité par le gérant. En outre, le vérificateur a relevé qu'une part des recettes qui, selon les données de la caisse enregistreuse, étaient imposables au taux normal de taxe sur la valeur ajoutée, ont été comptabilisées comme recettes assujetties au taux réduit de taxe. Il en a résulté un rehaussement en base correspondant au chiffre d'affaires non déclaré d'un montant de 18 320 euros au titre de l'exercice clos au 30 septembre 2011, de 23 330 euros au titre de l'exercice clos au 30 septembre 2012 et de 5 575 euros au titre de l'exercice clos au 30 septembre 2013. 

       5. En premier lieu, M. B...soutient qu'il n'existe pas de recettes occultes et que la distorsion entre le chiffre d'affaires qui résulte des données de la caisse enregistreuse et le chiffre d'affaires qui résulte des recettes constatées dans la caisse telles que déclarées par ses soins au comptable, est imputable aux erreurs, oublis et vol du personnel et qu'il s'agit de pertes déductibles des résultats imposables. Toutefois, il n'apporte aucun élément à l'appui de ses dires. Au demeurant, l'administration fait valoir sans être sérieusement contestée que les justificatifs de caisse, à savoir les tickets " Z ", font état des erreurs de commandes qui n'ont pas été facturées aux clients, que les tarifs préférentiels pratiqués à l'égard de certains clients n'ont pas de conséquence sur les encaissements par caisse et que les remises donnent lieu à une écriture comptable dans un compte de charges, enfin, que les consommations offertes sont enregistrées dans un compte " 623405 offerts clients " et incluses dans les remises commerciales. L'administration rappelle en outre que les vols commis des clients auraient dû être constatés par les données de caisse enregistreuse avec, d'une part, l'enregistrement du chiffre d'affaires hors taxe et la taxe sur la valeur ajoutée facturée et, d'autre part, en contrepartie, l'enregistrement de la perte hors taxe et taxe sur la valeur ajoutée collectée annulée. Ainsi les factures relatives à des faits de vols n'ont, par nature, pas donné lieu à encaissements et ne sont pas entrées en ligne de compte dans la discordance de chiffre d'affaires relevée par le vérificateur. Dans ces conditions, le moyen doit être écarté. 

       6. En deuxième lieu, si M. B...soutient que sa comptabilité a été jugée comme régulière et probante et que l'administration ne reproche aucun acte anormal de gestion à la SALR EBB, ce qui a pour conséquence qu'il ne peut y avoir omission de recettes et perception de revenus occultes, il n'assortit pas ce moyen de précisions suffisantes permettant d'en apprécier le bien-fondé.

       En ce qui concerne l'appréhension des revenus réputés distribués : 

       7. Il résulte de l'instruction, notamment des éléments réunis par l'administration au cours du contrôle de la SARL EBB, que M.B..., qui en était le gérant et le principal actionnaire, avait tout pouvoir sur sa gestion et disposait sans contrôle des fonds sociaux. L'administration établit ainsi qu'il se comportait en maître de cette société. Elle était, dès lors, fondée à le regarder, sans qu'il soit besoin pour elle de recourir à la procédure prévue par l'article 117 du code général des impôts, comme étant le seul bénéficiaire des résultats réalisés par la SARL EBB et, par suite, à imposer les sommes correspondantes entre les mains de M. et Mme B...sur le fondement des dispositions du c de l'article 111 du même code. 

       Sur les pénalités : 

       8. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; / (...) ".

       9. L'administration fait valoir que M.B..., le gérant de la SARL EBB, qui avait pour fonction de reporter sur les tableaux récapitulatifs les données des tickets " Z ", a modifié ces données avant de les transmettre au comptable pour enregistrement dans les journaux de ventes et de trésorerie pour les exercices clos au 30 septembre 2011, au 30 septembre 2012 et au 30 septembre 2013. Le gérant n'a pu expliquer ce retraitement de données ni justifier pourquoi il a modifié également la répartition du chiffre d'affaires, en majorant le chiffre d'affaires assujetti à un taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée au détriment du chiffre d'affaires assujetti au taux normal de cette taxe. Ainsi, elle fait valoir que le gérant a intentionnellement reporté chaque mois des données minorées sur des tableaux transmis à son comptable. M. B...se borne à soutenir que l'administration ne justifie pas ses dires. Toutefois, compte tenu de ce qui a été dit aux points 3 à 5 du présent arrêt, l'administration apporte ainsi la preuve du caractère délibéré du manquement M.B.... 

       10. Il résulte de tout ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté le surplus de sa demande. Ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent, par voie de conséquence, être rejetées.

            D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. B...est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. C...B...et au ministre de l'action et des comptes publics. 

       Délibéré après l'audience du 4 avril 2019, à laquelle siégeaient :

      - M. Bataille, président de chambre, 

      - M. Geffray, président assesseur,

      - Mme Chollet, premier conseiller. 

       Lu en audience publique, le 25 avril 2019. 

Le rapporteur,

L. CholletLe président,

F. Bataille        

Le greffier,

A. Rivoal

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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No17NT02543