Vu la procédure suivante :

              Par une requête, un mémoire en réplique et trois nouveaux mémoires, enregistrés les 6 juillet 2012, 27 janvier 2013, 4 février 2013, 27 janvier 2014 et 26 mars 2014 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. B...-Z...H..., M. R...D..., Mme T...O..., M. C...W..., Mme A...-Y...P..., M. F...I..., M. L... S..., M. N...E..., M. J...U..., M. B...M...de la Tour, Mme A...V..., M. K...G...et Mme Q...X...demandent au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision implicite par laquelle le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat a rejeté leur demande, reçue le 6 mars 2012, tendant à l'abrogation, d'une part, du décret n° 2002-1391 du 21 novembre 2002 pris en application de l'article 20 de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 et relatif à la situation des fonctionnaires détachés dans une administration ou un organisme implanté sur le territoire d'un Etat étranger ou auprès d'un organisme international et, d'autre part, de la circulaire du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et du ministre de la fonction publique, de la réforme de l'Etat et de l'aménagement du territoire du 18 décembre 2002 relative à l'application de l'article 20 de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale aux fonctionnaires détachés dans une administration ou un organisme implanté sur le territoire d'un Etat étranger ou auprès d'un organisme international ; 

              2°) à titre subsidiaire, de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle visant à savoir si le droit de l'Union, notamment les articles 45 et 48 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et l'article 17 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, s'opposent à une réglementation nationale telle que celle dont l'abrogation est sollicitée.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et son premier protocole additionnel ;

              - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, notamment ses articles 45 et 48 ; 

              - le code des pensions civiles et militaires de retraite, notamment son article L. 87 ; 

              - la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ;

              - la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 ; 

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Julia Beurton, maître des requêtes,  

              - les conclusions de M. Alexandre Lallet, rapporteur public ;
1. Considérant que la loi du 17 janvier 2002 de modernisation sociale a ouvert aux fonctionnaires détachés dans une administration ou un organisme implanté sur le territoire d'un Etat étranger ou auprès d'un organisme international la possibilité de choisir de continuer à cotiser au régime de retraite dont ils relevaient ou de cesser d'y cotiser pendant la durée de leur détachement ; qu'à cette fin, l'article 46 ter de la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat dispose, dans sa rédaction issue de l'article 20 de cette loi : " Le fonctionnaire détaché dans une administration ou un organisme implanté sur le territoire d'un Etat étranger ou auprès d'un organisme international peut demander, même s'il est affilié au régime de retraite dont relève la fonction de détachement, à cotiser au régime du code des pensions civiles et militaires de retraite. Dans ce cas, le montant de la pension acquise au titre de ce dernier, ajouté au montant de la pension éventuellement acquise au titre des services accomplis en détachement, ne peut être supérieur à la pension qu'il aurait acquise en l'absence de détachement et la pension du code des pensions civiles et militaires de retraite est, le cas échéant, réduite à concurrence du montant de la pension acquise lors de ce détachement (...) " ; que l'article L. 87 du code des pensions civiles et militaires de retraite, dans sa rédaction issue du même article 20, réitère cette règle de plafonnement lorsque le fonctionnaire a opté pour la poursuite du versement de cotisations et lui impose, lorsque sa pension a été liquidée, " de communiquer annuellement au service liquidateur du ministère chargé du budget les éléments de nature à apprécier le montant de sa pension étrangère ", à défaut de quoi, " ce service liquidateur opère une réduction du montant de la pension à concurrence du temps passé dans cette position de détachement (...) " ;

              Sur les conclusions tendant à l'annulation du refus d'abrogation du décret du 21 novembre 2002 :

              2. Considérant que les requérants critiquent la légalité du décret du 21 novembre 2002, pris pour l'application des dispositions issues de l'article 20 de la loi du 17 janvier 2002, en tant seulement qu'il insère l'article R. 74-1 dans le code des pensions civiles et militaires de retraite ; que, toutefois, pour demander l'annulation du refus d'en abroger les dispositions, ils se bornent à contester le plafonnement du montant cumulé des pensions en cas de double cotisation, prévu par les articles 46 ter de la loi du 11 janvier 1984 et L. 87 du code des pensions civiles et militaires de retraite, alors que l'article R. 74-1 du même code a pour seul objet d'organiser les modalités d'exercice du droit d'option ouvert aux personnes intéressées entre le versement de cotisations à un régime étranger et au régime du code des pensions civiles et militaires de retraite et le versement au seul régime étranger ; qu'il en résulte que les moyens soulevés sont sans incidence sur la légalité de l'article R. 74-1 du code des pensions civiles et militaires de retraite ; que, par suite, les requérants ne sont pas fondés à demander l'annulation du refus d'abroger le décret du 21 novembre 2002 ; 

              Sur les conclusions tendant à l'annulation du refus d'abrogation de la circulaire du 18 décembre 2002 :

              3. Considérant qu'en son point 2.4.2.1., seul critiqué par les requérants, la circulaire du 18 décembre 2002 prescrit aux services des personnels et des pensions des administrations, par des dispositions impératives à caractère général, l'interprétation qu'il convient d'adopter des dispositions applicables aux fonctionnaires détachés dans une administration ou un organisme situé à l'étranger ou auprès d'un organisme international qui ont choisi de continuer de cotiser au titre du régime français ; que le recours formé contre le refus d'abroger ces dispositions doit être accueilli s'il est soutenu à bon droit que l'interprétation que ces dispositions prescrivent d'adopter réitère une règle contraire à une norme juridique supérieure ; que les requérants font valoir que tel est le cas des dispositions des articles 46 ter de la loi du 11 janvier 1984 et L. 87 du code des pensions civiles et militaires de retraite dont la circulaire prescrit l'application ;

              4. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du paragraphe 1 de l'article 17 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne : " Toute personne a le droit de jouir de la propriété des biens qu'elle a acquis légalement, de les utiliser, d'en disposer et de les léguer. Nul ne peut être privé de sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, dans des cas et conditions prévus par une loi et moyennant en temps utile une juste indemnité pour sa perte. L'usage des biens peut être réglementé par la loi dans la mesure nécessaire à l'intérêt général " ; qu'aux termes de l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. / Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général (...) " ;

              5. Considérant que les dispositions critiquées offrent la possibilité aux fonctionnaires détachés de continuer à cotiser au régime du code des pensions civiles et militaires de retraite, s'ils le souhaitent, en prévoyant dans ce cas que la pension qu'ils percevront à ce titre ne pourra compléter la pension acquise au titre du régime dont relève la fonction de détachement que dans la limite de la pension qu'ils auraient acquise en l'absence de détachement ; que si elles plafonnent les droits susceptibles d'être acquis en vertu des cotisations versées au régime français, ces dispositions prévoient une option librement exercée par les intéressés selon des règles fixées à l'avance et permettent aux fonctionnaires détachés d'avoir la garantie qu'ils percevront une retraite au moins égale à celle qu'ils auraient perçue en l'absence de détachement, conformément à l'objectif fixé par l'article L. 1 du code des pensions civiles et militaires de retraite, selon lequel : " Le montant de la pension, qui tient compte du niveau, de la durée et de la nature des services accomplis, garantit en fin de carrière à son bénéficiaire des conditions matérielles d'existence en rapport avec la dignité de sa fonction (...) " ; que, par suite, les moyens tirés de la méconnaissance des articles 17 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales doivent, en tout état de cause, être écartés ;

              6. Considérant, en deuxième lieu, que les requérants soutiennent que les dispositions en cause méconnaissent le règlement n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté ; que, toutefois, s'ils mentionnent les sixième et septième considérants de ce règlement, ils n'invoquent la méconnaissance d'aucun de ses articles ; que, par suite, le moyen n'est pas assorti des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé ; 

              7. Considérant, en troisième lieu, que les règles d'écrêtement des pensions servies au titre du régime du code des pensions civiles et militaires de retraite sont, en tout état de cause, sans incidence sur l'application des dispositions du règlement n° 31 (C.E.E) 11 (CEEA) fixant le statut des fonctionnaires et le régime applicable aux autres agents de la Communauté économique européenne et de la Communauté européenne de l'énergie atomique relatives à la pension d'ancienneté et à l'allocation de départ et au financement du régime de pension ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de ce règlement ne peut qu'être écarté ;

              8. Considérant, en quatrième lieu, qu'il n'appartient pas au Conseil d'Etat, en dehors des cas où il est saisi sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution, de se prononcer sur un moyen tiré de la non-conformité de dispositions législatives à des règles et principes de valeur constitutionnelle ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la circulaire attaquée réitérerait des dispositions législatives contraires au principe d'égalité constitutionnellement garanti ne peut qu'être écarté ;

              9. Considérant, en cinquième lieu, que les dispositions issues de l'article 84 de la loi du 29 décembre 2013 de finances rectificative pour 2013, qui sont postérieures à la décision de refus d'abrogation attaquée, ne peuvent être utilement invoquées à l'appui du présent recours ;

              10. Considérant, enfin, que l'article 45 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne prévoit que : " 1. La libre circulation des travailleurs est assurée à l'intérieur de l'Union. / 2. Elle implique l'abolition de toute discrimination, fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des États membres, en ce qui concerne l'emploi, la rémunération et les autres conditions de travail (...) " ; que l'article 48 du même traité prévoit que le Parlement européen et le Conseil de l'Union européenne adoptent, dans le domaine de la sécurité sociale, " les mesures nécessaires pour l'établissement de la libre circulation des travailleurs " en instituant notamment un système permettant d'assurer aux travailleurs migrants la totalisation, pour le calcul des prestations, " de toutes périodes prises en considération par les différentes législations nationales " ; que des dispositions qui empêchent ou dissuadent un ressortissant d'un Etat membre de quitter son Etat d'origine pour exercer son droit à la libre circulation constituent des entraves à cette liberté même si elles s'appliquent indépendamment de la nationalité des travailleurs concernés ; 

              11. Considérant que, ainsi qu'il a été dit, les dispositions des articles 46 ter de la loi du 11 janvier 1984 et L. 87 du code des pensions civiles et militaires de retraite prévoient que, dans le cas où les fonctionnaires détachés dans une administration ou un organisme implanté sur le territoire d'un Etat étranger ou auprès d'un organisme international au cours de leur carrière optent pour la poursuite du versement de cotisations au titre du régime du code des pensions civiles et militaires de retraite, la pension qu'ils percevront à ce titre ne pourra compléter la pension acquise au titre du régime dont relève la fonction de détachement que dans la limite de la pension qu'ils auraient acquise en l'absence de détachement ; qu'en l'absence d'une telle option, les intéressés peuvent cumuler la pension du code des pensions civiles et militaires de retraite, pour laquelle la période de détachement est prise en compte au titre du seul calcul de la durée de services ouvrant droit à pension, avec l'ensemble des avantages de retraite liés au détachement, notamment, en cas de détachement auprès d'une institution de l'Union européenne, selon la durée des services accomplis, soit l'allocation de départ égale au triple des sommes retenues sur le traitement de base au titre de la contribution à la pension d'ancienneté prévue par l'article 12 de l'annexe VIII au statut des fonctionnaires de l'Union européenne, soit le versement de l'équivalent actuariel des droits à pension d'ancienneté acquis auprès de l'Union à une assurance privée ou à un fonds de pension de leur choix prévu par le même article, soit la pension d'ancienneté prévue par les articles 2 et suivants de la même annexe, applicables aux agents temporaires en vertu de l'article 39 du régime applicable aux autres agents de l'Union européenne ; 

              12. Considérant que les requérants soutiennent que ces dispositions méconnaissent les articles 45 et 48 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ainsi que le principe de coopération loyale mentionné par l'article 4 du traité sur l'Union européenne ; qu'ils font valoir qu'en raison de l'incertitude de leur situation, notamment en ce qui concerne la durée prévisible de leur détachement, ils sont, en pratique, fortement incités à user de la faculté de continuer à cotiser au titre du régime du code des pensions civiles et militaires de retraite ; qu'en raison des règles de l'Union européenne en matière de retraite, ils sont dans ce cas susceptibles, si leur période de détachement est suffisamment longue, de cotiser au régime national sans bénéficier de nouveaux droits à pension ; que la réponse à ce moyen dépend ainsi de la question de savoir si une réglementation nationale qui permet à un fonctionnaire détaché au sein d'une institution de l'Union européenne d'opter, pour la durée de son détachement, soit pour la suspension du versement de cotisations au titre du régime de pension de son Etat d'origine, sa pension au titre de ce régime étant alors intégralement cumulée avec les avantages de retraite liés à la fonction de détachement, soit pour la poursuite de ce versement, sa pension au titre de ce régime étant alors limitée au montant nécessaire pour porter le total des pensions, y compris la pension acquise au titre du régime dont relève la fonction de détachement, au montant de la pension qu'il aurait acquise en l'absence de détachement, méconnaît les obligations découlant de l'article 45 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, lu à la lumière de l'article 48 du même traité et du principe de coopération loyale mentionné par l'article 4 du traité sur l'Union européenne ; 

              13. Considérant que cette question est déterminante pour la solution du litige que doit trancher le Conseil d'Etat ; qu'elle présente une difficulté sérieuse ; qu'il y a lieu, par suite, d'en saisir la Cour de justice de l'Union européenne en application de l'article 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et, jusqu'à ce que celle-ci se soit prononcée, de surseoir à statuer sur les conclusions de la requête de M. H...et autres tendant à l'annulation de la décision de refus d'abrogation de la circulaire du 18 décembre 2002 ;
D E C I D E :

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Article 1er : Il est sursis à statuer sur les conclusions de la requête présentée par M. H...et autres tendant à l'annulation du refus d'abroger la circulaire du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et du ministre de la fonction publique, de la réforme de l'Etat et de l'aménagement du territoire du 18 décembre 2002 relative à l'application de l'article 20 de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale aux fonctionnaires détachés dans une administration ou un organisme implanté sur le territoire d'un Etat étranger ou auprès d'un organisme international, jusqu'à ce que la Cour de justice de l'Union européenne se soit prononcée sur la question suivante : une réglementation nationale qui permet à un fonctionnaire détaché au sein d'une institution de l'Union européenne d'opter, pour la durée de son détachement, soit pour la suspension du versement de cotisations au titre du régime de pension de son Etat d'origine, sa pension au titre de ce régime étant alors intégralement cumulée avec les avantages de retraite liés à la fonction de détachement, soit pour la poursuite de ce versement, sa pension au titre de ce régime étant alors limitée au montant nécessaire pour porter le total des pensions, y compris la pension acquise au titre du régime dont relève la fonction de détachement, au montant de la pension qu'il aurait acquise en l'absence de détachement, méconnaît-elle les obligations découlant de l'article 45 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, lu à la lumière de l'article 48 du même traité et du principe de coopération loyale mentionné par l'article 4 du traité sur l'Union européenne ' 

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. H...et autres est rejeté.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à M. B...-Z...H..., à M. R...D..., à Mme T...O..., à M. C...W..., à Mme A... -Y...P..., à M. F...I..., à M. L...S..., à M. N...E..., à M. J...U..., à M. B...M...de la Tour, à Mme A...V..., à M. K...G..., à Mme Q...X..., au Premier ministre, au ministre des finances et des comptes publics et à la ministre de la décentralisation et de la fonction publique.