Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Axal a demandé au tribunal administratif de Besançon d'annuler le marché signé le 18 octobre 2012 entre le département du Doubs et la société LP Art pour le transport et l'installation d'oeuvres d'art dans le cadre de l'exposition " Les chasses de MonsieurA... " au musée Gustave A...d'Ornans, de condamner le département à lui verser une somme de 40 002 euros au titre du " manque à gagner " avec intérêts à compter de la demande indemnitaire du 22 septembre 2014 et capitalisation des intérêts, ainsi qu'une somme de 5 000 euros hors taxes pour frais de soumission. 

       Par un jugement n° 1201739 du 29 janvier 2015, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa requête.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 30 mars 2015 et 4 octobre 2016, la société Axal, représentée par Me C..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Besançon du 29 janvier 2015 ;

       2°) d'annuler le marché litigieux conclu le 18 octobre 2012 ;

       3°) de condamner le département du Doubs à lui verser la somme de 40 002 euros, avec intérêts à compter du 22 septembre 2014, puis capitalisation par année entière et, subsidiairement, de condamner le département du Doubs à lui verser la somme de 5 000 euros hors taxes pour frais de soumission ;

       4°) de mettre à la charge du département du Doubs la somme de 3 000 euros au titre de la première instance et une somme du même montant au titre de l'instance d'appel sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - sa requête est recevable ;

       - le pouvoir adjudicateur n'a pas suffisamment défini ses besoins et a violé l'article 5 du code des marchés publics ainsi que les principes d'égalité de traitement et de transparence des procédures en faisant reposer la charge de la définition des besoins sur les candidats ; 

       - si cinq points ont été retirés à la note de l'offre de la société Axal du fait de la              non-conformité de son offre avec les exigences fixées par un prêteur, la note de la société attributaire, alors même qu'elle n'était pas conforme auxdites exigences, n'a pas été pénalisée ;

       - il ne ressort pas des pièces du dossier que l'offre de l'attributaire aurait respecté les exigences du prêteur de l'arme de Napoléon III ;

       - la notation du critère technique, fondée sur les références professionnelles, a été arbitraire ;

       - la société attributaire a été favorisée, puisque depuis 2008, elle est l'unique attributaire des marchés passés par le département pour le transfert des oeuvres d'art du Musée A...à Ornans ; la qualité de candidat sortant de la société attributaire lui a donné des informations privilégiées sur les exigences du prêteur ; 

       - le rapport d'analyse des offres a été signé non pas par le représentant du pouvoir adjudicateur, mais par le conservateur du muséeA..., ce qui est un élément supplémentaire de au favoritisme envers l'attributaire, du fait des relations que ce dernier a entretenues avec le musée lors des précédents marchés ;

       - le pouvoir adjudicateur lui a arbitrairement retiré huit points pour de prétendues moins bonnes références professionnelles ;

       - il y a lieu de reprendre les autres moyens de sa demande de première instance ; 

       - aucun intérêt général ne s'oppose à l'annulation du marché, qui a été entièrement exécuté ;

       - elle avait une chance sérieuse d'obtenir le marché puisque, sans les irrégularités de procédure, elle devait être classée première ; elle a ainsi droit à être indemnisée de son manque à gagner qu'elle justifie par des pièces comptables.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 27 août 2015 et 5 octobre 2016, le département du Doubs, représenté par MeB..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société Axal sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la requête est irrecevable pour défaut de capacité d'ester en justice de la société ; 

       - le département a suffisamment défini ses besoins, d'autant plus que le marché litigieux a été passé selon la procédure adaptée ;

       - le fait pour les candidats de devoir contacter les prêteurs pour connaître leurs exigences en matière d'emballage est courant dans ce secteur d'activité et l'appelante ne pouvait l'ignorer ; cette contrainte ne concernait qu'un nombre très limité d'oeuvres et les candidats disposaient de suffisamment de temps pour contacter les prêteurs afin de connaître leurs exigences ;

       - la rupture d'égalité de traitement entre les candidats n'est pas caractérisée dans la mesure où tous les candidats ont eu accès aux mêmes informations s'agissant des conditions de prise en charge auprès des prêteurs ;

       - l'appelante ne démontre pas en quoi l'attributaire aurait eu des informations supplémentaires ou que les prêteurs auraient eu des exigences différentes selon les candidats ;

       - l'exécution du marché impliquait nécessairement le respect de l'intégrité des oeuvres transportées, ce qui induit la prise en compte des caractéristiques des oeuvres, de leur valeur et des exigences des prêteurs ;

       - le non-respect des exigences de l'un des prêteurs par la société Axal découle de son manque de diligence dans la mesure où celle-ci n'a contacté le prêteur que la veille de la date limite de dépôt des offres ;

       - l'offre de l'appelante était non conforme aux exigences d'un prêteur ; le pouvoir adjudicateur en a tiré les conséquences dans la notation de son offre ;

       - aucune erreur manifeste d'appréciation n'a été commise dans la notation de l'offre de l'attributaire et, en tout état de cause, le juge ne saurait apprécier le mérite des candidats ; 

       - l'exigence du prêteur sur la nécessité d'emballer l'arme de Napoléon III dans une caisse individuelle était claire ; l'appelante n'a pas respecté cette exigence dans le placement de son offre, contrairement à l'attributaire ; 

       - la motivation de l'appel par référence aux moyens de première instance n'est pas recevable ;

       - la note relative aux moyens humains mis en oeuvre pour l'exécution du marché a fait l'objet d'une juste appréciation ;

       - le favoritisme allégué n'est pas établi ;

       - l'appelante ne peut bénéficier d'une perte de chance dans la mesure où son offre aurait pu être déclarée inappropriée ;

       - l'évaluation du manque à gagner à hauteur de 40 002 euros n'est pas réaliste ; un taux de marge de 29 % est hors de proportion avec la réalité du secteur qui est généralement inférieur à 7 % ; l'attestation comptable versée au dossier par la société Axal ne saurait constituer une preuve.

       Par ordonnance du 5 octobre 2016, la clôture d'instruction a été fixée au 27 octobre 2016. 

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Marino,

       - les conclusions de M. Collier, rapporteur public,

       - et les observations de MeC..., représentant la société Axal.

       1. Considérant que, par un avis d'appel public à la concurrence en date du 12 septembre 2012, le département du Doubs a engagé une procédure adaptée en vue de l'attribution du marché relatif au transport et à l'installation d'oeuvres d'art dans le cadre de l'exposition             " Les chasses de MonsieurA... " au musée Gustave A...d'Ornans ; que la société Axal et la société LP Art ont présenté chacune une offre ; que le marché a été attribué à la société LP Art le 18 octobre 2012 ; que, par un courrier du même jour, le département du Doubs a informé la société Axal du rejet de son offre ; que, par le jugement attaqué du 29 janvier 2015, le tribunal administratif de Besançon a rejeté la demande présentée par la société Axal tendant à l'annulation dudit marché et à la condamnation du département à lui verser la somme de 40 002 euros au titre de son " manque à gagner ", ainsi qu'une somme de 5 000 euros hors taxes pour frais de soumission ; 

        Sur les conclusions à fin d'annulation :

       2. Considérant que lorsque le juge est saisi de conclusions dirigées contre un contrat par un concurrent évincé, il lui appartient, lorsqu'il constate l'existence d'un vice entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

       3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 5 du code des marchés publics : " I. - La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable. Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins. / II. - Le pouvoir adjudicateur détermine le niveau auquel les besoins sont évalués. Ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent code. " ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction, notamment de l'article 17 du cahier des clauses particulières, que le pouvoir adjudicateur a énuméré les différentes prestations devant être exécutées, regroupées en deux phases " ouverture de l'exposition " et " clôture de l'exposition ", en imposant les moyens techniques nécessaires à l'exécution du marché ; qu'il a également précisé que le titulaire du marché devait respecter l'intégrité des oeuvres et les consignes d'emballage données par les prêteurs ; que la seule circonstance que le département ait invité les candidats, dans l'appel à concurrence, à se rapprocher de quatre musées prêteurs sur les dix-neuf musées concernés, afin que leur soient détaillées les conditions d'emballage et de transport de seize oeuvres, sur les              cinquante-quatre faisant l'objet des prestations du contrat, ne saurait caractériser une insuffisance de définition de la nature et de l'étendue des besoins à satisfaire, ou faire reposer la définition des besoins du département sur les candidats, de nature à affecter le choix du cocontractant ;

       5. Considérant, en deuxième lieu, qu'en vertu des stipulations rappelées ci-dessus et de l'annexe n°1 du cahier des clauses particulières, les candidats devaient respecter les exigences fixées par les musées prêteurs pour l'emballage et le transport des oeuvres ; qu'il résulte de l'instruction que les candidats devaient se rapprocher du musée de la chasse et de la nature pour connaître les conditions de convoiement de l'arme de Napoléon III ; que la société Axal ne saurait utilement se prévaloir de ce qu'elle n'a été informée des prescriptions d'emballage de cette arme que par une réponse du 5 octobre 2012 lui spécifiant que le transport de cette oeuvre devait être fait dans une caisse de type écrin, dès lors qu'elle n'a contacté le musée prêteur que par un courriel du 2 octobre 2012, soit la veille de la date limite de dépôt des offres ; que, contrairement à ce qu'elle prétend, il résulte également de l'instruction, notamment du mémoire technique versé au dossier par l'entreprise attributaire, que celle-ci avait prévu un écrin pour le fusil ; qu'elle n'est dès lors pas fondée à soutenir que les candidats auraient été placés dans une situation de rupture d'égalité ; 

       6. Considérant, en troisième lieu, que dès lors que la société Axal n'a pas respecté les prescriptions exigées par l'un des musées prêteurs, le pouvoir adjudicateur n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en lui attribuant la note de 15 sur 20 au titre des dispositions d'organisation et de logistique qu'elle proposait dans son offre ;

       7. Considérant, en quatrième lieu, que les circonstances que le rapport d'analyse des offres a été signé par le conservateur en chef du musée GustaveA..., dont la société Axal soutient sans le démontrer qu'il aurait des liens privilégiés avec la société LP Art dès lors que cette dernière avait été déjà attributaire de plusieurs marchés pour le compte de ce musée, et que le marché a été attribué à cet opérateur alors que son offre est plus onéreuse que la sienne, ne caractérisent pas la volonté, pour le département du Doubs, de favoriser la société LP Art ;

       8. Considérant, en cinquième lieu, que la société Axal se borne à reprendre en appel, avec la même argumentation, le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur aurait commis une erreur manifeste dans l'appréciation des " moyens humains mis à disposition par le prestataire pour assurer le bon déroulement de la prestation ", celui tiré de l'absence de précision quant à la pondération des éléments d'appréciation du critère technique et celui tiré de l'obligation pour le pouvoir adjudicateur de procéder à des négociations ; qu'il y a lieu d'écarter ces moyens par adoption des motifs retenus par les premiers juges ;

        Sur les conclusions indemnitaires :

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le marché, tout comme la procédure d'attribution, ne sont entachés d'aucune illégalité ; que la société Axal ne peut, dès lors, prétendre à l'indemnisation d'un quelconque préjudice ;

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le département du Doubs, la société Axal n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande ; 

       Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       11. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du département du Doubs, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la société Axal demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Axal une somme de 1 500 euros à verser au département du Doubs sur le fondement des mêmes dispositions ; 

D E C I D E :

        Article 1er : La requête de la société Axal est rejetée.

        Article 2 : La société Axal versera au département du Doubs une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Axal, au département du Doubs et à la société LP Art.

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N° 15NC00636