Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M.A... Maillard a demandé au tribunal administratif de Rennes de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2006 ainsi que des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1101205 du 19 juin 2014, le tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 18 août 2014, M. A...Maillard, représenté par Me Goldstein, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Rennes du 19 juin 2014 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - le jugement attaqué est insuffisamment motivé dès lors que le tribunal a omis de répondre au moyen, qui n'était pas inopérant, tiré du fait que les factures étaient établies à son nom et qu'il ne pouvait dès lors s'agir de recettes de la société Polymed et par suite, d'un revenu réputé distribué au sens de l'article 109 du code général des impôts ; qu'il y a lieu de renvoyer l'affaire au tribunal administratif ; 

      - il lui est reproché d'avoir mis en place un système de facturation parallèle lui permettant d'appréhender, de façon systématique tout au long de l'exercice 2006, l'intégralité des montants facturés à la société allemande Biotronik Gmbh en ne reversant à la société Polymed qu'une partie des montants réglés par la société allemande et qu'il a directement appréhendé une partie des recettes revenant à la société Polymed alors qu'il n'a pas été tenu compte du fait qu'il exerçait une activité d'intermédiaire à la vente d'appareillages électroniques à usage médical et assurait, à titre personnel, des prestations d'agent commercial pour la société allemande, outre ces mêmes fonctions qu'il exerçait pour la SARL Polymed dont il est gérant et associé majoritaire ; c'est à ce titre sous couvert d'une activité dûment déclarée qu'il intervenait pour le compte de la société Biotronik Gmbh ;

      - la société Biotronik Gmbh le rémunérait sur factures établies à son nom propre et sous forme de commissions versées sur un compte qu'il détenait à Jersey ; ces sommes étaient ensuite rapatriées en France par facturation établie par la Sarl Polymed à l'attention de la société Aphys ; il a mis en place un schéma de commercialisation de ces produits afin d'éviter de violer la clause de non-concurrence qui liait la Sarl Polymed à la société Physior ;

      - la différence de chiffre d'affaires, déclaré et réalisé par la société Polymed, constatée par l'administration lors d'une vérification de comptabilité de cette société, correspondant aux prestations qu'il a rendues personnellement, déduction faite des frais inhérents à l'exercice de son entreprise individuelle, ne constitue pas des revenus distribués ;

      - que la méthode de calcul retenue par l'administration conduit à taxer un chiffre d'affaires et non le bénéfice réalisé alors que la marge nette d'activité de vente d'appareil de diagnostic médical s'élève à 7,5 % en moyenne de sorte que si le chiffre d'affaires qu'il a réalisé à titre personnel devrait être ajouté à celui de la société Polymed, les rehaussements du bénéfice imposable de cette société ne devraient en toute logique représenter que 7,5% du montant du chiffre d'affaires ;

      - l'application d'une pénalité de 40% pour manquement délibéré ne se justifie pas et est, au cas d'espèce, dépourvue de fondement ; 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 25 février 2015, le ministre des finances et des comptes publics, conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens soulevés par M. et Mme Maillard ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Coiffet,

       - les conclusions de M. Giraud, rapporteur public.

       1. Considérant que M. Maillardest gérant de la Sarl Polymed dont il détient avec son épouse la totalité des parts sociales ; que cette société exerce principalement une activité d'intermédiaire en France auprès de cliniques et de centres hospitaliers pour la vente de stimulateurs cardiaques fabriqués par le groupe allemand Biotronik ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité de cette société portant sur la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 et d'un examen de situation fiscale personnelle de M. et Mme Maillardréalisé au titre des revenus des années 2006 et 2007, l'administration a estimé qu'une partie des recettes réalisées en 2006, devant revenir à la Sarl Polymed, n'avait pas été comptabilisée par cette société et avait été appréhendée directement par M.Maillard ; que l'administration a soumis les sommes correspondantes à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers perçus par l'intéressé ; que celui-ci relève appel du jugement du 19 juin 2014 par lequel le tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales maintenues, après l'admission partielle de sa réclamation, à la charge du foyer fiscal pour l'année 2006 ; 

      Sur la régularité du jugement attaqué :

      2. Considérant que le tribunal administratif, qui n'était pas tenu de répondre à tous les arguments de M.Maillard, n'a pas entaché son jugement d'une insuffisance de motivation en indiquant, après avoir rappelé les éléments invoqués par le requérant, que celui-ci ne produisait aucune pièce justificative à l'appui de son argumentation et n'établissait pas la réalité de l'activité individuelle dont il se prévalait alors même qu'il n'a pas expressément écarté le fait tiré de ce que les factures adressées à la société Polymed étaient établies à son nom ;

      Sur le bien-fondé des impositions :

      3. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 109 du code général des impôts : " Sont considérés comme revenus distribués : (à Jersey, de M. Maillard et que le contribuable a conservé une partie de ces commissions qu'il a encaissées et qui auraient dû revenir à la société Polymed) 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. (à Jersey, de M. Maillard et que le contribuable a conservé une partie de ces commissions qu'il a encaissées et qui auraient dû revenir à la société Polymed) " ; qu'il incombe à l'administration, lorsqu'elle estime devoir imposer un associé qui n'a pas accepté, comme en l'espèce, le redressement de son imposition effectué selon la procédure contradictoire, d'apporter la preuve que celui-ci a eu la disposition des sommes ou valeurs qu'elle entend imposer comme revenus distribués à son nom ;

      4. Considérant, en premier lieu, que, lors de la vérification de comptabilité de la société Polymed, l'administration a constaté qu'au titre de l'exercice correspondant à l'année 2006, cette société avait comptabilisé une somme de 241 733 euros hors taxe au titre de " prestations de services export ", qu'elle avait présenté à titre de justificatifs des factures établies au nom de la société Aphys, société de droit américain située au Colorado puis dans les îles vierges britanniques et qu'elle avait perçu en règlement de ces factures des virements de fonds provenant du compte bancaire détenu personnellement par M. Maillardà Jersey ; que, compte tenu des renseignements obtenus à la suite de la demande d'assistance administrative, d'une part, des autorités américaines attestant de l'absence de réalité de la société Aphys et, d'autre part, des autorités allemandes faisant part de l'absence de contrat écrit conclu par la société Biotronik Gmbh avec M. Maillardet de la facturation par celui-ci d'un montant global de commissions s'élevant en 2006 à 582 164 euros toutes taxes comprises dont il avait encaissé le produit sur le compte ouvert à Jersey, l'administration a estimé que le requérant avait agi pour le compte de la société Polymed en démarchant des cliniques et des hôpitaux, lesquels passaient directement leurs commandes auprès de la société Biotronik France et qu'il avait facturé mensuellement les prestations ainsi effectuées à la société Biotronik Gmbh en indiquant sur les factures son nom et l'adresse de la société Polymed et en en demandant le paiement sur son compte ouvert à Jersey ; qu'elle a relevé qu'à la réception de ces sommes, la société Polymed émettait alors une facture d'un montant moindre au nom de la société Aphys et que M. Maillardeffectuait le règlement de cette facture sur le compte de la société à partir de son compte bancaire personnel de Jersey ; qu'elle en a déduit que les factures établies par la société Polymed au nom de la société Aphys étaient fictives et qu'elles ne retraçaient qu'une partie du chiffre d'affaires réalisé avec la société Biotronik Gmbh ; qu'elle a estimé que l'activité de M.Maillard, qui ne pouvait être regardée comme exercée à titre indépendant, se confondait avec celle de la société Polymed ; qu'en se prévalant de ces faits, l'administration a entendu établir que le requérant avait eu la disposition des sommes qu'elle a décidé d'imposer dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;

      5. Considérant que si M. Maillardconteste la qualification de revenus distribués par la Sarl Polymed à raison de ces sommes il ne produit pas davantage en appel qu'en première instance de pièce justificative permettant d'établir qu'il aurait déclaré à titre personnel une activité d'agent commercial indépendant, distincte de l'activité qu'il exerce au sein de la société Polymed en qualité de gérant salarié ; qu'il ne conteste pas notamment que le n° de SIREN dont il fait état correspond en réalité, ainsi que, sans être contredite, l'administration le fait valoir après vérification, à une activité d'agent commercial déclarée par un autre contribuable  le 2 avril 2010, en qualité d'auto-entrepreneur ; qu'il est également constant qu'il utilisait l'adresse de la société Polymed pour les factures adressées à la société Biotronik Gmbh et faisait supporter ses frais de prospection et de représentation par la société Polymed ; qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'il aurait mis en oeuvre des moyens distincts de ceux de la société ; que son activité se confondait ainsi en réalité avec celle de cette société ; que, contrairement à ce que le requérant soutient, l'administration, qui a réfuté précisément l'argumentation relative au schéma de facturation mis en place par l'intéressé, n'a à aucun moment dans la décision d'admission partielle du 20 janvier 2011 reconnu " qu'il aurait rendu personnellement des services à la société Biotronik Gmbh en dehors du cadre de la société Polymed et sans en utiliser les moyens " ; que si M. Maillardsoutient également que le circuit de facturation mis en place avait uniquement pour objet de contourner une clause de non-concurrence signée par lui en tant que gérant de la société Polymed et liant cette société à la société Physior, cette circonstance, qui n'est au demeurant établie par aucun élément, demeure, en tout état de cause, sans incidence sur le fait que le règlement des prestations facturées à la société Biotronik GmbH en 2006 a été effectué directement sur le compte bancaire personnel, domicilié à Jersey, de M. Maillard et que le contribuable a conservé une partie de ces commissions qu'il a encaissées et qui auraient dû revenir à la société Polymed; que, par suite, l'administration doit être regardée comme justifiant que les sommes versées par la société Biotronik GmbH revenaient à la Sarl Polymed  ; que c'est à bon droit qu'elle a estimé que le requérant avait eu la disposition de ces sommes et qu'elles devaient ainsi être imposées entre les mains du contribuable dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;

	6. Considérant, en second lieu, que M. Maillardsoutient, d'une part, que la méthode de calcul retenue par l'administration fiscale pour déterminer le montant des revenus distribués à hauteur de 340 490 euros est critiquable au motif qu'elle conduit à taxer la Sarl Polymed sur un chiffre d'affaires et non sur le bénéfice réalisé et, d'autre part, que si le chiffre d'affaires réalisé à titre personnel par M. Maillarddevait être regardé comme étant celui de la société Polymed, les rehaussements du bénéfice imposable de cette société ne devraient représenter que 7,5% du montant de ce chiffre d'affaires, la marge nette d'activité de vente d'appareils de diagnostic médical s'élevant à ce pourcentage en moyenne ;

	7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le service vérificateur a déterminé le montant du chiffre d'affaires non déclaré par la Sarl Polymed, soit 310 081 euros, en déduisant du montant global des factures établies au nom de M. Maillardà l'attention de la société Biotronic Gmbh au titre de l'année 2006, soit 551 814 euros hors taxes, le chiffre d'affaires déclaré par la société Polymed au titre des exportations de services pour un montant de 241 733 euros ; qu'il s'ensuit que si M. Maillarda reversé, à hauteur de 241 733 euros, sur le compte bancaire de la société Polymed, sous couvert de factures libellées au nom de la société Athys, dont l'existence n'a pas été démontrée, une partie des recettes provenant de la société Biotronic Gmbh qu'il avait encaissées sur un compte bancaire personnel à Jersey, il est constant que les sommes conservées ainsi par M. Maillardsur ce compte portait sur un chiffre d'affaires dissimulé et non sur un bénéfice dissimulé qu'il aurait été nécessaire de reconstituer en référence à un taux de marge quel qu'il soit ; que le contribuable ne justifie pas avoir personnellement supporté des dépenses incombant à la société Polymed ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration a estimé que les sommes restant en litige après l'admission partielle de la réclamation du contribuable, étaient constitutives pour M. Maillardqui en a eu seul la disposition en tant que titulaire du compte bancaire en cause, de revenus distribués au sens des dispositions du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts imposables en France à l'impôt sur le revenu au nom de son foyer fiscal ;

      Sur les pénalités pour manquement délibéré : 

      8. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (à Jersey, de M. Maillard et que le contribuable a conservé une partie de ces commissions qu'il a encaissées et qui auraient dû revenir à la société Polymed) " ; 

      9. Considérant que l'administration, qui doit établir la réalité du manquement délibéré justifiant la majoration qu'elle a appliquée, fait valoir notamment que M. Maillarda encaissé sur un compte personnel situé à Jersey des recettes revenant normalement à la Sarl Polymed, dont il est le gérant et détient avec son épouse la totalité des parts, que les sommes en litige n'ont été soumises ni à l'impôt sur les sociétés au nom de la Sarl Polymed ni à l'impôt sur le revenu au nom du foyer fiscal du requérant et que celui-ci ne saurait davantage faire état de l'existence d'une clause de non concurrence pour justifier l'appréhension à son bénéfice des sommes en litige ; que, compte tenu de l'ensemble de ces éléments, l'administration doit être regardée comme établissant la volonté de M. Maillardd'éluder l'impôt justifiant l'application de la majoration de 40 % ;

      10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. Maillardn'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       11. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'État, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que demande M. Maillardau titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er :	La requête de M.A... Maillard est rejetée.

Article 2 :		Le présent arrêt sera notifié à M.A... Maillard et au ministre des finances et des comptes publics. 

       Délibéré après l'audience du 5 janvier 2016, à laquelle siégeaient :

       - M. Bachelier, président de la cour,

       - M. Coiffet, président-assesseur,

       - Mme Specht, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 21 janvier 2016.

Le rapporteur,

O. COIFFETLe président,

G. BACHELIER 

Le greffier,

M. LAURENT       

La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 14NT02191