Vu la requête, enregistrée le 16 septembre 2013, présentée pour M. et Mme C... D..., demeurant au..., par la société d'avocats Fidal ; 

       M. et Mme D...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1202051 du 15 juillet 2013 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009 et 2010 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et le condamner aux entiers dépens ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 avril 2015 :

       - le rapport de M. Haïli, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. D...a exercé l'activité de plongeur scaphandrier professionnel lors de missions en Angola au cours des années 2009 et 2010, dans le cadre d'un contrat avec l'entreprise Stapem immatriculée en Angola ; qu'à l'occasion d'un contrôle sur pièces du dossier fiscal de M. et MmeD..., dont le foyer fiscal se situe en France lieu de résidence de Mme D..., l'administration fiscale a relevé qu'au titre des années 2009 et 2010, M. D...avait déclaré ses revenus dans la catégorie des salaires perçus à l'étranger exonérés d'impôt sur le revenu sur le fondement de l'article 81 A du code général des impôts ; que l'administration fiscale a cependant requalifié les revenus de M. D...en bénéfices non commerciaux imposables en France et lui a notifié des propositions de rectifications en date du 7 mars 2011 et 31 août 2011 pour les années 2009 et 2010 ; que les droits supplémentaires et pénalités correspondantes ont été mis en recouvrement le 30 janvier 2012 pour des montants de 9 377 euros au titre de l'année 2009 et de 6 550 euros au titre de l'année 2010 ; que M. et Mme D...interjettent régulièrement appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu ;

       Sur les conclusions aux fins de décharge :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 92 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n'ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus (...) " ;

       3. Considérant que l'administration fiscale dans le cadre de la procédure de rectification contradictoire a estimé que les revenus versés par la société Stapem Offshore, au vu des éléments du dossier de M.D..., ne relevaient pas de la catégorie des salaires, en l'absence de lien de subordination avec cette entreprise et au motif que l'activité de " free lance " correspond à l'exercice d'un travail indépendant ; que le service a ainsi estimé que l'activité technique d'opérations de scaphandrier exercée par le contribuable participe à la catégorie des bénéfices non commerciaux au sens de l'article 92 du code général des impôts ;

       4. Considérant que M. et Mme D...soutiennent que le contrat produit devant les premiers juges intitulé " contrat d'entrepreneur indépendant pour des services de plongée " non signé avec prise d'effet au 15 septembre 2010 pour une durée de quinze jours n'est pas représentatif de la nature de l'activité de M. D...sur l'ensemble de la période de 2009 et 2010 ; que les requérants versent un contrat de travail de M. D...en qualité de salarié de société Stapem Offshore pour l'année 2011 ainsi qu'une attestation rédigée le 1er décembre 2011 par M.B..., scaphandrier, exposant l'organisation du travail des plongeurs sur les sites pétroliers de la société Stapem et deux nouvelles attestations, l'une non datée émanant de M. A... et l'autre datée du 10 août 2013, tendant à démontrer le lien de subordination effectif existant entre la société et M. D..., en faisant état d'obligations d'horaires fixes, de remboursement par la société de ses dépenses de déplacement et de fourniture du matériel nécessaire aux travaux sous-marins ; qu'il est constant que le lien de subordination, qui induit un contrat de travail, est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements du subordonné ; que, toutefois, il résulte de l'instruction, que la société Stapem a versé à M. D...des revenus pour une activité exercée en " free lance " sur ses chantiers en Angola et que le seul contrat produit pour une période incluse dans les années d'imposition en litige emporte engagement en qualité de travailleur indépendant ; que les requérants n'apportent pas des éléments probants en sens contraire émanant de la société Stapem et notamment pas de contrat d'activité salariée conclu avec cette société pour la période 2009-2010, les deux nouvelles attestations versées au dossier n'étant pas de nature à établir un lien de subordination existant entre M. D...et la société Stapem au titre des années 2009 et 2010 ; que par suite, M. D... ne se trouve pas vis-à-vis de la société Stapem dans une situation de subordination caractérisant une activité salariée ; qu'ainsi, eu égard à sa nature et à ses modalités, l'activité exercée à titre indépendant par M. D...durant la période en litige présente un caractère non commercial ; que les revenus tirés de cette activité sont ainsi imposables dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, sur le fondement des dispositions de l'article 92 du code général des impôts ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a soumis les sommes perçues par M. D...en rémunération de ses prestations de plongeur scaphandrier à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices non commerciaux et non dans celle des traitements et salaires ; que, par voie de conséquence, M. D...ne peut utilement se prévaloir de l'exonération prévue par les dispositions de l'article 81 A du code général des impôts ;

       5. Considérant que par suite M et Mme D...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Nîmes a rejeté par le jugement attaqué leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009 et 2010 ; que les conclusions présentées par les requérants au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et celles présentées au titre de l'article R. 761-1 du même code, en ce qui concerne la contribution pour l'aide juridique prévue à l'article 1635 bis Q du code général des impôts, applicable en l'espèce, ne peuvent être que rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme D...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C...D...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 13MA03743