Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure : 

       M. A... B...a demandé au tribunal administratif  de Lyon la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2007, 2008 et 2009 et des pénalités y afférentes.

       Par un jugement n° 1201136 du 27 mai 2014, le tribunal administratif de Lyon a prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise à la charge de M. B...au titre de l'année 2009 et rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2007 et 2008. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 31 juillet 2014, M. B..., représenté par Me Pomeon, avocat, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement n° 1201136 du tribunal administratif de Lyon en date du 27 mai 2014 en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu mises à sa charge au titre des années 2007 et 2008 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       M. B... soutient :

       - que la proposition de rectification du 7 décembre 2010 méconnaît les dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales dès lors que le pourcentage de 10 % retenu pour les offerts, la consommation personnelle et les pertes se rapportant aux ventes de pizzas et de salades n'a pas été explicité alors que l'administration a la charge d'établir le bien-fondé du taux ainsi retenu ; qu'ainsi, n'ayant pas été mis en mesure de présenter ses observations, en toute connaissance de cause, la proposition de rectification est insuffisamment motivée ; 

       - que l'administration, qui a la charge de la preuve, n'établit pas le bien-fondé du taux de 10 % ainsi retenu ; 

       - qu'eu égard aux éléments précités et au caractère aléatoire de toute reconstitution, la majoration de 40 % est contestée. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 5 décembre 2014, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient :

       - qu'en l'absence de comptabilité probante, la reconstitution des recettes a été effectuée en procédant à la distinction entre les recettes liées à la confection de pizzas et celles résultant de la vente de boissons ; que le taux des pertes, des offerts et de la consommation personnelle, initialement évalué à 10 % a été porté, d'une part, à 17 % en ce qui concerne les pertes, les offerts et la consommation personnelle des pizzas et, d'autre part, à 25 % en ce qui concerne les boissons alcoolisées ; que, s'agissant des boissons non alcoolisées, une déduction a été effectuée au titre des années 2007 et 2008 pour un montant respectif de 1 500 euros et de 1 000 euros ; qu'en l'absence de comptabilité probante et en l'absence de mention dans la comptabilité présentée par le requérant de l'incidence des pertes et offerts, la vérificatrice a appliqué les taux en usage dans le secteur d'activité concerné ; que les modalités de détermination de ce pourcentage ne doivent pas nécessairement figurer dans une proposition de rectification ; qu'enfin les observations de M. B...ont été largement prises en compte, ainsi qu'en attestent les taux finalement retenus et la lettre en date du 28 janvier 2011 par laquelle le requérant a indiqué être d'accord avec les calculs de la vérificatrice sur le nombre de pizzas obtenues ; 

       - que sur le bien-fondé des impositions, l'intéressé ne démontre pas que les estimations élevées et dépourvues de justification des taux de pertes qu'il énonce correspondraient aux conditions réelles de son exploitation ; 

       - que l'application d'une majoration de 40 % pour manquement délibéré est fondée car M. B...ne disposait pas d'une comptabilité probante et s'est rendu coupable de dissimulations importantes de recettes ; qu'en conséquence il ne pouvait ignorer l'importance de ces omissions.

       Par un mémoire en réplique, enregistré le 29 mai 2015, M.B... conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens et fait également valoir que la charge de la preuve incombe à l'administration et propose, en se référant à un courrier envoyé à l'administration le 28 janvier 2011, une méthode de reconstitution majorant les boissons et les pizzas à comptabiliser en " offerts ".

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Bourion,

       - les conclusions de Mme Chevalier-Aubert, rapporteur public.

        1. Considérant que M. B... a exploité une pizzeria à Firminy, du 1er juin 2006 au 6 février 2009 ; qu'il a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, portant en matière de bénéfices industriels et commerciaux, sur la période du 1er janvier 2007 au 28 février 2009 ; que le vérificateur a écarté sa comptabilité comme étant non probante et a procédé à la reconstitution de ses recettes professionnelles ; qu'à l'issue de ce contrôle, effectué selon la procédure de rectification contradictoire, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, assorties d'une majoration de 40 % pour manquement délibéré, ont été mises à la charge de  M. B...au titre des années 2007, 2008 et 2009 ; que l'administration a prononcé le dégrèvement de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise à la charge de M. B...au titre de l'année 2009 au cours de l'instance devant le tribunal administratif ; que M. B... relève appel du jugement du tribunal administratif de Lyon, en date du 27 mai 2014, en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2007 et 2008 ainsi que des pénalités y afférentes ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. " ; qu'aux termes de l'article R.* 57-1 du même code : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations ; que, s'agissant de rectifications issues d'une reconstitution de recettes, il appartient au vérificateur d'indiquer les motifs pour lesquels la comptabilité a été écartée ainsi que de justifier du choix et des étapes de la méthode de reconstitution des recettes utilisée, afin de permettre au contribuable d'engager utilement un dialogue avec le service ; 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification comporte la désignation de l'impôt concerné, les années d'imposition, les bases d'imposition et les motifs des rectifications ; qu'en outre, après avoir explicité les motifs pour lesquels la comptabilité tenue au titre de la période vérifiée allant du 1er janvier 2007 au 28 février 2009 par M.B..., à raison de l'exploitation du fonds de restauration rapide situé à Firminy (42), a été écartée comme non probante, la vérificatrice a explicité sa méthode de reconstitution du montant des recettes dans laquelle elle a distingué les recettes provenant de la vente de pizzas de celles issues de la vente de boissons et apéritifs  ; qu'elle a indiqué que, s'agissant des ventes de pizzas et de salades, le taux correspondant aux  pertes, aux offerts et à la consommation personnelle était évalué à 10 % des recettes ; que, dans ces conditions, M. B...ayant été mis à même d'engager utilement une discussion contradictoire avec l'administration, la proposition de rectification était suffisamment motivée, alors même que la vérificatrice n'a pas explicité les motifs pour lesquels elle a retenu le taux de 10 % au titre des pertes, des offerts et de la consommation personnelle et n'a pas fait état de données propres au secteur d'activité du requérant ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. B...a contesté dans le délai requis les rectifications qui lui ont été notifiées selon une procédure de rectification contradictoire et n'a pas sollicité la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que, dans ces conditions, il incombe à l'administration d'établir le bien-fondé des impositions litigieuses ; 

       5. Considérant que la comptabilité de M. B...a été rejetée comme non probante ; qu'afin de reconstituer les recettes du fonds de restauration rapide de M.B..., le vérificateur s'est fondé, en ce qui concerne le chiffre d'affaires " pizzas ", sur la quantité de farine utilisée et sur le ratio d'un kilo de farine pour la confection de six petites pizzas ou cinq grandes ; que les offerts et la consommation personnelle initialement estimés à 10 % des recettes ont été portés, à l'issue d'un entretien avec le supérieur hiérarchique du vérificateur en date du 11 avril 2011, à 17 % pour prendre en compte l'incidence de l'offre commerciale d'une pizza offerte toutes les dix achetées et les commandes annulées ; qu'en ce qui concerne le chiffre d'affaires        " boissons ", le vérificateur s'est fondé sur les achats répartis en doses selon le conditionnement du produit (canettes, bouteilles ou centilitres) et a appliqué le tarif présenté ; que le montant des boissons offertes a été fixé, à l'issue d'un entretien avec le supérieur hiérarchique du vérificateur, à 25 % des recettes des boissons alcoolisées afin de tenir compte de la politique généreuse d'offerts que M. B...avance avoir poursuivie dans le but de créer et de conserver sa clientèle ; qu'une déduction de 1 500 euros et de 1 000 euros a été prise en compte respectivement au titre de 2007 et de 2008 pour la détermination des offerts de boissons non alcoolisées ; que le requérant ne conteste ni le rejet de sa comptabilité ni la méthode de reconstitution de ses recettes mise en oeuvre par le vérificateur ; qu'il se borne pour critiquer le taux d'offerts et de consommation personnelle pris en compte par l'administration, à se référer à sa réponse du 28 janvier 2011 à la proposition de rectification, sans préciser en quoi, les chiffres finalement retenus par l'administration à l'issue de son entretien avec le supérieur hiérarchique du vérificateur le 11 avril 2011 seraient insuffisants ; que, dans ces conditions, le requérant ne conteste pas sérieusement les taux retenus en dernier lieu par l'administration ; que, par suite, l'administration apporte la preuve de l'absence d'exagération des recettes ainsi reconstituées ; 

       Sur les pénalités pour manquement délibéré : 

       6. Considérant  qu'aux termes de  l'article 1729 du code général  des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments  à retenir pour  l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une  majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

       7. Considérant que les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu mises à la charge de M. B...ont été assorties des pénalités prévues par les dispositions précitées ; qu'en relevant que la reconstitution a révélé d'importantes dissimulations de recettes au titre des années 2007 et 2008 et que la nature, la répétition et l'importance des irrégularités relevées ne pouvaient être ignorées par M.B..., l'administration établit la volonté de ce dernier d'éluder le paiement de l'impôt et le caractère  délibéré des  manquements qui lui sont reprochés ;

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2007 et 2008 et des pénalités y afférentes ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que M. B... demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

       DECIDE :

Article 1er : La requête présentée par M. B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... B...et au ministre des finances et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 4 juin 2015, à laquelle siégeaient :

Mme Mear, président,

Mme Bourion, premier conseiller,

M. Meillier, premier conseiller.

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No 14LY02466