Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       M. B... A... a demandé au tribunal administratif de Lyon de lui accorder la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2008 et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1402848 du 8 novembre 2016, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour

       Par une requête enregistrée le 9 janvier 2017, M. A..., représenté par Me Martin, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 8 novembre 2016 du tribunal administratif de Lyon ; 

       2°) de lui accorder la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que : 

       - l'existence de stocks de la SELARL Alliance MJ en fin d'exercice n'a pas été prise en compte ; il en est de même de la démarque inconnue, des pertes et des offerts, ainsi que des spécificités de la vente sur les marchés, foires et braderies ;

       - la pénalité pour manquement délibéré n'est pas justifiée. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 29 mai 2017, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que : 

       - la charge de la preuve de l'exagération des impositions litigieuses incombe au requérant ;

       - la SARL Excel Sport n'a pas présenté d'inventaire détaillé des stocks, qui ont été considérés comme constants ; l'administration a tenu compte de la démarque inconnue et des remises pratiquées en prenant en compte un chiffre d'affaires soldé sur quatre mois à un taux de 40 % ; enfin, les requérants n'apportent aucun élément de nature à montrer que le prix de vente des produits proposés sur les marchés serait inférieur de 20 % à celui des produits vendus en magasin ; 

       - compte tenu de l'absence de justification de recettes sur l'ensemble de la période, du caractère répétitif de ces omissions et de leur importance, il est établi que le requérant, en sa qualité de gérant et d'associé, a cherché volontairement à éluder une partie de son activité et de l'impôt qui en découle ; les pénalités pour manquement délibéré sont donc justifiées. 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Dèche, premier conseiller,

- les conclusions de Mme Bourion, rapporteur public,

- les observations de Me Martin, avocat de M.A... ;

       1. Considérant que la SARL Excel Sport, constituée le 1er février 2008, exerce une activité de vente au détail et en gros d'articles de sport ; qu'elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er février 2008 au 28 février 2010 ; que le vérificateur a rejeté sa comptabilité comme irrégulière et non probante et procédé à la reconstitution de son chiffre d'affaires ; que la SARL Excel Sport ayant opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes, par proposition de rectification du 25 juillet 2011, l'administration a notifié à M. B... A..., associé à hauteur de 48 % des parts sociales, des rehaussements en matière d'impôt sur le revenu au titre des années 2008 et 2009 dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; que des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2008 et des pénalités correspondantes ont été mises en recouvrement le 31 mars 2012 ; que M. A... relève appel du jugement du 8 novembre 2016 par lequel le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge de cette imposition ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré. (...) " ;

       3. Considérant qu'il est constant que le requérant n'a pas répondu dans le délai légal à la proposition de rectification qui lui a été régulièrement notifiée, le 25 juillet 2011 ; que, dans ces conditions, il est réputé avoir acquiescé tacitement aux redressements ainsi notifiés et supporte, en application des dispositions de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales, la charge de la preuve de l'exagération de l'imposition litigieuse ;

       4. Considérant que pour reconstituer le chiffre d'affaires réalisé par la SARL Excel Sport, l'administration, après avoir dépouillé l'ensemble des factures d'achat présentées lors du contrôle ainsi que les factures de ventes en gros, a déterminé un coefficient de marge moyen pondéré pratiqué sur les ventes en gros, qu'elle a diminué afin de tenir compte d'une marge de 20 % indiquée par le gérant ; qu'elle a ensuite appliqué ce coefficient aux factures de ventes en gros pour obtenir le montant hors taxe des achats en gros et, en conséquence celui des achats au détail ; que pour reconstituer le chiffre d'affaires des ventes au détail, elle a déterminé un coefficient de marge moyen pondéré par catégories d'articles à partir d'un relevé de prix effectué contradictoirement en magasin, en tenant compte du pourcentage représenté par les achats pour chaque catégorie d'articles par rapport au montant total des achats ; qu'elle a également déterminé un coefficient de marge propre aux périodes de solde en appliquant une démarque moyenne de 40 % sur l'ensemble du chiffre d'affaires réalisé pendant les mois de janvier février, juillet et août ; qu'enfin, elle a appliqué ces coefficients au montant des achats relatifs aux ventes de détail pour reconstituer le chiffre d'affaires réalisé à ce titre ;

       5. Considérant, en premier lieu, que le requérant, qui ne conteste pas le rejet de la comptabilité de la SARL Excel Sport comme étant irrégulière et non probante soutient que l'administration aurait dû tenir compte de l'existence de stocks représentant une part importante de son chiffre d'affaires annuel, à la clôture de chaque exercice au lieu de se fonder sur des stocks constants ; qu'il se prévaut de ce que son activité de vente d'articles de sport nécessite la constitution de stocks importants ; que pour justifier l'importance de ces stocks, il produit les résultats d'une analyse des résultats comptables de sociétés exerçant une activité similaire dans un secteur géographique proche indiquant qu'il existe une rotation des stocks comprise entre cinquante et plus de deux cents jours, ce qui se trouve confirmé par une étude de l'INSEE relevant une rotation moyenne des stocks de cent quarante-deux jours ; qu'il produit également deux inventaires de stocks datés des 28 février 2009 et 28 février 2010, qui confirmeraient une rotation moyenne des stocks de l'ordre de cent quarante jours ; que toutefois, ces documents qui n'apportent aucune précision sur la nature et le volume des stocks existant effectivement à la clôture des exercices vérifiés ne permettent pas d'établir en quoi l'administration, qui s'est trouvée dans l'impossibilité de calculer les achats revendus pour chaque catégorie d'articles du fait de l'absence de justification des stocks à la clôture de chacun des exercices vérifiés, aurait eu recours à une méthode radicalement viciée dans son principe en reconstituant les ventes réalisées à partir des achats et en estimant que les stocks étaient constants ; qu'enfin, le requérant n'apporte aucun élément de nature à établir que l'absence de stocks en fin d'exercice ne serait pas réaliste, compte tenu de ce que, comme il l'allègue, une part prépondérante de l'activité de la SARL Excel Sport s'exerce sur les marchés et braderies, dans le but de favoriser l'écoulement rapide des marchandises achetées ; 

       6. Considérant, en deuxième lieu, que le requérant soutient que pour la reconstitution du chiffre des ventes au détail, l'administration aurait dû tenir compte d'un taux de 5 % de démarque inconnue, pertes et offerts dans la détermination du coefficient de marge qu'elle a appliqué ; qu'il résulte toutefois de l'instruction qu'alors que la SARL Excel Sport n'a produit aucun justificatif des remises pratiquées et qu'elle a indiqué, lors des opérations de contrôle qu'elle pratiquait une démarque de 30 à 60 %, l'administration a appliqué à l'intégralité du chiffre d'affaires de la société une démarque moyenne de 40 % pour les mois de janvier, février, juillet et août de chaque exercice ; que le requérant ne produit aucune pièce justificative, comptable ou autre, permettant l'application d'une remise supplémentaire à hauteur de 5 % du chiffre d'affaires de la société ; 

       7. Considérant, en dernier lieu, que le requérant soutient qu'alors qu'une partie prépondérante du chiffre d'affaires de la SARL Excel Sport est réalisée sur les marchés, foires et braderies, pour reconstituer ses recettes, l'administration s'est fondée uniquement sur des prix relevés en magasin ; qu'il demande la prise en compte d'une décote d'au minimum 20 % dans la détermination du coefficient de marge qui a été appliqué ; que toutefois, il n'apporte pas d'éléments permettant d'établir que les prix des articles vendus sur les marchés seraient inférieurs à ceux des articles vendus en magasin ;

       8. Considérant que, compte tenu de l'ensemble de ces éléments, le requérant n'établit pas que la méthode retenue par l'administration pour reconstituer le chiffre d'affaires de la SARL Excel Sport serait radicalement viciée ou excessivement sommaire eu égard notamment aux données concrètes de son exploitation ;

       Sur les pénalités :

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

       10. Considérant qu'en relevant qu'en sa qualité de gérant et d'associé de la SARL Excel Sport, M. A... ne pouvait ignorer l'absence de pièces justificatives des recettes, le caractère répétitif et l'importance des omissions de recettes sur l'ensemble de période vérifiée ainsi que le caractère non probant de la comptabilité, l'administration établit l'intention délibérée d'éluder l'impôt justifiant l'application aux rectifications litigieuses de la majoration de 40 % prévue par l'article 1729 du code général des impôts en cas de manquement délibéré ;

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, verse une somme à M. A... au titre des frais qu'il a exposés à l'occasion du litige ;

       DÉCIDE :

Article 1er  : la requête de M. A... est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A...et au ministre de l'action et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 19 octobre 2017 à laquelle siégeaient :

M. Clot, président de chambre,

M. Seillet, président-assesseur,

Mme Dèche, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 9 novembre 2017.

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N° 17LY00061

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