Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme C...A...ont demandé au tribunal administratif de Strasbourg de prononcer la décharge des rappels d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2008, 2009 et 2010, ainsi que des majorations correspondantes ;

       Par un jugement n° 1205854 du 12 avril 2016, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande.   

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 19 mai 2016, M. et Mme C...A..., représentés par Me B..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement susvisé du tribunal administratif de Strasbourg du 12 avril 2016 ;

       2°) de prononcer la décharge des rappels d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2008, 2009 et 2010 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Ils soutiennent que :

       - c'est à tort que l'administration a rejeté la comptabilité de la Selarl Pharmacie du Centre et la méthode de reconstitution de recettes utilisée n'est pas probante ;

       - l'administration n'établit ni l'existence et le montant des revenus distribués, ni qu'ils auraient été les bénéficiaires de cette distribution ; les détournements de fonds commis par un salarié doivent être regardés comme des charges relevant de la catégorie des bénéfices non commerciaux, et non de celle des revenus de capitaux mobiliers.

       Par un mémoire enregistré le 13 septembre 2016, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme A...ne sont pas fondés. 

       Par un mémoire en réplique, enregistré le 21 octobre 2016, les requérants concluent aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Didiot, 

       - les conclusions de Mme Peton, rapporteur public,

       - et les observations de MeD..., représentant M. et MmeA....

       1. Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité de la société d'exercice libéral à responsabilité limitée (Selarl) Pharmacie du Centre, qui exploite une officine de pharmacie à Illzach (Haut-Rhin), dont sa gérante, MmeA..., est titulaire de l'intégralité des parts sociales, l'administration a notifié à M. et MmeA..., selon la procédure de rectification contradictoire, des rehaussements dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers qui ont entraîné leur assujettissement, au titre des années 2008, 2009 et 2010, à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, et aux majorations correspondantes ; que M. et Mme A...relèvent appel du jugement du 12 avril 2016 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces impositions et majorations ;

    Sur l'étendue du litige :

       2. Considérant que, s'agissant des contributions sociales et des pénalités y afférentes mises à la charge de M. et MmeA..., l'administration fiscale a prononcé, par décision du 12 octobre 2017, des dégrèvements à hauteur de 4 271 euros au titre de l'année 2008, 3 104 euros au titre de l'année 2009 et 3 818 euros au titre de l'année 2010, correspondant à la différence entre les prélèvements sociaux - et les majorations correspondantes - calculés sur une assiette majorée de 25 % et les impositions calculées sur le rehaussement non majoré ; que les conclusions de la requête de M. et Mme A...sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur le surplus des conclusions à fin de décharge :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; (...) " ; que l'article 110 du code général des impôts dispose que : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés. (...) " ; que M. et Mme A...n'ayant pas accepté le redressement qui leur a été notifié, l'administration supporte la charge de la preuve de l'existence et du montant des revenus distribués ;

       4. Considérant, en premier lieu, que pour regarder comme irrégulière et non probante la comptabilité de la Selarl Pharmacie du Centre au titre de la période vérifiée, le vérificateur a constaté l'utilisation de la fonction permissive du logiciel de gestion " Alliance + ", lequel permet de supprimer des opérations d'encaissement d'espèces, sous réserve de celles mettant en oeuvre le mécanisme du tiers payant ; que la comptabilité de la société comportait un nombre important de factures manquantes, des incohérences dans les quantités vendues et un nombre important de factures présentes dans le fichier " trace " intitulé " a_futil.d " listant les opérations ayant été supprimées ; qu'ainsi, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve des graves irrégularités affectant la comptabilité ; que par suite, c'est à bon droit, que le service a écarté la comptabilité de la société et a procédé à la reconstitution extracomptable de ses recettes ;

       5. Considérant que pour procéder à la reconstitution des recettes de la société Pharmacie du Centre, le service a ajouté aux recettes correctement comptabilisées et déclarées le montant des recettes éludées figurant dans le fichier trace " a_futil.d " ; que pour critiquer la méthode ainsi utilisée, les requérants font valoir que leur comptabilité ne peut pas servir de soutien à la reconstitution, dès lors qu'elle a été considérée comme non probante ; que toutefois, cette circonstance ne faisait pas obstacle à ce que des éléments tirés de cette comptabilité soient retenus pour opérer des rectifications ; que contrairement à ce que soutiennent les requérants, la méthode de reconstitution de recettes ainsi employée par l'administration ne présente pas un caractère théorique, compte-tenu du caractère exhaustif des éléments figurant dans le fichier trace susmentionné, lequel retrace des opérations réelles ; qu'ainsi, M. et MmeA..., qui ne démontrent pas le caractère erroné de la méthode utilisée et ne proposent par ailleurs aucune autre méthode d'évaluation plus précise de nature à apprécier le montant des recettes qu'il conviendrait de retenir, ne sont pas fondés à soutenir que l'administration n'apporte pas la preuve du bien-fondé des reconstitutions opérées et, par suite, des impositions litigieuses ;

       6. Considérant, en deuxième lieu, que les requérants soutiennent que les détournements en cause sont exclusivement imputables à M.A..., simple salarié de la société, et ont été commis à l'insu de sa dirigeante en droit, de sorte que ces sommes ne pouvaient être regardées comme des revenus distribués aux contribuables et imposées à leur nom dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, mais devaient s'analyser comme des revenus imposables dans la catégorie des bénéfices non commerciaux ; 

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M.A..., qui exerçait la direction administrative et financière de la pharmacie, pouvait disposer sans contrôle des fonds sociaux compte tenu des délégations de pouvoir qui lui avaient été octroyées par son épouse ; qu'il bénéficiait d'une procuration sur les comptes bancaires et avait la charge de l'établissement de la situation comptable de la société, laquelle incombe légalement au seul gérant en vertu de l'article L. 232-1 du code de commerce ; qu'il devait ainsi être regardé comme le gérant de fait de la société, sans qu'y fasse obstacle la circonstance que, n'ayant pas la qualité de pharmacien, il ne pourrait être gérant légal de la pharmacie ; qu'ainsi, et alors même que ce dernier n'est pas associé de la Selarl Pharmacie du Centre, les détournements de fonds en cause ne peuvent être regardés comme ayant été commis à l'insu de ladite société dès lors que M. A... détenait le pouvoir de l'engager vis-à-vis des tiers et devait ainsi être regardé comme son dirigeant ; 

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les pertes subies ne peuvent être considérées comme des pertes déductibles des résultats de la société Pharmacie du Centre, mais comme une appréhension irrégulière de bénéfices sociaux devant être regardés comme des revenus distribués ;

       9. Considérant qu'il résulte des mentions de l'arrêt du 30 octobre 2015 rendu par la cour d'appel de Colmar, dont les constatations de fait s'imposent au juge de l'impôt, que les détournements de recettes en cause ont été commis par M.A... ; que ce dernier a par ailleurs admis avoir intégralement appréhendé les sommes en cause ; qu'il suit de là que c'est à bon droit que le service a imposé ces revenus distribués entre les mains de M. et Mme A...dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que la circonstance que les manipulations frauduleuses soient imputables au seul époux de Mme A...est en tout état de cause sans incidence compte tenu de l'imposition commune des époux ;

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté leur demande ; 

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       11. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie tenue aux dépens ou la partie perdante, une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

       Article 1er : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de M. et Mme A...tendant à la décharge des prélèvements sociaux auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2008 à 2009 correspondant à la différence entre les prélèvements sociaux calculés sur une assiette majorée de 25 % et les impositions calculées sur le rehaussement non majoré.

       Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme A...est rejeté.

       Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C...A...et au ministre de l'action et des comptes publics.

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N° 16NC00918