Vu la requête enregistrée le 27 août 1999, présentée pour la SARL SEE X..., dont le siège social est ... sur Saône (71100), par Me Planchat, avocat au barreau de Paris  ;


     La SARL SEE X... demande à la Cour  :


     
1°) d'annuler le jugement n° 967110 et 967111 du Tribunal administratif de Dijon en date du 29 juin 1999 rejetant ses demandes en décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes dont elle a été redevable au titre de la période du 1er octobre 1992 au 31 décembre 1993 ainsi que de la cotisation d'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 1993 et de la pénalité de l'article 1763 A qui lui a été réclamée au titre de la même année  ; 


     
2°) de lui accorder les décharges des impositions et pénalités demandées  ; 


     
3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 50 000 francs au titre de l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel  ; 


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     Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel  ; 


     CNIJ  : 19-01-03-01-02-03


     
19-01-03-02-02-01


     
19-02-03-06


     
19-04-02-01-04


     
Vu le code de justice administrative  ;


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 mars 2005  :


     - le rapport de M. Charlin, premier conseiller  ;


     - les observations de Me Planchat, avocat de la société requérante  ;


     - et les conclusions de M. Gimenez, commissaire du gouvernement  ;


     
Considérant que la SARL SEE X..., qui exploite en location gérance une pizzeria à Chalon sur Saône (71100) a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au terme de laquelle elle a été déclarée redevable de droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er octobre 1992 au 31 décembre 1993 et a été assujettie à une cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés ainsi qu'à une pénalité de l'article 1763 A du code général des impôts au titre de l'année 1993  ; que la société demande la décharge des impositions supplémentaires et des pénalités résultant de ce contrôle  ;


     
Sur les conclusions tendant à la décharge des impositions en litige  :


     En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition  : 


     Considérant, en premier lieu, que la SARL SEE X... soutient que l'administration fiscale a manqué à son devoir de loyauté en lui envoyant, le 27 juillet 1994 pendant la période de fermeture pour congés annuels du restaurant, la notification l'informant des redressements envisagés à la suite des opérations de vérification de sa comptabilité  ; que, toutefois, aucune disposition législative ou réglementaire n'oblige l'administration à différer l'envoi à un contribuable d'une notification de redressements à la date d'expiration de ses congés annuels  ; que la société n'ayant pas pris les dispositions nécessaires pour faire suivre le courrier qui lui était destiné et qui lui aurait permis de recevoir en temps utile la notification de redressement, dont une copie sur sa demande lui a d'ailleurs été transmise le 2 septembre 1994, elle n'établit ainsi pas avoir été privée d'un droit ou d'une garantie attachés à la procédure contradictoire suivie en matière d'impôt sur les sociétés, alors qu'au demeurant le délai de réponse a été reporté par l'administration fiscale au 14 octobre 1994  ; 


     Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, ... Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable, sa réponse doit être également motivée.  ; que si l'administration doit répondre de manière motivée aux observations présentées par un contribuable auquel des redressements ont été notifiés selon la procédure contradictoire, elle n'est en revanche pas dans l'obligation de discuter tous les arguments de ce dernier, notamment lorsque celui-ci ne conteste pas les fondements légaux des redressements ni les faits sur lesquels ceux-ci sont établis  ;


     
Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en réponse à la notification de redressement du 28 juillet 1994, la SARL SEE X... s'est bornée à faire valoir que cette notification lui ayant été adressée pendant la période des congés annuels, dont elle dit avoir communiqué les dates au vérificateur, le gérant n'avait pas pu retirer le pli recommandé la contenant et, n'ayant pu ainsi disposer d'un délai suffisant pour préparer ses observations, elle avait été contrainte de refuser purement et simplement les redressements  ; que, dans ces conditions l'argumentation ainsi formulée ne contestant pas, même succinctement, le bien fondé des redressements envisagés, l'administration n'était pas tenue d'y répondre  ; que, par suite, la réponse aux observations du 24 octobre 1994, qui indiquait qu'en l'absence de tout argument de nature à remettre en cause les redressements notifiés, ces derniers étaient confirmés, était suffisamment motivée au regard des dispositions précitées de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales  ; 


     
En ce qui concerne le bien fondé des impositions en litige  : 


     S'agissant de la charge de la preuve  :


     Considérant que, d'une part, la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés et les pénalités ont été mises en recouvrement sur les bases résultant de l'avis rendu, le 14 juin 1995, par la commission départementale des impôts  ; que l'administration a établi que la comptabilité tenue présentait de graves anomalies comptables notamment dans l'enregistrement des recettes  ; que, d'autre part, la société a été régulièrement taxée d'office aux taxes sur le chiffre d'affaires en application des dispositions du 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales  ; que, dès lors, en application des dispositions des articles L.192, L.193 et R.* 193-1 du livre des procédures fiscales, la charge d'établir l'exagération des impositions en litige incombe à la SARL SEE X...  ;


     S'agissant des bases d'imposition  :


     Considérant qu'après avoir écarté à juste titre la comptabilité de l'entreprise comme étant impropre à justifier les recettes déclarées, l'administration a procédé à leur reconstitution en retenant la moyenne arithmétique des résultats de deux méthodes, conduisant à une insuffisance de recettes hors taxes de 275 517 francs  ; que la première méthode a consisté à additionner les recettes de vins déterminées à partir de la comptabilité matière et les recettes de nourriture calculées à partir d'un échantillon de 7 catégories de produits consommés (apéritifs, entrées, pizzas, pâtes, grill, fromage et desserts)  ; que la seconde méthode, dite des vins, résulte de la multiplication des recettes des ventes de vins calculées comme ci-dessus par le coefficient de 9,775, soit le rapport à 100 de 10,23 % existant pour la période en litige entre le chiffre d'affaires, toutes activités confondues, et le seul chiffre d'affaires de vins  ;


     Considérant, en premier lieu, que la SARL SEE X... fait valoir que les coefficients retenus pour chacune des 7 catégories de produits résultant de la moyenne arithmétique des marges constatées pour chacun des éléments composant l'échantillon de la catégorie n'ont fait l'objet d'aucune pondération par rapport à leur importance dans les ventes  ; qu'ainsi la première méthode serait excessivement sommaire  ; 


     Considérant toutefois qu'en l'absence de toute précision chiffrée sur les quantités vendues de chacun des plats ou boissons compris dans l'échantillon retenu contradictoirement avec le gérant de la société, la seule constatation de variations de marge importantes selon les produits consommés est insuffisante pour établir que le coefficient de la catégorie serait excessif  ; 


     Considérant en revanche qu'il résulte de l'instruction que les marges moyennes retenues pour chacune des sept catégories de produits comportent des variations importantes  ; que l'administration a reconstitué un montant d'achats revendus par catégorie en appliquant aux achats constatés la même marge par produits que celle constatée dans les ventes  ; que cette méthode aboutit en l'espèce à une exagération des recettes qui s'élève, compte tenu des autres chiffres non contestés à 110 000 francs, 109 000 francs et 75 000 francs au titre des exercices clos en 1991, 1992, 1993  ; 


     Considérant, en second lieu, que, pour contester le résultat obtenu à partir de la méthode des vins, la SARL SEE X... fait valoir que l'administration aurait insuffisamment tenu compte des prélèvements de vins de l'exploitant et des salariés pour leur consommation personnelle lors de la prise des repas en les évaluant à 9 460 francs, des pertes liées au remplissage des pichets au delà de la limite prévue et qui peuvent, selon la société, être fixées à 20 % en volume, enfin des pertes et des offerts en les estimant à 4 % seulement du chiffre d'affaires reconstitué  ; 


     Considérant, toutefois, que la valeur des prélèvements de l'exploitant a été déterminée sur les propres indications de M. et Mme X..., consignées dans une étude de marges établie contradictoirement avec eux et annexée à la notification de redressement  ; que les salariés ne prenant pas leurs repas dans l'entreprise pendant la période en litige, leur consommation de vins ne peut être admise  ; que le constat d'huissier dressé plusieurs mois après les opérations de contrôle est insuffisant pour démontrer que, sans s'en apercevoir et à son détriment, l'entreprise aurait pu systématiquement majorer le volume des vins servis dans les pichets dans des proportions variant de 16 à 40 % selon leur taille  ; que la société ne fournit aucune précision sur le volume des vins utilisés en cuisine  ; qu'enfin, les attestations de quelques clients produites plusieurs mois après les faits se bornent à révéler que l'entreprise leur offrait, sans autre indication chiffrée, soit un apéritif, soit un verre de vin  ; qu'elles sont trop imprécises et trop peu circonstanciées pour établir que le pourcentage de 4 % arrêté également en accord avec le gérant pour tenir compte des pertes et offerts ne reflèterait pas les conditions d'exploitation de l'entreprise  ; qu'il suit de là, que la société requérante n'apporte pas la preuve dont elle a la charge de la réalité et du montant des insuffisances invoquées  ;


     Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la moyenne arithmétique des insuffisances de recettes résultant des deux méthodes de reconstitution doit être fixée à la somme de 241 017 au lieu de 271 517 francs  ;


     En ce qui concerne les pénalités  :


     Considérant, en premier lieu, que l'amende de 100 % prévue à l'article 1763 A du code général des impôts a été motivée dans une lettre adressée le 25 janvier 1995 à la SARL SEE X... et dont la société a accusé réception le 26 du même mois  ; que, par suite, le moyen tiré de ce que cette amende n'aurait fait l'objet d'aucune lettre de motivation manque en fait  ;


     Considérant, en deuxième lieu, qu'eu égard à la gravité des lacunes constatées à la fois dans l'enregistrement des recettes et la tenue des stocks ainsi qu'au caractère répété et à l'importance des recettes dissimulées, l'administration doit être regardée comme établissant le caractère intentionnel des pratiques ainsi révélées et comme apportant la preuve de la mauvaise foi de l'entreprise  ; que, par suite, c'est à bon droit que la majoration de 40 % a été appliquée aux rappels des droits de taxe sur la valeur ajoutée résultant de la réintégration des recettes  ;


     Considérant, en troisième lieu, que la notification de redressement indiquait, de manière précise et circonstanciée, les raisons de droit et de fait pour lesquelles la SARL SEE X... n'avait pas opté de manière régulière pour  son imposition selon le régime des sociétés de personnes et était tenue, en conséquence, de déposer la déclaration de ses résultats imposables à l'impôt sur les sociétés prévue par les dispositions de l'article 223 du code général des impôts et non pas la déclaration de bénéfices industriels et commerciaux souscrite par les entreprises individuelles  ; qu'il s'ensuit que la société n'est pas fondée à soutenir que la pénalité prévue au 3 de l'article 1728 du code général des impôts aurait été appliquée au rappel d'impôt sur les sociétés au terme d'une procédure irrégulière  ;  


     Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article 1728 du même code, 1. Lorsqu'une personne physique ou morale ... tenue de souscrire une déclaration comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ..., le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10 %. ... 3. La majoration visée au 1 est portée à  : 40 % lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure notifiée (...)  ; 80 % lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une deuxième mise en demeure (...).  ; 


     Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'ayant omis de déposer une déclaration des résultats réalisés au titre de son premier exercice d'activité clos le 30 septembre 1993, la SARL SEE X... a été invitée, par deux mises en demeure des 20 janvier et 10 mai 1994, à souscrire ce document  ; que, le 9 juin 1994, elle a déclaré ses résultats imposables sur un document dont l'usage est réservé aux contribuables imposables à l'impôt sur le revenu, au motif qu'elle pensait avoir opté pour le régime des sociétés de personnes prévu à l'article 239 bis AA dudit code général des impôts, dès lors qu'elle avait coché la case relative à ce régime d'imposition sur l'imprimé de déclaration d'existence  ; que, dans ces conditions, alors même que cette option n'a pas été exercée régulièrement et que la société requérante n'a pas, de ce fait et à tort, souscrit la déclaration prévue à l'article 223 du code général des impôts, elle ne peut être regardée comme s'étant abstenue de souscrire toute déclaration comportant l'indication des éléments à retenir pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés due au titre de l'année 1993  ; que, par suite, c'est à tort que la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés en litige a été assortie de la pénalité au taux de 80 % au lieu de celui de 40 %  ;


     
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL SEE X... est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté ses demandes en décharge des impositions et pénalités en litige à concurrence de la réduction en base de 30 500 francs et de la réduction du taux de la majoration de 80 % au lieu de 40 %  ; 


     
Sur les conclusions tendant au remboursement des frais exposés et non compris dans les dépens  :


     
Considérant qu'il y a lieu dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative reprenant celles de l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, de condamner l'Etat à payer à la SARL SEE X... une somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par elle en appel et non compris dans les dépens  ; 


     DECIDE


     Article 1er  : Les bases de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés et des pénalités auxquelles la SARL SEE X... a été assujettie au titre de l'année 1993 ainsi que le chiffre d'affaires soumis à la taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er octobre 1992 au 31 décembre 1993 sont réduits de 30 500 francs.


     Article 2  : Le taux de la majoration appliquée à la cotisation d'impôt sur les sociétés à laquelle la SARL SEE X... a été assujettie au titre de l'année 1993 est fixé à 40 % au lieu de 80 %.


     Article 3  : La SARL SEE X... est déchargée des droits et pénalités correspondant à la réduction des bases d'imposition et du taux de la majoration définie aux articles 1 et 2.


     Article 4  : Le jugement du Tribunal administratif de Dijon en date du 29 juin 1999 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.


     Article 5  : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL SEE X... est rejeté.


     Article 6  : L'Etat versera à la SARL SEE X... une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 


     
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N° 99LY02403