Vu la requête, enregistrée le 5 avril 2013 au greffe de la cour administrative d'appel sous le n° 13MA01355, présentée pour la société Gregori Provence, dont le siège est domaine de la Courounade CD 543, Les Milles (13290), par le cabinet d'avocats Baffert - Penso et associés ;

       La société Gregori Provence demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1100458 du 8 février 2013 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la société d'économie mixte Marseille Aménagement à lui verser la somme de 3 932 749,48 euros TTC en règlement du solde du lot n° 1 du marché relatif à l'aménagement d'espaces publics dans le cadre de l'opération " porte marine " menée sur le territoire de la commune de La Seyne-sur-Mer, assortie des intérêts moratoires à compter du 15 septembre 2009 et de leur capitalisation ;

       2°) à titre principal, de faire droit à sa demande présentée devant le tribunal administratif ;

       3°) à titre subsidiaire, si la cour devait rectifier le bordereau de prix unitaires, de fixer le prix de la démolition de béton armé en fouilles, en tranchées jusqu'à six mètres de profondeur à la somme de 2 500 euros le m³, et à défaut, de désigner un expert afin de définir les éléments techniques et financiers permettant de fixer ledit prix ;

       4°) de mettre à la charge de la commune de La Seyne-sur-Mer une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - elle a présenté une réclamation en appliquant à des travaux réalisés pour la " démolition d'ouvrages en maçonnerie " le prix prévu au bordereau de prix unitaires ;

       - les quantités de travail réalisées, soit 1 240 m³ ne sont pas contestées ;

       - le prix prévu au bordereau de prix unitaires a été appliqué ;

       - le bordereau de prix unitaires a été validé par le maître d'ouvrage et le maître d'oeuvre ;

       - le maître d'ouvrage ne l'a pas invitée à corriger une erreur dans le bordereau de prix unitaires, ainsi que l'exigeait l'article 10 du règlement de la consultation ;

       - le tribunal administratif a retenu que le prix figurant au bordereau de prix unitaires était erroné ;

       - le devis quantitatif estimatif qui prévoit pour la prestation démolition un montant de 70 euros au m³ n'a pas de valeur contractuelle et ne peut donc être opposé au bordereau de prix unitaires, lequel est classé en première position par ordre de priorité du marché par l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières ;

       - les demandes de versement d'acomptes ont été faites sur la base erronée de 70 euros le m³ au lieu de 2 500 euros le m³ ;

       - les avenants n°s 1 et 2 conduisaient à indemniser les travaux supplémentaires de démolition sur la base de 70 euros le m³ ;

       - toutefois, ces avenants ne mentionnent ni quantité, ni prix unitaire ;

       - l'acceptation par elle-même de ces avenants ne constitue pas une acceptation de prix unitaires différents de ceux figurant dans le bordereau de prix ;

       - en tout état de cause, ces avenants n'avaient pas pour but de rémunérer la prestation de démolition qui nécessitait des engins lourds et un temps important ;

       - elle a rappelé à la maîtrise d'oeuvre, dès le 21 novembre 2008, qu'elle refusait une réfaction de prix sur le poste " jardinières ", poste 6.1, et qu'elle n'accepterait pas de réfactions de prix sur les prestations 1.3.3 en litige ;

       - si elle a fait une proposition de prix, hors marché, le 9 aout 2007, au prix de 70 euros le m³, cela concernait la démolition d'un muret de clôture en pierres sèches ;

       - manifestement, la maîtrise d'ouvrage et le maître d'oeuvre ont voulu délibérément la tromper sur l'ampleur de la tâche à accomplir ;

       - les quantités prévues dans le dossier de consultation des entreprises étaient manifestement sous-évaluées ;

       - dès le 19 mars 2008, elle avait informé Marseille Aménagement des dépassements dans la masse de travaux ;

       - la commune de La Seyne-sur-Mer ne peut s'enrichir sans cause : les 1 240 m³ de démolition de béton armé ont un caractère totalement imprévisible et ces travaux étaient nécessaires à la réalisation du collecteur commandé ;

       - la mauvaise foi et la déloyauté du défendeur sont attestées par la sous-évaluation importante des quantités prévues dans le dossier de consultation des entreprises alors que le maître d'ouvrage a souhaité imposer un objectif de variation du marché de seulement 8,53 % ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 26 juillet 2013, présenté pour la société Artelia Ville et Transport, anciennement dénommée société Sogreah consultants, par Me A...de la SCP A...Hecquet Payet-Godel, qui demande à la cour :

       1°) à titre principal, de confirmer le jugement attaqué et de rejeter la requête de la société Gregori Provence ;

       2°) à titre subsidiaire, de limiter toute condamnation éventuellement prononcée au profit de la société Gregori Provence à la somme de 3 013 200 euros ;

       3°) de limiter toute condamnation éventuellement prononcée à son encontre et de faire droit à son appel en garantie à l'encontre de la société Gregori Provence ;

       4°) de mettre à la charge de la société Gregori Provence  une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens ;

       Elle soutient que :

       - il existe une erreur matérielle dans  le bordereau de prix unitaires ;

       - le devis quantitatif estimatif mentionne bien : 1.3.2 Démolition d'ouvrage de maçonnerie 70 euros l'unité ;

       - cette erreur matérielle a d'ailleurs été rectifiée par l'ensemble des parties ainsi qu'en atteste la signature par la société appelante de 2 avenants ;

       - la société appelante a finalement renoncé à se prévaloir de sa demande d'acompte mensuel n° 16 ;

       - il ressort du propre devis établi par la société Gregori Provence le 9 août 2007 que le poste " 1.3.2 démolition d'ouvrage de maçonnerie est estimé à 70 euros HT/m³ " ;

       - le maître d'ouvrage n'a pas exclu le devis quantitatif estimatif des pièces contractuelles, en ne le visant pas au titre des pièces particulières ;

       - à aucun moment, la société Gregori Provence n'a informé le maître d'oeuvre de l'existence de quantités supplémentaires rencontrées dans l'exécution du marché ;

       - si la société appelante a été contrainte de démolir 1 177 m³ supplémentaires d'ouvrages maçonnerie (au lieu des 63 m³ prévus initialement), elle a été rémunérée pour cette prestation ;

       - une rémunération complémentaire a été prévue dans les avenants n°s 1 et 2 ;

       - le marché n'était pas au forfait mais au prix unitaire, afin justement de pouvoir rémunérer de manière complémentaire le titulaire pour des quantités de prestations non prévues ;

       - les quantités n'étaient indiquées qu'à titre prévisionnel ;

       - les demandes formées par une entreprise au titre du solde du marché ne peuvent viser que le maître d'ouvrage, conformément aux stipulations de l'article 50 du cahier des clauses administratives générales Travaux ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 20 mai 2014, présenté pour la commune de La Seyne-sur-Mer, représentée par son maire, venant aux droits de la société d'économie mixte Marseille Aménagement, par MeC..., qui demande à la cour :

       1°) à titre principal, de rejeter la requête de la société Gregori Provence ;

       2°) à titre subsidiaire, de condamner la société Sogreah consultants à la relever et garantir de toute condamnation prononcée à son encontre ;

       3°) de mettre à la charge de la société Gregori Provence une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - le bordereau de prix unitaires indique les prix suivants : 1.3.2 Abattage d'arbre à l'unité : 70 euros et 1.3.3 Démolition d'ouvrages en maçonnerie en m³ : 2 500 euros ;

       - le prix de 2 500 euros par m³ figurant au bordereau de prix unitaires pour la démolition d'ouvrages en maçonnerie procède d'une inversion faite entre le prix unitaire de l'abattage d'arbres et celui de la démolition d'ouvrages en maçonnerie ;

       - cette erreur matérielle apparaît clairement en comparant les prix inscrits au bordereau de prix unitaires avec ceux figurant dans tous les autres documents en lien avec l'exécution du marché, qui font apparaître le prix de 70 euros le m³ pour la démolition d'ouvrages en maçonnerie ;

       - les prix figurant au devis quantitatif estimatif ne correspondent pas à ceux figurant au bordereau de prix unitaires ;

       - le caractère contractuel du bordereau de prix unitaires ne fait pas obstacle à ce qu'il ne soit pas tenu compte des erreurs matérielles qui peuvent l'affecter ; 

       - entre le 30 septembre 2007 et le 30 janvier 2009, 15 demandes d'acomptes ont été faites par la société appelante sur la base du prix unitaire de 70 euros le m³ pour la démolition d'ouvrages en maçonnerie ;

       - la masse initiale d'ouvrages en maçonnerie était de 63 m³ et les deux avenants ont rehaussé la rémunération du marché initial s'agissant notamment, de la " découverte d'ouvrages en maçonnerie " : 77 000 euros HT (avenant n° 1) + 5 390 euros HT (avenant n° 2) = 82 390 euros HT ;

       - les revendications financières de la société Gregori Provence équivalent à admettre que le prix de 82 390 euros HT aurait pour finalité de rémunérer l'entrepreneur pour la démolition de 32,956 m³ d'ouvrages enfouis sous terre, ce qui serait en contradiction totale avec les prix du marché de prestation de démolition ;

       - il n'y a pas lieu de distinguer les prestations de " découverte " et de " démolition " d'ouvrages en maçonnerie puisqu'elles ne forment en réalité qu'une seule et même prestation ;

       - la société appelante ne saurait sérieusement soutenir qu'elle n'a pas accepté le prix figurant dans l'avenant n° 2, alors même qu'elle savait à cette date qu'une erreur matérielle avait affecté un document du marché ;

       - il ressort également du devis de la société Gregori Provence du 9 août 2007 que le prix facturé pour la démolition d'ouvrages en maçonnerie est bien de 70 euros /m³ ;

       - en outre, l'appelante ne produit aucun élément permettant de soutenir qu'elle pratique habituellement le prix de 2 500 euros /m³ pour la démolition d'ouvrages en béton armé sous l'eau ;

       - le sous-détail des prix ne permet, en aucun cas, de justifier le prix de 2 500 euros /m³ de démolition des ouvrages en maçonnerie ;

       - la théorie de l'enrichissement sans cause, qui ne s'applique que dans le cas où les prestations effectuées ne reposent sur aucun fondement contractuel, ne peut qu'être écartée ;

       - si la société Gregori Provence était de bonne foi, elle ne se prévaudrait pas des prix exorbitants indiqués dans le bordereau de prix unitaires consécutifs d'une erreur matérielle ;

       - en cas de condamnation, la société Sogreah devra la garantir totalement ;

       - l'inversion de l'intitulé des postes litigieux entre le bordereau de prix unitaires et le devis quantitatif estimatif est due à une erreur de rédaction des pièces techniques élaborées par la société Sogreah, qui a donc manqué à ses obligations contractuelles et professionnelles ;

       Vu le mémoire, enregistré le 4 mars 2015, présenté pour la société Gregori Provence qui conclut aux mêmes fins que sa requête et par les mêmes moyens ;

       Elle soutient, en outre, que ni la commune de La Seyne-sur-Mer, ni son maître d'oeuvre, qui ont la charge d'apporter la preuve que le prix proposé était erroné, ne versent aux débats un quelconque document à l'appui de leur affirmation ;

       Vu le mémoire, enregistré le 15 avril 2015, présenté pour la société Artelia Ville et Transport, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures et par les mêmes moyens ; elle demande, en outre, à la cour :

       1°) de rejeter les conclusions d'appel en garantie présentées à son encontre ;

       2°) à titre subsidiaire, de dire que la réclamation présentée par la société Gregori Provence ne pourra être accueillie qu'à hauteur de 157 000 euros et, à titre infiniment subsidiaire, de limiter toute condamnation éventuellement prononcée au profit de la société Gregori Provence à la somme de 3 013 200 euros ; 

       Elle soutient, en outre, que :

       - le prix mentionné aux termes du bordereau de prix unitaires s'agissant de la démolition d'ouvrages de maçonnerie, était affecté d'une erreur purement matérielle ;

       - la société Gregori Provence ne s'en est pas initialement prévalu et elle ne pouvait s'en prévaloir, de bonne foi, en cours de chantier ;

       - les deux avenants signés les 9 juillet et 14 novembre 2008 ont rémunéré la prestation supplémentaire de démolition d'ouvrages de maçonnerie au prix de 70 euros HT /m3 ;

       - la société appelante ne saurait, de bonne foi, faire valoir que les avenants portaient sur  la découverte de maçonnerie et non sur les travaux de démolition des maçonneries existantes ;

       - le devis établi par la société Gregori Provence le 9 août 2007 mentionne bien un prix pour les travaux de démolition d'ouvrage de maçonnerie de 70 euros HT /m3 ;

       - les documents versés aux débats confirment que la société appelante n'ignorait pas les prix applicables à la prestation en litige ;

       - si la cour faisait droit à la réclamation de la société Gregori Provence, seules les quantités de démolition d'ouvrages de maçonneries prévues au marché peuvent être rémunérées à concurrence de 2 500 euros /m3, soit 2 500 x 63 m3 = 157 000 euros ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 avril 2015 :

       - le rapport de Mme Carotenuto, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,

       - et les observations de Me D...représentant de la société Gregori Provence, de Me E... représentant la commune de La Seyne-sur-Mer et de Me B...représentant la société Artelia Ville et Transport ;

       1. Considérant que par un acte d'engagement du 27 juin 2007, la société d'économie mixte Marseille Aménagement a confié à la société Gregori Provence la réalisation du lot n° 1 relatif au terrassement, à la voirie, aux réseaux hydrauliques et aux réseaux divers dans le cadre de l'opération " porte marine " réalisée sur le territoire de la commune de La Seyne-sur-Mer pour un montant global estimatif de 3 961 156,55 euros TTC ; que la société Gregori Provence a saisi le tribunal administratif de Toulon d'une demande tendant à la condamnation de la société d'économie mixte Marseille Aménagement à lui verser la somme de 3 932 749,48 euros TTC en règlement du solde de ce lot ; que par le jugement attaqué du 8 février 2013, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande ;

       2. Considérant que si le caractère définitif des prix stipulés au marché s'oppose en principe à toute modification unilatérale ultérieure, ce principe ne saurait recevoir application dans le cas exceptionnel où il s'agit d'une erreur purement matérielle et d'une nature telle qu'il serait impossible à l'une des parties de s'en prévaloir de bonne foi ; que, dans un tel cas, le juge du contrat, saisi de conclusions en ce sens présentées par l'un des cocontractants, a le pouvoir de procéder à la modification du prix stipulé afin de réparer cette erreur ;

       3. Considérant que le marché en litige portait initialement sur la démolition de 63 m³ d'ouvrages de maçonnerie ; que lors de la réalisation des travaux, la société Gregori Provence a rencontré des massifs de béton qui n'avaient pas été répertoriés à l'occasion des sondages réalisés dans le cadre des premières études de sols, impliquant la démolition de 1 177 m³ d'ouvrages de maçonnerie supplémentaires ; que la totalité des travaux de démolition des  ouvrages de maçonnerie a été payée à la société Gregori Provence pour un montant de 70 euros le m³ ; que cette dernière soutient que ces travaux de démolition auraient dû être rémunérés sur la base du prix 1.3.3 mentionné dans le bordereau des prix unitaires à hauteur de 2 500 euros le m³ ;

       4. Considérant que la société Gregori Provence fait valoir que le règlement de la consultation imposait aux candidats de compléter le bordereau des prix unitaires présenté à l'appui de leur offre, que ce document, qui figure en première place dans l'ordre de priorité des documents du marché, mentionne bien un prix de 2 500 euros le m³ pour la démolition des ouvrages de maçonnerie ; que toutefois, et alors même qu'il n'a pas de valeur contractuelle, le détail quantitatif et estimatif produit par la société appelante à l'appui de son offre mentionne bien, s'agissant de la démolition d'ouvrages en maçonnerie, un prix unitaire de 70 euros par m³ ; que les quinze demandes de versement d'acomptes mensuels formulées par cette société entre septembre 2007 et janvier 2009 ont toujours mentionné, pour cette prestation, un prix de 70 euros le m³ ; que la société appelante ne peut sérieusement faire valoir que le prix indiqué sur ses demandes de versement d'acomptes mensuels résulte de l'erreur du maître d'oeuvre qui a inversé dans le détail quantitatif estimatif la numérotation 1.3.2 et 1.3.3 ; qu'en outre, les avenants au marché n°s 1 et 2 portant respectivement sur la réalisation de 1 100 m³ et 67 m³ de démolition d'ouvrages en maçonnerie supplémentaires ont été signés par la société Gregori Provence les 7 juillet et 14 novembre 2008 alors même qu'ils conduisaient à indemniser ces travaux supplémentaires à hauteur de 70 euros le m³ ; que si la société fait valoir que ces avenants ne mentionnent aucun prix ni aucune quantité, ces informations pouvaient être déduites à partir du montant total indemnisé au titre de la découverte d'ouvrages de maçonnerie et des demandes de versement d'acomptes qu'elle avait elle-même adressées ; que la société Gregori Provence ne peut sérieusement soutenir que la " découverte " d'ouvrages en maçonnerie constitue un poste différent de celui de la " démolition " d'ouvrages en maçonnerie seule prévue dans le cadre du présent marché ; que si dans une lettre du 21 novembre 2008 adressée au maître d'oeuvre, la société appelante a indiqué qu'elle " n'acceptera pas de réfaction de prix sur les prestations n° 1.3.3 de démolition d'ouvrage en maçonnerie à 2 500 euros HT le m³ et rémunéré actuellement par erreur à 70 euros HT le m³ ", elle n'a contesté ce montant qu'après avoir accepté les avenants précédemment mentionnés et alors que les travaux en litige avaient déjà substantiellement avancé ; qu'au demeurant, il résulte de l'instruction et notamment d'un devis proposé le 9 août 2007 par la société Gregori Provence, dans le cadre de travaux hors marché, que le prix de 70 euros le m³ est celui qu'elle pratique habituellement s'agissant de la démolition d'ouvrages de maçonnerie ; qu'ainsi, il ressort de l'ensemble des documents produits, que l'indication dans le bordereau de prix unitaires du prix de 2 500 euros le m³ pour la démolition d'ouvrages de maçonnerie est imputable à une erreur purement matérielle ; que dans ces conditions, la société appelante ne peut utilement se prévaloir des stipulations de l'article 3.4.3 du cahier des clauses administratives particulières selon lesquelles " Les ouvrages ou prestations faisant l'objet du marché seront réglés par application des prix unitaires dont le libellé est donné dans le bordereau des prix unitaires, pour chacun des lots, selon les stipulations de l'article 2 de l'acte d'engagement " ;

       5. Considérant que la société Gregori Provence n'est pas fondée à invoquer l'enrichissement sans cause qui serait résulté pour la commune de La Seyne-sur-Mer de la réalisation de prestations supplémentaires dont elle a bénéficié, dès lors que comme il a été dit précédemment, la totalité des travaux de démolition des ouvrages de maçonnerie, prévus par le contrat, a été payée à ladite société ;

       6. Considérant enfin, que si la société appelante demande à la cour, à titre subsidiaire, de procéder à la modification du bordereau des prix unitaires en ce qui concerne les travaux de démolition d'ouvrages de maçonnerie et de fixer à 2 500 euros le prix au m³ de ces prestations, il résulte de ce qui a été dit précédemment que le prix pour ces travaux a été contractuellement fixé à 70 euros le m³ et il n'appartient pas au juge du contrat de modifier ce prix ; qu'en outre, la société Gregori Provence n'établit pas que les prestations réalisées ne sont pas celles contractuellement prévues ;

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de désigner un expert, que la société Gregori Provence n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de La Seyne-sur-Mer, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Gregori Provence sollicite au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; que dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Gregori Provence une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la commune de La Seyne-sur-Mer et non compris dans les dépens ainsi qu'une somme de même montant, à ce même titre, au profit de la société Artelia Ville et Transport, anciennement dénommée société Sogreah consultants ;

D É C I D E  :

Article 1er : La requête de la société Gregori Provence est rejetée.

Article 2 : La société Gregori Provence versera à la commune de La Seyne-sur-Mer et à la société Artelia Ville et Transport une somme de 2 000 (deux mille) euros chacune au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Gregori Provence, à la commune de La Seyne-sur-Mer venant aux droits de la société d'économie mixte Marseille Aménagement et à la société Artelia Ville et Transport, anciennement dénommée société Sogreah consultants.

       Délibéré après l'audience du 23 avril 2015, où siégeaient :

       - M. Guerrive, président,

       - M. Marcovici, président assesseur,

       - Mme Carotenuto, premier conseiller,

       Lu en audience publique, le 18 mai 2015.

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