Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C...B...a demandé au tribunal administratif de Montpellier de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005 et 2006.

       Par un jugement n° 1202027 du 4 juillet 2013, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté la demande de M.B....

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés les 9 septembre 2013 et 8 octobre 2014, M. B..., représenté par la SCP Delpeyroux et associés, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 4 juillet 2013 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - il a apporté à la société LMG Finance des titres de la société MAG et a reçu en échange des obligations convertibles en actions ; ainsi, il n'a jamais laissé de sommes à la disposition de la société LMG Finance au sens des articles 212 et 39-1-3° du code général des impôts, de sorte que ces articles n'étaient pas applicables ; les intérêts en litige étaient donc bien déductibles des bénéfices de la société LMG Finance puisqu'ils rémunèrent la mise à disposition de titres de la société MAG ;

       - les intérêts en cause, crédités sur un compte de passif et non en compte courant d'associé, n'étant pas juridiquement disponibles, l'administration ne pouvait pas considérer qu'ils étaient mis à sa disposition ; d'ailleurs, ce n'est pas parce que le contrat d'émission d'obligations prévoyait une faculté de retrait, que celle-ci a été activée ; la taxation des intérêts ne pouvait être faite au titre des années 2005 et 2006, dès lors qu'ils ont été versés au cours de l'année 2007.

       Par des mémoires en défense enregistrés les 11 mars et 18 novembre 2014, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que les moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Martin, rapporteur,

- et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public.

       1. Considérant que l'administration fiscale a procédé à la vérification de la comptabilité, au titre des années 2005 à 2007, de la société LMG Finance, dont M. B... était associé ; que par une proposition de rectification du 24 juillet 2008, l'administration fiscale a notifié à M.B..., au titre des années 2005 et 2006, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, dont l'intéressé a demandé à être déchargé ; qu'il relève appel du jugement du 4 juillet 2013 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté cette demande ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : (...) 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. " ; que selon l'article 39 du même code, dans sa rédaction applicable au litige : 

" Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : (...) 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu'ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises, d'une durée initiale supérieure à deux ans. " ; que selon l'article 212 dudit code, dans sa rédaction applicable au litige : " Les intérêts afférents aux sommes que les associés laissent ou mettent à la disposition de la société sont admis dans les charges déductibles dans les conditions prévues au 3° du 1 de l'article 39. Toutefois : 1° La déduction n'est admise, en ce qui concerne les associés ou actionnaires possédant, en droit ou en fait, la direction de l'entreprise (...) que dans la mesure où ces sommes n'excèdent pas, pour l'ensemble desdits associés ou actionnaires, une fois et demie le montant du capital social. " ; 

       3. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction et notamment de l'acte d'apport de droits sociaux rémunérés par l'émission d'un emprunt obligataire convertible en titres de capital en date du 30 mars 2005 que MM.B..., A...etD..., associés de la société MAG à hauteur pour chacun de 30 % du capital, ont fait apport de 11 859 actions de cette dernière société à la société LMG Finance ; que cet apport a été rémunéré par l'émission d'un emprunt obligataire d'une valeur nominale de 4 200 000 euros, représenté par 280 000 obligations convertibles de 15 euros chacune et, par ailleurs, supérieur à une fois et demie le capital de la société LMG Finance s'élevant à 127 050 euros ; qu'en outre le taux des intérêts versés, soit 5,30 %, était supérieur au taux légal en vigueur pour les années en cause ; qu'enfin, contrairement à ce que soutient le requérant, les sommes que les associés " laissent ou mettent à la disposition de la société ", au sens des dispositions précitées des articles 212 et 39 du code général des impôts, incluent, notamment, le montant nominal d'obligations souscrites par ces derniers ; que c'est, dès lors, à bon droit que l'administration n'a admis la déduction des intérêts, en application de ces mêmes dispositions, que dans la limite d'une fois et demie le capital social de la société LMG Finance et pour le taux légal maximal autorisé, et a regardé les intérêts en sus, calculés sur la base des excès de comptes courants, comme ne constituant pas des charges déductibles de la société LMG Finance mais des revenus distribués au sens du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts pour le calcul de la base imposable des revenus de M. B... ;

       4. Considérant, en second lieu, qu'en vertu des dispositions des articles 12, 13, et 158 du code général des impôts, les sommes à comprendre dans l'assiette de l'impôt sur le revenu sont celles qui, au cours de l'année d'imposition, ont été mises à la disposition du contribuable, par voie, soit de paiement, soit d'inscription sur un compte courant sur lequel l'intéressé a opéré ou aurait pu, en droit ou en fait, effectuer un prélèvement au plus tard le 31 décembre de ladite année ; que l'associé possédant en droit ou en fait la direction d'une société au profit duquel celle-ci a inscrit une somme dans un compte de charges à payer doit être regardé comme ayant eu, dans les mêmes conditions, cette somme à sa disposition lorsqu'il a participé de façon déterminante à la décision de procéder à cette inscription et que le retrait effectif de la somme au plus tard le 31 décembre de l'année de cette inscription n'est pas rendu impossible, en fait ou en droit, par des circonstances telles que, notamment, la situation de trésorerie de la société, les circonstances matérielles du retrait ou les modalités de détermination du montant exact de la somme susceptible d'être retirée ; 

       5. Considérant que le requérant soutient ne pas avoir disposé des sommes en litige avant l'année 2007 ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que la conclusion du contrat obligataire a été décidée lors de l'assemblée générale du 30 mars 2005 de la société LMG Finance dont MM.A..., B...etD..., tous trois apporteurs des titres de la société MAG, étaient, ainsi qu'il a déjà été dit au point 3, associés chacun à hauteur de 30 % du capital ; qu'il résulte également de l'instruction et, notamment, des termes de la proposition de rectification du 24 juillet 2008, que, par délibération du 1er juin 2007, l'assemblée générale de la société LMG Finance a décidé le paiement auxdits associés d'une somme globale de 399 000 euros à prélever sur le montant des intérêts échus au 31 décembre 2006 du contrat obligataire du 30 mars 2005 ; que, par ailleurs, il n'est pas contesté que l'acte d'apport prévoyait la possibilité d'un retrait anticipé des fonds par les associés ; qu'en outre, il résulte de la proposition de rectification susmentionnée qu'au cours des exercices 2005 et 2006, la société LMG Finance a globalement crédité les intérêts en cause sur un compte de passif portant le n° 168810 et dénommé " INT.COUR/EMPRUNT.OBLIG.CONV " ; que, dans ces conditions, alors que M. B...ne fait état d'aucune circonstance qui aurait rendu impossible tout retrait effectif avant le 31 décembre des deux exercices concernés, l'administration doit être regardée comme établissant que l'intéressé, en sa qualité d'associé de la SAS LMG Finance ayant participé de façon déterminante à la décision de la société d'inscrire en charges à payer les intérêts de l'emprunt échus au 31 décembre 2005 et au 31 décembre 2006, a eu la libre disposition des sommes en cause ; 

       6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à demander à être déchargé des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005 et 2006 ; que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent également être rejetées ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...et au ministre des finances et des comptes publics. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal île de France est.

       Délibéré après l'audience du 17 novembre 2015, où siégeaient :

       - M. Cherrier, président,

       - M. Martin, président assesseur,

       - Mme Chenal-Peter, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 8 décembre 2015.

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N° 13MA03697	5

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