Vu la requête, enregistrée le 9 avril 2013, présentée pour M. et Mme D...F..., demeurant..., par Me A...B... ; M. et Mme F... demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement nos 1101611-1101812 du 14 février 2013 par lequel le tribunal administratif de Rouen a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2007 et 2008 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Laurent Domingo, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public,

       - les observations de Me Valérie Rouillon, avocate de M. et MmeF... ; 

       Vu la note en délibéré, enregistrée le 5 février 2015, présentée pour M. et Mme F... ;

       1. Considérant qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité de la Sarl Topsteak, dont M. F... est le gérant, l'administration fiscale, après avoir écarté la comptabilité comme non probante, a reconstitué le chiffre d'affaires de la société ; qu'elle a mis à la charge de M. et Mme F... des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales au titre des années 2007 et 2008, correspondant au chiffre d'affaires éludé qui a été regardé comme distribué sur le fondement des dispositions de l'article 109 du code général des impôts ; que M. et Mme F... demandent l'annulation du jugement du 14 février 2013 par lequel le tribunal administratif de Rouen a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces impositions ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant, d'une part, qu'il résulte des termes de l'article L. 203 du livre des procédures fiscales que le droit de compensation peut être mis en oeuvre par l'administration à tout moment de la procédure, y compris au stade de la décision statuant sur la réclamation préalable du contribuable ; que les conditions dans lesquelles l'administration exerce ce droit demeurent en tout état de cause sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition suivie initialement par le service pour asseoir les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu; 

       3. Considérant, d'autre part, que la mise en oeuvre par l'administration de son droit de compensation n'entraîne pas pour l'administration l'obligation de notifier des redressements pour le montant des sommes qui font l'objet de la compensation dans les conditions prévues à l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; que les dispositions de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales relatives à l'information des contribuables sur les conséquences financières du contrôle ne s'opposent pas davantage à ce que le service se prévale, postérieurement à la mise en recouvrement des impositions supplémentaires, de l'exercice de son droit de compensation ; qu'enfin, il résulte de l'instruction que la compensation opérée par l'administration dans ses décisions d'admission partielle du 26 avril 2011 et du 9 mai 2011, qui laissent à la charge des requérants des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales pour des montants respectifs de 32 472 euros et de 16 440 euros en droits et pénalités, a été effectuée dans la limite des impositions contestées par les requérants dans leurs réclamations préalables pour des montants s'élevant respectivement à 33 265 euros et à 18 083 euros en droits et pénalités ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'en vertu de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés (...) " ; que selon l'article 117 de ce code : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 " ;

       5. Considérant que lorsque le gérant d'une société se désigne lui-même comme bénéficiaire des revenus réputés distribués, il doit être regardé comme les ayant appréhendés, à défaut de preuve contraire apportée par lui devant le juge de l'impôt ; qu'il appartient, en revanche, à l'administration de justifier de l'existence et du montant des bénéfices réintégrés dans les bases de l'impôt sur les sociétés à l'origine de cette distribution dès lors que le bénéficiaire désigné a refusé les redressements qui lui ont été notifiés ;

       En ce qui concerne la détermination des bénéfices distribués :

       6. Considérant que la SARL Topsteak, qui exerce une activité de vente au détail de produits de boucherie et qui a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, se bornait à porter globalement en fin de journée dans ses écritures le montant des recettes encaissées selon le mode de paiement, sans procéder à un relevé détaillé de ses opérations au moyen de fiches de caisse ou de bandes de caisse enregistreuse ; que les bordereaux de remise en banque et les tableaux mensuels récapitulatifs des recettes par mode de paiement présentés par la société ne permettaient pas de contrôler le montant exact des ventes ; que, dans ces conditions, l'administration pouvait écarter la comptabilité de l'entreprise pour absence de caractère probant et, par suite, procéder à la reconstitution des résultats déclarés ;

       7. Considérant que l'instruction du 21 octobre 1954, invoquée par les requérants, se borne à donner des recommandations aux vérificateurs et ne constitue pas une interprétation formelle du texte fiscal ; que la réponse ministérielle faite le 22 juin 1972 à la question de M. C..., député, subordonne la comptabilisation globale des recettes quotidiennes à la condition que les commerçants puissent en justifier le détail par la présentation de fiches de caisse ou d'une main courante correctement remplie ; que la société Topsteak n'a présenté aucune pièce justificative du détail de ses recettes quotidiennes et ne remplissait donc pas les conditions posées par la doctrine invoquée ; que la réponse ministérielle faite le 19 janvier 1982 à M.E..., sénateur, qui institue une simple tolérance comptable relative à l'enregistrement des recettes en espèces et en chèques sur le livre de caisse, ne dispensait pas la société Topsteak de fournir des justificatifs des produits vendus ; 

       8. Considérant que le vérificateur, pour reconstituer les recettes de la société Topsteak au titre des années 2007 et 2008, a calculé des coefficients de marge brute des produits vendus à partir des prix de vente de l'année 2009 constatés au cours des opérations de vérification tant en magasin que sur les marchés ou indiqués par le gérant de la société en réponse à une demande de renseignements complémentaires ; que le vérificateur a appliqué ces coefficients aux achats de viande effectués en 2007 et 2008, après avoir déduit de l'ensemble de ceux-ci des pourcentages correspondant aux pertes à la découpe, aux invendus, à la consommation personnelle du gérant et aux opérations spéciales ; que cette méthode, qui tient compte des conditions réelles d'activité de la société Topsteak, n'est ni radicalement viciée dans son principe, ni excessivement sommaire ;

       9. Considérant que M. et Mme F...ne sauraient utilement reprocher au vérificateur d'avoir utilisé, pour la reconstitution des recettes des années 2007 et 2008, des données constatées en 2009, dès lors que la société Topsteak était dans l'impossibilité de communiquer un relevé des prix de vente pratiqués au cours des années soumises à vérification et qu'ils n'établissent pas que les conditions d'exploitation au cours de l'année 2009 étaient différentes de celles des années antérieures ; que les tableaux des prix pratiqués en 2007 et 2008, établis à l'occasion des opérations de contrôle par la société Topsteak, ne sont corroborés par aucune autre pièce permettant d'en vérifier la pertinence ; que M. et Mme F...ne justifient pas de la différence alléguée de prix pratiqués en magasin et sur les marchés, qui n'a pas été constatée par le vérificateur lors des opérations de contrôle, ni de l'importance du volume des produits vendus par lots à des prix réduits, alors que le vérificateur a pris en compte, pour la reconstitution de recettes, un pourcentage correspondant aux opérations spéciales ; que dans ces conditions, les requérants, dont les critiques de la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires retenue par le service procèdent de simples allégations non assorties de justifications, n'établissent pas que les bases imposables arrêtées par l'administration, qui a exposé les conditions dans lesquelles elle les avait déterminées, seraient exagérées ; que le ministre doit, dès lors, être regardé comme apportant la preuve de l'existence et du montant des revenus distribués en litige ;

       En ce qui concerne l'appréhension des bénéfices distribués :

       10. Considérant que la reconstitution du chiffre d'affaires à laquelle a procédé l'administration a fait apparaître une insuffisance de recettes déclarées d'un montant de 63 681 euros et de 43 938 euros au titre respectivement des exercices 2007 et 2008 ; qu'interrogée par le service dans le cadre des dispositions de l'article 117 du code général des impôts, la société Topsteak a désigné son gérant, M.F..., comme le bénéficiaire des excédents de revenus distribués ; que ce dernier n'apporte pas la preuve qui lui incombe, de l'absence d'appréhension des sommes en cause en se bornant à faire valoir, d'une part, que l'administration n'a pu mettre en évidence l'existence d'un enrichissement personnel et, d'autre part, qu'il ne s'est désigné comme bénéficiaire des distributions que pour éviter l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 du code général des impôts ; 

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme F...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rouen a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme F...la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de M. et Mme F...est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme D...F...et au ministre des finances et des comptes publics.

       Copie sera adressée à l'administrateur général des finances publiques chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal Nord. 

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N°13DA00521