Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... A... a demandé au tribunal administratif d'Orléans de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2008 et de la période du 1er janvier au 31 août 2009, de rappels de taxe sur la valeur ajoutée dus au titre de la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010, ainsi que des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement nos 1300325, 1300326 et 1300329 du 21 janvier 2014, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté les conclusions en décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, mais a fait droit à celles relatives à l'impôt sur le revenu.

       Procédure devant la cour :

       Par un recours et un mémoire, enregistrés les 11 avril et 20 novembre 2014, le ministre des finances et des comptes publics demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif d'Orléans du 21 janvier 2014 en tant qu'il a fait droit aux conclusions à fin de décharge des suppléments d'impôt sur le revenu mis à la charge de M. A...au titre de l'année 2008 et de la période du 1er janvier au 31 août 2009 ainsi que des pénalités correspondantes ;

       2°) de remettre ces impositions et pénalités à la charge de M.A....

       Il soutient que : 

       - l'activité de diagnostiqueur immobilier de M. A...revêt un caractère commercial ; 

       - si tel n'est pas le cas, il y a lieu à de procéder à une substitution de base légale et d'imposer les bénéfices réalisés par M. A...dans la catégorie des bénéfices non commerciaux.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 9 octobre 2014, M. A...conclut au rejet du recours et demande à la cour de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que le moyen soulevé par le ministre à titre principal n'est pas fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de commerce ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Jouno, 

       - les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Mercier, avocat de M.A....

       Une note en délibéré présentée pour M. A...a été enregistrée le 17 décembre 2015.

       1. Considérant qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité menée en 2011, l'administration a estimé que l'activité de diagnostiqueur immobilier exercée par M. A... présente un caractère commercial et en a imposé les résultats dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux au titre des exercices clos en 2008 et 2009 ; qu'il en a résulté, à la charge de M.A..., des suppléments d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2008 et de la période du 1er janvier au 31 août 2009, assortis de pénalités ; qu'après le rejet de sa réclamation, M. A... a notamment demandé au tribunal administratif d'Orléans la décharge de ces impositions et pénalités ; que, par le jugement attaqué, dont le ministre relève appel dans cette mesure, ce tribunal a fait droit à cette demande ;

       Sur les conclusions à fin de décharge de l'imposition : 

       2. Considérant que, d'une part, aux termes de l'article 34 du code général des impôts : " Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale (...) " ; que relève de l'exercice d'une profession commerciale au sens de ces dernières dispositions l'accomplissement à titre professionnel d'actes réputés " de commerce " par l'article L. 110-1 du code de commerce ; que, d'autre part, le 6° de ce dernier article vise " toute entreprise de fournitures ", et notamment, de fourniture de services ; que l'activité qui porte sur le diagnostic d'amiante, l'état parasitaire, le diagnostic thermique et du plomb, la détermination de la surface habitable, l'expertise et la valeur vénale et de façon générale tous diagnostics et toutes opérations connexes participant à la pérennité, à l'optimisation et à la transmission du patrimoine, entre dans la catégorie des fournitures de service ; qu'une telle activité, qui n'est pas purement intellectuelle, revêt ainsi un caractère commercial dès lors qu'elle est exercée à titre habituel et lucratif ; 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A... a réalisé, à titre habituel et lucratif, au titre des exercices clos en 2008 et 2009, une activité de diagnostiqueur immobilier dans le cadre de laquelle il a notamment procédé à des constats ; que les bénéfices provenant de l'exercice de cette activité, laquelle présentait un caractère commercial, étaient imposables dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; que, par suite, c'est à tort que le tribunal administratif d'Orléans a prononcé, sur le terrain de la loi, la décharge des impositions contestées au motif qu'elles portaient sur des bénéfices non commerciaux ; 

       4. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. A...devant la cour et le tribunal administratif ; 

       5. Considérant, en premier lieu, que M. et Mme A... se prévalent, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, du paragraphe 133 de la documentation de base 5 G-116, dans sa rédaction à jour au 15 septembre 2000, selon lequel doivent être regardés comme exerçant une profession non commerciale, les métreurs en bâtiments, qui ne sont pas liés par un contrat de travail aux entrepreneurs pour lesquels ils opèrent, lorsqu'ils conservent toute liberté, notamment pour l'organisation de leur travail ; que, toutefois, ce paragraphe se borne à analyser la jurisprudence existant en la matière ; que, par ailleurs, les paragraphes 1 et 2 de la documentation de base 5 G-112, dans leur rédaction à jour au 15 septembre 2000, qui traitent des professions libérales, et le paragraphe n° 5 de la documentation de base 5 G-1112, dans sa rédaction à jour au 15 septembre 2000, qui définit les professions commerciales, n'ajoutent rien à la loi fiscale ; que, dès lors, ils ne sont pas fondés à soutenir, sur le terrain de l'interprétation administrative de la loi, que l'activité de M. A...relève de la catégorie des bénéfices non commerciaux ; 

       6. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si M. A...soutient qu'il a exposé, pour les besoins de son activité, des frais de voiture d'un montant supérieur à celui retenu par l'administration, il n'en justifie pas ; 

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre des finances et des comptes publics est fondé à soutenir que c'est à tort que, par l'article 1er du jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. A...a été assujetti au titre de l'année 2008 et de la période du 1er janvier au 31 août 2009 ainsi que des pénalités correspondantes ; qu'il y a lieu d'annuler le jugement attaqué dans cette mesure et de remettre à la charge de M. A...ces impositions et pénalités ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante, la somme que M. A... demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : L'article 1er du jugement du tribunal administratif en date du 21 janvier 2014 est annulé.

Article 2 : Les demandes présentées par M. A... devant le tribunal administratif d'Orléans tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2008 et de la période du 1er janvier au 31 août 2009 ainsi que des pénalités correspondantes sont rejetées.

Article 3 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. A... a été assujetti au titre de l'année 2008 et de la période du 1er janvier au 31 août 2009 ainsi que les pénalités correspondantes sont remises à sa charge.

Article 4 : Les conclusions de M. A...tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...A...et au ministre des finances et des comptes publics. 

       Délibéré après l'audience du 17 décembre 2015, à laquelle siégeaient :

       - Mme Aubert, président de chambre,

       - Mme Allio-Rousseau, premier conseiller,

       - M. Jouno, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 7 janvier 2016.

Le rapporteur,

T. JounoLe président,

S. Aubert

Le greffier,

C. Croiger       

La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 14NT01059