Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Le 11 avril 2011, la SARL BB2 a demandé au tribunal administratif de Nîmes d'annuler la délibération du 24 février 2011 par laquelle le conseil municipal de la commune du Grau-du-Roi (Gard) a décidé de résilier, pour faute, le bail emphytéotique du 5 juin 2002 " liant la commune à M. A...et à la SARL BB2 " et d'autoriser le maire à prendre toutes décisions utiles pour l'exécution de cette délibération. 

       Le 28 octobre 2011, la SARL BB2 a demandé au même tribunal administratif d'annuler la décision du 25 août 2011 par laquelle le maire de la commune du Grau-du-Roi a décidé de résilier ce bail emphytéotique à compter du 30 septembre 2011 et a prescrit aux exploitants de quitter définitivement les lieux au plus tard le 30 octobre 2011.

       Le 10 septembre 2012, la SARL BB2 a demandé au même tribunal administratif d'annuler la mise en demeure du 9 août 2012 par laquelle le  maire de la commune du Grau-du-Roi lui a demandé de cesser sous un mois toute occupation privative du domaine communal sous peine de l'engagement d'une procédure d'expulsion.

       Par un jugement n° 1101254, 1103419, 1202651 du 7 juin 2013, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté les demandes de la SARL BB2 après les avoir jointes.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés le 6 août 2013 et le 9 juillet 2015, la SARL BB2, représentée par MeC..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nîmes du 7 juin 2013 ;

       2°) d'annuler cette délibération du 24  février 2011 du conseil municipal de la commune du Grau-du-Roi, cette décision du 25 août 2011 du maire de la commune, ainsi que cette mise en demeure du 9 août 2012.

       3°) de mettre à la charge de la commune du Grau-du-Roi la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       -	elle était liée à la commune par un bail commercial et non par un contrat administratif ; 

       -	contrairement à ce qu'a estimé le tribunal, le juge du contrat avait compétence pour apprécier la régularité de la décision de résiliation et en tirer toutes les conséquences sur la poursuite des relations contractuelles ;

       -	le bail emphytéotique signé le 5 juin 2002, à la demande de la commune, a été établi dans le but de contourner la législation sur les baux commerciaux et n'entrait pas dans les prévisions des dispositions de l'article L 1311-2 du code général des collectivités territoriales ; 

       -	ce bail emphytéotique n'a pas été publié et lui est donc inopposable ;

       -	l'ensemble immobilier visé par ce bail n'appartient pas au domaine public communal et ne peut être qualifié de contrat administratif par détermination des dispositions de l'article L 2331-1 du code général des collectivités territoriales ;

       -	il appartenait à la commune de se conformer aux conditions de forme et de fond prévues par la législation sur les baux commerciaux pour mettre fin aux relations contractuelles ;

       -	les fautes alléguées par la commune ne sont pas établies ; que, notamment, une absence d'agrément préalablement à la cession du droit au bail ne saurait lui être reprochée, cet agrément ne devant être sollicité que postérieurement à la cession ; qu'au demeurant la commune ne s'est jamais opposée à la cession sollicitée.

       -	la délibération litigieuse du conseil municipal a été adoptée en méconnaissance du principe du contradictoire dans la mesure où elle n'a pas été mise en demeure de présenter préalablement ses observations ;

       -	le maire n'avait pas compétence pour prononcer la résiliation du contrat, celle-ci ressortissant à celle du conseil municipal;

       -	elle est recevable à demander l'annulation de la mise en demeure du 9 août 2012 qui lui fait grief ;

       -	cette mise en demeure est illégale à raison de l'illégalité dont est entachée la délibération du 24 février 2011 du conseil municipal.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 20 avril 2015, la commune du Grau-du-Roi représentée par la SCP Coulombié, Gras, Crétin, Becquevort, Rosier, Soland, Gilliocq, conclut au rejet de la requête et demande de mettre à la charge de la SARL BB2 le versement de la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le moyen tiré de ce que le bail emphytéotique n'aurait pas été publié est inopérant ;

       - les autres moyens soulevés par la SARL BB2 ne sont pas fondés.

       Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur des moyens relevés d'office, tirés de ce que :

      - si la SARL BB2 a soutenu dans un mémoire complémentaire que le juge du contrat pouvait apprécier la régularité d'une décision de résiliation d'un tel acte et qu'en s'abstenant de procéder à la requalification de ses conclusions comme tendant à la reprise des relations contractuelles le tribunal administratif avait entaché son jugement d'irrégularité, ce moyen, fondé sur une cause juridique distincte de celles qui servaient de fondement à sa requête, constitue une demande nouvelle, qui présentée après l'expiration du délai d'appel, n'est pas recevable.

       - la mise en demeure adressée le 9 août 2012 à la SARL BB2, l'invitant à cesser dans le délai d'un mois toute occupation du domaine communal, n'a pas été prise pour l'application de la délibération du 24 février 2011 du conseil municipal du Grau-du-Roi qui a prononcé la résiliation du bail qui était accordé à M.A.... Cette délibération ne constitue pas davantage la base légale de la mise en demeure. Par suite, le moyen invoquant, par voie d'exception, l'illégalité de la délibération du 24 février 2011, ne peut être utilement invoqué à l'appui d'un recours dirigé contre la mise en demeure adressée le 9 août 2012 à la SARL BB2.

       Par ordonnance du 24 juillet 2015, la clôture de l'instruction a été fixée au 14 août 2015.

       Un mémoire, présenté pour la commune du Grau-du-Roi, a été enregistré le 22 septembre 2015, par lequel elle fait part de ses observations sur les moyens relevés d'office communiqués par la Cour.

       Un mémoire, présenté pour la SARL BB2, a été enregistré le 25 septembre 2015, par lequel elle fait part de ses observations sur les moyens relevés d'office communiqués par la Cour.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des collectivités territoriales ;

       - le code général de la propriété des personnes publiques ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Guidal;

       - les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public ;

       - et les observations de MeB..., de la SCP Coulombié, Gras, Crétin, Becquevort, Rosier, Soland, Gilliocq, représentant la commune du Grau-du-Roi.

       1. Considérant que par acte du 28 février 1998, la commune du Grau-du-Roi a acquis différents terrains situés sur son territoire entre le boulevard de Boucanet et le domaine public maritime, au nombre desquels figuraient la parcelle cadastrée BD n° 152 sur laquelle était exploité un établissement commercial destiné notamment à la restauration de plage ainsi qu'à la vente et à la location de matériels de plage ; que cet établissement était exploité par les époux D...aux termes d'un bail commercial conclu en 1969 par le précédent propriétaire et renouvelé en dernier lieu en 1995 pour une durée de 9 années, devant prendre fin, selon les stipulations de l'acte, le 31 mai 2004 ; que la commune du Grau-du-Roi et M. et Mme D...ont décidé d'un commun accord d'assurer la poursuite de l'exploitation de cet établissement en concluant le 5 juin 2002 un bail emphytéotique d'une durée de trente ans dont les stipulations excluaient désormais l'application du régime des baux commerciaux ; que le conseil municipal a approuvé le 27 janvier 2006 la cession des droits résultant de ce bail emphytéotique à un nouvel exploitant, M.A..., lequel a revendu par acte du 15 juin 2006, à la SARL BB2,  le fonds de commerce de l'établissement ainsi que les droits attachés au bail ; que, par une délibération du 24 février 2011, le conseil municipal du Grau-du-Roi a prononcé la résiliation du bail pour faute de l'exploitant ; que, par lettre du 25 août 2011, le maire de la commune du Grau-du-Roi a réitéré cette décision, a précisé que cette résiliation prendrait effet à compter du 30 septembre 2011 et a prescrit aux exploitants de quitter les lieux au plus tard le 30 octobre 2011 ; qu'enfin, le 9 août 2012, après avoir rappelé à la SARL BB2 que la cession du bail était intervenue sans accord de la commune, le maire l'a mise en demeure de cesser sous un mois toute occupation privative du domaine communal sous peine de l'engagement d'une procédure d'expulsion ; que la SARL BB2 relève appel du jugement du 7 juin 2013 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation de cette délibération et des décisions susmentionnées du maire de la commune ; 

Sur les questions tenant à l'existence d'un bail commercial et à la nature du contrat conclu le 5 juin 2002 :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'en concluant d'un commun accord le 5 juin 2002 un bail emphytéotique d'une durée de trente ans en vue d'assurer la poursuite de l'exploitation de l'établissement commercial géré par les époux D...et en prévoyant expressément dans cet acte d'exclure l'application du régime des baux commerciaux, les intéressés et la commune du Grau-du-Roi ont entendu implicitement mais nécessairement mettre fin de manière amiable et anticipée au bail commercial conclu en 1969 et renouvelé en dernier lieu en 1995 par lequel ils étaient jusqu'alors liés ; qu'une telle résiliation amiable n'est soumise à aucune condition de forme et n'exige que le concours de deux volontés, lequel est en l'espèce clairement établi ; que, par ailleurs, il ne ressort des pièces du dossier, ni que le bail emphytéotique du 5 juin 2002 aurait été conclu pour prétendument contourner les règles d'ordre public régissant les baux commerciaux, ni davantage en fraude des droits des locataires commerciaux ; que, dès lors, la SARL BB2 n'est pas fondée à soutenir que le bail commercial dont étaient titulaires les époux D...se serait poursuivi par tacite reconduction et qu'elle serait ainsi devenue titulaire des droits attachés à ce contrat  ; qu'au demeurant, il résulte très clairement des stipulations de l'acte de vente du 15 juin 2006 que la SARL BB2 a seulement entendu acquérir les droits résultant du seul bail emphytéotique conclu le 5 juin 2002 et non pas ceux attachés à un prétendu bail commercial ; 

       3. Considérant, en second lieu, qu'il ressort des pièces du dossier qu'en vertu des stipulations de la convention litigieuse du 5 juin 2002 relatives à la résiliation du bail, " le bailleur peut toujours, pour des motifs tirés de l'intérêt général ou une meilleure utilisation du domaine public communal résilier le présent bail " ; que l'existence d'une telle clause dans le contrat liant les épouxD..., puis M. A...à la commune du Grau-du-Roi, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l'exécution du contrat, implique, dans l'intérêt général, qu'il relève du régime exorbitant des contrats administratifs ; 

Sur les conclusions à fin d'annulation dirigées contre les décisions de résiliation du bail conclu le 5 juin 2002 :

       4. Considérant qu'après avoir regardé la SARL BB2 comme une partie au bail emphytéotique conclu le 5 juin 2002, les premiers juges ont estimé que les demandes de la société qui tendaient à l'annulation pour excès de pouvoir de la délibération du 24 février 2011 du conseil municipal du Grau-du-Roi et de la décision du 25 août 2011 du maire portant résiliation de la convention, étaient irrecevables au motif qu'elles ne comportaient pas de conclusions relevant du contentieux de pleine juridiction tendant à ce que le juge du contrat ordonne la reprise des relations contractuelles ou qu'il alloue une indemnité à la requérante du fait de cette résiliation ;

       5. Considérant que dans sa requête d'appel, enregistrée le 6 août 2013, la SARL BB2 s'est bornée à contester la légalité de la délibération du 24  février 2011 du conseil municipal du Grau-du-Roi et de la décision du 25 août 2011 du maire de la commune, sans contester le motif d'irrecevabilité retenu par le tribunal administratif pour rejeter ses conclusions dirigées contre ces décisions ; que si, le 13 juillet 2015, la requérante a soutenu, dans un mémoire complémentaire, que le juge du contrat pouvait apprécier la régularité d'une décision de résiliation d'un tel acte et qu'en s'abstenant de procéder à la requalification de ses conclusions comme tendant à la reprise des relations contractuelles le tribunal administratif de Nîmes avait entaché son jugement d'irrégularité, ce moyen, fondé sur une cause juridique distincte de celles qui servaient de fondement à sa requête, constitue une demande nouvelle, qui présentée après l'expiration du délai d'appel, n'est pas recevable ; que, par suite, ses conclusions dirigées contre la délibération du 24 février 2011 du conseil municipal du Grau-du-Roi et la décision du 25 août 2011 du maire portant résiliation du bail emphytéotique conclu le 5 juin 2002 ne peuvent qu'être rejetées ;

Sur la mise en demeure du 9 août 2012 ordonnant à la SARL BB2 de mettre fin à l'occupation de la parcelle cadastrée BD n° 152 :

       6. Considérant que selon les stipulations du bail emphytéotique du 5 juin 2002 les droits résultant du contrat peuvent être cédés ; que toutefois il ressort de ces mêmes stipulations que cette cession n'est susceptible d'intervenir qu'avec l'agrément du bailleur au seul bénéfice d'une personne subrogée aux preneurs dans les droits et obligations découlant du bail ; qu'il ressort des pièces du dossier que si le conseil de M. A...a informé la commune, par lettre du 19 juin 2006, de la vente intervenue par acte du 15 juin 2006 au profit de la SARL BB2 du fonds de commerce et des droits attachés au bail emphytéotique du 5 juin 2002, aucune demande d'agrément, laquelle devait nécessairement être formée avant ladite vente, n'a été sollicitée, ni aucun agrément, lequel ne pouvait qu'être écrit, n'a été à fortiori délivré par la commune du Grau-du-Roi autorisant le transfert du contrat ; que l'existence d'un agrément ne peut se déduire de la seule occupation effective de la parcelle litigieuse par la SARL BB2, même si celle-ci a donné lieu au versement de " loyers " ; qu'en l'absence d'une telle autorisation, d'une part, la cession des droits tirés du contrat n'est pas opposable à la commune ; que, d'autre part, la commune ne peut davantage être regardée comme engagée dans une relation contractuelle avec la société cessionnaire qui doit, dans ces conditions, être considérée comme une occupante sans droit ni titre des locaux en cause ;

       7. Considérant que le maire du Grau-du-Roi a adressé, le 9 août 2012, une mise en demeure à la SARL BB2, lui rappelant que la cession du bail entre elle et M. A...était intervenue sans agrément préalable de la commune et que la société ne pouvait, dans ces conditions, être regardée comme substituée dans les droits de M.A..., l'invitant à cesser dans le délai d'un mois toute occupation du domaine communal et l'informant que, faute pour elle de se conformer à cette obligation, elle s'exposait à une procédure d'expulsion ; que cette mise en demeure n'a pas été prise pour l'application de la délibération du 24  février 2011 du conseil municipal du Grau-du-Roi qui a prononcé la résiliation du bail accordé à M. A...; que cette délibération ne constitue pas davantage la base légale de la mise en demeure, laquelle ne trouve son fondement que dans la seule cession non autorisée du bail ; que, par suite, le moyen invoquant, par voie d'exception, l'illégalité de la délibération du 24 février 2011, ne peut être utilement invoqué à l'appui d'un recours dirigé contre la mise en demeure susmentionnée du 9 août 2012 ;

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL BB2 n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté ses demandes ;  

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SARL BB2 la somme que demande la commune du Grau-du-Roi au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que ces mêmes dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de la commune du Grau-du-Roi qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL BB2 est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la commune du Grau-du-Roi au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL BB2 et à la commune du Grau-du-Roi.

       Délibéré après l'audience du 6 octobre 2015, où siégeaient :

      - M. Lascar, président de chambre, 

      - M. Guidal, président assesseur,

      - M. Chanon, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 27 octobre 2015.

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N° 13MA03271	2

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