Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société BDM Architectes a demandé au tribunal administratif de Montpellier de condamner l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes Baptiste Pams d'Arles-sur-Tech à lui verser la somme de 51 044,36 euros toutes taxes comprises en règlement des notes d'honoraires nos 17 à 21 qu'elle a émises dans le cadre du marché de maîtrise d'oeuvre dont elle était titulaire, ainsi qu'une indemnité de 10 000 euros en réparation du préjudice résultant du défaut de paiement de cette somme.  

       Par un jugement n° 1505266 du 19 octobre 2017, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 19 décembre 2017, la société BDM Architectes, représentée par MeD..., demande à la Cour : 

       1°) d'annuler ce jugement ; 

       2°) à titre principal, de condamner l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes Baptiste Pams d'Arles-sur-Tech à lui verser la somme de 51 044,36 euros toutes taxes comprises, augmentée des intérêts moratoires au taux contractuel, en règlement de ses notes d'honoraires nos 17 à 21, ainsi qu'une indemnité de 10 000 euros en réparation du préjudice résultant du défaut de paiement de cette somme ; 

       3°) à titre subsidiaire, de moduler les pénalités de retard mises à sa charge ; 

       4°) de mettre à la charge de l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes Baptiste Pams d'Arles-sur-Tech la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - elle a accompli les missions qui lui étaient confiées par le marché et doit en être rémunérée ;

       - le tribunal a, par un jugement du 18 avril 2014, annulé trois titres exécutoires destinés au recouvrement des pénalités de retard, privant ainsi le maître de l'ouvrage de la possibilité de les lui infliger ; 

       - la mission de vérification des comptes incombait à la société Agena architecture et elle l'a reprise en cours de marché, ce qui a engendré un important accroissement de sa charge de travail et explique le retard dans le contrôle des états d'acomptes des entreprises ; 

       - les pénalités de retard étant injustifiées, l'absence d'application des stipulations de l'article 16.5 du cahier des clauses administratives particulières, permettant de les répartir entre ses cotraitants, ne saurait lui être reprochée ; 

       - aucun état d'acompte périodique conforme aux stipulations de l'article 6.2.7 du cahier des clauses administratives particulières ne lui a été adressé au cours de l'exécution du marché ;

       - le décompte final qu'elle a établi ne comprenait aucune pénalité et il n'a jamais été contesté par le maître de l'ouvrage ;

       - en l'absence de préjudice subi par le maître de l'ouvrage, les pénalités doivent être réduites.

       Une mise en demeure a été adressée le 26 juillet 2018 à l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes Baptiste Pams d'Arles-sur-Tech, qui n'a produit aucun mémoire en défense.

       Par ordonnance du 11 octobre 2018, la clôture de l'instruction a été fixée au 9 novembre 2018.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le décret n° 78-1306 du 26 décembre 1978 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. C...Grimaud, rapporteur,

       - les conclusions de M. B...Thiele, rapporteur public,

       - et les observations de MeA..., représentant la société BDM Architectes.

       La société BDM Architectes a présenté le 5 février 2019 une note en délibéré.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un acte d'engagement du 16 mars 2007, l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes Baptiste Pams d'Arles-sur-Tech a confié à un groupement composé de la société BDM Architectes, mandataire solidaire, et des sociétés Betem et Agena architecture la maîtrise d'oeuvre de l'opération de rénovation de la maison de retraite d'Arles-sur-Tech. Le maître de l'ouvrage a, le 23 juillet 2012, informé la société BDM Architectes de son intention d'appliquer des pénalités provisoires sur ses acomptes afin de sanctionner le groupement pour le retard dans le contrôle des situations des entreprises titulaires de marchés de travaux. Le 20 avril 2015, la société BDM Architectes a présenté à l'établissement un mémoire en réclamation tendant au paiement de ses notes d'honoraires nos 17 à 21, sur lesquelles le maître de l'ouvrage avait imputé les pénalités infligées au groupement.

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       En ce qui concerne l'autorité de chose jugée s'attachant aux jugements n° 1204745 et n° 1303556 du tribunal administratif de Montpellier :

       2. En premier lieu, si le tribunal administratif de Montpellier a, par un jugement n° 1204745 du 18 avril 2014, rejeté la demande de condamnation présentée à l'encontre de l'établissement par la société BDM Architectes en ce qui concerne les notes d'honoraires nos 16 à 18, il résulte des points 3 et 4 de ce jugement que le rejet de cette demande était motivé par l'absence de réclamation préalable adressée au maître de l'ouvrage. L'autorité s'attachant à la chose jugée par ce jugement ne faisait dès lors pas obstacle à ce que la société BDM Architectes, après avoir présenté un mémoire en réclamation dans les conditions prévues par l'article 40 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles, saisisse le tribunal d'une nouvelle demande portant, notamment, sur ces notes d'honoraires. 

       3. En deuxième lieu, si ce même jugement du tribunal administratif de Montpellier a annulé trois titres exécutoires émis par l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes Baptiste Pams pour le recouvrement des pénalités infligées à la société BDM Architectes du fait de son retard à contrôler des demandes d'acomptes des entreprises, cette annulation, prononcée en raison de l'irrégularité formelle de ces titres exécutoires, n'impliquait aucune conséquence quant au bien-fondé des pénalités de retard. La société BDM Architectes n'est dès lors pas fondée à soutenir que la chose jugée par le Tribunal sur ce point s'opposait à ce que le maître de l'ouvrage retienne le montant de ces pénalités sur celui de ses demandes d'acomptes. 

       4. En troisième lieu, le jugement n° 1303556 du tribunal administratif du 11 juillet 2014 dont l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes Baptiste Pams a fait état dans ses écritures de première instance avait trait au paiement des notes d'honoraires nos 13 et 14 établies dans le cadre de l'opération de rénovation de la maison de retraite de Saint-Laurent de Cerdans. Par suite, faute d'identité d'objet entre ce litige et celui tranché par le jugement attaqué, l'autorité de chose jugée qui s'attache au jugement du 11 juillet 2014 ne s'oppose nullement à l'examen de la demande de la société BDM Architectes tendant à la condamnation de l'établissement à lui verser le montant des notes d'honoraires nos 17 à 21 émises dans le cadre du marché de rénovation de la maison de retraite d'Arles-sur-Tech. 

       En ce qui concerne le bien-fondé des pénalités et le règlement des notes d'honoraires nos 17 à 21 :

       5. En premier lieu, selon les stipulations de l'article 8.1 du cahier des clauses administratives particulières du marché : " Au cours des travaux, le maître d'oeuvre doit procéder conformément à l'article 13 du C.C.A.G. applicable aux marchés de travaux, à la vérification des projets de décomptes mensuels établis par l'entrepreneur (...) ". L'article 8.1.1 du même cahier stipule : " Le délai de vérification par le maître d'oeuvre du projet de décompte mensuel de l'entrepreneur est fixé à 15 jours à compter de la date de l'accusé de réception du document ou du récépissé de remise ". Aux termes de l'article 8.1.2 de ce cahier : " Si ce délai n'est pas respecté, le maître d'oeuvre encourt, sur ses créances, des pénalités dont le taux par jour de retard, y compris les dimanches et jours fériés est fixé à 1/2000 du montant, en prix de base hors TVA, de l'acompte des travaux correspondant ".

       6. La société BDM Architectes fait valoir, d'une part, que les situations de travaux n'ayant pas été envoyées par courrier recommandé avec accusé de réception, leur date de réception et, par conséquent, le point de départ du délai de traitement de 15 jours prévu par l'article 8.1.1 précité du cahier des clauses administratives particulières ne sont pas déterminés de manière certaine. La requérante soutient, d'autre part, que la mission de contrôle des demandes d'acompte des entreprises a représenté une charge de travail importante pour le groupement de maîtrise d'oeuvre et qu'elle a adapté les modalités d'exécution de cette mission pour répondre aux attentes du maître de l'ouvrage. Toutefois, la seule invocation de ces circonstances, cela en termes généraux, sans contestation du décompte précis de pénalités dressé par le maître de l'ouvrage, n'est pas de nature à remettre efficacement en cause l'existence, l'ampleur et l'imputabilité du retard ainsi constaté dans l'accomplissement des missions incombant au maître d'oeuvre. 

       7. En deuxième lieu, en vertu de l'article 16.5 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles : " Dans le cas de cotraitants pour lesquels le paiement est effectué à des comptes séparés, les pénalités sont réparties entre les cotraitants conformément aux indications données par le mandataire, sauf stipulation différente du marché. / Dans l'attente de ces indications, les pénalités sont retenues en totalité au mandataire, sans que cette opération engage la responsabilité de la personne publique à l'égard des autres cotraitants ".

       8. Si la mission de contrôle des demandes d'acompte des entreprises incombait, en vertu de la convention de co-traitance conclue entre les membres du groupement, aux sociétés Betem et Agena architecture, cette convention, qui n'avait pas été signée par le maître de l'ouvrage, ne lui était pas opposable. En outre et en tout état de cause, il résulte de l'instruction que la société BDM Architectes a effectué elle-même cette tâche et, invitée en qualité de mandataire du groupement à imputer les pénalités entre les membres du groupement en application des stipulations précitées de l'article 16.5 du cahier des clauses administratives générales, n'y a pas procédé, de telle sorte qu'elle était obligatoirement redevable des pénalités en vertu des stipulations précitées. Elle n'est dès lors pas fondée à soutenir que c'est à tort que le maître de l'ouvrage les a déduites de ses situations.

       9. En troisième lieu, aux termes des stipulations de l'article 6.2.7 du cahier des clauses administratives particulières : " Le décompte périodique établi par le maître de l'ouvrage correspond au montant des sommes dues du début du marché à l'expiration de la période correspondante, ce montant (...) est établi à partir du projet de décompte périodique en y indiquant successivement : / - l'évaluation du montant, en prix de base de la fraction de la rémunération initiale à régler compte tenu des prestations effectuées : / - les pénalités éventuelles pour retard de présentation par le maître d'oeuvre des documents d'étude et calculées conformément à l'article 7.1.2 du présent CCAP. / d) le montant de l'acompte périodique à verser au maître d'oeuvre est déterminé par le maître de l'ouvrage qui dresse à cet effet un état faisant ressortir : / 1. Le montant du décompte périodique ci-dessus moins le montant du décompte précédent ; / 2. L'incidence de la révision des prix (...) ; / 3. L'incidence de la TVA ; / 4. Le montant total de l'acompte à verser (...) ". Aux termes des stipulations de l'article 6.3.1 du même cahier : " Le décompte final établi par le maître de l'ouvrage comprend : a) le forfait de rémunération figurant au projet de décompte final (...) / c) les pénalités éventuelles susceptibles d'être appliquées au maître d'oeuvre en application du présent marché ".

       10. Il résulte de ces stipulations que l'infliction des pénalités au maître d'oeuvre n'est pas subordonnée à leur inscription dans les états d'acomptes périodiques établis par le maître de l'ouvrage. Dès lors, la circonstance que ces états n'aient pas été dressés, à la supposer établie, est sans incidence sur l'applicabilité et le bien-fondé des pénalités.

       11. En quatrième lieu, le document présenté par la requérante comme étant le décompte général du marché constitue en réalité son projet de décompte final. Dès lors, la circonstance que ce document, qui n'a été l'objet d'aucune prise de position de la part de l'établissement, ne mentionne aucune pénalité est également sans incidence sur l'applicabilité et le bien-fondé des pénalités.

       12. En cinquième lieu, les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. Si, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu'il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

       13. En l'espèce, la société BDM Architectes se borne à soutenir que l'établissement n'a subi aucun préjudice à raison du retard ayant motivé l'application des pénalités, dont la somme ne représente qu'environ 10 % du montant du marché, de telle sorte qu'elles ne présentent pas un caractère manifestement excessif. Il y a lieu, dès lors, de rejeter la demande de modulation présentée par la requérante.

       14. Il résulte de tout ce qui précède que la société BDM Architectes n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont confirmé l'application des pénalités de retard qui lui ont été notifiées par le maître de l'ouvrage le 26 janvier 2012 pour un montant de 47 659,60 euros. En revanche, dès lors que le maître de l'ouvrage n'a à aucun moment contesté la bonne exécution des autres prestations du marché ni réévalué ce montant de pénalités, la société BDM Architectes est fondée à demander le règlement du solde des notes d'honoraires nos 17 à 21, seules mentionnées dans sa réclamation du 20 avril 2015 et dans ses écritures contentieuses, déduction faite de ces pénalités. Le montant respectif de ces notes étant de 3 386,28 euros toutes taxes comprises, 11 121,33 euros toutes taxes comprises, 10 609,65 euros toutes taxes comprises, 10 501,26 euros toutes taxes comprises, 2 607,89 euros toutes taxes comprises et 11 618,92 euros toutes taxes comprises, soit un total de 49 845,33 euros toutes taxes comprises, il y a lieu de condamner l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes Baptiste Pams d'Arles-sur-Tech à régler la somme de 2 185,73 euros toutes taxes comprises à la société BDM Architectes. Celle-ci est également fondée à demander que le solde des sommes qui lui sont dues, résultant nécessairement, après imputation des pénalités sur les situations précédentes, de l'émission de la note d'honoraires n° 21, soit majorée des intérêts moratoires au taux contractuel à compter du 1er novembre 2014, date d'expiration du délai de paiement de cette note d'honoraire. 

       En ce qui concerne le préjudice économique :

       15. Il résulte de ce qui vient d'être dit que l'application des pénalités de retard à la société requérante par le maître de l'ouvrage était fondée et que l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes Baptiste Pams n'a commis aucune faute en les infligeant, de telle sorte que la privation de rémunération à hauteur de 49 845,33 euros toutes taxes comprises ne saurait être regardée comme un préjudice indemnisable. 

       16. En ce qui concerne le solde de 2 185,73 euros lui restant dû, la société BDM Architectes, qui se borne en tout état de cause à faire valoir en termes généraux qu'elle a été privée de rémunération pendant une partie de l'exécution du marché, ne démontre pas l'existence d'un préjudice autre que celui découlant du retard de paiement de cette somme, lequel est réparé par l'octroi d'intérêts moratoires. 

       17. Compte tenu de ce qui vient d'être énoncé, la société BDM Architectes n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté les conclusions à fin de condamnation de l'établissement à lui verser une somme de 10 000 euros en réparation de son préjudice économique.

       18. Il résulte de tout ce qui précède que la société BDM est fondée à demander l'annulation du jugement attaqué et la condamnation de l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes Baptiste Pams d'Arles-sur-Tech à lui verser une somme de 2 185,73 euros toutes taxes comprises augmentée des intérêts au taux contractuel à compter du 1er novembre 2014.

       Sur les frais liés au litige :

       19. Il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes Baptiste Pams d'Arles-sur-Tech, le versement de la somme de 2 000 euros que la société BDM architectes demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1505266 du tribunal administratif de Montpellier du 19 octobre 2017 est annulé.

Article 2 : L'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes Baptiste Pams d'Arles-sur-Tech est condamné à verser à la société BDM Architectes la somme de 2 185,73 euros toutes taxes comprises. Cette somme portera intérêts au taux d'intérêt prévu au marché à compter du 1er novembre 2014.

Article 3 : L'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes Baptiste Pams d'Arles-sur-Tech versera une somme de 2 000 euros à la société BDM Architectes en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société BDM Architectes et à l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes Baptiste Pams d'Arles-sur-Tech.

       Délibéré après l'audience du 28 janvier 2019, où siégeaient :

       - M. David Zupan, président,

       - Mme Marie-Pierre Steinmetz-Schies, président assesseur,

       - M. C... Grimaud, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 11 février 2019.

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N° 17MA04879