Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       	La société à responsabilité limitée Nouvelle Gastronomie Italienne a demandé au Tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, ainsi que des intérêts de retard et des pénalités y afférents, mis en recouvrement par avis n° 20110805057 du 15 septembre 2011, qui lui ont été assignés au titre de la période courue du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009.

       Par un jugement n° 1211851/2-2 du 9 décembre 2013, le Tribunal administratif de Paris a prononcé la décharge totale des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, ainsi que des intérêts et majorations s'y rapportant.

       Procédure devant la Cour :

       Par un recours enregistré le 17 février 2014, rectifié le 24 juin suivant et complété par un mémoire enregistré le 5 mai 2015, le ministre de l'économie et des finances demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 1er de ce jugement n° 1211851/2-2 du 9 décembre 2013 du Tribunal administratif de Paris ;

       2°) de rejeter la demande de la société Nouvelle Gastronomie Italienne.

       Il soutient que : 

       - c'est à tort que, pour prononcer la décharge totale des impositions contestées, les premiers juges ont estimé que la procédure d'imposition était irrégulière en raison d'un emport de pièces comptables ;

       - la comptabilité de l'entreprise a, à juste titre, été rejetée par le service et les impositions contestées, établies après une reconstitution de recettes, sont bien fondées, la méthode utilisée étant pertinente.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 23 juin 2014, la société à responsabilité limitée Nouvelle Gastronomie Italienne, représentée par MeB..., conclut au rejet de la requête et à ce que la Cour mette à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient qu'aucun des moyens d'appel n'est fondé et, en outre, que la procédure d'imposition est irrégulière en raison de l'absence d'impartialité du vérificateur, qui entretenait des rapports personnels avec son conseil.

       Un nouveau mémoire, enregistré le 23 novembre 2015, a été présenté pour la société Nouvelle Gastronomie Italienne.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Auvray,

       - les conclusions de M.A...,

       - et les observations de MeB..., pour la société à responsabilité limitée Nouvelle Gastronomie Italienne.

       1. Considérant que la société à responsabilité limitée Nouvelle Gastronomie Italienne, qui exploite un restaurant, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle ont été mis à sa charge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée après détermination, par le service, de la fraction de ses recettes qui étaient éligibles au taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée au titre des ventes à emporter, les rectifications assises sur les omissions de recettes ayant été abandonnées au stade du recours hiérarchique, selon courrier du 25 novembre 2010 ;

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué : 

       2. Considérant qu'il résulte de l'ensemble des dispositions du livre des procédures fiscales relatives aux opérations de vérification et, notamment, de son article L. 13, que celles-ci se déroulent chez le contribuable ou au siège de l'entreprise vérifiée ; que, toutefois, sur la demande écrite du contribuable, le vérificateur peut emporter certains documents dans les bureaux de l'administration, qui en devient ainsi dépositaire ; qu'en ce cas, il doit remettre à l'intéressé un reçu détaillé des pièces qui lui sont remises ; que, toutefois, ces opérations peuvent ne pas se dérouler au siège de l'entreprise mais, notamment, dans les locaux du comptable du contribuable vérifié, d'un commun accord entre ce dernier et le vérificateur ;

       3. Considérant que, pour estimer que la vérification de comptabilité dont a fait l'objet la société Nouvelle Gastronomie Italienne était irrégulière, les premiers juges se sont fondés sur le fait que " le vérificateur avait procédé à l'emport des pièces comptables sans que ce dernier lui eût délivré un quelconque document faisant état du détail des pièces en cause " ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction et, notamment, des écritures mêmes de la société Nouvelle Gastronomie Italienne dans son mémoire enregistré au greffe du tribunal le 9 octobre 2013, que sa gérante de droit avait, par courrier du 19 février 2010, demandé que la vérification de comptabilité eût lieu au cabinet de son comptable ; que, dans ces conditions, ni la circonstance que les pièces comptables aient été consultées par le vérificateur au cabinet du comptable de la contribuable, ni, d'ailleurs, celle tirée de ce que seuls cinq des neuf cartons de pièces comptables transférés au cabinet comptable aient été rapatriés au siège de la société avant le 18 mai 2010, date de fin des opérations de contrôle, n'est de nature à constituer un emport irrégulier ; 

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à tort que, pour prononcer la décharge des rappels litigieux de taxe sur la valeur ajoutée, le Tribunal administratif de Paris s'est fondé sur un emport irrégulier des pièces comptables ;

       6. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens invoqués par la société Nouvelle Gastronomie Italienne devant le Tribunal et la Cour ; 

       7. Considérant, en premier lieu, que dans le cas où la vérification de la comptabilité d'une société commerciale a été effectuée soit, comme il est de règle, dans ses propres locaux, soit, si son dirigeant ou représentant l'a expressément demandé, dans les locaux de son comptable, il appartient au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur, de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat, soit avec les mandataires sociaux, soit avec leurs conseils, préposés ou mandataires de droit ou de fait ;

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'ainsi qu'il a été dit au point 4, la gérante de droit de la société Nouvelle Gastronomie Italienne avait, par courrier du 19 février 2010, demandé que la vérification de comptabilité eût lieu au cabinet de son comptable ; 

       9. Considérant que la société intimée soutient qu'elle a été privée de la garantie que constitue, au cours d'une vérification de comptabilité, la possibilité de bénéficier d'un débat oral et contradictoire avec le vérificateur ;

       10. Considérant, toutefois, qu'il résulte de l'instruction que des échanges réguliers ont eu lieu non seulement au cabinet comptable entre le vérificateur et l'expert-comptable, lequel avait été dûment mandaté par la gérante de la société Nouvelle Gastronomie Italienne, mais aussi, au moins à trois reprises, dans les locaux de la contribuable en présence du directeur de l'établissement, également dûment mandaté par la représentante légale de la société vérifiée ; que, dans ces conditions, la société intimée n'établit pas que le vérificateur se serait refusé à tout échange de vues en se bornant à relever que les rehaussements notifiés à l'issue de ce contrôle ont été sensiblement réduits une première fois par le supérieur hiérarchique du vérificateur, puis de nouveau à la suite de l'avis émis par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffe d'affaires et que le vérificateur n'a pas jugé utile de l'informer que les disquettes de sauvegarde qu'elle lui avait fournies ne correspondaient pas aux années vérifiées ;

       11. Considérant, en deuxième lieu, que la société Nouvelle Gastronomie Italienne soutient qu'elle a été privée de l'assistance effective d'un conseil durant la vérification de comptabilité eu égard aux liens personnels existant entre son expert-comptable et le vérificateur, qui s'est abstenu d'en faire état dès le début des opérations de contrôle, pour en déduire que cette vérification ne peut être regardée comme ayant présenté toutes les garanties d'impartialité requises ;

       12. Considérant, toutefois, que si la société Nouvelle Gastronomie Italienne soutient que son expert-comptable a fait l'objet d'une sanction disciplinaire prononcée par le Conseil de l'ordre des experts-comptables en raison de son comportement durant le contrôle fiscal dont s'agit, elle ne l'établit pas en produisant un procès-verbal de conciliation entre son représentant et son expert-comptable qui, dressé le 21 septembre 2011, n'est pas motivé ; que l'intimée n'établit pas davantage la réalité des liens de parenté qu'elle allègue entre son expert-comptable et le vérificateur et ne peut, par suite, ni soutenir qu'aurait été méconnu le principe d'impartialité subjective, ni qu'elle aurait été, dans ces circonstances, privée de l'assistance effective d'un conseil durant les opérations de contrôle ; 

       13. Considérant, en troisième lieu, que la société Nouvelle Gastronomie Italienne soutient que c'est à tort que le service a écarté sa comptabilité comme étant dépourvue de valeur probante en se fondant notamment sur une prétendue absence de sauvegarde de sa comptabilité concernant les exercices clos en 2007 et en 2008 et, s'agissant de l'exercice suivant, en invoquant que le taux, réduit ou normal de la taxe sur la valeur ajoutée, était déterminé par une clef interne à son logiciel ; que l'intimée relève également que, concernant les ventes à emporter, seules éligibles au taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée, l'écart d'horodatation entre les mentions figurant sur les notes clients et celles figurant sur les relevés de carte bancaire correspondants n'établit pas, comme le mentionne l'administration, qu'il s'agirait en réalité de consommations sur place, mais s'explique par le fait que la note est établie dès que le client passe sa commande par téléphone tandis que sa carte bancaire n'est débitée que lorsqu'il vient chercher les plats et boissons à emporter ; que la société fait valoir que, concernant l'exercice clos en 2009, les erreurs de paramétrage ayant consisté à soumettre des ventes de bière et de vin au taux réduit sont trop ponctuelles pour justifier un rejet total de sa comptabilité ;

       14. Considérant, toutefois, qu'outre que, s'agissant des exercices clos en 2007 et en 2008, le progiciel comptable alors utilisé par la contribuable est devenu inexploitable en raison de la rupture d'un cordon au mois de janvier 2009 et que les sauvegardes alors remises au vérificateur se sont révélées inexploitables, le service, pour rejeter la comptabilité de l'intimée au titre des exercices clos en 2007 et en 2008, s'est en tout état de cause également fondé sur l'absence de mention, sur les notes clients, de la taxe sur la valeur ajoutée réellement appliquée, en contravention avec l'article 242 noniès A de l'annexe II au code général des impôts ainsi que sur l'absence de numérotation séquentielle des notes ; que, dans ces conditions, c'est à juste titre que le service a rejeté la comptabilité de la société Nouvelle Gastronomie Italienne ; que, concernant l'exercice clos en 2009, le service s'est notamment fondé sur l'application du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée pour les ventes de vin et de bière qui, comme toutes les boissons alcoolisées, relèvent en toute hypothèse du taux normal, et sur le fait que l'appellation " vin à emporter " était portée indifféremment sur des notes correspondant à des ventes sur place ou à emporter ce qui, bien que le taux de la taxe sur la valeur ajoutée soit identique dans les deux cas pour le vin, ne permettait pas la détermination du taux applicable ; qu'à supposer que ces deux éléments soient insuffisants pour fonder le rejet d'une comptabilité, il résulte en tout état de cause de l'instruction qu'à l'issue de l'entrevue avec le supérieur hiérarchique du vérificateur, l'administration a renoncé à reconstituer les recettes de la contribuable, d'ailleurs y compris pour les exercices clos en 2007 et en 2008, et a limité les rectifications litigieuses à la seule remise en cause de l'application du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée à une partie des recettes de l'intéressée ;

       15. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article 278 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " Le taux normal de la taxe sur la valeur ajoutée est fixé à 19,60 % " ; qu'aux termes de l'article 278 bis de ce code, dans sa rédaction alors applicable : " La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit de 5,5 % en ce qui concerne les opérations d'achat, d'importation, d'acquisition intracommunautaire, de vente (...) portant sur les produits suivants : (...) 2° Produits destinés à l'alimentation humaine (...) " ; 

       16. Considérant que pour remettre en cause l'application du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée à une part importante des recettes de la société Nouvelle Gastronomie Italienne, le service, après avoir relevé que ce taux avait été appliqué à plus de 75 % du chiffre d'affaires de la contribuable alors, pourtant, que l'établissement disposait d'une salle de 38 places, a déterminé la fraction du chiffre d'affaires éligible au taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée en se fondant sur le nombre de boîtes à pizza et de récipients jetables inscrits en comptabilité pour en déduire le nombre de ventes à emporter effectuées, en affectant à ces dernières un prix moyen de 13 euros, qu'il a porté à 25 euros à la suite de l'avis émis le 23 mai 2011 par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; 

       17. Considérant que la société Nouvelle Gastronomie Italienne critique cette méthode, motifs pris que le nombre de boîtes à pizza a été sous-évalué de 100 en 2007, qu'elle recourt également à des emballages en plastique ou à du papier aluminium et que certaines barquettes contiennent plusieurs plats à emporter destinés à une même famille ; 

       18. Considérant, toutefois, que l'administration relève à juste titre qu'il appartient au contribuable d'établir que ses opérations relèvent du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée ; qu'en outre, elle soutient sans contredit utile que le nombre de boîtes à pizza qu'elle a retenu est celui porté en comptabilité par la société intimée, étant précisé, d'une part, que le nombre retenu pour 2007 s'établit à 750, à quoi s'ajoutent 630 récipients jetables, d'autre part, que si l'intéressée revendique un nombre de boîtes et récipients supérieur à plus du double pour le seul exercice clos en 2007, ses prétentions pour les deux exercices suivants confirment les quantités prises en compte par l'administration ; qu'enfin, l'administration relève qu'un prix moyen de 25 euros par vente à emporter est élevé, observation corroborée par les prix mentionnés sur la carte produite par l'intimée, alors, surtout, que les boissons alcoolisées sont toujours passibles du taux normal de la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'il résulte de ce qui précède que la demande de la société Nouvelle Gastronomie Italienne, tendant à être déchargée des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis en recouvrement par avis du 15 septembre 2011, doivent être rejetées ;

       19. Considérant, en dernier lieu, que la société Nouvelle Gastronomie Italienne conteste le bien-fondé de la majoration de 40 % pour manquement délibéré au motif que l'administration en avait assorti les rappels litigieux de taxe sur la valeur ajoutée eu égard à l'importance de l'omission de recettes reprochée dans un premier temps, tandis qu'elle a ultérieurement limité les rectifications à la seule remise en cause de l'application du taux réduit de cette taxe à une fraction de ses recettes, après avoir renoncé à rehausser son chiffre d'affaires au stade de l'entrevue avec le supérieur hiérarchique du vérificateur ;

       20. Considérant, toutefois, qu'il résulte de l'instruction et, notamment, de la proposition de rectification du 17 juin 2010, que, pour justifier l'application de la majoration litigieuse, le vérificateur avait retenu non seulement la minoration de recettes, mais aussi et surtout la minoration très importante du chiffre d'affaires soumis au taux normal de taxe sur la valeur ajoutée au profit de celui qu'elle avait soumis au taux réduit ; qu'en invoquant la proportion particulièrement élevée, de l'ordre de 80 %, des recettes soumises au taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée, l'administration, compte tenu du mode d'exploitation de l'établissement qui comporte une salle avec près d'une quarantaine de tables, établit le caractère délibéré de la sous-évaluation des recettes soumises au taux normal de taxe sur la valeur ajoutée ;

       21. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre des finances et des comptes publics est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a prononcé la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, ainsi que des intérêts de retard et de la majoration de 40 %, mis en recouvrement par avis du 

15 septembre 2011, auxquels la société Nouvelle Gastronomie Italienne a été assujettie au titre de la période courue du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009 ; qu'il y a dès lors lieu de rétablir ces rappels, assortis des intérêts de retard et de la majoration de 40 %, à la charge de la société Nouvelle Gastronomie Italienne ;

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       22. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la Cour mette à la charge de l'Etat qui n'est pas, en la présente instance, la partie perdante, le versement d'une quelconque somme au titre des frais exposés par la société Nouvelle Gastronomie Italienne à l'occasion du litige soumis au juge et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : L'article 1er du jugement n° 1211851/2-2 du 9 décembre 2013 du Tribunal administratif de Paris est annulé.

Article 2 : Les rappels de taxe sur la valeur ajoutée assortis de l'intérêt de retard et de la majoration de 40 % pour manquement délibéré, mis en recouvrement par avis n° 2011 08 05 057 du 15 septembre 2011, auxquels la société Nouvelle Gastronomie Italienne a été assujettie au titre de la période courue du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009, sont remis à sa charge. 

Article 3 : Les conclusions de la société Nouvelle Gastronomie Italienne tendant au bénéfice de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre des finances et des comptes publics et à la société à responsabilité limitée Nouvelle Gastronomie Italienne. Copie en sera adressée au directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris (pôle fiscal Paris centre et services spécialisés). 

Délibéré après l'audience du 1er décembre 2015 à laquelle siégeaient :

M. Krulic, président de chambre,

M. Auvray, président-assesseur, 

M. Pagès, premier conseiller, 

Lu en audience publique le 15 décembre 2015.

       Le rapporteur,

       B. AUVRAY

              Le président,

       J. KRULIC       

       Le greffier,

       C. RENE-MINE

       La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics, en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice, à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 14PA00703