Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. F... a demandé au tribunal administratif de Toulon de le décharger, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu qui lui ont été assignées au titre des années 2004 et 2005.

       Par un jugement n° 1201805 du 7 mai 2014, le tribunal administratif de Toulon a prononcé la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire mise à sa charge au titre de l'année 2005 et a rejeté le surplus de sa requête.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 8 juillet 2014, M. F..., représenté par MeC..., demande à la Cour :

       1°) de réformer le jugement du tribunal administratif de Toulon du 7 mai 2014 ;

       2°) de faire droit à sa demande de décharge présentée au titre de l'année 2004 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - le tribunal a estimé à tort que les factures émises par les sous-traitants de l'EURL Actium ne suffisaient pas à justifier du caractère déductible de la charge correspondante ;

       - la doctrine administrative 4 C-121 du 30 octobre 1997 subordonne la déductibilité des charges uniquement à leur caractère effectif indépendamment de l'établissement de factures comportant les mentions obligatoires exigées en matière de taxe sur la valeur ajoutée ;

       - les prélèvements qu'il a opérés dans la caisse sociale correspondent au remboursement de sommes qu'il avait payées personnellement pour le compte de la société ;

       - les suppléments d'impôt assignés au titre de l'année 2004 étaient prescrits.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 11 décembre 2014, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M.A...'hôte, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public.

       1.  Considérant qu'à l'issue de la vérification de comptabilité dont a fait l'objet l'EURL Actium, l'administration a assigné à M. F..., qui en est le gérant et l'unique associé, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux au titre de l'année 2004 et dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au titre de l'année 2005, assortis de l'intérêt de retard et, pour l'année 2004, de la majoration de 10 % prévue à l'article 1728 du code général des impôts et de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du même code ; que M. F... a demandé au tribunal administratif de Toulon la décharge, en droits et pénalités, de ces suppléments d'impôts ; que, par l'article 1er du jugement du 7 mai 2014, le tribunal a fait droit à sa demande relative à l'année 2005 et, par l'article 2 du même jugement, l'a rejetée concernant l'année 2004 ; que M. F... doit être regardé comme faisant appel de l'article 2 de ce jugement ;

Sur la prescription :

       2.  Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due " ; qu'aux termes de l'article L. 189 du même livre : " La prescription est interrompue par la notification d'une proposition de rectification (en litige ne peut dès lors être accueilli) " ; qu'aux termes de l'article L. 53 de ce livre : " En ce qui concerne les sociétés dont les associés sont personnellement soumis à l'impôt pour la part des bénéfices correspondant à leurs droits dans la société, la procédure de vérification des déclarations déposées par la société est suivie entre l'administration des impôts et la société elle-même (...) " ;

       3.  Considérant, d'une part, qu'il résulte de ces dispositions et de celles de l'article 8 du code général des impôts, que la notification régulière, à une société de personnes imposable conformément à cet article, de redressements apportés à ses résultats déclarés interrompt nécessairement la prescription à l'égard des associés personnes physiques de la société redressée ; que, d'autre part, la date d'interruption de la prescription est celle à laquelle le pli contenant la proposition de rectification a été présenté à l'adresse du contribuable ; qu'il en va de même lorsque le pli n'a pu lui être remis lors de sa présentation et que, avisé de sa mise en instance, il l'a retiré ultérieurement ou a négligé de le retirer ;

       4.  Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'EURL Actium n'a opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux qu'à compter du 1er janvier 2005 et relevait, jusqu'à cette date, du régime des sociétés de personnes prévu à l'article 8 du code général des impôts ; que la proposition de rectification du 18 décembre 2007 a été adressée, par pli recommandé avec demande d'avis de réception, à l'adresse de domiciliation de l'EURL Actium connue de l'administration ; que le pli n'ayant pu être remis, un avis de mise en instance au bureau de poste a été déposé le 28 décembre 2007 ; qu'après remise en distribution du pli par les services postaux le 3 janvier 2008 et sa réexpédition par la société de domiciliation le lendemain, l'EURL Actium en a été destinataire le 7 janvier 2008, soit postérieurement à l'expiration, le 31 décembre 2007, du délai de reprise dont disposait l'administration au titre de l'année 2004 ; qu'il résulte cependant de ce qui est dit au point 3 que la présentation du pli à l'adresse du siège social de la société le 28 décembre 2007 a valablement interrompu le délai de prescription à l'égard de M. F... ; que le moyen tiré de la prescription de l'imposition demeurant... ;

Sur les charges déduites :

       5.  Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (en litige ne peut dès lors être accueilli) notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature (en litige ne peut dès lors être accueilli) " ; que, si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que, dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ;

       6.  Considérant que l'administration a remis en cause, au titre de l'année 2004, la déduction en charge de sommes comptabilisées au compte " sous-traitant " à hauteur de 111 971 euros ; que, pour justifier la déduction des sommes correspondantes, M. F..., alors même qu'il fait état dans ses écritures de treize factures de sous-traitants représentant un montant total de 64 314 euros hors taxes, n'en produit que dix d'un montant total de 53 277 euros ; qu'il ne produit aucune explication ni aucune pièce sur le reliquat des sommes en cause, soit 58 694 euros, permettant de justifier de leur caractère déductible ; 

       7.  Considérant que, s'agissant des factures produites, cinq émanent de l'entreprise Jelic ; que l'administration fait valoir qu'elles sont imprécises sur le lieu de réalisation des travaux et l'identité du propriétaire de l'immeuble ; qu'en outre, il est constant que l'entreprise Jelic n'a été immatriculée auprès d'un centre de formalités des entreprises qu'à compter du 21 janvier 2005 ; que d'ailleurs, les deux factures datées des 10 juin et 25 août 2004 ne comportent aucun numéro d'immatriculation et les trois autres factures comportant un tel numéro ne mentionnent aucune date, bien qu'elles aient été comptabilisées au 31 décembre 2004 ; que l'EURL Actium n'a pas été en mesure, au cours des opérations de contrôle, de justifier de la refacturation des prestations en cause à ses clients ; que M. F... n'a produit devant le juge aucune pièce probante à cet égard, ni en première instance ni en appel ; qu'au vu de ces éléments, la déductibilité des dépenses concernées au titre de l'année 2004 ne peut être regardée comme étant établie ; que le requérant ne peut utilement se prévaloir de la documentation de base 4 C-121 du 30 octobre 1997, selon laquelle les charges doivent être appuyées de justifications suffisantes pour être admises en déduction, qui ne comporte aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait application en l'espèce ;

       8.  Considérant, en ce qui concerne les deux factures de l'entreprise BMPM des 30 mai et 18 septembre 2004, qu'outre leur caractère imprécis, l'administration fait valoir et il résulte de l'instruction que cette société a cessé toute activité à compter du 31 décembre 2003 et a été radiée du répertoire des métiers le 28 janvier 2004 ; que l'administration se prévaut également d'un procès-verbal de délit de travail illégal en date du 5 décembre 2006 dans lequel le gérant de la société BMPM affirme n'avoir réalisé aucune prestation pour le compte de l'EURL Actium et ne lui avoir adressé aucune facture ; que, si cette pièce n'a pas été débattue contradictoirement avec le requérant, l'administration peut néanmoins s'en prévaloir parmi les éléments qu'elle invoque pour étayer sa contestation du caractère déductible des dépenses en cause ; qu'en outre, et comme précédemment, aucune pièce n'est produite justifiant de la refacturation des prestations dont s'agit aux clients de l'EURL Actium ; que, pour le même motif que celui énoncé au point 7, M. F... ne peut utilement se prévaloir de la documentation de base 4 C-121 du 30 octobre 1997 ; que l'administration doit, dès lors, être regardée comme apportant suffisamment d'éléments permettant de justifier la remise en cause du caractère déductible des dépenses dont s'agit ;

       9.  Considérant enfin, s'agissant des trois factures établies par l'entreprise de M. E...les 24 septembre, 24 octobre et 30 décembre 2004, que l'administration invoque leur libellé imprécis ; que deux d'entre elles au moins se bornent, en effet, à mentionner " travaux maçonnerie " sans précision sur la nature et le lieu des travaux réalisés ; que l'administration fait valoir également que l'EURL Actium n'a pas été en mesure, au cours des opérations de contrôle, de justifier d'une refacturation des prestations de sous-traitance auprès de ses propres clients ; qu'il apparaît, en outre, dans les annexes à la proposition de rectification du 18 décembre 2007 que les chèques émis par l'EURL Actium en paiement de ces factures n'ont pas été encaissés par M. E...lui-même mais par des tiers dont le lien avec l'entreprise de ce dernier demeure indéterminé ; que le requérant n'apporte devant le juge aucun élément de nature à justifier que les factures litigieuses correspondaient à une opération réelle ; que, dans ces circonstances, M. F... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que l'administration a réintégré dans ses bases d'imposition les sommes correspondantes, d'un montant total de 31 000 euros ; 

Sur les prélèvements du gérant :

       10.  Considérant que le vérificateur a réintégré dans les bases imposables trois sommes de 684 euros, 5 400 euros et 1 000 euros prélevées par M. F... dans la caisse sociale et non comptabilisées au titre de la rémunération du gérant ; que M. F... soutient que ces prélèvements seraient justifiés par le remboursement du paiement de trois factures qu'il aurait acquittées personnellement pour le compte de l'EURL Actium ; que, toutefois, les pièces qu'il produit ne permettent pas d'attester de la réalité de ses allégations ; que, si l'extrait de son compte bancaire personnel révèle le débit en juillet 2004 de trois sommes correspondants au montant des prélèvements en cause, aucune pièce produite ne démontre que ces paiements ont eu pour objet de prendre en charge des sommes dues par l'EURL Actium ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a réintégré la somme totale de 7 084 euros  dans les bénéfices industriels et commerciaux imposables entre les mains de M. F... ;

       11.  Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. F... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté le surplus de sa demande ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12.  Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que M. F... demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. F... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... F...et au ministre des finances et des comptes publics.

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N° 14MA02969

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