Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Oceanic Electric a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie de condamner la commune de Koumac à lui verser la somme de 16 727 000 francs CFP en réparation du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière du marché d'extension du réseau électrique du secteur de Néhoué.

       Par un jugement n° 1300247 du 22 mai 2014, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a condamné la commune de Koumac à verser à la société Oceanic Electric la somme de 8 000 000 de francs CFP et a rejeté le surplus des conclusions de la demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés les 8 août 2014 et 15 juillet 2015, la commune de Koumac, représentée par Mes Flecheux et Bazy, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie n° 1300247 du 22 mai 2014 ;

       2°) de rejeter, à titre principal, la demande présentée par la société Oceanic Electric devant le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie ;

       3°) à titre subsidiaire, de réduire à plus justes proportions l'indemnité mise à sa charge ;

       4°) de mettre à la charge de la société Oceanic Electric le versement de la somme de  150 000 francs CFP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle n'a commis aucune irrégularité fautive en déclarant le premier appel d'offres infructueux, l'estimation initiale du maître d'oeuvre n'étant pas irréaliste et le second marché ayant été relancé par la procédure de l'appel d'offres ouvert ;

       - l'indemnité de 8 000 000 de francs CFP n'est pas justifiée par référence à un taux de marge surévalué.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 10 juin 2015 et 4 novembre 2015, la société Oceanic Electric, représentée par MeA..., conclut à la réformation du jugement et à ce que l'indemnité que la commune de Koumac a été condamnée à lui verser soit portée à la somme de 16 727 000 francs CFP, augmentée des intérêts et de leur capitalisation, et à ce qu'une somme de 3 500 euros soit mise à la charge de la commune de Koumac sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le premier appel d'offres a été à tort déclaré infructueux compte tenu du caractère irréaliste de l'estimation prévisionnelle ;

       - elle avait des chances sérieuses de remporter ce premier appel d'offres ;

       - la renonciation au premier appel d'offres a permis de fausser les règles de la concurrence à son préjudice ;

       - la rectification du prix des offres opérée par la maîtrise d'oeuvre dans le cadre du second marché a conduit à son éviction irrégulière alors que son offre avait été retenue par la commission d'appel d'offres ;

       - sa comptabilité établit un taux de marge d'exploitation de 25, 58 %.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - Vu la loi organique n° 99-209 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie ;

       - Vu la délibération du congrès n° 136 du 1er mars 1967 modifié portant réglementation des marchés publics de Nouvelle-Calédonie ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Hamon, 

       - les conclusions de M. Cantié, rapporteur public,

       - et les observations de Me Fouace, avocat de la commune de Koumac.

       1. Considérant que la commune de Koumac a lancé au mois de janvier 2012 une procédure d'appel d'offre ouvert pour l'attribution du marché d'électrification du secteur de Néhoué ; qu'après avoir déclaré cet appel d'offre infructueux, elle a relancé le 9 mai 2012 une nouvelle procédure d'appel d'offres ouvert qui a abouti à l'attribution du marché, notifié le 25 juillet 2012, à la société SEPAC ; que par un jugement du 22 mai 2014, le Tribunal administratif de la Nouvelle-Calédonie, saisi par la société Oceanic qui avait présenté une offre dans le cadre de ces deux procédures, a jugé que cette dernière avait été irrégulièrement évincée et a condamné la commune de Koumac à lui verser une indemnité de 8 000 000 francs CFP, tous intérêts compris ; que la commune de Koumac relève appel de ce jugement, la société Oceanic demandant par la voie de l'appel incident que le montant de son indemnité soit porté à la somme de 16 727 000 francs CFP, augmentée des intérêts et de leur capitalisation ;

       2. Considérant que tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l'illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé ; 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le premier appel d'offres ouvert a été déclaré infructueux par la commune de Koumac compte tenu de l'important écart observé entre les prix proposés par les trois entreprises ayant présenté des offres et l'estimation du coût des travaux arrêtée par le maître d'oeuvre ; que, toutefois, à supposer que cette estimation initiale puisse être qualifiée d'irréaliste, cette circonstance est par elle-même sans incidence sur la régularité de la seconde procédure d'appel d'offres ouvert, juridiquement distincte, lancée par la commune de Koumac le 9 mai 2012 ; que la commune est dès lors fondée à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a considéré que la société Oceanic avait été évincée à l'issue d'une procédure irrégulière ;

       4. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel d'examiner les autres moyens soulevés par la société Oceanic devant le Tribunal administratif et devant la Cour ;

       5. Considérant, en premier lieu, que la société Oceanic n'établit nullement, par ses seules affirmations, que le montant de sa première offre aurait été porté à la connaissance des autres entreprises et que, par suite, la seconde procédure aurait été pour ce motif entachée d'irrégularité ;

       6. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 28 de la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 portant réglementation des marchés publics de Nouvelle-Calédonie : " Dans le cas où plusieurs offres seraient tenues pour équivalentes, tous éléments considérés, la commission de dépouillement pour départager les candidats, peut demander à ceux-ci de présenter de nouvelles offres. Hormis ce cas, la commission ne peut discuter avec les candidats que pour leur faire préciser ou compléter la teneur de leurs offres (...)" ; que si ces dispositions s'opposent normalement à toute modification du montant de l'offre à l'initiative du candidat ou du pouvoir adjudicateur, ce principe ne saurait recevoir application dans le cas exceptionnel où il s'agit de rectifier une erreur purement matérielle, d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat verrait son offre retenue ; 

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et n'est pas sérieusement discuté par la société Oceanic, que si l'offre qu'elle a présentée dans le cadre de la seconde procédure faisait apparaître un prix inférieur à celui de la société SEPAC, elle comportait des omissions dans le bordereau des prix unitaires qui, après une demande de précisions adressée par le maître d'oeuvre, ont conduit à une rectification à la hausse du prix de son offre, à hauteur d'environ 3 %, ce qui a eu pour effet de rendre celle de la société SEPAC mieux disante ; que, par suite, la société Oceanic n'établit pas qu'elle aurait été évincée du marché dans des conditions irrégulières lui ouvrant droit à une indemnité ;

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la commune de Koumac est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a retenu sa responsabilité et l'a condamnée à indemniser la société Oceanic ; 

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'en l'absence de toute responsabilité de la commune de Koumac à son égard, les conclusions incidentes de la société Oceanic tendant à ce que l'indemnité que la commune a été condamnée à lui verser soit portée à la somme de 16 727 000 francs CFP, augmentée des intérêts et de leur capitalisation, ne peuvent qu'être rejetées ;

       10. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la commune de Koumac, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la société Oceanic demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la société Oceanic le versement de la somme que la commune de Koumac demande sur le fondement des mêmes dispositions ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie n° 1300247 du 22 mai 2014 est annulé.

Article 2 : La demande présentée par la société Oceanic devant le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie ainsi que ses conclusions présentées en appel sont rejetées.

Article 3 : Les conclusions de la commune de Koumac présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Koumac et à la société Oceanic.

Délibéré après l'audience du 8 décembre 2015, à laquelle siégeaient :

- M. Even, président de chambre,

- Mme Hamon, président assesseur,

- M. Dellevedove, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 31 décembre 2015. 

Le rapporteur,

P. HAMONLe président,

B. EVENLe greffier,

A-L. CALVAIRE

La République mande et ordonne au Haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 14PA03590