Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Vinci Construction Terrassement a demandé au tribunal administratif de Besançon de condamner le syndicat départemental de traitement des ordures ménagères (SYDOM) du Jura à lui payer la somme de 554 280,99 euros TTC au titre du solde du lot n° 1 du marché public passé pour des travaux de terrassement et de VRD afférents à la construction du casier n° 4 et à la couverture finale du casier n° 3 du centre de stockage des déchets ménagers géré par le syndicat ainsi qu'une somme de 115 000 euros à titre d'indemnités.

       Par un jugement n° 1100105 du 26 mars 2013, le tribunal administratif de Besançon a : 

       - condamné le SYDOM du Jura à verser à la société Vinci Construction Terrassement une somme de 232 184 euros TTC en règlement des prestations effectuées, ainsi que les intérêts moratoires complémentaires sur les acomptes et avances à compter du 30 avril 2010 ;

       - condamné le SYDOM du Jura à verser à la société Vinci Construction Terrassement une indemnité de 9 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la résiliation du marché ;

       - condamné la société Egis Structures et Environnement à garantir le SYDOM du Jura à hauteur de 70 % des condamnations prononcées ;

       - mis les frais d'expertise à la charge du SYDOM du Jura pour 30 % et de la société Egis Structures et Environnement pour 70 %.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 11 juin 2013 et des mémoires enregistrés le 20 mai 2014 et le 23 décembre 2014, la société Egis Structures et Environnement, représentée par Me B..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1100105 du 26 mars 2013 du tribunal administratif de Besançon en tant qu'il la condamne à garantir le SYDOM du Jura des condamnations prononcées ;

       2°) subsidiairement, de limiter la part de responsabilité qu'elle encourt et de réduire le montant de l'indemnité sur laquelle elle s'applique ; 

       3°) de mettre à la charge des autres parties une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La société Egis Structures et Environnement soutient que :

       - les motifs retenus pour la condamner à garantir le SYDOM du Jura à hauteur de 70 % des condamnations prononcées ne sont pas fondés en l'absence de faute de sa part dans l'établissement et le suivi du calendrier d'exécution des travaux, de responsabilité encourue quant à l'augmentation du volume des travaux et à l'allongement des délais du chantier et de tout manquement du maître d'oeuvre à ses obligations de conseil ;

       - subsidiairement, sa part de responsabilité établie à hauteur de 70 % par le tribunal devra être réduite ;

       - le montant des condamnations pour lequel la société Egis Structures et Environnement doit garantir le SYDOM du Jura est inexact et doit être révisé à la baisse s'agissant des prix 2.6, 2.21 et 3.7, du montant des travaux en dépenses contrôlées dus aux intempéries, du montant des prix nouveaux (PN 2, PN 10, PN 11 et PN 12) qui doit être réduit de 4 291,37 euros, de la rémunération des PN 22, PN 23 et PN 24 qui est injustifiée, de la rémunération du PN 26 qui doit être réduite, des intérêts moratoires qui ne sont pas dus et de l'indemnité commerciale de 9 000 euros qui n'est pas justifiée.

       Par des mémoires en défense enregistrés les 9 septembre 2013 et 9 avril 2014, la société Vinci Construction Terrassement, représentée par Me D..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 10 000 euros soit mise à la charge de la société Egis Structures et Environnement au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La société Vinci Construction Terrassement soutient que :

       - sa demande de première instance était recevable ;

       - les problèmes d'exécution du marché rapprochés des missions du maître d'oeuvre définies par la loi et ses textes d'application démontrent la responsabilité de la société Egis Structures et Environnement ; 

       - elle n'avait pas à exprimer de réserves sur le calendrier d'exécution des travaux dès lors que le calendrier de travaux prévoyait une réalisation estivale et que le CCAG travaux prévoit les cas de prolongement de délais pour cause d'intempéries ;

       - la société Egis Structures et Environnement ne peut se prévaloir des délais de réalisation des tests de perméabilité pour s'exonérer de sa responsabilité ;

       - la société Egis Structures et Environnement est responsable de l'augmentation des volumes et des délais de réalisation du chantier au regard des insuffisances dans la programmation et la direction des travaux et des modifications apportées en cours de chantier ce que traduit l'augmentation importante des délais contractuels par voie d'avenants ;

       - le SYDOM du Jura prétend à tort que la société Vinci Construction Terrassement a irrégulièrement cessé le chantier au regard du dépassement de la masse des travaux ;

       - le tribunal a déterminé précisément les sommes dues au titre des travaux supplémentaires, lesquels ne trouvent pas exclusivement leur origine dans les intempéries ainsi que l'expert l'a précisé dans son tableau récapitulatif ;

       - les prétentions indemnitaires accueillies par le tribunal l'ont été à bon droit tant en ce qui concerne les prix 2.6, 2.21 et 3.7 que les prix nouveaux PN 22, PN 23 et PN 24 ;

       - l'indemnité versée au titre du manque à gagner liée au marché de substitution de l'entreprise Rusthul est justifiée ;

       - les demandes indemnitaires du SYDOM du Jura ne sont pas justifiées et ne peuvent être prises en compte.

       Par des mémoires en défense, appel incident et appel provoqué enregistrés les 10 mars et 30 juin 2014, le SYDOM du Jura, représenté par Me C..., conclut :

       1°) au rejet de la requête ;

       2°) à la réformation du jugement en tant qu'il rejette ses conclusions tendant à ce que la société Egis Structures et Environnement le garantisse de la totalité des condamnations prononcées à son encontre ;

       3°) à la réformation du jugement en tant qu'il le condamne à verser des sommes à la société Vinci et à la condamnation de la société Vinci Construction Terrassement, seule ou solidairement avec la société Egis Structures et Environnement, à lui verser les sommes de 73 179 euros HT soit 87 522,08 euros TTC au titre du chantier, de 14 978 euros au titre des pénalités de retard et de 10 000 euros au titre du préjudice moral, assorties des intérêts à taux légal et de la capitalisation des intérêts ; 

       4°) à la condamnation de la société Vinci et de la société Egis aux entiers frais et dépens et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de chacune des sociétés Vinci Construction Terrassement et Egis Structures et Environnement au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - les lacunes de la société Egis Structures et Environnement dans l'établissement du calendrier d'exécution, dans la conception de l'ouvrage et la direction de l'exécution des travaux ainsi que ses manquements à ses obligations de conseil sont établies ;

       - le tribunal a rejeté à tort sa critique dirigée contre la société Vinci Construction Terrassement notamment dès lors que la requête de cette dernière était irrecevable, que la masse des travaux n'a jamais été dépassée et que son départ du chantier est donc fautif ; en tout état de cause, un tel dépassement ne saurait être imputable qu'à la société Vinci Construction Terrassement ou, le cas échéant, à la société Egis Structures et Environnement ;

       - les réfactions de prix doivent être appliquées au décompte général pour les prix 2.6, 2.21, et 3.7, les travaux en dépenses contrôlées dus aux intempéries, la rémunération des prix nouveaux notifiés non inclus dans l'avenant n° 1 ou la rémunération des prix nouveaux réclamés par l'entreprise ; 

       - subsidiairement, le quantum des sommes mises à sa charge doit être réduit sur les PN 21 à PN 27 ;

       - le SYDOM du Jura n'est redevable d'aucun intérêt moratoire ;

       - l'indemnité versée à titre de dommages et intérêts pour la résiliation fautive du marché n'est pas due, le montant n'étant en outre pas justifié ;

       - le tribunal a insuffisamment pris en considération les conclusions reconventionnelles du SYDOM à l'encontre de la société Vinci Construction Terrassement à hauteur de 73 179 euros soit 87 522,08 euros TTC au titre du marché, notamment s'agissant des fautes de la société dans l'exécution des prestations et les retards imputables au titulaire du marché, en particulier, en ce qui concerne les retards dans le déroulement du chantier, les difficultés nées des conditions de réalisation des tests d'étanchéité et la prise en compte des intempéries ; des surcoûts directs et indirects sont imputables à la société Vinci Construction Terrassement ; l'article IV 10 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) peut être appliqué en ce qui concerne les absences de la société Vinci Construction Terrassement aux réunions de chantier ;

       - les pénalités de retard sont également justifiées à hauteur de 14 978 euros ;

       - son préjudice moral doit être indemnisé à hauteur de 10 000 euros.

       Par une ordonnance du 8 janvier 2015, l'instruction a été close au 16 mars 2015.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 ;

       - le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Richard, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Favret, rapporteur public,

       - et les observations de MeA..., pour la société Egis Structures et Environnement, ainsi que celles de MeC..., pour le SYDOM du Jura.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un marché de travaux signé le 30 juillet 2008, le syndicat départemental de traitement des ordures ménagères (SYDOM) du Jura a confié à la société GTM terrassement, pour un montant estimé de 525 418 euros HT, le lot n° 1 " terrassement et VRD " du marché de couverture finale du casier n° 3 et de réalisation d'un nouveau casier de stockage n° 4 du centre de stockage des déchets ménagers situé sur le territoire de la commune des Repos (Jura). Un avenant n° 1 d'un montant de 58 108,92 euros HT a été signé le 2 juin 2009. A la suite de difficultés rencontrées pour achever le chantier, un constat contradictoire des travaux réalisés a été dressé le 20 octobre 2009 puis le SYDOM a résilié le marché " aux frais et risques " de la société Vinci Construction Terrassement à compter du 21 octobre 2009. 

       2. En l'absence d'accord intervenu entre les parties sur le décompte général notifié par le SYDOM le 14 avril 2010 à hauteur de 396 376,96 euros HT, la société Vinci Construction Terrassement, venant aux droits de la société GTM terrassement, a demandé au tribunal administratif de Besançon de condamner le SYDOM à lui verser une somme complémentaire de 504 178,10 euros tant au titre du décompte général du marché qu'à titre d'indemnités. 

       3. Pour sa part, le SYDOM a demandé au tribunal administratif de Besançon de condamner la société Vinci Construction Terrassement à lui verser une somme de 73 179 euros HT en règlement du solde du marché, une somme de 14 978 euros au titre des pénalités de retard et une somme de 10 000 euros au titre du préjudice moral. 

       4. Un expert a été désigné en référé et a rendu son rapport le 13 juin 2012. Par jugement du 26 mars 2013, le tribunal administratif de Besançon a condamné le SYDOM à verser à la société Vinci Construction Terrassement, d'une part, une somme de 232 184 euros TTC (194 133,78 euros HT) en règlement des prestations effectuées, somme assortie des intérêts moratoires complémentaires à compter du 30 avril 2010 et, d'autre part, une somme de 9 000 euros au titre du manque à gagner découlant de la résiliation irrégulière du marché. Le tribunal administratif de Besançon a également condamné la société Egis Structures et Environnement, maître d'oeuvre, à garantir le SYDOM à hauteur de 70 % des condamnations prononcées à son encontre, soit à hauteur d'une somme totale de 168 828,80 euros. 

       Sur l'appel principal de la société Egis Structures et Environnement et l'appel incident du SYDOM :

       5. La société Egis Structures et Environnement conteste tant le montant des condamnations dont elle doit garantir le SYDOM que sa part de responsabilité, alors que le SYDOM demande, par la voie de l'appel incident, à être garanti à 100 % des condamnations prononcées par le tribunal administratif.

       En ce qui concerne l'assiette de la garantie de la société Egis Structures et Environnement :

       6. En premier lieu, pour condamner le SYDOM à verser la somme de 194 133,78 euros HT (232 184 euros TTC) à la société Vinci Construction Terrassement au titre du décompte de résiliation, le tribunal administratif de Besançon a arrêté le montant du décompte complété de l'actualisation des prix à 593 747,49 euros HT (710 122 euros TTC). Il en a déduit les sommes déjà versées par le SYDOM à hauteur de 399 613,71 euros HT (477 938 euros TTC) lors de l'exécution du marché.

       7. La société Egis Structures et Environnement soutient d'abord que le tribunal administratif de Besançon a intégré à tort plusieurs postes dans le décompte de résiliation.

       S'agissant du prix 2.6 relatif à la mise en stock des matériaux de déblai :

       8. La société Vinci Construction Terrassement a demandé que le prix 2.6 soit complété de 19 092 euros HT, dès lors que les quantités figurant au décompte sont inférieures selon elle de 9 546 m3 aux quantités mises en stock, qui devaient être rémunérées selon le BPU au prix de 2 euros le m3, la société indiquant avoir appliqué un coefficient de foisonnement de 20 % aux quantités déblayées. A la suite de l'expert, le tribunal a retenu un coefficient de foisonnement de 5 % pour intégrer une somme de 4 773 euros HT au solde du marché. 

       9. Aux termes de l'article 2.6 du Bulletin des prix unitaires du marché : " Mise en stock des matériaux des déblais. Ce prix rémunère : - les opérations topographiques d'implantation et de piquetage, le chargement et le transport jusqu'au lieu de mise en oeuvre, la mise en oeuvre en stock sur la zone préparée, le compactage et réglage, la protection des surfaces contre les venues d'eaux. Le prix s'applique au mètre cube en place suivant les profils de remblai levés après compactage et réglage des surfaces. Les sur-largeurs d'exécution ne seront pas prises en compte. Prix unitaire du m3 HT : 2 euros ". 

       10. L'article 2.6 du BPU qui détermine un prix HT de 2 euros le  mètre cube en place suivant les profils de remblai levés après compactage et réglage des surfaces ne prévoit pas l'application d'un coefficient de foisonnement destiné à prendre en compte la capacité d'un sol ou de gravats à augmenter de volume lors du déplacement du matériau. La société Vinci Construction Terrassement, qui se borne à se prévaloir d'un taux de 20 % dans sa réclamation préalable et ses écritures, ne justifie d'ailleurs pas de la non réalisation d'un compactage de nature à compenser le phénomène de foisonnement ni de l'application du taux spécifique de 20 % choisi compte tenu des sols déblayés. Il s'ensuit que la société Egis Structures et Environnement est fondée à soutenir, alors même que l'expert a relevé que " dans des conditions difficiles, il n'est pas possible de compacter le terrain jusqu'à sa cohésion d'origine ", que c'est à tort que les premiers juges ont intégré la somme de 4 773 euros au solde du marché.

       S'agissant du prix 2.21 relatif à la station de relevage des lixiviats :

       11. La société Vinci Construction Terrassement a sollicité le paiement total de la prestation relative à la réalisation de la station et de la pompe de relevage prévue au prix 2.21 du BPU pour un montant forfaitaire initial de 18 500 euros en estimant que la réfaction de 30 % appliquée par le SYDOM sur le décompte général n'était pas justifiée. Le tribunal a arrêté la somme due par le SYDOM au montant indiqué par l'expert qui n'a appliqué qu'une réfaction de 15 % pour intégrer la somme supplémentaire de 2 275 euros pour ce poste dans le décompte.

       12. L'expert a retenu, sur la base du constat contradictoire réalisé le 20 octobre 2009 dans le cadre de la résiliation, que les travaux étaient presque finis mais il résulte de l'instruction, notamment du procès-verbal établi le 20 avril 2011, que ces travaux souffraient de nombreuses malfaçons, ce qui n'est pas sérieusement contesté par la société Vinci Construction Terrassement dans ses écritures, justifiant qu'une réfaction de 30 % soit appliquée sur le prix forfaitaire de 18 500 euros HT. La société Egis Structures et Environnement est donc fondée à soutenir que le décompte doit être réduit de la somme de 2 275 euros au titre du prix 2.21.

       S'agissant du prix 3.7 relatif aux fosses avec remblaiement en matériaux drainants et drain PVC :

       13. Comme le proposait l'expert, le tribunal a inclus dans l'établissement du solde du marché la totalité du complément de prix 3.7 du BPU demandé par la société Vinci Construction Terrassement à hauteur de 3 239,10 euros HT après avoir estimé que l'état des lieux ne révélait pas la non réalisation de la prestation alors que le maître d'ouvrage proposait de ne prendre en compte que la moitié du prix demandé.

       14. Il résulte de l'instruction, et notamment de l'état des lieux réalisé contradictoirement le 20 octobre 2009, que la prestation n'était pas achevée, notamment en ce qui concerne la réalisation de la couche de couverture de la géomembrane du casier n° 3, finalisée à hauteur de 50 %, et qu'un taux de réfaction d'environ 50 % a pu être valablement appliqué sur le métré d'origine pour aboutir au chiffrage du SYDOM à hauteur de 178 mètres linéaires facturables. La société Egis Structures et Environnement est ainsi fondée à soutenir que la somme de 3 239,10 euros doit être déduite du décompte.

       S'agissant du poste de travaux en " dépenses contrôlées " dues aux intempéries :

       15. La société Vinci Construction Terrassement a sollicité le règlement des dépenses engagées au titre de la période du 29 octobre 2008 au 16 décembre 2008 et du 23 février 2009 au 26 février 2009 au motif que l'ordre de service n° 6 signé le 28 novembre 2008 lui a notifié ces prix unitaires nouveaux couvrant, pour l'essentiel, les prix horaire et journalier des matériels et personnels engagés sur le chantier. Le tribunal, suivant en cela l'expert, a retenu la somme de 63 484,75 euros HT en estimant que les demandes pour intempéries étaient justifiées en totalité à hauteur de 43 910,50 euros et correspondaient aux attachements signés sur site par le maître d'oeuvre et qu'une partie des dépenses contrôlées devait être prise en compte au titre des travaux dits " en régie " relatifs à des travaux de préparation ou de remise en état du site liés aux intempéries.

       16. La société Egis Structures et Environnement fait valoir que ce poste de dépense correspondant à un allongement de la durée du chantier n'est pas justifié dès lors que la responsabilité de la société Vinci Construction Terrassement est engagée au titre des mauvaises conditions dans lesquelles elle a conduit les tests de perméabilité dont elle avait contractuellement la charge.

       17. Il résulte de l'instruction, notamment du rapport d'expertise et des comptes-rendus de réunion de chantier des 29 et 30 septembre, 7 et 8 octobre, 15 octobre, 28 octobre et 7 novembre 2008, que le décalage des travaux durant l'année 2008 et au début de l'année 2009 a non seulement trouvé son origine dans la survenance d'intempéries supérieures aux moyennes mensuelles notamment pour les mois de septembre et d'octobre 2008, la fin du chantier étant initialement prévue le 31 octobre 2008, mais également dans le non respect des obligations contractuelles de la société Vinci Construction Terrassement. En effet, le titulaire du marché n'a pu réaliser des tests de perméabilité contractuellement à sa charge qui soient à la fois fiables et concluants et n'a pas réalisé l'ensemble des travaux conformément aux stipulations du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) en ce qui concerne les talus et fonds de forme, ce qui a conduit à la nécessité d'arrêter les travaux durant la période hivernale et au surenchérissement du coût des travaux. Il s'ensuit qu'il y a lieu de réduire à hauteur de 50 %, soit 31 742,37 euros HT, le montant de ce poste de dépenses inclus dans le décompte.

       S'agissant des prix nouveaux PN notifiés non inclus dans l'avenant n° 1 : 

       18. La société Egis Structures et Environnement fait valoir que le montant de 31 036,37 euros HT retenu par l'expert et le tribunal au titre des prix nouveaux PN 2, PN 10, PN 11 et PN 12 est erroné.

       19. Il résulte de l'instruction, et notamment des ordres de service n° 5 et n° 6, que le montant correspondant au total de ces prix nouveaux pour " fourniture et pose de collecteur DN200 ", " fourniture et transport GNT1/100 sur risberne ", " intervention supplémentaire du géomètre " et " déblai GNT piste risberne et transport " est de 26 745 euros HT. La société Vinci Construction Terrassement se borne à indiquer que le décompte de l'expert n'a pas fait l'objet de contestation lors de l'établissement de la proposition de prise en compte de ces prix nouveaux à hauteur de 31 036,37 euros HT, sans produire d'éléments de nature à justifier ce dernier montant. La société Egis Structures et Environnement est ainsi fondée à soutenir que le solde du marché à retenir pour l'établissement du décompte doit être réduit de 4 291,37 euros HT.

       S'agissant du PN 22 relatif au surcoût de la mise à disposition des installations de chantier :

       20. La société Egis Structures et Environnement soutient que la prise en compte partielle du prix nouveau PN 22 à hauteur de 7 040 euros HT par l'expert et le tribunal n'est pas justifiée dès lors que la responsabilité de la société Vinci Construction Terrassement dans le cadre de la réalisation des essais de perméabilité a contribué aux délais constatés. 

       21. Il résulte de l'instruction et de ce qui a été dit au point 17 relatif au poste de travaux en " dépenses contrôlées " dus aux intempéries que la société Vinci Construction Terrassement doit être regardée comme responsable à hauteur de 50 % des conséquences financières dues au retard d'exécution du chantier. La société Egis Structures et Environnement est ainsi fondée à soutenir que seule une somme de 3 520 euros HT devait être intégrée au décompte de résiliation.

       S'agissant du PN 23 relatif au coût de reprise du talus nord de l'alvéole 2A :

       22. La société Egis Structures et Environnement soutient que le PN 23 réclamé par la société Vinci Construction Terrassement pour la reprise du talus nord de l'alvéole 2A effectuée à la fin du mois de juin 2009 a été intégré à tort dans le décompte par l'expert et le tribunal dès lors que ce montant de 9 740,50 euros HT correspond en réalité à une prestation déjà facturée relative à un travail de reprise de la mission initiale de l'entrepreneur. La société Vinci Construction Terrassement, en se bornant à se référer à l'avis de l'expert qui mettait en évidence l'importance des mauvaises conditions climatiques pour un déroulement convenable des travaux ne produit aucun élément de nature à justifier que la dépense propre à la reprise d'un ouvrage rémunéré au titre du marché qu'il lui appartenait de réaliser dans des conditions conformes aux documents contractuels soit à nouveau intégrée au décompte de résiliation sous la forme d'un prix nouveau. La société Egis Structures et Environnement est ainsi fondée à soutenir que la somme de 9 740,50 euros doit être déduite du décompte. 

       S'agissant du PN 24 relatif aux coûts de main d'oeuvre :

       23. La société Egis Structures et Environnement soutient que la société Vinci Construction Terrassement n'a jamais justifié de la réalité des prestations effectuées par le conducteur de travaux et le conducteur de chantier alors que l'estimation de l'expert, qui a fortement réduit le montant de ce prix nouveau demandé par la société Vinci Construction Terrassement dans sa réclamation préalable, n'a été émise que sous réserve de telles justifications.

       24. L'expert a toutefois précisé que les montants des forfaits jour indiqués pour la rémunération de ces personnels étaient ceux qui étaient couramment pratiqués dans la profession. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que les travaux relatifs au chantier litigieux ont requis la présence quotidienne du chef de chantier, ce que révèlent par exemple les tableaux relatifs aux travaux en dépenses contrôlées édités jusqu'au 26 février 2009 rapprochés des constatations de l'expert et des comptes-rendus de chantier propres à la période postérieure au 26 février 2009. En revanche, il ne résulte d'aucune pièce versée au rapport d'expertise ou au dossier qu'un conducteur de chantier ait été sollicité à hauteur de 35 % de son temps durant 59 jours supplémentaires liés au marché de travaux de réalisation des casiers n° 3 et n° 4. Dans ces conditions, la société Egis Structures et Environnement est fondée à soutenir que le montant du PN 22 doit être ramené de 34 775,05 euros HT à 23 005 euros HT.

       S'agissant du PN 26 relatif aux coûts de transferts :

       25. La société Egis Structures et Environnement soutient que la responsabilité de la société Vinci Construction Terrassement dans les retards constatés doit permettre de réduire le montant de la somme de 16 040 euros que le tribunal a retenu à la suite de l'expert pour rémunérer la société Vinci Construction Terrassement de ses coûts de transferts correspondant aux divers arrêts et reprises des travaux dus aux intempéries. 

       26. Il résulte de l'instruction et de ce qui a été dit au point 17 que la société Vinci Construction Terrassement est responsable à hauteur de 50 % des retards constatés dans le déroulement du chantier et que le poste relatif aux coûts de transfert doit dès lors être réduit à due proportion. La société Egis Structures et Environnement est ainsi fondée à demander que le décompte de résiliation soit réduit de 8 020 euros au titre du PN 26.

       S'agissant des intérêts moratoires :

       27. la société Egis Structures et Environnement soutient qu'aucun intérêt moratoire n'est dû compte tenu des conditions dans lesquelles la société Vinci Construction Terrassement a abandonné le chantier sans le mener à terme.

       28. Il résulte toutefois de l'instruction, notamment du tableau récapitulatif versé par la société Vinci Construction Terrassement à l'appui de sa réclamation préalable et qui n'est pas sérieusement contesté, que les intérêts moratoires litigieux, qui sont inclus dans le décompte de résiliation à hauteur de 3 514 euros HT, découlent de l'application des stipulations contractuelles et notamment du III.2.3 du CCAP pour tenir compte du retard constaté pour le paiement de l'avance forfaitaire et des acomptes pour les situations 1 à 4 relatives à l'année 2008. Les conditions dans lesquelles la société Vinci Construction Terrassement n'a pas achevé le chantier relatif au marché de travaux litigieux sont ainsi sans incidence sur l'intégration de ce poste dans le décompte.

       29. Il résulte de ce qui précède que la société Egis Structures et Environnement est fondée à soutenir que le solde du décompte de résiliation constituant l'assiette de la garantie que demande le SYDOM doit être diminué de 79 371,39 euros HT au total et ainsi ramené de 194 133,78 euros HT à 114 762,39 euros HT soit 137 255,02 euros TTC.

       30. En second lieu, la société Egis Structures et Environnement soutient que c'est à tort que le tribunal a fait partiellement droit à la demande de la société Vinci Construction Terrassement en condamnant le SYDOM à verser une indemnité de 9 000 euros au titre de la perte de chance de réaliser les travaux prévus dans le cadre du marché que le SYDOM a conclu avec la société Rustuhl concernant le rehaussement des digues postérieurement à la résiliation du marché litigieux. 

       31. Il ne résulte pas de l'instruction ni d'aucune pièce versée au dossier que le marché que le SYDOM a passé avec la société Rustuhl présente un lien avec le marché de réalisation des casiers de stockage n° 3 et n° 4 signé le 30 juillet 2008 et modifié par avenant le 2 juin 2009 ni même avec les travaux ayant fait l'objet de l'avenant n° 2 envisagé par les parties mais qui n'a pas été signé par la société Vinci Construction Terrassement. La société Vinci Construction Terrassement ne conteste d'ailleurs pas sérieusement les précisions données par la société Egis Structures et Environnement, ainsi d'ailleurs que par le SYDOM, selon lesquelles le marché passé avec la société Rustuhl ne correspondait pas à un marché de substitution. La société Vinci Construction Terrassement ne produit au demeurant aucun élément de nature à démontrer qu'elle aurait été évincée à tort de ce nouveau marché pour lequel une procédure d'appel à candidatures a été organisée. En l'absence de tout lien entre les deux marchés de travaux, la résiliation du marché litigieux jugée fautive par le tribunal ne peut être regardée comme à l'origine de l'absence de conclusion du marché de travaux passé par le SYDOM avec la société Rustuhl. Cette résiliation, à la supposer même fautive, n'a pas engendré de préjudice financier au titre du manque à gagner subi par la société Vinci Construction Terrassement. La société Egis Structures et Environnement est donc fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal a condamné le SYDOM à réparer ce préjudice à hauteur de 9 000 euros.

       32. Il résulte de ce qui a été dit aux points 29 et 31 que la société Egis Structures et Environnement est fondée à soutenir que la somme correspondant à l'assiette sur laquelle elle est susceptible de garantir le SYDOM doit être réduite pour être fixée à 137 255,02 euros.

       En ce qui concerne l'étendue de la responsabilité de la société Egis Structures et Environnement : 

       33. La société Egis Structures et Environnement fait valoir que c'est à tort que le tribunal administratif de Besançon l'a condamnée à garantir le SYDOM à hauteur de 70 % des sommes que ce dernier a été condamné à verser à la société Vinci Construction Terrassement dès lors qu'elle n'a commis aucune faute susceptible d'engager sa responsabilité. Elle conteste chacun des griefs retenus à son encontre par le tribunal, tenant à l'insuffisante prise en compte des intempéries climatiques tant dans la conception que dans le suivi de la réalisation du marché, aux modifications nombreuses de ses ordres de service et aux nombreux manquements à ses obligations de conseil. 

       34. Pour sa part, le SYDOM fait valoir, dans le cadre de ses conclusions d'appel incident, que les carences de la société Egis Structures et Environnement doivent conduire à ce qu'il soit garanti de l'ensemble des condamnations susceptibles d'être prononcées à son encontre.

       35. Le 19 septembre 2007, la société SCETAUROUTE, aux droits desquels est venue la société Egis Structures et Environnement, a conclu un marché de maîtrise d'oeuvre avec le SYDOM portant sur la réalisation et l'achèvement des casiers de stockage n° 3 et n° 4. En application de l'acte d'engagement et de l'article 1.5 du CCAP, ce marché comprend les missions d'avant-projet (AVP), d'études de projet (PRO), d'assistance pour la passation du contrat de travaux (ACT), les études d'exécution et de synthèse (EXE), la direction de l'exécution des travaux (DET), l'ordonnancement, le pilotage et la coordination des travaux (OPC) et l'assistance aux opérations de réception et de garantie de parfait achèvement (AOR).

       36. L'essentiel des problèmes rencontrés pour la bonne exécution de ce marché de travaux présenté comme dénué de difficulté technique, si ce n'est l'attention à porter à la nature argileuse du sol pour la réalisation des ouvrages en cas de précipitations, découle initialement de causes extérieures tenant à la survenance d'intempéries importantes qui ont parfois été supérieures aux moyennes saisonnières durant la durée prévue pour la réalisation du marché conclu à l'origine et qui ont conduit à des prolongations importantes de délais d'exécution et à la réalisation de prestations non prévues au marché initial.

       37. Les documents contractuels, notamment les articles IV 1 du CCAP et l'article 19.2 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable aux marchés publics de travaux, approuvé par le décret du 21 janvier 1976 et alors en vigueur, fixent les délais d'exécution du marché ainsi que la façon dont les phénomènes météorologiques ou d'autres motifs sont susceptibles de les prolonger. Il résulte de l'instruction que la prise en compte de l'aléa climatique a été déficiente de la part du maître d'oeuvre tant dans la conception que dans le suivi de la réalisation du marché, notamment dès lors que le délai de réalisation du marché initial ne pouvait être raisonnablement tenu en cas de précipitations importantes, telles que celles qui ont été constatées sur le chantier, sans que le maître d'oeuvre ne précise clairement les conséquences de celles-ci pour les parties, tant en termes de délais que de prestations à rémunérer, ce qu'a d'ailleurs relevé l'expert à plusieurs reprises dans son rapport du 13 juin 2012. En se bornant à se prévaloir de l'ordre de service n° 7 émis le 10 décembre 2008 et notifié le 5 janvier 2009, soit à des dates postérieures à la date initialement prévue pour l'achèvement du chantier fixée au 31 octobre 2008, pour justifier de ses diligences et son efficacité à prendre en compte l'impact des intempéries lors des premiers mois de chantier, la société Egis Structures et Environnement ne justifie pas avoir correctement anticipé et maîtrisé les conséquences des intempéries. 

       38. La société Egis Structures et Environnement ne justifie d'ailleurs pas avoir informé le maître d'ouvrage des inconvénients liés au risque météorologique et de la nécessité de notifier rapidement l'ordre de service n° 1 prescrivant le commencement des travaux afin de bénéficier de conditions climatiques favorables, lequel ordre de service est survenu le 21 août 2008 alors que le marché avait été notifié au titulaire dès le 30 juillet 2008 et l'acte d'engagement signé par les parties les 8 et 11 juillet 2008. Les documents contractuels préparés par la société Egis Structures et Environnement étaient également entachés d'une ambiguïté dès lors que si l'article I.1 du CCTP sur lequel la société Vinci Construction Terrassement s'est fondée pour signer le marché et établir son calendrier de travaux évoquait, dans sa présentation du marché, un achèvement de l'exploitation du casier n° 3, préalable aux travaux de couverture, à l'été 2008 et la mise en service du casier n° 4 en août 2008, le CCAP, qui prévaut sur le CCTP en application de l'article II.1 du CCAP, prévoyait, outre une phase de préparation de deux semaines, un délai de réalisation de dix semaines pour la réalisation du casier n° 4 et de six semaines pour la couverture du casier n° 3 à compter de l'ordre de service prescrivant l'exécution de ces travaux. 

       39. La société Egis Structures et Environnement ne justifie pas non plus avoir exercé de façon diligente ses missions de direction de l'exécution des travaux et d'ordonnancement et de pilotage lorsque sont apparus les problèmes liés à la réalisation des tests d'étanchéité, notamment au regard des insuffisances de la société Vinci Construction Terrassement. Par ailleurs, et alors que le marché devait s'achever le 31 octobre 2008, le maître d'oeuvre n'a émis que le 28 novembre 2008 l'ordre de service n° 6 notifiant des prix en dépenses contrôlées jugés nécessaires à la poursuite des travaux, l'ordre de service n° 7 reportant le délai pour la réalisation des travaux du casier numéro 4 au 31 janvier 2009 n'intervenant quant à lui que le 10 décembre 2008 pour être reçu le 5 janvier 2009 par l'entreprise, avant d'être immédiatement suivi de l'ordre de service n° 8 signé le 16 décembre 2008 et également reçu le 5 janvier 2009 par le titulaire invitant celui-ci à arrêter les travaux pendant la période hivernale. 

       40. Il s'ensuit que la société Egis Structures et Environnement n'est pas fondée à soutenir qu'elle a effectué toutes diligences dans le traitement de la problématique relative aux intempéries et que la responsabilité principale des conséquences financières ayant résulté du décalage du calendrier des travaux, des prolongations de délais et de l'ensemble des prestations supplémentaires effectuées par la société Vinci Construction Terrassement est imputable au SYDOM qui n'aurait notifié que tardivement l'ordre de service n° 1.

       41. Eu égard au montant de l'avenant de 228 657,70 euros HT que le maître d'oeuvre a proposé au maître d'ouvrage le 5 avril 2009 pour un marché initial signé à hauteur de 525 418,30 euros HT, la circonstance que le maître d'ouvrage ne l'ait validé que le 15 mai 2009, après examen en commission d'appel d'offres, et pour un montant de 58 108,92 euros HT, après avoir analysé en détail les demandes de prix émanant de la société Vinci Construction Terrassement et les propositions initiales du maître d'oeuvre conduisant l'une comme l'autre à une augmentation de près de 50 % du montant du marché initial, n'est pas de nature à rendre le SYDOM responsable des retards constatés sur le chantier. Il résulte d'ailleurs de la lettre de la société Egis Structures et Environnement du 25 mai 2009 que le maître d'oeuvre a lui-même largement révisé à la baisse son évaluation des montants de travaux supplémentaires devant être inclus dans le marché.

       42. Il résulte ensuite de l'instruction que le maître d'oeuvre n'a pas convenablement exercé sa mission lorsqu'il s'est agi de déterminer précisément, en lien avec la société Vinci Construction Terrassement et le SYDOM, les conséquences de la prolongation de travaux avec notification de prix nouveaux sur l'évolution de la masse des travaux à réaliser et la mise en oeuvre éventuelle des dispositions de l'article 15.4 du CCAG travaux. En effet, après avoir laissé entendre à la société Vinci Construction Terrassement, par un projet d'avenant transmis par courriel le 7 avril 2009, que ses propositions d'avenant évoquées le 8 janvier 2009 et précisées dans un courriel du 1er avril 2009 pourraient être prises en compte à hauteur de 228 657,10 euros HT, la société Egis Structures et Environnement a finalement informé la société Vinci Construction Terrassement, par un courrier du 25 mai 2009, de ce que la masse totale des travaux estimée par ses soins ne serait que de 505 000 euros HT environ au 11 juin 2009, engendrant ainsi l'incompréhension mutuelle du maître d'ouvrage et du titulaire du marché et la réticence de ce dernier à poursuivre les travaux au regard du dépassement allégué de la masse des travaux couverts par le marché, avant que la résiliation ne soit finalement décidée par le maître d'ouvrage à compter du 21 octobre 2009.

       43. Par ailleurs et nonobstant la circonstance, à la supposer établie, que le maître d'ouvrage ait commandé un changement dans l'implantation des talus, il résulte de l'instruction que l'absence de contrôle suffisant du maître d'oeuvre dans la bonne exécution des travaux, notamment en matière de compactage, et ses carences à émettre des ordres de service adaptés aux conditions météorologiques observées ont contribué à la réalisation de plusieurs dommages relatifs aux glissements de talus alors même qu'ainsi que l'a relevé l'expert, ceux-ci ont pu être favorisés par les intempéries subies par le chantier.

       44. Il résulte enfin de l'instruction, notamment de l'analyse des ordres de service et des comptes-rendus de chantier, que plusieurs insuffisances dans la conception des ouvrages à réaliser ont justifié, indépendamment des problèmes relatifs aux intempéries, des modifications nombreuses ne découlant pas de difficultés techniques particulières et qui ont contribué à l'émission de prix nouveaux ainsi qu'à l'allongement des délais de réalisation du marché.

       45. Le SYDOM, s'il conteste dans le cadre de son appel incident le taux de 70 % appliqué par le tribunal administratif et sollicite que ce dernier soit porté à 100 %, ne produit pas d'éléments suffisamment précis et probants de nature à justifier d'un lien de causalité entre l'ensemble des surcoûts mis à sa charge dans le cadre du présent litige et les fautes du maître d'oeuvre.

       46. Pour sa part, la société Egis Structures et Environnement ne peut se borner à se référer aux conclusions du rapport d'expertise qui estime que " les différentes parties au litige n'endossent qu'une faible responsabilité, la responsabilité principale incombant aux seules intempéries " pour soutenir que la part du complément de décompte cité au point 29 qui est imputable à des fautes de sa part est inférieure aux 70 % retenus par le tribunal administratif.

       47. Il résulte de ce qui a été dit aux points 32, 45 et 46 que la société Egis Structures et Environnement est seulement fondée à soutenir qu'elle ne doit garantir le SYDOM qu'à hauteur de 70 % de la somme de 137 255,02 euros, soit 96 079,07 euros TTC.

       Sur les conclusions d'appel provoqué du SYDOM à l'encontre de la société Vinci Construction Terrassement :

       48. Le SYDOM dont la situation est aggravée en raison de l'appel de la société Egis Structures et Environnement demande l'annulation des condamnations prononcées à son encontre par le tribunal administratif et la condamnation de la société Vinci Construction Terrassement à lui verser, au titre de l'établissement du solde du marché, une somme de 73 179 euros HT augmentée d'un montant de 14 978 euros au titre des pénalités de retard et d'un montant de 10 000 euros au titre du préjudice moral.

       49. En premier lieu, le SYDOM soutient que les différentes demandes indemnitaires présentées par la société Vinci Construction Terrassement n'étaient pas recevables dès lors que le mémoire de réclamation et la demande de première instance émanent de la société Vinci Construction Terrassement alors que le marché a été signé par la société GTM Terrassement.

       50. Il résulte toutefois de l'instruction que la société issue de l'opération de fusion absorption de la société Deschiron par la société GTM Terrassement a changé de dénomination sociale et est devenue la société Vinci Construction Terrassement immatriculée sous le même numéro au registre du commerce et des sociétés. La fin de non recevoir opposée par le SYDOM aux demandes de première instance de la société Vinci Construction Terrassement doit, dès lors, être écartée. 

       51. En deuxième lieu, le SYDOM soutient que c'est à tort que les premiers juges ont écarté le surplus de ses demandes relatives à l'établissement du décompte avant de le fixer, comme dit au point 6, à 593 747,49 euros HT.

       52. Le SYDOM soutient d'abord que la désorganisation du chantier occasionnant des dépassements de délais, des malfaçons et des relations conflictuelles avec le maître d'ouvrage ont notamment pour cause le départ du titulaire en opposition avec les textes applicables, ce qui fait obstacle à la prise en compte de la totalité de la somme de 193 892 euros TTC intégrée par le tribunal au décompte. Mais il résulte de l'instruction que cette somme correspond pour l'essentiel aux dépenses supplémentaires réintégrées par l'expert dans le décompte au titre des prix nouveaux et prix nouveaux en dépenses contrôlées effectuées en 2008 et jusqu'en juin 2009, soit avant le départ de la société Vinci Construction Terrassement. Le SYDOM ne produit au demeurant aucun élément probant de nature à justifier que les dépenses en cause soient exclues, en totalité, de ce décompte. 

       53. En revanche, le SYDOM reprend la critique présentée par la société Egis Structures et Environnement au titre de l'appel principal concernant l'intégration erronée de différents postes de dépenses dans le décompte de résiliation. 

       54. Il résulte de l'instruction et de ce qui a été dit aux points 6 à 29 ci-dessus que le SYDOM, qui conteste les mêmes postes que ceux énoncés dans le cadre de l'appel principal et par les mêmes moyens, est fondé à soutenir que le montant du décompte de résiliation du marché arrêté par le tribunal à la somme de 593 747,49 euros HT doit être réduit de 79 371,39 euros HT. 

       55. En troisième lieu, le SYDOM soutient que ce décompte de résiliation du marché doit comprendre différents postes de dépenses qui doivent être mis à la charge de la société Vinci Construction Terrassement malgré l'absence de réponse du tribunal à ses demandes exprimées en première instance. 

       56. Le SYDOM soutient que les travaux supplémentaires, dont la société Vinci Construction Terrassement a exigé le paiement et qui ont été partiellement repris dans l'établissement du décompte, trouvent leur origine dans les propres carences de la société Vinci Construction Terrassement et que certaines des dépenses qu'il a lui-même exposées pour la bonne réalisation de l'ouvrage doivent être mises à la charge du titulaire du marché.

       57. Il résulte de l'instruction que les tests d'imperméabilité réalisés à l'initiative du SYDOM l'ont été en raison de la carence de la société Vinci Construction Terrassement à exécuter cette prestation du marché, incluant d'ailleurs la réalisation d'un contrôle extérieur propre à l'entreprise, dont la responsabilité lui incombait par application des dispositions des articles I.4 et VI.3. du CCTP. Il s'ensuit que le SYDOM est fondé à demander que l'intégralité de la dépense liée à la réalisation des tests par la société Rincent BTP soit mise à la charge de la société Vinci Construction Terrassement à hauteur de 8 580 euros HT. 

       58. Le SYDOM fait également valoir que diverses dépenses liées au départ fautif de la société Vinci Construction Terrassement doivent être mises à la charge du titulaire, notamment les dépenses liées au marché de substitution conclu par le SYDOM.

       59. Aux termes de l'article 15 du CCAG travaux : " Augmentation dans la masse des travaux. 15.1. Pour l'application du présent article et de l'article 16, la "masse" des travaux s'entend du montant des travaux à l'entreprise, évalués à partir des prix de base définis au 11 de l'article 13, en tenant compte éventuellement des prix nouveaux, définitifs ou provisoires, fixés en application de l'article 14. / La "masse initiale" des travaux est la masse des travaux résultant des prévisions du marché, c'est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus (...) 15.4. Lorsque la masse des travaux exécutés atteint la masse initiale, l'entrepreneur doit arrêter les travaux s'il n'a pas reçu un ordre de service lui notifiant la décision de les poursuivre prise par la personne responsable du marché. Cette décision n'est valable que si elle indique le montant limite jusqu'auquel les travaux pourront être poursuivis, le dépassement éventuel de ce montant limite devant donner lieu de la même procédure et entraîner les mêmes conséquences que celles qui sont définies ci-après pour le dépassement de la masse initiale. / L'entrepreneur est tenu d'aviser le maître d'oeuvre, un mois au moins à l'avance de la date probable à laquelle la masse des travaux atteindra la masse initiale. L'ordre de poursuivre les travaux au-delà de la masse initiale, s'il est donné, doit être notifié dix jours au moins avant cette date A défaut d'ordre de poursuivre, les travaux qui sont exécutés au-delà de la masse initiale ne sont pas payés et les mesures conservatoires à prendre, décidées par le maître d'oeuvre, sont à la charge du maître de l'ouvrage sauf si l'entrepreneur n'a pas adressé l'avis prévu ci-dessus ". 

       60. Après en avoir averti le maître d'oeuvre par un courrier du 27 juillet 2009, la société Vinci Construction Terrassement a abandonné le chantier en cours de réalisation le 31 juillet 2009 en estimant que la masse des travaux incluant l'avenant n° 1 notifié le 25 juin 2009 avait été atteinte, sans qu'une décision de poursuivre les travaux ne soit prise ou qu'un avenant n° 2 soit signé, l'avenant n° 2 proposé par le SYDOM ne couvrant pas, selon elle, le montant des dépenses de travaux effectués sur le chantier. 

       61. Il ne résulte pas de l'instruction qu'à la date à laquelle la société Vinci Construction Terrassement a quitté le chantier, la masse des travaux exécutés, correspondant au montant des travaux réalisés par l'entreprise évalué à partir des prix de base du marché, des prix nouveaux fixés en application de l'article 14 et des prix notifiés tels que ceux résultant des ordres de service n° 5 et n° 6, ait atteint la masse des travaux prévus au marché augmentée de l'avenant n° 1. La société Vinci Construction Terrassement, si elle se prévaut de l'avis de l'expert qui s'est rangé à sa position, ne produit aucun élément probant de nature à établir la réalité du dépassement de la masse des travaux allégué. Le titulaire du marché avait d'ailleurs été informé par un courrier du 25 mai 2009 de ce que son appréciation de la masse des travaux, jugée atteinte une première fois, n'était pas considérée comme pertinente par le maître d'oeuvre qui lui avait rappelé la nécessité de poursuivre l'exécution du marché. Il ressort de l'analyse du courrier de résiliation que le maître d'oeuvre l'avait mise en demeure de reprendre les travaux prévus au marché par un courrier du 4 août 2009, avant de lui adresser l'ordre de service n° 15 relatif à la reprise d'un certain nombre de talus effondrés dans un délai de quinze jours, la société Vinci Construction Terrassement n'y donnant aucune suite. Le procès-verbal de résiliation fait d'ailleurs état d'un certain nombre de glissements de talus concernant le casier n° 4. Dans ces conditions et compte-tenu du départ fautif de l'entreprise et de la nature suffisamment grave de cette faute, le SYDOM est fondé à soutenir que les prestations relatives à la reprise de ces travaux doivent venir en déduction pour l'établissement du solde du marché de résiliation à hauteur de 29 595 euros HT. 

       62. Le SYDOM estime également qu'une somme de 10 934 euros HT doit venir en réduction du solde du décompte établi en faveur de la société Vinci Construction Terrassement dès lors que cette somme a dû être exposée dans le cadre d'un avenant du marché signé avec la société EGC Galopin. Le maître d'ouvrage, en se bornant à renvoyer à l'analyse de cet avenant concernant le lot n° 2 du marché, relatif à l'étanchéité, n'établit pas que les dépenses exposées dans le cadre de cet avenant soient en lien direct avec l'allongement de la durée du lot n° 1 en raison de fautes imputables à la société Vinci Construction Terrassement.

       63. Il ne résulte pas non plus de la lecture du compte-rendu de chantier n° 25 auquel renvoie le SYDOM qu'il ait dû régler la somme de 875 euros HT à la société Visiotub en raison d'une attitude fautive de la société Vinci Construction Terrassement, à supposer même que cette dépense ait été effectivement exposée par le SYDOM, ce qui ne ressort d'aucune pièce versée au dossier. Cette dépense ne figurait d'ailleurs pas au décompte de résiliation établi par le SYDOM.

       64. Le SYDOM fait valoir que le tribunal n'a pas statué sur sa demande relative à la déduction d'une somme de 3 000 euros en application de l'article IV.10 du CCAP relatif aux pénalités pour absence aux réunions de chantier aux termes duquel une pénalité de 500 euros HT sera appliquée par absence. Il résulte de l'instruction que la société Vinci Construction Terrassement a omis de se présenter à six réunions de chantier entre le 3 juin et le 13 août 2009 sans présenter de justifications à cet égard. Le SYDOM est donc fondé à soutenir que le décompte doit, en conséquence, être réduit de 3 000 euros HT.

       65. Le SYDOM fait valoir que c'est à tort que le tribunal administratif de Besançon a refusé de prendre en compte les pénalités de retard qu'il avait mises à la charge de la société Vinci Construction Terrassement dans le cadre de l'établissement du décompte de résiliation au regard du dépassement de quatre mois du délai de réalisation du marché.

       66. Aux termes de l'article IV.3.1 du CCAP relatif aux pénalités de retard : " Les stipulations du CCAG sont seules applicables ". Aux termes de l'article 20 du CCAG travaux : " Pénalités, primes et retenues 20.1. En cas de retard dans l'exécution des travaux (...), il est appliqué, sauf stipulation différente du CCAP, une pénalité journalière de 1/3000 du montant de l'ensemble du marché ou de la tranche considérée. Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché, c'est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix de base définis au 11 de l'article 13. Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre. Dans le cas de résiliation, les pénalités sont appliquées jusqu'au jour inclus de la notification de la décision de résiliation ou jusqu'au jour d'arrêt de l'exploitation de l'entreprise si la résiliation résulte d'un des cas prévus à l'article 47 (...) ". 

       67. Le décompte établi par le SYDOM a mis à la charge de la société Vinci Construction Terrassement des pénalités de retard à hauteur de 14 798,07 euros HT à raison des quatre mois de retard observés entre la date contractuelle prévue à la suite de la conclusion de l'avenant n° 1 et la notification de la décision de résilier le marché. 

       68. La société Vinci Construction Terrassement soutient qu'aucune pénalité de retard ne peut lui être appliquée compte tenu de l'article 46.2 du CCAG et de la tardiveté de l'ordre de service n° 1 qui est à l'origine de l'essentiel des retards constatés sur le chantier. Les dispositions de l'article 46.2 du CCAG relatives au procès-verbal de réception des ouvrages et parties d'ouvrages exécutés n'ont toutefois pas pour objet ou pour effet de faire obstacle à l'établissement du règlement financier du marché résilié, lequel comprend l'intégration d'éventuelles pénalités de retard selon les modalités rappelées aux articles IV.3.1 du CCAP et de l'article 20 du CCAG. Par ailleurs, le délai avec lequel le SYDOM a notifié l'ordre de service relatif au démarrage des travaux n'est pas de nature à caractériser une faute susceptible d'empêcher l'application de pénalités de retard à l'encontre de la société Vinci Construction Terrassement dont les obligations contractuelles étaient clairement posées sur ce point à l'article IV.1 et IV.2 du CCAP. En revanche, il résulte de l'instruction et de ce qui a été dit ci-dessus que la responsabilité des retards est partagée et peut être imputée à hauteur de 50 % à la société Vinci Construction Terrassement notamment au regard des problèmes liés à la réalisation, dans les délais contractuels, des tests de perméabilité qui lui incombaient et dont la prolongation a conduit à la nécessité d'arrêter le chantier pendant une longue durée, la société Vinci Construction Terrassement ayant par ailleurs abandonné le chantier dans des conditions irrégulières. 

       69. Il résulte de ce qui précède que le SYDOM est fondé à soutenir que les pénalités de retard doivent être intégrées au décompte à hauteur de 7 399,03 euros.

       70. Il résulte de ce qui a été dit aux points 54, 57, 61, 64 et 69 ci-dessus que le décompte de résiliation doit être établi à hauteur de 466 002,07 euros HT. Compte tenu des sommes déjà versées par le SYDOM à hauteur de 399 613,71 euros HT, le SYDOM reste ainsi redevable d'une somme de 66 188,36 euros HT, soit 79 161,28 euros TTC, vis-à-vis de la société Vinci Construction Terrassement au titre du décompte du marché litigieux.

       71. Le SYDOM soutient également que c'est à tort qu'il a été condamné à verser une indemnité de 9 000 euros à la société Vinci Construction Terrassement par l'article 2 du jugement du tribunal administratif.

       72. Il résulte de ce qui a été dit au point 31 ci-dessus dans le cadre de l'appel principal que le SYDOM est fondé à soutenir qu'aucune indemnité relative à la perte de chance d'obtenir le marché passé avec la société Rustuhl n'est due à la société Vinci Construction Terrassement, laquelle n'établit pas au demeurant avoir postulé à l'attribution des marchés de substitution en cause.

       73. Enfin, le SYDOM, en se bornant à indiquer qu'il sera de bonne justice de l'indemniser de son préjudice moral à hauteur de 10 000 euros, ne justifie pas de la réalité et de la nature du préjudice allégué. 

       74. Il résulte de ce qui a été dit aux points 70, 72 et 73 ci-dessus que le SYDOM est fondé à soutenir que l'article 2 du jugement du tribunal administratif doit être annulé et que la somme, visée à l'article 1er de ce jugement, dont il reste redevable envers la société Vinci Construction Terrassement doit être ramenée à 79 161,28 euros. Il n'y a pas lieu de modifier les dispositions prises par les premiers juges concernant le règlement des intérêts et de la capitalisation des intérêts.

       Sur les dépens : 

       75. Le tribunal administratif a mis, en application de l'article R. 621-13 du code de justice administrative, les frais de l'expertise en référé à la charge du SYDOM pour 30 % et de la société Egis construction à hauteur de 70 %. Le SYDOM demande que ces frais soient mis entièrement à la charge de la société Vinci Construction Terrassement et de la société Egis construction. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de modifier la répartition des dépens effectuée par les premiers juges. 

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       76. Dans les circonstances de l'espèce, il n'apparait pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties les frais de procédure exposés en appel et de rejeter l'ensemble des conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       D E C I D E : 

Article 1er : La société Egis Structures et Environnement est condamnée à verser au SYDOM une somme ramenée à 96 079,07 euros.

Article 2 : La somme visée par l'article 1er du jugement du tribunal administratif de Besançon du 26 mars 2013, due par le SYDOM du Jura à la société Vinci Construction Terrassement au titre du décompte du marché, est ramenée à 79 161,28 euros et l'article 2 du même jugement est annulé. 

Article 3 : Le jugement du 26 mars 2013 du tribunal administratif de Besançon est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la société Egis Structures et Environnement, du SYDOM du Jura et de la société Vinci Construction Terrassement est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Egis Structures et Environnement, au syndicat départemental de traitement des ordures ménagères du Jura et à la société Vinci Construction Terrassement.

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N° 13NC01060