Vu la requête, enregistrée le 2 avril 2013, présentée pour M. et Mme A... B..., demeurant..., par Me Troussier, avocat ; M. et Mme B... demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1003364 du 5 février 2013 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu mises à leur charge au titre des années 2003, 2004 et 2005 et des pénalités correspondantes ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités contestées ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ils soutiennent que : 

       - la proposition de rectification en date du 27 juillet 2009 est insuffisamment motivée ; 

       - les rectifications notifiées le 27 juillet 2009 en matière d'impôt sur le revenu étaient atteintes par la prescription du droit de reprise de l'administration, en application de l'article L. 69 du livre des procédures fiscales dès lors que la proposition de rectification antérieure du 5 décembre 2006, qui n'était pas suffisamment motivée notamment sur la qualité de bénéficiaire des distributions, n'a pu avoir pour effet d'interrompre le délai de prescription ; 

       - la réintégration dans leurs revenus en tant que revenus distribués des dépenses de la société Modern Textil que l'administration a regardées comme engagées dans leur intérêt, en application des dispositions du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, n'est pas fondée dès lors que l'administration n'a ni rapporté la preuve du caractère fictif de ces factures, ni fait état d'éléments de nature à remettre en cause la réalité des prestations rendues au bénéfice de la société, ni démontré que ces sommes avaient été engagées pour leur compte ; 

       - les sommes qualifiées de remboursement en compte courant et imposées en application du a de l'article 111 du code général des impôts n'étaient pas imposables, faute pour l'administration d'avoir démontré que ces sommes avaient été mises à leur disposition ; 

       - les remboursements portés au crédit de leur compte courant au cours de l'année 2003 correspondant aux créances détenues par M. B..., à la suite de la cession consentie par les sociétés " La Botte d'Or " et " Réalis " ne constituent pas des avantages occultes au sens des dispositions du c de l'article 111 du code général des impôts dès lors que, d'une part, l'existence de ces deux cessions de créances, qui n'ont pas fait l'objet des mesures de publicité prévues à l'article 1690 du code civil, a été prise en compte par l'administration dans sa proposition de rectification du 27 juillet 2009 et, d'autre part, que l'administration n'a ni établi l'existence d'une libéralité ni démontré l'écart entre le prix mentionné et la valeur de ces créances ; 

       - l'administration n'a pas rapporté la preuve du manquement délibéré ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire, enregistré le 25 juillet 2013, présenté pour M. et Mme B... qui concluent par les mêmes moyens aux mêmes fins que leur requête ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 18 octobre 2013, présenté par le ministre délégué chargé du budget qui conclut au rejet de la requête ; 

       il soutient que : 

       - la proposition de rectification du 5 décembre 2006 adressée aux épouxB..., à laquelle était annexée celle adressée le même jour à la société Modern Textil dont M. B... était le gérant, était suffisamment motivée de sorte qu'elle a interrompu la prescription en application de l'article L. 189 du livre des procédures fiscales ; 

       - la proposition de rectification du 27 juillet 2009 répond aux exigences de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; 

       - les charges supportées par la société Modern textil au titre des années en litige, regardées comme des dépenses personnelles de M. B..., ont été imposées en tant que revenus distribués, sur le fondement du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, au motif qu'elles n'étaient pas engagées dans l'intérêt de l'entreprise et que les frais correspondant ont été considérés comme appréhendés par M. B... en tant que gérant compte tenu de leur règlement par des écritures dans son compte courant ; 

       - à titre subsidiaire, s'agissant de ces sommes, l'administration est fondée concurremment à 

se prévaloir des dispositions de l'article 111 c du code général des impôts ; 

       - les montants crédités en 2004 et 2005 sur le compte courant de M. B... constituent des revenus présumés distribués en application du a de l'article 111 du code général des impôts, qui ont été mis à disposition des requérants dès leur inscription ; 

       - le transport en 2003 des créances détenues par les sociétés "La Botte d'Or" et la société "Réalis" au profit de M. B..., sans que ces cessions soient soumises aux formalités de publicité prévues à l'article 1690 du code civil, est constitutif d'une opération de distribution consentie par la société Modern Textil au profit de son gérant, matérialisée par voie d'inscription dans son compte courant dès lors que ces créances ont été réalisées pour un prix délibérément minoré sans que l'écart constaté comporte de contrepartie réelle et sérieuse ; 

       - l'application des pénalités pour manquement délibéré est justifiée par l'exacte connaissance des manquements constatés compte tenu de la fonction de gérant de M. B... et de l'importance des rectifications apportées ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 8 janvier 2014, présenté pour M. et Mme B... qui concluent par les mêmes moyens aux mêmes fins que leur requête ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code civil ; 

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 novembre 2014 :

       - le rapport de Mme Allio-Rousseau, premier conseiller ; 

       - et les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité de la société Modern Textil, qui exerçait une activité de commerce de vêtements en franchise et dont M. A... B...était associé et gérant, l'administration a adressé le 5 décembre 2006 à M. et Mme B... une proposition de rectification concernant l'impôt sur le revenu dû au titre des années 2003, 2004 et 2005 et ayant pour objet de tirer les conséquences des constatations effectuées au cours des opérations de contrôle ; que les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales assorties des pénalités correspondantes mises en recouvrement le 31 octobre 2008 ont été dégrevées pour " des raisons de procédures " par décision du 19 mai 2009 par laquelle l'administration a toutefois informé les requérants de son intention persistante de les imposer ; que le 27 juillet 2009, l'administration a adressé une nouvelle proposition de rectification aux époux B...au titre de l'impôt sur le revenu des années 2003 à 2005 concernant les mêmes chefs de rehaussements ; que M. et Mme B... relèvent appel du jugement du 5 février 2013 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu mises à leur charge au titre des années 2003, 2004 et 2005 et des pénalités correspondantes ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation " ; 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 27 juillet 2009 indique, en ce qui concerne le chef de redressement tiré de la prise en charge par la société Modern Textil de dépenses personnelles, le fondement légal de l'imposition et la mention, année par année, des dates des achats, dont la déduction en charge a été remise en cause lors des opérations de contrôle de la société, ainsi que leur objet et leur montant et précise, s'agissant de l'appréhension des distributions par M. B..., que la société Modern Textil avait pris en charge des dépenses engagées dans son intérêt personnel ; que, s'agissant du chef de redressement tiré des remboursements de comptes ouverts au nom de M. B..., elle précise, outre le fondement légal de l'imposition, qu'au cours des années 2004 et 2005 le compte courant de M. B... a été crédité des sommes respectives de 11 149,71 euros et de 22 189,71 euros représentant la régularisation non justifiée de toutes les opérations de débit des exercices ; qu'enfin, s'agissant du chef de rehaussement relatif à l'année 2003 et tiré de l'existence d'un avantage occulte au sens des dispositions du c. de l'article 111 du code général des impôts, égal à la valeur de comptabilisation des créances " La Botte d'Or " et " Réalis " dans le compte courant de M. B..., la proposition de rectification précise, outre le fondement légal, les motifs de droit et de fait lui permettant de qualifier de libéralité ces remboursements ; qu'ainsi, sur chacun des chefs de rehaussement, la proposition de rectification était suffisamment motivée pour permettre aux contribuables de présenter utilement leurs observations ; que la circonstance alléguée par les requérants que la vérification de comptabilité de la société Modern Textil n'aurait donné lieu à aucune imposition supplémentaire est sans incidence sur la régularité de la procédure suivie en matière d'impôt sur le revenu vis à vis des requérants ; que, par suite, le moyen tiré du défaut de motivation de la proposition de rectification du 27 juillet 2009 doit être écarté ;

       Sur le bien-fondé des impositions en litige : 

       En ce qui concerne la prescription :

       4. Considérant qu'en application des dispositions du premier alinéa de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce, pour l'impôt sur le revenu, jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due ; que l'article L. 189 du même livre prévoit que la prescription est interrompue par la notification d'une proposition de rectification ; que pour produire un effet interruptif de prescription, cette proposition de rectification doit être motivée au sens de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, en indiquant la catégorie d'impôt en cause, l'année d'imposition, la nature et le montant des redressements envisagés, dans des termes suffisamment explicites pour permettre au contribuable d'engager une discussion contradictoire avec l'administration et de présenter utilement ses observations ;

       5. Considérant que la proposition de rectification adressée le 5 décembre 2006 à M. et Mme B..., à laquelle était annexée la proposition de rectification adressée le même jour à la société Modern Textil, précise que le contrôle de cette société a notamment révélé que " des dépenses engagées à titre personnel avaient été prises en charge par la société " et que M. et Mme B... avaient bénéficié " d'une rémunération ou distribution occulte, représentée par les cessions de créances " La Botte d'Or " et " Réalis " acquises pour un euro symbolique alors que leur inscription sur le compte courant s'élevait à leur valeur nominale, et imposable en application du c de l'article 111 du code général des impôts ; que si cette proposition de rectification mentionne ainsi de façon suffisamment claire l'impôt en cause, l'année d'imposition, le motif du redressement et le montant des bases d'imposition en ce qui concerne les sommes qualifiées de distributions occultes au titre de l'année 2003, elle ne comporte aucune indication sur les motifs de droit et de fait ayant conduit l'administration à estimer que M. et Mme B... devaient être regardés comme ayant appréhendé les sommes reprises dans le tableau récapitulatif concernant " les dépenses personnelles payées par la société " pour un montant de 667 euros en 2003, 1 419 euros en 2004, et 9 007 euros en 2005 et les " remboursements par la société du compte courant " portés pour des montants de 11 150 euros en 2004 et 22 190 euros en 2005 ; que, toutefois, il ressort des termes de la proposition de rectification adressée le 5 décembre 2006 à la société Modern Textil, jointe à la proposition adressée à M. et Mme B..., que l'administration a estimé que les dépenses engagées dans l'intérêt personnel du gérant, au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005, dont elle a fait la liste dans des tableaux récapitulatifs faisant apparaître la date des achats et la nature des dépenses, constituaient des revenus distribués, en application du 2° du 1. de l'article 109 du code général des impôts ; que s'agissant enfin des sommes inscrites au débit du compte courant de M. B... à la clôture des exercices 2004 et 2005, elle a mentionné, après avoir écarté, pour défaut de justificatifs probants, les explications données lors du contrôle selon lesquelles ces opérations constituaient des remboursements de dépenses à caractère professionnel avancées par le gérant pour le compte de la société, que les sommes de 11 149,71 euros et de 22 189,71 euros constituaient, en application du a de l'article 111 du code général des impôts, des revenus distribués ; que, dans ces conditions, la proposition de rectification adressée à M. et Mme B..., complétée par celle adressée à la société Modern Textil, leur a permis d'engager une discussion contradictoire avec l'administration et de présenter utilement ses observations ; qu'elle a, en conséquence, eu pour effet d'interrompre la prescription prévue à l'article L. 169 du livre des procédures fiscales pour les années 2003, 2004 et 2005 ; 

       En ce qui concerne les distributions occultes : 

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : .. .c. les rémunérations et avantages occultes. " ;

       7. Considérant que, le 31 décembre 2003, la société Modern Textil, qui avait comptabilisé une dette de 15 164 euros envers la société " La Botte d'Or " et une autre de 39 349 euros envers la société " Réalis ", sociétés dont M. B... était également le gérant majoritaire, a annulé ces écritures tandis qu'une somme égale au montant de ces deux dettes a été inscrite au compte courant de M. B... ; que, pour justifier de ce changement de créancier, M. et Mme B... soutiennent que l'inscription en compte courant des remboursements à hauteur de 54 513 euros trouvait sa contrepartie dans les cessions de créances pour un euro symbolique que les sociétés " La Botte d'Or " et " Réalis " lui avaient faites le 20 janvier 2003 ; 

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction, qu'alors même que l'administration a admis la réalité de ces cessions de créances dans la proposition de rectification du 27 juillet 2009, ni le transport de créance ainsi allégué, qui n'a pas fait l'objet, à la date de clôture de l'exercice 2003, des formalités prévues par l'article 1690 du code civil, ni l'extinction corrélative de la dette de la société envers les deux sociétés " La Botte d'Or " et " Réalis " ne sont justifiés ; qu'ainsi l'inscription en compte courant de la somme de 54 513 euros ne peut être regardée comme ayant pour objet de rembourser M. B... de la dette qu'il détenait à l'encontre de la société Modern Textil mais constitue une libéralité dépourvue de toute cause ; 

       9. Considérant, par ailleurs, que l'existence de cet avantage occulte est caractérisée, en l'espèce, par les seules écritures comptables au crédit du compte courant de M. B..., sans qu'y fasse obstacle la circonstance que l'administration n'aurait pas établi l'existence d'une différence entre le montant des sommes créditées sur le compte courant et la valeur vénale des mêmes créances à la date du remboursement ; 

       En ce qui concerne les autres distributions : 

       10.  Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que les charges supportées par la société Modern Textil au titre des années en litige, regardées comme des dépenses personnelles de M. B..., son gérant, ont été imposées en tant que revenus distribués, sur le fondement du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, au motif qu'elles n'étaient pas engagées dans l'intérêt de l'entreprise et que les frais correspondant ont été considérés comme appréhendés par M. B... en tant que gérant compte tenu de leur règlement par des écritures inscrites en comptabilité dans son compte courant ; que les dépenses en question correspondaient à des dépenses d'acquisition de mobilier de valeur dont l'existence dans l'entreprise n'a pas été constatée, d'achat de café pour un appareil spécial dont l'existence dans l'entreprise n'a pas non plus été constatée, de bijoux, de tissus d'ameublement, de consommations personnelles dans des cafés, des restaurants et des dépenses de voyages d'affaires de M. B... accompagné de son épouse, ainsi que d'achats de livres d'art, de vêtements féminins et masculins, de chaussures et de coiffure pour le requérant, certaines factures mentionnant une adresse de livraison au domicile du gérant ; que, contrairement à ce que soutiennent les requérants pour les imposer en tant que revenus distribués appréhendés par M. et Mme B..., en application des dispositions du 2° du 1. de l'article 109 du code général des impôts, l'administration n'était pas tenue de remettre en cause la réalité des achats effectués par la société ;

       11. Considérant, d'autre part, que l'administration a imposé, sur le fondement des dispositions du a de l'article 111 du code général des impôts, des sommes portées au crédit du compte ouvert au nom de M. B... dans la comptabilité de la société Modern Textil ; que les sommes inscrites au crédit d'un compte courant d'associé ont, sauf preuve contraire apportée par l'associé titulaire du compte, le caractère de revenus imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que les requérants n'apportent aucun élément de nature à remettre en cause cette imposition ; 

       Sur le bien-fondé des pénalités pour manquement délibéré : 

       12. Considérant que M. et Mme B... se bornent à reprendre en appel, sans plus de précisions, le moyen qu'ils avaient déjà présenté devant le tribunal administratif d'Orléans tiré de ce que l'application de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts n'est pas justifiée, dès lors que l'administration n'avait pas établi leur mauvaise foi ; qu'il y a lieu d'écarter ce moyen par adoption du motif par lequel les premiers juges l'ont eux-mêmes, à bon droit, écarté ;

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme B... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté leur demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme sollicitée par M. et Mme B... au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A... B...et au ministre des finances et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 20 novembre 2014, où siégeaient :

       - M. Bataille, président de chambre,

       - Mme Loirat, président-assesseur,

       - Mme Allio-Rousseau, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 11 décembre 2014.

       Le rapporteur,

       M-P. ALLIO-ROUSSEAU       Le président,

       F. BATAILLE       

        Le greffier,

        C. CROIGER       

La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 13NT00940