Vu la procédure suivante :

       I°) Dossier n° 13MA00904

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Numéricable SAS a demandé au tribunal administratif de Marseille de la décharger de l'obligation de payer la somme de 114 206,59 euros résultant du titre exécutoire n° 0045692 émis à son encontre le 8 septembre 2009 par la commune de Marseille.

       Par un jugement n° 1102694 du 10 décembre 2012, le tribunal administratif de Marseille a accueilli cette demande et mis à la charge de la commune une somme de 500 euros à verser à la société Numéricable SAS au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 1er mars 2013 et un mémoire enregistré le 27 mars 2015, la commune de Marseille, représentée par la SCP Seban et associés, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de rejeter l'ensemble des demandes présentées en première instance par la société Numéricable ;

       3°) de mettre à la charge de la société NC Numéricable la somme de 3 000 euros à lui verser sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement est irrégulier car le tribunal administratif n'a pas retenu la tardiveté de la contestation ;

       - le jugement est insuffisamment motivé car il n'expose ni " dans quelle mesure [la lettre du 20 juillet 2007] ne revêtirait pas les caractéristiques d'une décision expresse ", ni " les raisons pour lesquelles seules une décision expresse (...) permettait effectivement de procéder à la résiliation " ;

       - le motif retenu par le tribunal administratif est erroné, la convention du 22 juillet 1987 ayant bien été résiliée au 25 août 2007 ;

       - en effet, la lettre du 20 juillet 2007 constitue bien une décision expresse de résiliation ;

       - en tout état de cause, l'article 17.4 de la convention n'impose pas que la décision de résiliation soit explicite ;

       - à supposer même que la décision de résiliation n'ait pas respecté les formes requises, l'irrégularité formelle de cette décision n'affecterait pas nécessairement sa validité ;

       - la légalité du titre de recette n'est pas liée à l'existence d'une décision de résiliation ;

       - en tout état de cause, l'absence de résiliation de la convention ne permettait pas de lui rendre opposable l'article 9.1 de cette convention, laquelle est nécessairement devenue caduque ou nulle à l'expiration du délai fixé par l'article 134 de la loi du 9 juillet 2004 ;

       - à supposer même que l'article 9.1 ait pu être encore en vigueur, rien n'interdisait à la ville de procéder à une modification unilatérale de cette disposition pour la rendre conforme aux exigences de la loi du 9 juillet 2004 ;

       - le titre exécutoire comporte toutes les mentions requises au sujet de son auteur ;

       - la société Numéricable était informée des bases de liquidation ;

       - la redevance mise à la charge de la société Numéricable est parfaitement fondée ;

       - cette redevance, dont le montant a été fixée au dixième du plafond autorisé par le décret n° 2005-1676, présente un caractère symbolique au sens de l'article 9.1 de la convention ;

       - il serait inéquitable de laisser à la charge de la commune les dépens et frais exposés par elle et non compris dans les dépens qu'elle a dû engager dans l'instance ;

       - la décision de résiliation étant devenue définitive à défaut de contestation dans le délai de deux mois, la société Numéricable ne peut invoquer son illégalité ;

       - le bordereau de transmission est bien l'un des quatre volets du titre de recette ;

       - la société ne démontre pas en quoi une base de calcul fondée sur la surface des locaux serait erronée, et n'établit pas en quoi les installations occuperaient une surface au sol ne correspondant pas à la surface des locaux qui a donné lieu au calcul de la redevance.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 25 février 2015, la société par actions simplifiée NC Numéricable, venant aux droits de la société Numéricable, représentée par Me A..., demande à la cour :

       1°) de rejeter la requête d'appel et de confirmer le jugement attaqué ;

       2°) d'annuler le titre n° 0045692 émis le 8 septembre 2009 et de la décharger totalement de l'obligation de payer la somme de 114 206,59 euros qui y figure ;

       3°) subsidiairement, de réduire le montant dû et de procéder à la décharge correspondante ;

       4°) de mettre à la charge de la commune de Marseille la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la commune, qui n'apporte pas la preuve de la notification du titre exécutoire, n'établit pas le caractère tardif de sa contestation ;

       - ni le titre ni aucun éventuel courrier de rappel ne comportait l'indication précise et non erronée des voies de recours ;

       - le jugement attaqué est suffisamment motivé ;

       - le courrier du 20 juillet 2007 s'analyse tout au plus comme une mise en demeure mais non comme une résiliation ;

       - une telle résiliation ne pourrait être prononcée que par le conseil municipal et après mise en demeure de la société ;

       - son absence de promptitude ne peut être considéré comme un manquement contractuel ;

       - la commune ne peut, sans contrevenir au principe de loyauté dans les relations contractuelles, se prévaloir de la caducité de la clause prévue à l'article 9.1 de la convention ;

       - la commune ne démontre pas qu'en application de l'article 134 de la loi du 9 juillet, cette clause serait devenue caduque ;

       - la commune ne démontre pas que la convention en cause, qui ne concerne que l'établissement du réseau, entrerait dans le champ défini par le premier alinéa de cet article ;

       - il ne ressort pas de cette disposition que les clauses contraires à l'article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques seraient nulles de plein droit à compter du 30 juillet 2006 ;

       - la clause en litige n'est pas une clause d'exclusivité qui contreviendrait au principe de liberté d'établissement ;

       - le pouvoir de modification du contrat n'a pas été mis en oeuvre en l'espèce ;

       - le moyen tiré de l'exercice d'un tel pouvoir contredit l'argumentaire de la commune relatif à la résiliation du contrat, et n'est pas de nature à entraîner l'annulation du jugement ;

       - le titre exécutoire viole l'article 9.1 de la convention, toujours en vigueur, la somme demandée n'étant pas symbolique ;

       - si le bordereau de transmission du titre comporte l'indication des nom, prénom et qualité de l'auteur de l'acte ainsi que sa signature, il n'est toujours pas établi que le titre lui-même satisfasse aux exigences combinées du 2e alinéa de l'article 4 de la loi du 12 avril 2000 et du 4 de l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales ;

       - le titre ne mentionne pas les bases de sa liquidation ;

       - son refus de procéder à la résiliation du contrat ne peut être considéré comme une défaillance grave ;

       - le moyen tiré de l'article L. 2125-1 du code général de la propriété des personnes publiques, entré en vigueur postérieurement à la conclusion de la convention, contrevient au principe de loyauté dans les relations contractuelles et ne peut être opposé à la clause de gratuité, qui ne doit pas être appréciée intrinsèquement mais dans le cadre de l'objet de l'économie du contrat ;

       - la commune n'établit pas que le tarif de la redevance tiendrait compte de la valeur locative des emplacements et des avantages consentis aux occupants ;

       - subsidiairement, le quantum de la créance est contestable et doit être minoré, dès lors que, pour la période comprise entre le 1er janvier et le 15 janvier 2009, le tarif s'élevait encore à 40,25 euros par m2, la délibération du 6 octobre 2008 relevant ce tarif n'étant exécutoire, en application des articles L. 2131-1 et L. 2131-2, 1° du code général des collectivités territoriales, qu'au 15 janvier 2009, date de sa publication au recueil n° 313 des actes administratifs de la commune ;

       - conformément à la délibération du 6 octobre 2008 et aux dispositions issues du décret n° 2005-1676, le tarif doit être calculé sur la base d'une superficie correspondant non à la superficie des locaux mais à la surface au sol des installations ;

       - enfin, c'est à tort que de surcroît, la commune a appliqué une révision du montant de la redevance, alors que la délibération adoptée le 6 octobre 2008 n'en prévoit aucune.

       II°) Dossier n° 13MA00905

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Numéricable SAS a demandé au tribunal administratif de Marseille de la décharger de l'obligation de payer la somme de 89 361,82 euros résultant du titre exécutoire n° 0002942 émis à son encontre le 20 février 2009 par la commune de Marseille.

       Par un jugement n° 1102695 du 10 décembre 2012, le tribunal administratif de Marseille a accueilli cette demande et mis à la charge de la commune une somme de 500 euros à verser à la société Numéricable SAS au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 1er mars 2013 et un mémoire enregistré le 27 mars 2015, la commune de Marseille, représentée par la SCP Seban et associés, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de rejeter l'ensemble des demandes présentées en première instance par la société Numéricable ;

       3°) de mettre à la charge de la société Numéricable la somme de 3 000 euros à lui verser sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle présente des moyens identiques à ceux présentés dans l'instance n° 13MA00904.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 25 février 2015, la société par actions simplifiée NC Numéricable, venant aux droits de la société Numéricable, représentée par Me A..., demande à la cour :

       1°) de rejeter la requête d'appel et de confirmer le jugement attaqué ;

       2°) d'annuler le titre n° 0002942 émis 20 février 2009 et de la décharger totalement de l'obligation de payer la somme de 89 361,82 euros qui y figure ;

       3°) subsidiairement, de réduire le montant dû et de procéder à la décharge correspondante ;

       4°) de mettre à la charge de la commune de Marseille la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle présente les mêmes moyens que dans l'instance n° 13MA00904, sauf le moyen tiré du caractère indu de la révision du montant de la redevance, et, s'agissant du quantum de la créance, présente un argumentaire différent en soutenant que, pour la période comprise entre le 6 octobre 2008 et le 31 décembre 2008, le montant du tarif annuel applicable s'élève à 40,25 euros par m² et non à 65 euros par m², dès lors que la délibération du 6 octobre 2008 n'est devenue exécutoire que le 15 janvier 2009.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des collectivités territoriales ;

       - le code général de la propriété des personnes publiques ;

       - le code des postes et des communications électroniques ;

       - la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle ;

       - le décret du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la cour a désigné M. Laurent Marcovici, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Guerrive, président de la 6e chambre en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Thiele,

       - les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,

       - et les observations de MeB..., représentant la commune de Marseille, et celles de MeA..., représentant la société NC Numericable.

       1. Considérant que les deux requêtes susvisées présentent à juger des questions semblables et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a donc lieu de les joindre pour y statuer par une seule décision ;

       2. Considérant que, le 22 juillet 1987, l'Etat, aux droits duquel sont venus, successivement, l'établissement public France Télécom, la société France Télécom puis la société Numéricable, a conclu avec la commune de Marseille une convention d'établissement du réseau de vidéocommunications de Marseille, qui avait pour objet de créer un réseau devant être exploité par une société conformément aux termes d'une seconde convention conclue avec l'Etat ; que l'article 9.1 de la convention du 22 juillet 1987 précisait que " la ville s'engage à fournir gratuitement ou pour un montant symbolique les locaux nécessaires à l'établissement du réseau " ; que la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 susvisée, transposant la directive n° 2002/20/CE relative à l'autorisation de réseaux et de services de communication électronique, a modifié l'article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques en instituant le principe de libre établissement et libre exploitation des services de communications électroniques ; que l'article 134 de la loi du 9 juillet 2004 prévoyait que les conventions conclues avec les communes pour l'établissement et l'exploitation de réseaux câblés devraient être mises en conformité avec les dispositions de l'article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques dans un délai d'un an à compter de la publication du décret pris pour l'application de cet article ; que, les parties n'ayant pu s'entendre sur une modification de la convention du 22 juillet 1987, la commune a, par courrier du 20 juillet 2007 notifié le 25 juillet 2007, mis la société en demeure de signer la convention modifiée dans un délai d'un mois, en indiquant que " à défaut, et en application de son article 17-4, la convention d'établissement (...) sera résiliée. Cette résiliation entraînera la résiliation de l'ensemble des conventions de mise à disposition des centres de distribution conformément à l'article 6 desdites conventions " ; que, par deux titres exécutoires émis le 20 février 2009 et le 8 septembre 2009, la commune de Marseille a mis à la charge de la société les sommes de 89 361,82 euros et de 114 206,59 euros au titre des redevances d'occupation du domaine public dues pour l'année civile 2009 ; que, par les jugements attaqués, le tribunal administratif de Marseille a accordé à la société NC Numéricable la décharge de l'obligation de payer ces sommes ; 

       Sur la régularité des jugements attaqués :

       3. Considérant, en premier lieu, que la circonstance que le tribunal administratif n'aurait pas relevé l'irrecevabilité de la demande de première instance est sans influence sur la régularité du jugement mais a trait à son bien-fondé ; 

       4. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 9 du code de justice administrative : " Les jugements sont motivés " ;

       5. Considérant que, pour accueillir le moyen tiré de l'absence de résiliation de la convention du 22 juillet 1987, le tribunal administratif a retenu que " la commune de Marseille ne produit pas, dans la présente instance, la décision expresse de résiliation de cette convention, qui restait dès lors en vigueur " ; que, par cette motivation, le tribunal administratif a nécessairement retenu, d'une part, que la lettre du 20 juillet 2007 ne constituait pas une décision expresse de résiliation, et, d'autre part, que seule une décision expresse pouvait prononcer la résiliation d'une convention ; que cette motivation est suffisante, sans que le tribunal administratif eût à exposer " dans quelle mesure [la lettre du 20 juillet 2007] ne revêtirait pas les caractéristiques d'une décision expresse ", ni " les raisons pour lesquelles seules une décision expresse (...) permettait effectivement de procéder à la résiliation " ;

       Sur la recevabilité des demandes de première instance :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales : " (...) 2° L'action dont dispose le débiteur d'une créance assise et liquidée par une collectivité territoriale ou un établissement public local pour contester directement devant la juridiction compétente le bien-fondé de ladite créance se prescrit dans le délai de deux mois suivant la réception du titre exécutoire ou, à défaut, du premier acte procédant de ce titre ou de la notification d'un acte de poursuite. / L'action dont dispose le débiteur de la créance visée à l'alinéa précédent pour contester directement devant le juge de l'exécution visé à l'article L. 311-12 du code de l'organisation judiciaire la régularité formelle de l'acte de poursuite diligenté à son encontre se prescrit dans le délai de deux mois suivant la notification de l'acte contesté. " ; 

       7. Considérant que ces dispositions n'ont ni pour objet ni pour effet d'écarter la règle générale, résultant de l'article R. 421-5 du code de justice administrative, selon laquelle les délais de recours ne peuvent courir en l'absence de mention des voies et délais de recours dans la notification de la décision ;

       8. Considérant que la société NC Numericable soutient, sans être contredite par la commune de Marseille, que les titres exécutoires en litige ne portaient pas de mention régulière des voies et délais de recours ; que les bordereaux des titres produits par la société ne portent aucune mention des voies et délais de recours ; qu'ils ne permettent donc pas d'infirmer les affirmations de la société, qui doivent donc être tenues pour établies ; que, dans ces conditions, le délai de recours n'était pas opposable à la société NC Numericable ; que la fin de non-recevoir opposée par la commune de Marseille ne peut donc être accueillie ; 

       Sur le bien-fondé des jugements attaqués :

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 9.1 de la convention du 22 juillet 1987 : " La Ville s'engage à fournir gratuitement ou pour un montant symbolique les locaux nécessaires à l'établissement du réseau " ; qu'aux termes de l'article 15 de la convention du 22 juillet 1987 : " Les conditions de la présente convention pourront être révisées à l'initiative de l'une des parties dans les hypothèses suivantes (...) 15.2 - En cas de modification législative et/ou réglementaire du domaine de la communication audiovisuelle modifiant les dispositions en vigueur à la date d'effet de la présente convention de façon significative " ;

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 17.4 de la convention du 22 juillet 1987 : " En cas de défaillance grave de l'une des parties, l'autre contractant peut résilier la présente convention après concertation avec la société et après un avertissement non suivi d'effet dans un délai maximum d'un mois. (...) " ;

       11. Considérant que la commune a, par courrier du 20 juillet 2007 notifié le 25 juillet 2007, mis la société en demeure de signer la convention modifiée dans un délai d'un mois, en indiquant que " à défaut, et en application de son article 17-4, la convention d'établissement (...) sera résiliée " ; que, toutefois, cette lettre, qui constitue un simple avertissement, ne peut être regardée comme une décision de résiliation dotée d'un effet différé et d'une portée conditionnelle ;

       12. Considérant qu'aux termes de l'article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques, dans sa rédaction issue de la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 susvisée : " I. - L'établissement et l'exploitation des réseaux ouverts au public et la fourniture au public de services de communications électroniques sont libres sous réserve d'une déclaration préalable (...) " ; qu'aux termes de l'article 134 de cette loi, dans sa rédaction modifiée par la loi n° 2007-309 du 5 mars 2007 relative à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur : " Les conventions conclues avec les communes ou leurs groupements pour l'établissement et l'exploitation des réseaux câblés en cours d'application à la date d'entrée en vigueur de l'article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques ainsi que les cahiers des charges qui y sont annexés doivent être mis en conformité avec les dispositions de cet article dans un délai de deux ans à compter de la publication du décret pris pour l'application de cet article. (...) " ;

       13. Considérant qu'eu égard à son objet, l'article 134 de la loi du 9 juillet 2004, tout comme l'article L. 33-1 du code des postes et des communications, concerne l'ensemble des conventions relatives à l'établissement et l'exploitation des réseaux ouverts au public, y compris celles qui ne portent que sur l'établissement de tels réseaux, et non également sur leur exploitation ; que le décret n° 2005-862 du 26 juillet 2005 relatif aux conditions d'établissement et d'exploitation des réseaux et à la fourniture de services de communications électroniques, pris pour l'application de l'article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques, a été publié au journal officiel de la République française le 29 juillet 2005 ; que, conformément à l'article 134 de la loi du 9 juillet 2004, la convention du 22 juillet 1987 devait être mise en conformité avec l'article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques avant le 29 juillet 2007 ;

       14. Considérant, toutefois, que si le principe de la liberté d'établissement et d'exploitation des réseaux ouverts au public suppose de modifier les conventions en vigueur en ce qu'elles accordent l'exploitation exclusive d'un réseau à un opérateur déterminé, ce principe ne fait pas par lui-même obstacle à ce que des dépendances du domaine public soient mises gratuitement à la disposition de l'opérateur par la commune ; que ni les principes d'égalité et de libre concurrence ni, en tout état de cause, l'article L. 2125-1 du code général de la propriété des personnes publiques, ne s'opposent à une telle gratuité de la mise à disposition, dans la mesure où elle trouve sa contrepartie dans l'établissement d'un réseau sur le domaine public communal ;

       15. Considérant, enfin, qu'en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, et sous réserve du droit du cocontractant au maintien de l'équilibre financier de son contrat, la personne publique peut apporter unilatéralement dans l'intérêt général des modifications à des contrats ; que, toutefois, la commune de Marseille n'a pris aucune décision formelle modifiant la convention du 22 juillet 1987 ; que ni les divers courriers ou mises en demeure émanant des services de la commune, ni le titre exécutoire en litige, ne peuvent être regardés comme ayant implicitement modifié cette convention, une telle modification, à laquelle la société n'a jamais expressément consenti, devant d'ailleurs être approuvée par le conseil municipal ; qu'en outre et en tout état de cause, ainsi qu'il a été dit au point précédent, la mise à disposition gratuite par la commune de son domaine public trouve sa contrepartie dans l'établissement par son cocontractant d'un réseau sur ce domaine ; qu'une modification de la seule clause de gratuité porterait atteinte à l'équilibre financier de la convention ;

       16. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la commune de Marseille n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par les jugements attaqués, le tribunal administratif a fait droit aux contestations de la société NC Numéricable ;

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Considérant que cet article fait obstacle à ce qu'une somme quelconque soit mise à la charge de la société NC Numéricable, qui n'est la partie perdante dans aucune des deux instances ; qu'en revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la commune de Marseille une somme de 2 000 euros en remboursement des frais exposés par la société et non compris dans les dépens ;

D É C I D E  :

Article 1er : Les requêtes de la commune de Marseille sont rejetées.

Article 2 : La commune de Marseille versera une somme de 2 000 (deux mille) euros à la société NC Numéricable au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la société NC Numéricable dans les instances nos 13MA00904 et 13MA00905 est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Marseille et à la société par actions simplifiée NC Numéricable.

       Délibéré après l'audience du 29 juin 2015, à laquelle siégeaient :

       M. Marcovici, président-assesseur,

       M. Thiele, premier conseiller,

       Mme Héry, premier conseiller,

       Lu en audience publique le 13 juillet 2015.

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