Vu la requête, enregistrée le 15 février 2014, présentée pour la société Holcim (France) dont le siège social est situé 49 avenue Georges Pompidou à Levallois-Perret (92300), venant aux droits de la société Atlantique Négoce, représentée par Me A... ; la société Holcim (France) demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1103571 du 12 décembre 2013 en tant que le tribunal administratif de Nantes, après avoir prononcé un non-lieu à statuer à concurrence de la somme de 222 337 euros, a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés et de contributions sociales auxquels la société Atlantique Négoce a été assujettie, en droits et pénalités, au titre des années 2005 et 2006 ; 

       2°) de prononcer la décharge de ces suppléments d'imposition ;  

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       elle soutient que : 

       - en se bornant à constater la pratique systématique d'un taux de remise de 8 % au profit de la société Béton de l'Atlantique sans tenir compte de la variation des prix de base, alors que les prix facturés à cette société sont plus élevés que ceux pratiqués avec d'autres clients, l'administration n'établit pas l'existence d'un acte anormal de gestion ; 

       - la charge de la preuve d'un acte anormal de gestion incombant au service, le tribunal ne pouvait pas lui imposer de justifier de l'intérêt de la remise accordée alors que l'existence d'une renonciation à des recettes n'est pas établie ; 

       - la spécificité des relations commerciales et le volume des ventes avec ce client constitue des contreparties suffisantes à la remise pratiquée ; 

       - en se bornant à indiquer que l'octroi de remises à un taux de remise différent de celui accordé à d'autres clients est contraire à ses intérêts, le tribunal a insuffisamment motivé son jugement ; 

       - ses bons résultats attestent de la pertinence de sa politique commerciale, laquelle est une composante de la liberté de gestion reconnue au chef d'entreprise ; 

       - la spécificité de chacune des six catégories de remises qu'elle pratique a été explicitée devant les premiers juges ; la remise accordée à la société Béton de l'Atlantique résulte d'un contrat d'approvisionnement exclusif conclu en 2003 dont l'exécution a représenté 19 % et 15 % de son chiffre d'affaires en 2005 et en 2006 ; en constituant un stock tampon, en acceptant des ciments de qualité variable et en se portant acquéreur en fin de mois, cette société, qui est son principal client, contracte à des conditions justifiant un taux de remise de 8 % ; ce taux de remise est courant sur le marché très concurrentiel du ciment en vrac ; 

       - contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, le taux de remise n'est pas déterminé sur la base du seul critère du chiffre d'affaires réalisé ; 

       - l'administration n'apporte pas la preuve d'un manquement délibéré en se prévalant de liens entre associés ; la politique de remises contestée a été maintenue après le changement d'actionnaire intervenu en 2010 ; le seul fait que ce changement est postérieur aux années d'imposition vérifiées ne permettait pas à l'administration de l'écarter ; 

       Vu le jugement attaqué ; 

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 8 septembre 2014, présenté par le ministre des finances et des comptes publics qui conclut au rejet de la requête ; 

       il soutient que : 

       - la comparaison du taux de remise accordé à la société Béton de l'Atlantique par rapport à son chiffre d'affaires avec les taux de remise appliqués aux autres clients de la société requérante comparés à leurs chiffres d'affaires ne permet pas de le regarder comme justifié ; le chiffre d'affaires réalisé avec la société Béton de l'Atlantique a baissé de 10 % entre 2005 et 2006 et n'est pas le chiffre d'affaires le plus important réalisé avec un client ; 

       - le service a tenu compte du prix variable du ciment ; les prix facturés à cette société ne sont pas toujours plus élevés que ceux pratiqués à l'égard d'autres clients ; le contrat d'approvisionnement exclusif ne concerne pas seulement la société Béton de l'Atlantique mais également d'autres sociétés dont le taux de remise est limité à 4 % ou 3 % ; les règles de commande à laquelle la société Béton de l'Atlantique s'astreint ne lui sont pas imposées par le contrat ; 

       - le maintien du taux de remise de 8 % après la reprise de la société Atlantique Négoce par la société requérante en 2010, qui est postérieur aux années vérifiées, n'est pas utilement invoqué ; au demeurant, il appelle les mêmes critiques ; 

       - la remise de 10 % accordée par une société concurrente à la société Béton de l'Atlantique porte sur des produits que la société Atlantique Négoce ne commercialise pas ; 

       - l'application de la pénalité pour manquement délibéré est fondée, la société requérante ne pouvant ignorer que le taux de remise consenti constitue un avantage dont la nature et l'importance ne sont pas justifiées par des contreparties réelles et suffisantes pour son exploitation ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 13 mai 2015, présenté pour la société Holcim (France) qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 mai 2015 : 

       - le rapport de Mme Aubert, président-assesseur ;

       - les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public ; 

       - et les observations de MeA... pour la société Holcim (France) ;

       1. Considérant que la société Holcim (France), venant aux droits de la société par actions simplifiée (SAS) Atlantique Négoce à la suite d'une opération de fusion-absorption, relève appel du jugement du 12 décembre 2013 en tant que le tribunal administratif de Nantes, après avoir prononcé un non-lieu à statuer à concurrence de la somme de 222 337 euros, a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des suppléments d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés et de contributions sociales auxquels la société Atlantique Négoce a été assujettie au titre des années 2005 et 2006 résultant de la réduction de 8 % à 4 % du taux de remise accordé par cette société à l'un de ses clients dans le cadre de la vente de béton en gros ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       2. Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale ; que la pratique de prix de vente préférentiels ne relève pas, en règle générale, d'une gestion commerciale anormale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; que s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu'une pratique de prix de vente préférentiels constitue un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties ;

        3. Considérant qu'il résulte de la réponse aux observations du contribuable que, pour évaluer à 8 % le taux de remise pratiqué par la SAS Atlantique Négoce au profit d'un seul de ses clients, la société Béton de l'Atlantique, l'administration a tenu compte du fait que le prix de base du béton varie selon les clients ; qu'en outre, elle établit que le prix de vente du béton à la société Béton de l'Atlantique n'était pas le plus élevé, le béton ayant été facturé à un prix supérieur à au moins quatre autres clients en 2005 et à deux autres clients au moins en 2006 ; que  la pratique d'un taux de remise s'élevant à 8 % est ainsi établi par l'administration ; 

       4. Considérant que, contrairement à ce que soutient la société requérante, la société Béton de l'Atlantique n'a pas été le principal client de la SAS Atlantique Négoce au cours des exercices clos en 2005 et en 2006 ; qu'en outre, d'autres clients avec lesquels cette société a réalisé un chiffre d'affaires comparable à celui réalisé avec la société Béton de l'Atlantique n'ont bénéficié d'aucune remise ou en ont bénéficié aux taux de 4 % ou de 1 % seulement ; que l'importance du taux de remise accordé à la société Béton de l'Atlantique ne peut être justifiée par le contrat d'approvisionnement exclusif que cette société  avait conclu en 2003 avec la SAS Atlantique Négoce, un tel contrat ayant également été conclu avec d'autres clients qui n'ont pas bénéficié du taux de remise de 8 % mais de taux de remise de 4 % ou de 3 % seulement ; qu'il n'est pas davantage établi, d'une part, qu'il s'agit d'un taux de remise couramment pratiqué sur le marché de la vente de béton en vrac ni, d'autre part, qu'il aurait eu pour contrepartie des conditions d'achat du béton telles que la constitution d'un stock, l'acceptation de ciments de qualité variable et l'absence d'utilisation du délai de paiement de deux mois, particulièrement favorables au vendeur, que la société Béton de l'Atlantique aurait seule acceptées ; que, l'existence de contreparties justifiant la pratique d'un taux de remise de 8 % n'étant pas établie par la société requérante, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve que ce taux de remise, dans la mesure où il est supérieur à 4 %, constitue un acte anormal de gestion ; 

       5. Considérant que l'administration peut remettre en cause les opérations qui sont étrangères à une gestion commerciale normale sans pour autant méconnaître le principe de la liberté de gestion ; 

       Sur l'application de la majoration prévue par l'article 1729 du code général des impôts :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40  % en cas de manquement délibéré ; / (...) " ;

       7. Considérant que, pour appliquer la majoration de 40 % prévue par  les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts, le vérificateur s'est fondé, d'une part, sur le fait que la SAS Atlantique Négoce ne pouvait ignorer qu'en renonçant à des recettes, elle accomplissait un acte étranger à sa gestion normale et, d'autre part, sur l'existence d'avantages indus procurés notamment à une société ayant des liens avec son propre dirigeant ; qu'eu égard à leur répétition et à l'importance des minorations de recettes constatées, de tels agissements constituent un manquement délibéré au sens de l'article 1729 du code général des impôts ; que la société requérante n'en conteste pas utilement la nature en se prévalant du maintien du taux de remise pratiqué au profit de la société Béton de l'Atlantique après un changement d'actionnaire intervenu en 2010 ;  

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Holcim (France) n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui est suffisamment motivé, le tribunal administratif de Nantes a rejeté le surplus de sa demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme que la société Holcim (France) demande à ce titre ; 

DÉCIDE :

Article 1er : 	La requête de la société Holcim (France) est rejetée. 

Article 2 : 	Le présent arrêt sera notifié à la société Holcim (France) et au ministre des finances et des comptes publics.

       Délibéré après l'audience du 21 mai 2015, à laquelle siégeaient :

       - M. Bataille, président de chambre,

       - Mme Aubert, président-assesseur,

       - M. Etienvre, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 11 juin 2015.

       Le rapporteur,

       S. AUBERT       Le président,

       F. BATAILLE

              Le greffier,

       C. CROIGER

La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 14NT00396	2 

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