Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A...D...ont demandé au tribunal administratif de Besançon de prononcer la décharge des rappels d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2010 et 2011, ainsi que des majorations correspondantes ;

       Par un jugement n° 1400973 du 4 octobre 2016, le tribunal administratif de Besançon a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés respectivement les 1er décembre 2016 et 11 juillet 2017, M. et MmeD..., représentés par MeC..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1400973 du 4 octobre 2016 du tribunal administratif de Besançon ;

       2°) de prononcer la décharge des rappels d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2010 et 2011, ainsi que des majorations correspondantes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       M. et Mme D...soutiennent que :

       - les articles L. 57 et R. 57-1 du livre des procédures fiscales n'imposent aucune condition de forme pour présenter des observations suite à une proposition de rectification, ce que rappelle par ailleurs la doctrine de l'administration fiscale ; ainsi, et contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif de Besançon, ils ne supportent pas la charge de la preuve, dès lors qu'il a été formulé des observations orales à la proposition de rectification du 30 août 2013 dans le délai imparti ;

       - l'administration a entendu imposer trois sommes créditées sur deux comptes de tiers faisant office de compte courant d'associé ; toutefois, aucune de ces sommes n'a été désinvestie et n'a été appréhendée par le titulaire dudit compte  ; 

       - la somme de 6 323,99 euros correspond à des frais de déplacement au Bénin qui ont été exposés par M.D... et dans l'intérêt de la SARL TLM TP ; M.D..., qui a fait l'avance de ces frais, a ensuite été remboursé ;

       - la somme de 7 500 euros a été réglée à un client de la SARL TLM TP, mais ce n'est pas cette société qui a effectué ce règlement ; les comptes de la société permettent de l'attester ; par ailleurs, cette somme est justifiée, puisqu'elle correspond à une facture établie pour la mise à disposition d'une personne sur un chantier de désamiantage ;

       - la somme de 5 000 euros inscrite le 11 janvier 2011 sur le compte courant d'associé de M. D...représente une avance de trésorerie, comme l'attestent les relevés de la SARL TLM TP ;

       - les pénalités ne sont pas justifiées.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 22 mars 2017, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

       Il soutient qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé.

       Par lettre du 8 janvier 2018, la cour a, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, informé les parties de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de ce que l'administration a, à tort, fait application du coefficient multiplicateur de 1,25 prévu au 7 de l'article 158 du code général des impôts pour l'établissement des contributions sociales assises sur les revenus considérés comme distribués (cf Conseil constitutionnel 7 juillet 2017 décision n° 2017-643/650 QPC). 

       Par un mémoire, enregistré le 8 janvier 2018, M. et MmeD..., représentés par MeC..., ont présentés leurs observations en réponse au moyen d'ordre public.

       Par un mémoire, enregistré le 26 janvier 2018, le ministre de l'action et des comptes publics a présenté ses observations en réponse au moyen d'ordre public. 

       Vu :

       - les autres pièces des dossiers.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Dhers,

       - et les conclusions de Mme Peton, rapporteur public.

       1. Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité de la société à responsabilité limitée (SARL) TLM TP, qui exerce une activité de terrassement et de désamiantage et dont il est constant que M. D...est le gérant de fait, l'administration a notifié à M. et MmeD..., dans le cadre de la procédure contradictoire, une proposition de rectification du 30 août 2013 qui procède à des rehaussements en matière d'impôt sur le revenu et de contributions sociales correspondant à la réintégration dans l'assiette imposable des requérants de revenus considérés comme distribués en 2010 et en 2011 ; que M. et Mme D...relèvent régulièrement appel du jugement n° 1400973 du 4 octobre 2016 par lequel le tribunal administratif de Besançon a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2010 et 2011 ;

        Sur l'étendue du litige :

        2. Considérant que le 25 janvier 2018, postérieurement à l'introduction de la requête, l'administration fiscale a prononcé en faveur de M.et Mme D... le dégrèvement en droits et pénalités des cotisations supplémentaires de contributions sociales mises à sa charge au titre des années 2010 et 2011, pour des montants respectivement de 312 euros et de 1 028 euros ; que les conclusions de la requête de M. et Mme D...tendant à la décharge de ces rappels sont dès lors devenues, dans cette mesure, sans objet ; 

        Sur le surplus des conclusions aux fins de décharge des impositions :

        En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices (...) " ; que les sommes inscrites au crédit d'un compte courant d'associé ont, sauf preuve contraire apportée par l'associé titulaire du compte, le caractère de revenus imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que, dès lors, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la charge de la preuve ne saurait leur incomber ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les sommes de 6 322,99 euros, de 5 000 euros et de 7 500 euros ont été créditées respectivement les 31 mars 2010, 11 janvier 2011 et 30 avril 2011 sur les comptes 467 " autres comptes débiteurs ou créditeurs " et 472 " compte d'attente " qui faisaient office dans la comptabilité de la SARL TLM TP de compte courant d'associé de M.D..., gérant de fait de cette société ;

       5. Considérant que si M. et Mme D...font valoir que la somme de 6 322,99 euros correspond à des frais de déplacement au Bénin qui auraient été exposés par M. D...dans l'intérêt de la SARL TLM TP, ils n'apportent aucune justification à l'appui de cette affirmation ;

       6. Considérant que M. et Mme D...soutiennent que la somme de 7 500 euros correspond à une facture qui a été adressée à la SARL TLM TP, au titre de la mise à disposition d'une personne sur un chantier de désamiantage, et que M. D...a réglé cette facture ; qu'ils ne produisent toutefois aucun élément pour démontrer l'existence d'un règlement effectué par M. D...pour le conmpte de la SARL TLM TP ;

       7. Considérant que le crédit de 5 000 euros correspondrait, selon M. et Mme D..., à un prêt de trésorerie effectué en espèces par M.D... ; que les requérants ne l'établissent pas en se bornant à produire un relevé bancaire de la SARL TLM TP faisant état d'un retrait en espèces de 5 000 euros effectué le 30 mars 2011 ;

        En ce qui concerne l'application de  l'article L 80-A du livre des procédures fiscales :

       8. Considérant que M. et Mme D...ne sont pas fondés à invoquer, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, la réponse ministérielle du 7 janvier 1954, faite à M. B..., député, aux termes de laquelle " les bénéfices correspondant aux redressements opérés par l'administration ne constituent des revenus imposables que s'ils ont été distribués, c'est-à-dire dans la mesure où ils ne sont pas demeurés investis dans la société ", qui ne comporte pas d'interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait application dans le présent arrêt ;

       En ce qui concerne les pénalités pour manquement délibéré :

       9. Considérant en premier lieu qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; qu'aux termes des dispositions de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs (...) la preuve de la mauvaise foi (...) incombe à l'administration " ; 

       10. Considérant que l'administration fiscale fait valoir que M. D...était le gérant de fait de la société TLM TP, qu'il avait bénéficié des sommes portées au crédit des comptes 467 et 472, qui fonctionnaient comme des comptes courants d'associé, et qu'il ne pouvait ignorer l'origine et le caractère imposable de ces sommes ; que les faits relevés par le service traduisent, en l'espèce, la volonté délibérée de la part du requérant d'éluder une partie de l'impôt dû ; que l'administration doit dès lors être regardée comme apportant la preuve du manquement délibéré de M.D..., justifiant les pénalités de 40 % qui ont été infligées aux requérants en application des dispositions précitées ;

       11. Considérant en second lieu que M. et Mme D...ne peuvent se prévaloir de la documentation de base référencée 13 N 1223 qui a été rapportée par l'instruction 13N-1-07 du 19 février 2007 publiée au bulletin officiel des impôts du même jour ;

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme D...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Besançon a rejeté le surplus de leur demande ;

        Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

       14. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre une somme à la charge de l'Etat au titre des frais exposés par M. et Mme D...et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. et Mme D... à concurrence du dégrèvement, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires de contributions sociales mises à leur charge au titre des années 2010 et 2011, prononcé le 25 janvier 2018, pour des montants respectivement de 312 euros et de 1 028 euros.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme D...est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme D...et au ministre de l'action et des comptes publics.

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N° 16NC02656