Vu la requête, enregistrée le 22 novembre 2013, présentée pour la société ACS Production, dont le siège est Z.I. du Cadréan Le Pré Cadeau à Montoir-de-Bretagne (44550), représentée par son représentant légal, par Me Plateaux ; la société ACS Production demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 1008501/2 du 3 octobre 2013 du Tribunal administratif de Melun en tant que, par ce jugement, celui-ci a rejeté sa demande tendant à l'annulation du marché de réalisation des travaux de couverture du court de tennis n° 3 du stade Jules Ladoumègue conclu par la société anonyme d'économie mixte de construction et d'aménagement de Mitry-Mory (SEMMY), pour le compte de la commune de Mitry-Mory, avec la société SMC2 ; 

       2°) d'annuler le marché de réalisation des travaux de couverture du court de tennis n° 3 du stade Jules Ladoumègue de Mitry-Mory ; 

       3°) de mettre à la charge de la SEMMY, de la commune de Mitry-Mory et de la société SMC2 le versement de la somme de 4 000 euros chacune sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Elle soutient que : 

       - le jugement attaqué est irrégulier dès lors, en premier lieu, que les premiers juges ont méconnu le principe du contradictoire en ne lui communiquant pas l'intégralité des mémoires et des pièces présentés par le pouvoir adjudicateur ainsi que les mesures d'instruction adressées aux défendeurs, en deuxième lieu, qu'ils ont omis de statuer sur le moyen tiré de la méconnaissance des obligations déontologiques régissant la profession d'architecte prévues notamment à l'article 21 du code de déontologie des architectes , en troisième lieu, qu'ils ont entaché leur jugement d'une contradiction de motifs et enfin, qu'ils se sont mépris sur la portée du principe de loyauté des débats ; 

       - le pouvoir adjudicateur a méconnu l'article 53 du code des marchés publics en appliquant un critère environnemental irrégulier dès lors que l'article 3.2.2 du règlement de la consultation se contente de reprendre l'intitulé des deux sous-critères du critère environnemental sans apporter de précisions suffisantes pour en apprécier le contenu ;

       - le risque d'un conflit d'intérêts est réel dès lors que la SEMMY a confié la maîtrise d'oeuvre à un groupement d'architectes réunissant le cabinet Cauris et le cabinet Pierre Robin dont le fils est l'un des gérants de la société attributaire du marché et alors que ce groupement avait la charge de l'analyse des offres ;

       - le pouvoir adjudicateur a méconnu l'article 6 du code des marchés publics en instaurant des spécifications techniques irrégulières ; 

       - c'est à tort que les premiers juges ont relevé que le CCTP ne fait pas directement référence aux brevets de la société attributaire dès lors que cet élément est inopérant pour justifier de la régularité des spécifications techniques ; 

       - la circonstance que d'autres candidats aient déposé une offre ne suffit pas à reconnaître le caractère régulier des spécifications techniques ; 

       - le tribunal ne pouvait pas estimer que d'autres sociétés avaient pu déposer des offres recevables sur la seule base du rapport d'analyse des offres sans demander la production des offres réellement déposées ; le constat du dépôt d'offres réputées régulières laisse présager un risque d'action en contrefaçon d'autant plus que la société SMC2 pratique cette mesure de rétorsion ;

       - c'est à tort que le tribunal s'est départi des considérations de l'arrêt Société Siorat de la Cour administrative de Marseille du 20 décembre 2010 en autorisant l'élimination de la technique de la fixation par laçage à partir du constat de l'absence d'équivalence stricte entre la fixation par profilés métalliques et la fixation par laçage ; 

       - l'offre de la société SMC2 n'était pas économiquement la plus avantageuse au regard des critères de sélection retenus et à défaut pour le pouvoir adjudicateur de communiquer l'intégralité du rapport d'analyse des offres, celui-ci devra être sanctionné ; 

       Vu le jugement attaqué ; 

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 14 août 2014, présenté pour la Société anonyme d'économie mixte de construction et d'aménagement de Mitry-Mory (SEMMY) et la commune de Mitry-Mory, par la SELAS Adamas, qui concluent au rejet de la requête et à la condamnation de la société ACS Production à leur verser chacune la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elles soutiennent que : 

       - le principe du contradictoire n'impose pas la communication de l'ensemble des mémoires et des pièces échangés et qu'en l'espèce, le mémoire du 13 septembre 2013 ne comportait pas d'éléments nouveaux ; 

       - l'absence de communication intégrale du rapport d'analyse des offres ne saurait constituer une violation du principe du contradictoire et en tout état de cause, il y a bien eu communication du rapport d'analyse des offres dans son intégralité sous réserve des informations couvertes par certains secrets ; 

       - les premiers juges ont répondu à l'ensemble des moyens soulevés par la requérante ; 

       - la prétendue méconnaissance de règles déontologiques des architectes a été formulée par la requérante uniquement comme un argument au soutien des moyens tirés d'une rupture d'égalité d'accès des candidats à la commande publique et d'un défaut d'impartialité de la maîtrise d'oeuvre ; 

       - le jugement est suffisamment motivé ; 

       - la société attributaire du marché disposait d'une assurance décennale et il ne peut lui être reproché aucun manquement au principe de loyauté des débats ; 

       - les moyens écartés par les premiers juges et qui n'ont pas été expressément repris en appel par l'appelante sont irrecevables ; en tout état de cause, ces moyens ne sont pas fondés ; 

       - le pouvoir adjudicateur n'a pas méconnu l'article 53 du code des marchés publics ; 

       - le moyen tiré de ce que l'offre de la société SMC2 n'aurait pas été l'offre la plus économiquement avantageuse n'est pas assorti de précisions suffisantes permettant d'en apprécier le bien-fondé et en tout état de cause, il ressort du rapport d'analyse des offres communiqué au tribunal que c'était bien l'offre la plus économiquement avantageuse ; 

       - les exigences contenues dans le dossier de consultation n'ont pas pour effet de méconnaître le principe d'égalité d'accès aux marchés publics ;

       - le cabinet Pierre Robin n'est pas intervenu ni lors de la rédaction du cahier des charges pour les travaux de couverture du court de tennis ni dans la phase d'analyse des offres ;

       - les affirmations concluant à la partialité du maître d'oeuvre sont dénuées de fondement ; 

       - l'article 6 du code des marchés publics n'a pas été méconnu dès lors notamment que le CCTP était totalement ouvert s'agissant du principe de fixation des toiles et mise sous tension et que la structure de portage de la toile mentionnée dans le CCTP ne nécessitait pas le recours à une technique brevetée ;

       - il n'y a pas de discrimination entre les candidats du fait de l'interdiction des drisses et sandows pour la réalisation des travaux objet du marché ; 

       - le pouvoir adjudicateur n'a pas commis d'irrégularité en imposant un certain nombre d'exigences aux candidats désireux de déposer concomitamment à l'offre de base une offre variante ; 

       - il n'a pas fait mention d'un brevet et a laissé les candidats libres de proposer toute solution technique pour réaliser les portiques et les structures de mise en tension des toiles de l'ouvrage ;

       - elle est compétente pour organiser la procédure de mise en concurrence ; 

       - la commission d'appel d'offres n'avait pas à être consultée ; 

       - elle avait compétence pour signer le marché en cause ; 

       - la signature du marché est complète ;

       - la directrice générale déléguée de la SEMMY était bien compétente pour signer le marché ; 

       - la société attributaire du marché a transmis les informations requises par l'article 27 de la loi du 11 mars 1997 et une attestation d'assurance décennale ;

       - le règlement de la consultation n'a pas été méconnu ; 

       - le pouvoir adjudicateur pouvait recourir à la négociation ; 

       - si la Cour venait à considérer que la procédure de passation du marché était irrégulière, l'annulation du marché, dont la réception des travaux a eu lieu le 9 mai 2011, aurait des conséquences d'une particulière gravité autant pour l'intérêt général que pour les droits des cocontractants ;

       - la demande indemnitaire de la requérante ne peut qu'être rejetée dès lors qu'elle n'avait aucune chance d'emporter le marché ; 

       Vu l'ordonnance en date du 3 septembre 2014 fixant la clôture de l'instruction au 1er octobre 2014, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative ;

       Vu le mémoire en réplique, enregistré le 24 septembre 2014, présenté pour la société ACS Production, dont la communication par courriel le 8 octobre 2014 au cabinet Adamas a rouvert l'instruction close le 1er octobre 2014 ;

       La société ACS Production conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; elle demande, en outre, à la Cour d'enjoindre à la commune de Mitry-Mory et à la SEMMY de démolir les travaux effectués par la société SMC2 dans le cadre du marché en litige et d'émettre un titre exécutoire à son encontre pour obtenir la restitution des sommes versées sur le fondement du contrat en cause ;

       Elle soutient, en outre, que : 

       - c'est à tort que le tribunal a écarté la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité des écritures présentées par la SEMMY dès lors que celle-ci ne peut pas produire d'écritures en défense en application de l'article 17 de la convention de mandat ;

       - c'est à tort que le tribunal l'a condamnée à verser à la SEMMY la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 1 du code de justice administrative dès lors que celle-ci ne peut avoir la qualité de partie à l'instance ; 

       - l'annulation du marché en litige doit entraîner la démolition de l'ouvrage au regard du vice d'une particulière gravité, non régularisable, entachant la procédure de passation ; il ne sera pas porté une atteinte excessive à l'intérêt général ;

       - si la Cour n'ordonne pas la démolition de l'ouvrage en cause, la responsabilité sans faute de la commune du fait de l'impossibilité d'exécuter une décision de justice serait inévitable ; 

       - la société SMC2 devra reverser l'intégralité des sommes perçues lors de l'exécution du contrat en litige, la démolition de l'ouvrage excluant l'existence même de dépenses utiles à la collectivité et toute indemnisation de la société étant exclue sur le fondement de la faute au regard de son imprudence et de son expérience, comme sur le terrain de la responsabilité sans faute ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la note en délibéré, enregistrée le 11 mars 2015, présentée pour la SEMMY et la commune de Mitry-Mory, par Me Sery ; 

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 mars 2015 :

       - le rapport de Mme Larsonnier, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Vrignon, rapporteur public,

       - et les observations de Me Plateaux, avocat de la société ACS Production, et de Me Sery, avocat de la société anonyme d'économie mixte de construction et d'aménagement de Mitry-Mory (SEMMY) ;

       1. Considérant que la société anonyme d'économie mixte de construction et d'aménagement de Mitry-Mory (SEMMY), agissant au nom et pour le compte de la commune de Mitry-Mory, a lancé en juin 2010 une procédure d'appel d'offre en vue de l'attribution d'un marché ayant pour objet la réalisation de la couverture du court de tennis n° 3 du stade Jules Ladoumègue de Mitry-Mory ; que ce marché a été attribué à la société SMC2 le 22 octobre 2010 pour un montant de 325 037 euros HT ; que la société ACS Production, candidate à l'attribution de ce marché, fait appel du jugement du Tribunal administratif de Melun du 3 octobre 2013 en tant que, par celui-ci, le tribunal a rejeté sa demande tendant à l'annulation de ce marché ; 

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la régularité du jugement attaqué ;

       Sur la validité du contrat : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 6 du code des marchés publics : 

" (...) IV. - Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu'une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l'objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée des termes : " ou équivalent " " ; qu'il ressort notamment de l'article 5.1 du CCTP du marché en litige que le pouvoir adjudicateur imposait une vérification de la tension des toiles en cours de chantier, une vérification et remise en tension des toiles dans les six mois suivants leurs mises en oeuvre et par la suite régulièrement ; que les entreprises devaient privilégier un système de tension et d'assemblage des toiles facilement contrôlable, nécessitant un minimum d'intervention humaine et de moyens matériels et logistiques et permettant de réduire au maximum la fréquence du réglage de la tension, sa durée et son coût et qu'à ce titre l'usage de sandows, qui était jugé très peu performant, était proscrit et enfin, que l'emploi de sandows et de bordures à oeillets pour les assemblages n'était autorisé qu'en variante ; qu'aux termes de l'article 5.2 de ce CCTP : 

" La couverture sera constituée de modules en toile pvc indépendants d'un seul tenant correspondant chacun à une travée de charpente afin de limiter au maximum les fuites. Chaque module de couverture sera fixé sur les pièces de charpente avec des profilés aluminium ou en pvc extrudé ; En règle générale, les entreprises devront s'efforcer d'éviter de proposer un dispositif d'étanchéité des liaisonnements des modules de toile à la charpente comportant des bavettes jugées préjudiciables à l'esthétique du bâtiment et insuffisamment fiables dans le temps " ; 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction, notamment des avis techniques du 7 novembre 2013 de M. A..., expert en génie civil, sollicités par la Cour administrative d'appel de Versailles en application de l'article R. 625-2 du code de justice administrative dans le cadre de marchés ayant un objet similaire à celui en litige et joint à la présente requête, que la société SMC2 était titulaire à la date de rédaction du CCTP du marché en litige de brevets se rapportant à un dispositif particulier de fixation continue des bordures des toiles sur des éléments de charpente par des profilés métalliques et un dispositif particulier de mise en tension des toiles par des arcs métalliques positionnés entre les portiques de charpente et qui, par leur ceintrage, contribuent à la mise en forme puis à la tension des toiles de couverture ; que les prescriptions précitées du CCTP correspondaient aux techniques faisant l'objet de ces brevets et dont seule la société SMC2 était détentrice ; qu'en particulier, ces prescriptions, consistant notamment à proscrire un système de fixation des toiles par sandows, lequel nécessite une maintenance, et à exiger une couverture constituée de modules en toile pvc indépendants d'un seul tenant et des modules de couverture fixés sur les pièces de charpente avec des profilés aluminium ou en pvc extrudé, ne pouvaient être réalisés sans recourir aux techniques dont les brevets appartenaient à la société SMC2 ; que, dans ces conditions, même si le CCTP ne se réfère pas aux brevets de la société SMC2 et qu'une autre entreprise a déposé une offre, les spécifications techniques relatives aux profilés métalliques et à la mise en tension des toiles ont eu pour effet de restreindre la concurrence entre les candidats à l'attribution du marché et de favoriser la société SMC2, qui d'ailleurs a obtenu la note maximale au critère technique ; que la SEMMY ne démontre pas que ses besoins n'auraient pas pu être satisfaits par des prescriptions moins restrictives eu égard à l'objet du marché en cause ; que, par suite, la société ACS Production est fondée à soutenir comme elle le fait dans sa requête que la SEMMY a méconnu les exigences de mise en concurrence énoncées à l'article 6 du code des marchés publics et a ainsi porté atteinte au principe d'égalité entre les candidats ; 

       Sur les conséquences de l'illégalité du marché :

       4. Considérant qu'il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; 

       5. Considérant qu'eu égard à la gravité de l'illégalité commise et à ses conséquences sur le choix de l'attributaire et alors que, en dépit des circonstances invoquées par la SEMMY et la commune de Mitry-Mory tirées de ce que le marché est entièrement exécuté et que l'ouvrage est en service et affecté à l'usage du public, il ne résulte pas de l'instruction que l'annulation du contrat constituerait une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des contractants ; que, par suite, il y a lieu de prononcer l'annulation de ce marché ;

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société ACS Production est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à l'annulation du marché ayant pour objet la réalisation de la couverture du court de tennis n° 3 du stade Jules Ladoumègue de Mitry-Mory conclu le 22 octobre 2010 ;

       Sur les conclusions à fin d'injonction et sans qu'il soit besoin de statuer sur leur recevabilité :

       7. Considérant que l'annulation du contrat par le présent arrêt n'implique pas nécessairement que le juge ordonne la démolition de l'ouvrage réalisé en application du contrat ; qu'en l'espèce, alors que l'ouvrage public est terminé et effectivement affecté à un service public, sa démolition porterait une atteinte excessive à l'intérêt général ; qu'il en résulte que les conclusions tendant à obtenir la démolition de l'ouvrage ne peuvent qu'être rejetées ; que, par voie de conséquence, doivent être également rejetées les conclusions subséquentes de la société ACS Production tendant à ce qu'un titre exécutoire soit émis par la commune de Mitry-Mory et la SEMMY à l'encontre de la société SMC2 en vue de la restitution par cette dernière de la totalité des sommes perçues pour l'exécution du marché ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       8. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société ACS Production, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la SEMMY et la commune de Mitry-Mory demandent au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu en revanche de mettre à la charge de la SEMMY et de la commune de 

Mitry-Mory une somme de 1 000 euros chacune à verser à la société ACS Production sur le fondement des mêmes dispositions ; qu'il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions tendant aux mêmes fins de la société ACS Production à l'encontre de la société SMC2 ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du 3 octobre 2013 du Tribunal administratif de Melun est annulé en tant qu'il rejette les conclusions de la société ACS Production tendant à l'annulation du contrat. 

Article 2 : Le contrat par lequel la société anonyme d'économie mixte de construction et d'aménagement de Mitry-Mory, agissant au nom et pour le compte de la commune de 

Mitry-Mory, a confié à la société SMC2 le marché de réalisation de la couverture du court de tennis n° 3 du stade Jules Ladoumègue à Mitry-Mory est annulé. 

Article 3 : La société anonyme d'économie mixte de construction et d'aménagement de 

Mitry-Mory et la commune de Mitry-Mory verseront chacune à la société ACS Production une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société ACS Production, à la société anonyme d'économie mixte de construction et d'aménagement de Mitry-Mory, à la commune de 

Mitry-Mory et à la société SMC2. 

Délibéré après l'audience du 9 mars 2015, à laquelle siégeaient :

- Mme Fuchs Taugourdeau, président de chambre,

- M. Auvray, président-assesseur,

- Mme Larsonnier, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 23 mars 2015. 

Le rapporteur,

V. LARSONNIERLe président,

O. FUCHS TAUGOURDEAULe greffier,

P. TISSERAND

La République mande et ordonne au préfet de Seine-et-Marne en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 13PA04255