Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme B...A...ont demandé au tribunal administratif de Rennes la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2009 ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1401040 du 6 avril 2016, le tribunal administratif de Rennes a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 7 juin 2016, M. et MmeA..., représentés par Mes Helouet et Chipot, demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de prononcer cette décharge ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - la proposition de rectification n'est pas suffisamment motivée ;

       - l'administration était tenue de procéder à une vérification de comptabilité des sociétés en participation (SEP) dont ils étaient associés ;

       - le droit de communication exercé par l'administration à l'égard d'Electricité de France (EDF) a porté sur des documents purement techniques et non comptables, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 85 du livre des procédures fiscales ; les documents ainsi obtenus de manière irrégulière ne sont pas probants ; il en est de même des informations recueillies auprès de la direction des douanes et des transitaires dès lors que celles-ci n'ont pas été corroborées par des information issues de la comptabilité des SEP ;

       - c'est à tort que l'administration a remis en cause le bénéfice de la réduction d'impôt au motif tiré de l'absence de justificatifs fournis à l'appui de leur déclaration alors qu'ils avaient produit les attestations délivrées par la société gérante des SEP ;

       - l'administration ne pouvait pas constater une disproportion entre les fonds collectés et les investissements effectivement importés sans avoir préalablement procédé à l'identification des SEP ; les montants des importations communiqués par les services douaniers sont incohérents et en contradiction avec les informations communiquées par EDF ; les matériels acquis par les SEP ont pu être importés par d'autres sociétés que celles concernées par le droit de communication exercé par le service ;

       - il résulte tant de la loi que de l'instruction administrative du 30 janvier 2007 que la réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts est acquise l'année où l'investissement productif est livré à l'entreprise ;

       - l'absence de raccordement au réseau électrique n'est pas imputable aux SEP mais résulte du délai de traitement des demandes par EDF, qui n'a pu procéder à aucun raccordement en 2009 compte tenu d'une grève générale aux Antilles ;

       - contrairement à ce qu'a estimé le service, les factures d'achat des matériels acquis pour le compte des SEP ne comprenaient pas les frais de maintenance et de service après vente.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 7 octobre 2016, le ministre chargé des finances conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Malingue,

       - et les conclusions de M. Jouno, rapporteur public.

       1. Considérant que M. et Mme A...ont bénéficié au titre de l'année 2009 d'une réduction d'impôt sur le revenu, en application des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, à raison d'investissements productifs réalisés outre-mer en qualité d'associés de sociétés en participation (SEP) consistant en l'acquisition de centrales photovoltaïques données en location à des sociétés locales en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique ; qu'à l'issue d'un contrôle sur pièces, l'administration a remis en cause cette réduction d'impôt au motif que les investissements ne pouvaient être regardés comme ayant été réalisés ; que M. et Mme A...relèvent appel du jugement du 6 avril 2016 par lequel le tribunal administratif de Rennes a rejeté leur demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2009 ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant que M. et Mme A...se bornent à reprendre en appel les moyens invoqués en première instance et tirés de ce que la proposition de rectification n'est pas suffisamment motivée, de ce que l'administration était tenue de procéder à une vérification de comptabilité des SEP dont ils étaient associés, de ce que l'administration a méconnu les dispositions de l'article L. 85 du livre des procédures fiscales et de ce que les informations recueillies dans le cadre de son droit de communication ne sont pas probantes ; qu'en l'absence de toute circonstance de fait ou de droit nouvelle présentée à l'appui de ces moyens, auxquels le tribunal administratif a suffisamment et pertinemment répondu, il y a lieu d'écarter ces moyens par les mêmes motifs que ceux retenus par les premiers juges ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

       3. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année 2009 en litige : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...), dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. " ; qu'aux termes du vingtième alinéa du même article : " La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. (...). " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II à ce code, dans sa rédaction applicable à l'année litigieuse : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail. (...). " ;

       4. Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le fait générateur de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B est la date de la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé ou de sa livraison effective dans le département d'outre-mer ; que, dans ce dernier cas, la date à retenir est celle à laquelle l'entreprise, disposant matériellement de l'investissement productif, peut commencer son exploitation effective et, dès lors, en retirer des revenus ; que, par suite, s'agissant de l'acquisition de centrales photovoltaïques installées sur les toits des habitations des particuliers et données en location à des sociétés en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique, la date à retenir est celle du raccordement des installations au réseau public d'électricité, dès lors que les centrales photovoltaïques, dont la production d'électricité a vocation à être vendue par les sociétés exploitantes, ne peuvent être effectivement exploitées et par suite productives de revenus qu'à compter de cette date ;

       5. Considérant qu'il est constant que les centrales photovoltaïques dans lesquelles avaient investi les SEP, dont les requérants étaient associés, n'étaient pas raccordées au réseau public d'électricité à la date du 31 décembre 2009 ; que, par suite, et dès lors qu'il n'est pas contesté que l'électricité produite n'avait pas vocation à être consommée et stockée par les sociétés exploitantes, l'administration a pu, et pour ce seul motif, sur le fondement de la loi fiscale estimer que les investissements en cause ne pouvaient ni être effectivement exploités ni être productifs de revenus au 31 décembre 2009 et remettre en cause la réduction d'impôt au titre de cette année ;

       En ce qui concerne l'interprétation administrative de la loi fiscale :

       6. Considérant qu'aux termes du second alinéa de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente. " ;

       7. Considérant que les requérants se prévalent, sur le fondement de ces dispositions, du paragraphe n° 148 de l'instruction référencée 5 B-2-07 du 30 janvier 2007 aux termes duquel : " Conformément aux dispositions du vingtième alinéa du I de l'article 199 undecies B, la réduction d'impôt est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. Le premier alinéa de l'article 95 Q de l'annexe II prévoit que l'année de réalisation de l'investissement s'entend de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée, c'est-à-dire achevée, par l'entreprise ou lui est livrée au sens de l'article 1604 du code civil, ou est mise à disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail. " ; que ces dispositions sont susceptibles d'être invoquées par les contribuables pour faire échec à un redressement opéré par l'administration fiscale lorsque les conditions posées par l'instruction sont remplies, notamment celle qui est énoncée au paragraphe 22, qui définit les investissements ouvrant droit à réduction d'impôt dans les termes suivants : " Conformément aux dispositions du premier alinéa du I de l'article 199 undecies B et de l'article 95 K de l'annexe II, les investissements productifs dont l'acquisition, la création ou la prise en crédit-bail est susceptible d'ouvrir droit à réduction d'impôt doivent avoir la nature d'immobilisations neuves, corporelles et amortissables. La notion même d'investissement productif implique l'acquisition ou la création de moyens d'exploitation, permanents ou durables capables de fonctionner de manière autonome. " ; qu'il ne ressort pas des énonciations de l'instruction du 30 janvier 2007 que l'administration ait entendu donner, en ce qui concerne le fait générateur de la réduction d'impôt, une interprétation du texte fiscal différente de celle qui figure au point 4 du présent arrêt, qui lui serait opposable sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rennes a rejeté leur demande ; que, par suite, leur requête doit être rejetée, y compris leurs conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er :	La requête de M. et Mme A...est rejetée.

Article 2 :	Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...A...et au ministre de l'action et des comptes publics.

       Délibéré après l'audience du 18 janvier 2018, à laquelle siégeaient :

       - M. Bataille, président de chambre,

       - M. Geffray, président-assesseur,

       - Mme Malingue, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 1er février 2018.

Le rapporteur,

F. MalingueLe président,

F. BatailleLe greffier,

E. Haubois

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N° 16NT018612