Vu la requête, enregistrée par télécopie le 21 mars 2013 et régularisée par courrier le 22 mars suivant, présentée pour la société à responsabilité limitée (SARL) Beau Rivage, dont le siège social est situé Espace Antibes, 2208 route de Grasse à Antibes (06600), par Me H... de la SCP Pommier Cohen et Associés ; 

       La SARL Beau Rivage demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°1001280 du 18 janvier 2013 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2007 et des majorations correspondantes, ainsi que de la pénalité prévue par l'article 1759 du code général des impôts ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 mars 2015,

       - le rapport de M. Guidal, rapporteur ; 

       - les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public ;

       - et les observations de Me E...substituant Me H...pour la SARL Beau Rivage ;

       Vu la note en délibéré, enregistrée le 11 mars 2015, présentée pour la SARL Beau Rivage ;

       1. Considérant que la SARL Beau Rivage, qui exerce une activité de construction et de vente d'immeubles, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité en 2008 à l'issue de laquelle l'administration fiscale a réintégré dans ses résultats imposables le profit résultant de la diminution, sans contrepartie, de dettes inscrites au bilan de clôture de l'exercice 2007, ainsi que le montant correspondant à des factures émises par un prestataire au titre de la commercialisation d'appartements ; que la société a été assujettie, par voie de conséquence, à une cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés au titre de l'année 2007, assortie des intérêts de retard et d'une majoration pour manquement délibéré ; qu'elle s'est vu, en outre, infliger l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts prévue dans le cas où l'identité des bénéficiaires des revenus distribués n'a pas été révélée ; que, par jugement du 18 janvier 2013, le tribunal administratif de Nice a rejeté les conclusions de la société tendant à la décharge des impositions et pénalités mises à sa charge ; que la SARL Beau Rivage relève appel de ce jugement ;

       Sur l'étendue du litige : 

       2. Considérant que, par décision en date du 17 octobre 2013 postérieure à l'introduction de la requête, le directeur départemental des finances publiques des Alpes-Maritimes a prononcé le dégrèvement à concurrence d'une somme de 26 800 euros de la pénalité prévue à l'article 1759 du code général des impôts infligée à la SARL Beau Rivage au titre de l'année 2007 ; que dans la limite de ce dégrèvement, les conclusions de la requête de la SARL Beau Rivage sont devenues sans objet ; qu'il n'y a pas lieu, dans cette mesure, de statuer sur les conclusions de la requête ;

       Sur le surplus des conclusions de la requête :

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

       Quant au passif injustifié résultant d'avoirs à établir sur des créances clients :

       3. Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés " ; qu'il appartient au contribuable, pour l'application de ces dispositions, de justifier l'inscription d'une dette au passif du bilan de son entreprise ;

       4. Considérant que l'administration a réintégré dans les résultats de la SARL Beau Rivage une somme de 229 965 euros que la société avait comptabilisée au passif du bilan de l'exercice 2007 ; que la société a contesté cette réintégration au motif que la somme litigieuse correspondait à des indemnités qu'elle se serait engagée à verser à plusieurs de ses clients en raison du retard survenu dans la livraison des biens immobiliers acquis par les intéressés ; que la société n'a toutefois pas été en mesure de produire, lors du contrôle, les protocoles transactionnels qu'elle a déclaré avoir établi avec les clients concernés ; qu'elle a cependant fait délivrer à quatre de ses clients des sommations de payer aux fins de déterminer le montant définitif des remises qu'elle aurait ainsi consenties ; 

       S'agissant de la dette alléguée à l'égard des épouxG... : 

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL Beau Rivage s'est reconnue débitrice envers les époux G...d'une pénalité contractuelle d'un montant forfaitairement fixé à la somme de 12 500 euros, outre une pénalité de 90 euros par jour de retard à partir du 15 octobre 2006 jusqu'à la prise de possession des lots acquis par les épouxG..., qui n'est intervenue que le 5 mai 2007, soit 202 jours après le 15 octobre 2006 ; que compte tenu du solde du prix de vente restant alors à acquitter par les acquéreurs et du montant des pénalités dues par la société, les parties s'accordent pour reconnaître que les époux G...n'étaient plus alors redevables que d'une somme de 7 435 euros, laquelle a été réglée par les intéressés le 5 mai 2007 ; qu'en conséquence, à cette date l'opération avait été soldée et la requérante n'avait plus aucune dette envers les épouxG... ;

       6. Considérant, il est vrai, que la société soutient que cette somme de 7 435 euros aurait été en fait réglée " pour compte ", et correspondrait, d'une part, à un virement de 7 207,50 euros enregistré sous la référence " virement Bradshaw " au compte 467 " débiteurs divers " en attente d'identification et d'autre part, à un chèque de 249,72 euros émis par le notaire ayant passé l'acte de vente, enregistré également au compte 467 ; que, toutefois elle n'apporte pas de justificatif à l'appui de ses allégations, alors qu'au surplus les sommes enregistrées au compte 467 ne correspondent pas exactement au montant de 7 435 euros ; que cette preuve ne saurait, en tout état de cause, résulter des écritures comptables passées au mois de février 2013 et versées aux débats pour la première fois par la société requérante le 3 mars 2015 ; qu'ainsi la requérante n'établit pas qu'elle aurait été débitrice d'une somme de ce même montant à la clôture de l'exercice 2007 ;

       S'agissant de la dette alléguée à l'égard du client MarioF... : 

       7. Considérant qu'il résulte du contrat de vente conclu avec le client Mario F...en date du 8 novembre 2006, qu'à titre d'indemnité forfaitaire pour retard, la SARL Beau Rivage s'est engagée à régler à l'acquéreur une indemnité forfaitaire de 12 000 euros et une pénalité de 100 euros par jour de retard ; que l'administration a admis au stade de la réclamation préalable que le passif injustifié au titre de cette opération devait être ramené à 35 700 euros ; que la société requérante fait cependant valoir qu'un supplément de pénalité (100 euros par jour de retard couvrant la période du 15 octobre 2006 au 10 mai 2007) et correspondant à la somme de 20 700 euros a été calculé à partir de l'accord du 8 juillet 2006, §2, et du procès-verbal de réception du 10 mai 2007 ; que, toutefois, si l'accord auquel se réfère la société précise bien que le vendeur s'engage à régler à l'acquéreur une pénalité de 100 euros par jour de retard, le procès-verbal de réception du 10 mai 2007 qui a été produit pour la première fois devant le tribunal administratif ne comporte aucune mention des pénalités dues par la SARL Beau Rivage ; qu'il y est seulement indiqué que l'acquéreur accepte la réception des locaux et effectuera le versement du solde du prix d'un montant de 22 300 euros ; que la lettre datée du 4 novembre 2009 émanant du conseil de M. D...F...produite à l'appui des dernières écritures de la société ne remet pas en cause ce constat ; que, dans ces conditions, la requérante n'établit pas que le passif regardé comme injustifié par l'administration fiscale devrait être diminué de la somme susmentionnée de 20 700 euros ; 

       S'agissant de la dette alléguée à l'égard du client Ian Crossland :

       8. Considérant que si la SARL Beau Rivage soutient qu'un accord transactionnel est intervenu avec le client Ian Crossland pour retard de livraison, prévoyant une indemnisation de 11 000 euros qui devait être versée par déduction du prix de vente, elle n'apporte aucun commencement de preuve à l'appui de son allégation ; 

      S'agissant de la dette alléguée à l'égard du client Robert VanB... : 

       9.  Considérant qu'il résulte de l'instruction que le 31 décembre 2007, la SARL Beau Rivage a comptabilisé au crédit du compte 4198 " avoir à établir sur client ", la somme de 135 000 euros correspondant au solde du prix de l'appartement vendu à M. A...B..., et dont la contrepartie comptable est le débit du compte 7091 " rabais, remise, ristourne sur ventes " ; qu'il ressort des documents produits par la requérante que la somme de 135 600 euros lui a été réglée au plus tard le 6 juin 2007 ; qu'elle n'est dès lors pas fondée à soutenir qu'elle avait encore une dette du même montant à la date du 31 décembre 2007 ; que si elle fait valoir que le montant de l'avoir à établir pour ce client a été réduit à hauteur de 108 000 euros, aboutissant à un solde réel de 25 150 euros dans le compte 491800 " Rabais remise ristourne - avoir à établir ", elle n'en justifie pas par la production des écritures comptables de l'année 2013 ; 

       Quant au passif injustifié concernant le fournisseur AB Consul : 

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 dudit code que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ;

       11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL Beau Rivage a inscrit au compte 4081 " fournisseurs factures non parvenues ", les sommes de 36 000 euros au titre des années 2005 et 2006 et la somme de 42 000 euros au titre de l'année 2007 ; que selon la requérante ces sommes correspondraient à diverses prestations effectuées par la société AB Consul, société italienne sise à Piacenza, au titre notamment de la commercialisation des appartements construits par la SARL Beau Rivage ;

       12. Considérant que, pour regarder les prestations litigieuses comme ne correspondant à aucune prestation effectivement réalisée, l'administration fait valoir que la société AB Consul, qui a le même gérant, M.C..., que la SARL Beau Rivage, n'a présenté lors du contrôle sur place que des factures pour des montants forfaitaires et n'a fourni aucun détail des prestations effectuées ni aucune pièce susceptible de justifier de la réalité et de la nature des interventions de la société AB Consul au titre de ses missions alléguées de commercialisation ; que si la requérante soutient que la société AB Consul s'est comportée comme son gérant de fait justifiant une rémunération à ce titre qui doit être admise en déduction, il résulte de l'instruction et notamment des procès-verbaux d'assemblée générale ordinaire des associés de la SARL Beau Rivage que c'est en faveur de son gérant, M.C..., et non en faveur de la société AB Consul, qu'a été votée une rémunération proportionnelle calculée sur le chiffre d'affaires net hors taxe au taux de 1,5% pour les exercices 2004 et 2005 et de 2 % pour les exercices 2006 et 2007 ; que si le procès-verbal des délibérations de l'assemblée générale ordinaire du 23 janvier 2009, statuant sur les comptes de l'exercice clos en 2007, mentionnait que le gérant pourrait se faire verser la rémunération directement ou par une facturation équivalente de la société AB Consul, ce procès-verbal a été établi postérieurement aux opérations de contrôle et est dépourvu de caractère probant ; qu'enfin, il n'est pas contesté qu'aucun chiffre d'affaires n'a été déclaré jusqu'à l'exercice 2007 ; que, dans ces conditions, la société requérante ne saurait être regardée comme établissant la réalité des prestations fournies par la société AB Consul ; que, par suite, les honoraires que la SARL Beau Rivage a versés à cette société n'étaient pas déductibles de ses résultats ;

       En ce qui concerne l'amende infligée sur le fondement des dispositions de l'article 1759 du code général des impôts :

       13. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. (...) " ; qu'aux termes de l'article 117 du même code, dans sa rédaction applicable en 2008 : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution./ En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 " ; que son article 1759 dispose que : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. (...) " ;

       14. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, dans la proposition de rectification en date du 9 octobre 2008, l'administration fiscale a demandé à la SARL Beau Rivage de désigner les bénéficiaires des revenus regardés comme distribués et de lui indiquer leur adresse ainsi que les dates et les modalités d'attribution ; que dans sa réponse en date du 10 novembre 2008, la société a désigné les bénéficiaires des distributions pour chacune des sommes réintégrées et regardées comme distribuées par le service, à savoir la société AB Consul et son gérant pour les charges de commercialisation non justifiées, les quatre clients susmentionnés pour les sommes réintégrées au titre du passif injustifié, le fournisseur Rafer, pour une somme de 19 343 euros correspondant à un paiement partiel de ce fournisseur alors en liquidation judiciaire ; que, dans chaque cas, elle a indiqué le montant des sommes en cause et l'adresse des personnes concernées ;

       15. Considérant que si dans le dernier état de ses écritures, l'administration a admis la validité de la réponse en tant qu'elle portait sur les sommes réputées appréhendées par la société AB Consul et son gérant, ainsi que par le fournisseur Rafer et a dégrevé l'amende infligée à due proportion, elle soutient néanmoins que la réponse consistant à désigner les clients de la société comme étant les bénéficiaires à hauteur de 187 285 euros ne pouvait être considérée comme vraisemblable, au motif invoqué que la société n'a pas été en mesure de justifier les passifs dans sa comptabilité ; que toutefois, même si la société n'a pas été mesure de produire tous les justificatifs correspondants à l'inscription des dettes susmentionnées à l'égard de ses clients au passif de son bilan et notamment les protocoles transactionnels établis avec les intéressés, la réponse claire et précise qu'elle a adressée au service ne pouvait être regardée comme dénuée de toute vraisemblance et équivalant, par suite, à un défaut de réponse ; que, dès lors, l'administration n'était pas en droit d'assujettir la SARL Beau Rivage à la pénalité mentionnée à l'article 1759 du code général des impôts pour défaut de désignation de bénéficiaire de revenus réputés distribués correspondant aux passifs injustifiés résultant d'avoirs sur les créances ; que dans cette mesure, la société requérante est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté ses conclusions tendant à ce qu'elle soit déchargée de la pénalité prévue à l'article 1759 à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2007, du chef des sommes correspondant à ces passifs injustifiés ; qu'en revanche, il résulte de ce qui a été dit précédemment que ses conclusions relatives au supplément d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice 2007 et aux autres pénalités y afférentes doivent être rejetées ;

       16. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la SARL Beau Rivage et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : A concurrence de la somme de 26 800 (vingt-six mille huit cent) euros, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la SARL Beau Rivage tendant à la décharge de la pénalité prévue à l'article 1759 du code général des impôts qui lui a été infligée au titre de l'année 2007.

 Article 2 : La SARL Beau Rivage est déchargée de l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts, au titre de ladite année, pour un montant de 187 285 (cent quatre-vingt-sept mille deux cent quatre-vingt-cinq) euros.  

Article 3 : Le jugement en date du 18 janvier 2013 du tribunal administratif de Nice est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article 2 du présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL Beau Rivage est rejeté.

Article 5 : L'Etat versera à la SARL Beau Rivage la somme de 2 000 (deux mille) euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à  la SARL Beau Rivage et au ministre des finances et des comptes publics.

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N° 13MA01180	4

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