Vu la procédure suivante :       

       Procédure devant la Cour 

       Par une requête sommaire enregistrée le 27 avril 2017, un mémoire ampliatif enregistré le 9 juin 2017 et deux mémoires en réplique enregistrés le 2 novembre 2017 et 18 décembre 2017, la société Ado FM et la société FG Concept, représentées par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, demandent la Cour :

       1°) d'annuler dans son ensemble la décision n° 2017-PA-11 du 18 janvier 2017 par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) a renouvelé pour une durée de cinq ans à compter du 4 septembre 2017 l'autorisation délivrée à IDFM, Radio Enghien fréquence Ile-de-France pour l'exploitation d'un service de radio de catégorie A par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence dénommé IDFM, ou à titre subsidiaire, d'annuler cette décision en tant qu'elle maintient les précédentes spécifications techniques de diffusion imposées à IDFM ;

       2°) d'enjoindre au CSA de modifier l'autorisation délivrée à IDFM afin de définir des spécifications techniques nouvelles, ou à tout le moins, de réexaminer sa situation dans un délai de deux mois à compter de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard sur le fondement des articles L. 911-1 et L. 911-2 du code de justice administrative ;

       3°) de mettre à la charge du CSA le versement de la somme de 4 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elles soutiennent que :

       - la décision litigieuse est irrégulière, faute d'être revêtue de la signature de son auteur, en méconnaissance de l'article L. 212-1 du code des relations entre le public et l'administration ;

       - cette décision est entachée d'une erreur de droit et d'une erreur d'appréciation faute pour le CSA d'avoir imposé à la radio IDFM des spécifications techniques permettant de mettre fin au phénomène d'interférence subi au nord-ouest parisien par les radios Ado FM et FG, en violation des articles 2, 22 et 25 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, ainsi que des règles générales d'occupation privative du domaine public et de la décision n° 87-23 du 6 mars 1987 modifiée par la décision n° 90-829 du 7 décembre 1990 de la commission nationale de la communication et des libertés (CNIL) ;

       - les appelantes apportent la preuve que la radio FG est à l'origine de l'altération de la réception d'Ado FM et de Radio FG ainsi que l'existence de solutions techniques permettant d'y remédier ;

       - le CSA ne conteste pas l'existence des phénomènes de brouillage ;

       - l'interprétation que fait le CSA de la loi de 1986 conduit à méconnaître les principes supérieurs conventionnels et constitutionnels ;

       - si la reconduction d'une autorisation d'émettre hors appel à candidatures constitue un droit, celui-ci ne revêt pas un caractère général et absolu et les restrictions ou dérogations prévues par la loi n'épuisent pas le pouvoir d'appréciation du CSA ;

       - en tout état de cause, les phénomènes de brouillage établis ont pour effet de porter atteinte à la liberté de communication, dont l'objectif de pluralisme constitue une composante, et entrent dans le champ du 6° de l'article 28-1 de la loi de 1986 ;

       - le refus d'assortir le renouvellement de l'autorisation de nouvelles spécifications techniques revient à ne pouvoir modifier les règles techniques que lors des appels d'offre tous les quinze ans et méconnaît la compétence du CSA de modifier à tout moment ces spécifications techniques, notamment à l'occasion de la procédure de reconduction des autorisations ;

       - contrairement à ce que soutient l'association IDFM, les exposantes disposent d'un intérêt à agir contre la décision contestée ;

       - le préjudice qu'elles subissent est constitué par la baisse des audiences observées entre 2006 et 2017 de 76% pour la seule zone de Paris pour Ado FM et de 71% pour Radio FG ;

       - la thèse de la ministre de la culture, dans ses écritures produites dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) soulevée par les exposantes, quant à la possibilité pour le CSA de modifier en tant que de besoin les prescriptions techniques d'une autorisation à l'occasion d'une reconduction d'autorisation est contraire à celle défendue par le CSA.

       Par deux mémoires en défense enregistrés le 30 août 2017 et le 4 décembre 2014, le Conseil supérieur de l'audiovisuel conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

       Par un mémoire enregistré le 2 octobre 2017, l'association IDFM Radio Enghien, représentée par MeC..., conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge des sociétés requérantes le versement d'une amende pour requête abusive de 3 000 euros sur le fondement de l'article R. 741-12 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les sociétés requérantes ne justifient pas d'un intérêt à agir faute d'avoir obtenu le renouvellement de leur autorisation d'émettre et que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

       Par un mémoire distinct, enregistré le 2 novembre 2017, la société Ado FM et la société FG Concept représentés par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, demandent à la Cour de transmettre au Conseil d'Etat, en application de l'article 23-1 de l'ordonnance 

n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée, la question relative à la conformité aux exigences découlant du droit de propriété, de la liberté d'entreprendre et de la liberté de communication garantis par la Constitution des dispositions du I. de l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication dans leur version issue de la loi n° 2016-1524 du 14 novembre 2016 et d'une incompétence négative dont ces dispositions seraient entachées sous l'angle des droits et libertés. 

       Elles soutiennent que :

       - les dispositions contestées sont applicables au litige dès lors que la décision attaquée a été prise en application des dispositions du I de l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ;

       - si les dispositions du I de l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986 sont issues de l'article 8 de la loi n° 94-88 du 1er février 1994 qui a été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 93-333 DC du 21 janvier 1994, elles ont été modifiées par l'article 9 de la loi n° 2016-1524 du 14 novembre 2016 et ces modifications n'ont pas été soumises à un examen de constitutionnalité ;

       - la jurisprudence du Conseil d'Etat est venu interpréter ces dispositions et conférer aux motifs de refus de reconduction un caractère limitatif ;

       - les normes constitutionnelles invoquées sont la liberté de communication consacrée par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, le droit de propriété protégé par l'article 2, la liberté d'entreprendre garantie par l'article 4 ;

       - l'incompétence négative du législateur peut être invoquée dans le cadre d'une QPC dans le cas où est affecté un droit ou une liberté que la Constitution garantit ;

       - en excluant de refuser la reconduction ou la modification des conditions techniques de diffusion du fait du caractère censément limitatif des exceptions au principe de reconduction énumérées par le I de l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986, le législateur a entaché les dispositions litigieuses d'une incompétence négative affectant le droit de propriété, la liberté d'entreprendre et la liberté de communication des services radiophoniques victimes de phénomènes de brouillage.

       Par un mémoire enregistré le 7 décembre 2017, la ministre de la culture conclut qu'il n'y a pas lieu pour la Cour de transmettre au Conseil d'Etat la QPC soulevée par les requérantes.

       Elle soutient que :

       - les dispositions de l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986, ont été déclarées conformes à la Constitution et aucun changement de circonstances de droit ou de fait n'est intervenu depuis sa décision du 21 janvier 1994 ;

       - la liste des motifs prévus à l'article 28-1 pour lesquels il n'est pas recouru à la procédure de reconduction simplifiée a, dès l'origine, été conçue de manière limitative par le législateur et les changements apportés aux dispositions législatives en cause depuis 1994 qui ont conduit à réduire le champ d'application de cette procédure, n'ont pas eu pour effet d'en modifier la portée ;

       - en tout état de cause, la question est dépourvue de caractère sérieux dès lors qu'indépendamment de l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986, le CSA exerce un pouvoir de gestion des fréquences radioélectriques avec, en particulier, le pouvoir de modifier unilatéralement les conditions techniques des autorisations qu'il a délivrées, y compris au moment où il décide de reconduire hors appel à candidatures une autorisation sur le fondement de l'article 28-1 ;

       - en vertu de l'article 78 de la loi du 30 septembre 1986, le non-respect des conditions techniques dont est assortie l'autorisation délivrée par le CSA, constaté par des agents spécialement habilités, est passible d'une amende de 75 000 euros, portée à 150 000 euros si l'émission irrégulière a perturbé la diffusion d'un autre service autorisé et ces sanctions peuvent être prises en compte par le CSA lorsqu'il décide de recourir ou non à la procédure de reconduction hors appel à candidatures au titre du 2° de l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986.

       Par un mémoire en réplique enregistré le 18 décembre 2017, la société Ado FM et la société FG Concept représentés par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano persistent dans leurs précédentes écritures.

       Elles soutiennent en outre que :

       - la thèse de la ministre, qui admet que l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986 permet au CSA de modifier les prescriptions techniques d'une autorisation en tant que de besoin à l'occasion d'une reconduction, contredit celle défendue par le CSA ;

       - cette divergence souligne le caractère sérieux de la QPC, l'imprécision et le caractère équivoque de la loi renforçant l'idée d'une incompétence négative attentatoire aux droits et libertés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la Constitution du 4 octobre 1958, et notamment son article 61-1 et la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen,

       - la décision n° 93-333 DC du 21 janvier 1994,

       - la décision n° 2016-783 DC du 10 novembre 2016,

       - l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, notamment ses articles 23-1 à 23-12,

       - la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution, notamment ses articles 2, 3, 4 et 5,

       - la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication,

       - le code des relations entre le public et l'administration,

       - la décision n° 87-23 du 6 mars 1987 modifiée par la décision n° 90-829 du 7 décembre 1990 de la Commission nationale de la communication et des libertés,

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de MmeB...,

       - les conclusions de M. Sorin, rapporteur public,

       - et les observations de Me Chenot, avocat de la société Ado FM - radio Ado FM et de la société FG Concept-radio FG.

       Considérant ce qui suit :

       Sur l'intérêt à agir des requérantes :

       1. Il ressort des pièces du dossier que la société FG Concept est titulaire d'une autorisation d'exploiter le service radio FG à Paris sur la fréquence 98,2 MHz en vertu d'une décision n° 2010-580 du 14 décembre 2010 du Conseil supérieur de l'audiovisuel, renouvelée en dernier lieu par décision n° 2017-776 du 4 octobre 2017 et que la société Ado FM est autorisée à exploiter un service radio sur la fréquence 97,8 MHz en vertu d'une décision n° 2002-706 du 

22 octobre 2002 du Conseil supérieur de l'audiovisuel  reconduite en dernier lieu par décision n° 2012-PA-39 du 12 avril 2012. Par suite, les sociétés requérantes étaient toutes deux titulaires d'autorisations d'exploiter des services radios à la date de l'introduction de leur requête devant la Cour, et font valoir que la décision attaquée reconduisant l'autorisation donnée à radio IDFM d'émettre sur la fréquence 98 MHz, lèserait leurs intérêts commerciaux. Elles justifient ainsi d'un intérêt suffisant à agir à l'encontre de cette décision.  

       Sur la question prioritaire de constitutionnalité :

       2. Il résulte des dispositions combinées des premiers alinéas des articles 23-1 et 23-2 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel que la Cour administrative d'appel, saisie d'un moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, présenté dans un écrit distinct et motivé, statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d'Etat et procède à cette transmission si est remplie la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question ne soit pas dépourvue de caractère sérieux.

       3. La société Ado FM et la société FG Concept font valoir que les dispositions du I de l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986, issues de l'article 8 de la loi n° 94-88 du 1er février 1994 qui a été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 93-333 DC du 21 janvier 1994, ont été modifiées par l'article 9 de la loi n° 2016-1524 du 

14 novembre 2016 et soutiennent que ces modifications, qui n'ont pas été soumises à un examen de constitutionnalité, sont entachées d'une incompétence négative du législateur, affectant le droit de propriété, la liberté d'entreprendre et la liberté de communication des services radiophoniques victimes de phénomènes de brouillage.

       4. Toutefois, le Conseil constitutionnel statuant sur la constitutionnalité des dispositions de l'article 8 de la loi n° 94-88 du 1er février 1994, dans la décision précitée du 21 janvier 1994, après avoir rappelé, s'agissant de la compétence du législateur, que " pour la réalisation des objectifs à valeur constitutionnelle (...), il est loisible au législateur, compétent en vertu de l'article 34 de la Constitution pour fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques, de confier à une autorité administrative indépendante des pouvoirs d'appréciation dans le cadre des conditions et précisions qu'il édicte ", a  affirmé que " le législateur a assorti de règles et garanties le renouvellement des autorisations hors appel aux candidatures ; que l'appréciation des comportements des titulaires d'autorisation ayant pu donner lieu à astreintes ou sanctions relève de la mission spécifique du Conseil supérieur de l'audiovisuel ; qu'il appartiendra au juge administratif de veiller au respect de ces règles et garanties à l'initiative tant du Gouvernement que de toute personne qui y aurait intérêt ; que dans ces conditions, le législateur n'a pas méconnu sa compétence en conférant au Conseil supérieur de l'audiovisuel les pouvoirs que celui-ci tient de l'article 8 de la loi ; ".

       5. De plus, si les modifications apportées par l'article 9 de la loi n° 2016-1524 du

14 novembre 2016 aux dispositions litigieuses du I de l'article 28-1 n'ont pas été examinées par le Conseil Constitutionnel dans sa décision n° 2016-783 DC du 10 novembre 2016, cet article se borne à insérer aux dispositions litigieuses un 6° ainsi rédigé, " en cas de non-respect, sur plusieurs exercices, des principes mentionnés au troisième alinéa de l'article 3-1 constaté par le Conseil supérieur de l'audiovisuel dans le rapport public prévu à l'article 18. ", qui ne modifie pas l'économie générale du texte en cause. Au surplus, dans sa décision du 10 novembre 2016, le Conseil  Constitutionnel a rappelé à l'occasion de l'examen de l'article 6 de la loi du 

14 novembre 2016 qu'était infondé le grief tiré de la méconnaissance par le législateur de l'étendue de sa compétence en laissant au Conseil supérieur de l'audiovisuel le soin de déterminer, notamment, le contenu des conventions conclues avec les éditeurs de services de télévision et de radio, en précisant que " l'article 28 de la loi du 30 septembre 1986 détermine, dans le respect de l'honnêteté et du pluralisme de l'information et des programmes, le contenu des conventions conclues entre le conseil supérieur de l'audiovisuel et les éditeurs de services de communication audiovisuelle. ". 

       6. Il résulte de ce qui précède que la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société Ado FM et la société FG Concept ne présentant pas un caractère sérieux, il n'y a pas lieu de la renvoyer au Conseil d'Etat. 

       Sur la légalité de la décision contestée : 

       7. En premier lieu, si les sociétés requérantes soutiennent que la décision litigieuse est irrégulière, faute d'être revêtue de la signature de son auteur en méconnaissance de l'article 

L. 212-1 du code des relations entre le public et l'administration, il ressort des pièces du dossier que cette décision a été signée par M. Schilte, Président du Comité territorial de d'audiovisuel de Paris. Le moyen manque en fait.

       8. En deuxième lieu, aux termes de l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication dans sa version issue de la loi n°2016-1524 du 14 novembre 2016 : " I - La durée des autorisations délivrées en application des articles 29, 29-1, 30, 30-1 et 30-2 ne peut excéder dix ans. Toutefois, pour les services de radio en mode analogique, elle ne peut excéder cinq ans. Ces autorisations sont délivrées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel dans un délai de huit mois à compter de la date de clôture de réception des déclarations de candidatures des éditeurs ou des distributeurs de services. Les autorisations délivrées en application des articles 29, 29-1, 30 et 30-1 sont reconduites par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, hors appel aux candidatures, dans la limite de deux fois en sus de l'autorisation initiale, et chaque fois pour cinq ans, sauf :1° Si l'Etat modifie la destination de la ou des fréquences considérées en application de l'article 21 ; 2° Si une sanction, une astreinte liquidée ou une condamnation dont le titulaire de l'autorisation a fait l'objet sur le fondement de la présente loi, ou une condamnation prononcée à son encontre, sur le fondement des articles 23, 24 et 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ou des articles 227-23 ou 227-24 du code pénal est de nature à justifier que cette autorisation ne soit pas reconduite hors appel aux candidatures ; 3° Si la reconduction de l'autorisation hors appel aux candidatures est de nature à porter atteinte à l'impératif de pluralisme sur le plan national ou sur le plan régional et local ;4° Si la situation financière du titulaire ne lui permet pas de poursuivre l'exploitation dans des conditions satisfaisantes ; 5° Pour les services de radio, si le service ne remplit plus les critères propres à la catégorie pour laquelle il est autorisé ; 6° En cas de non-respect, sur plusieurs exercices, des principes mentionnés au troisième alinéa de l'article 3-1 constaté par le Conseil supérieur de l'audiovisuel dans le rapport public prévu à l'article 18. (...) ".

       9. Il ressort des termes mêmes de l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée que l'apparition de phénomènes d'interférences de services radiophoniques concurrents n'est pas au nombre des motifs limitativement énumérés par la loi qui permettent au Conseil supérieur de l'audiovisuel d'exclure le titulaire d'une autorisation d'émettre un service radiophonique diffusé par voie hertzienne terrestre du bénéfice d'une reconduction de celle-ci dans le cadre de la procédure hors appel aux candidatures. Par suite, la société Ado FM et la société FG Concept ne sont pas fondées à soutenir que le Conseil supérieur de l'audiovisuel aurait, en s'abstenant de prendre en compte ces phénomènes de brouillage et les préjudices qui en résultent pour elles et en renouvelant, par la décision n° 2017-PA-11 du 18 janvier 2017, l'autorisation délivrée à IDFM- Radio Enghien fréquence Ile-de-France, fait une inexacte application de ces dispositions et méconnu sa propre compétence. 

       10. En troisième lieu, si les sociétés Ado FM et FG Concept soutiennent que la décision litigieuse méconnaît la décision n° 87-23 du 6 mars 1987 modifiée par la décision n° 90-829 du 7 décembre 1990 de la Commission nationale de la communication et des libertés (CNIL) définissant les conditions techniques d'usage des fréquences pour la diffusion de signaux de radiodiffusion sonore en modulation de fréquence, il ressort des termes mêmes de l'article 4 de la décision critiquée qu'elle impose au titulaire de l'autorisation de respecter cette décision de la CNIL.

       11. Enfin, si les sociétés Ado FM et FG Concept soutiennent que la décision litigieuse viole les règles générales d'occupation privative du domaine public, elles n'assortissent pas ce moyen des précisions nécessaires pour en apprécier le bien-fondé. 

       Sur les conclusions subsidiaires tendant à l'annulation de la décision 

n° 2017-PA-11 du 18 janvier 2017 en tant qu'elle maintient les précédentes spécifications techniques de diffusion imposées à IDFM :

       12. Aux termes du II de l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986 : " Dans l'hypothèse où le Conseil supérieur de l'audiovisuel décide de recourir à la reconduction hors appel aux candidatures, sa décision mentionne, pour les services de communication audiovisuelle autres que radiophoniques, les points principaux de la convention en vigueur qu'il souhaite voir réviser, ainsi que ceux dont le titulaire demande la modification. ".

       13. Les dispositions précitées du II de l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986 ont expressément exclu les services de communication radiophoniques des cas où la décision de reconduction hors appel aux candidatures mentionne les points principaux de la convention en vigueur que le Conseil supérieur de l'audiovisuel souhaite voir réviser. En outre, l'article 78 de la loi du 30 septembre 1986 prévoit les amendes et peine d'emprisonnement en cas d'émission irrégulière et de perturbation des émissions d'un service radiophonique autorisé par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, infractions pouvant être constatées par les agents du Conseil spécialement habilités à cet effet. Par suite, la société Ado FM et la société FG Concept ne sont pas fondées à soutenir que les phénomènes non contestés de brouillage de leurs fréquences respectives devaient conduire le Conseil supérieur de l'audiovisuel à assortir l'autorisation de reconduction litigieuse d'une modification de la convention en vigueur dans le cadre de l'autorisation délivrée à IDFM.

       14. Le rejet des conclusions à fin d'annulation de la requête des sociétés Ado FM et FG Concept entraîne, par voie de conséquence, celui des conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte, ainsi que de celles présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Sur les conclusions tendant à la condamnation des requérantes à une amende pour requête abusive :

       15. Aux termes de l'article R. 741-12 du code de justice administrative : " Le juge peut infliger à l'auteur d'une requête qu'il estime abusive une amende dont le montant ne peut excéder 10 000 euros ". 

       16. La faculté prévue par ces dispositions constituant un pouvoir propre du juge, les conclusions de l'association IDFM Radio Enghien tendant à ce que les sociétés Ado FM et FG Concept soient condamnées à une telle amende ne sont pas recevables. 

DÉCIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société Ado FM et la société FG Concept.

Article 2 : La requête de la société Ado FM et la société FG Concept est rejetée.

Article 3 : Les conclusions de l'association IDFM Radio Enghien tendant à l'application de l'article R. 741-12 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Ado FM, à la société FG Concept, au Conseil supérieur de l'audiovisuel et à l'association IDFM Radio Enghien.

Délibéré après l'audience du 8 mars 2018, à laquelle siégeaient :

- M. Luben , président,

- MmeB..., première conseillère,

- MmeA..., première conseillère.

Lu en audience publique, le 22 mars 2018.

La rapporteure,

M. B...Le président,

I. LUBEN La greffière,

A-L. CHICHKOVSKY PASSUELLO La République mande et ordonne la ministre de la culture en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 17PA01420