Vu la requête, enregistrée le 23 avril 2013 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille sous le n° 13MA01558, présentée pour la société Cometra dont le siège est 2 375 avenue Kennedy Le Plein Soleil à Six-Fours-les-Plages (83140), représentée par son gérant en exercice, par MeB... ;

       La société Cometra demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1100609 du 1er mars 2013 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa requête tendant à titre principal à la condamnation de la commune de La Seyne-sur-Mer à lui verser la somme totale de 138 759,09 euros ;

       2°) de condamner la commune de La Seyne-sur-Mer à lui verser la somme de 131 224,27 euros TTC augmentée des intérêts au taux contractuel courant à compter du 3 mai 2010, le tout sous anatocisme ;

      3°) de mettre la somme de 3 000 euros à la charge de la commune de La Seyne-sur-Mer au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 janvier 2015 :

       - le rapport de Mme Héry, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,

       - les observations de Me A...pour la société Cometra,

       - et les observations de Me C...pour la commune de La Seyne-sur-Mer ;

       1. Considérant que dans le cadre de la construction d'un complexe sportif au stade Léry, la commune de La Seyne-sur-Mer a conclu le 23 janvier 2008 un marché public avec la société Cometra, dont l'objet portait sur les travaux préparatoires, les terrassements, le gros oeuvre, la maçonnerie ainsi que les cloisons et doublages ; que ce marché, dont la durée globale d'exécution était de 14 mois, a été arrêté au prix global forfaitaire de 1 506 982,13 euros TTC ; que les travaux, débutés le 3 mars 2008, ont été réceptionnés avec réserves le 16 novembre 2009, la réception définitive étant prononcée après levée des réserves le 1er octobre 2010 ; que la société Cometra a adressé le 30 avril 2010 au maître d'ouvrage le projet de décompte final incluant, d'une part, une somme correspondant à la révision des prix et, d'autre part, des frais dus au dépassement des délais d'exécution, pour un total de 131 224,27 euros TTC ; qu'en l'absence de décompte général définitif, la société Cometra a mis en demeure le 29 juillet 2010 la commune de La Seyne-sur-Mer d'établir et de lui notifier ce document ; qu'elle a ensuite saisi le tribunal administratif de Toulon d'une demande à fin de condamnation de la commune de La Seyne-sur-Mer à lui verser cette somme ;

       Sur la révision des prix :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 18 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable au présent litige : " I. - Sous réserve des dispositions de l'article 19, un marché est conclu à prix définitif. / II. - Un prix définitif peut être ferme ou révisable. / III. - Un prix ferme est un prix invariable pendant la durée du marché. Toutefois, il est actualisable dans les conditions définies ci-dessous. / Un marché est conclu à prix ferme dans le cas où cette forme de prix n'est pas de nature à exposer à des aléas majeurs les parties au marché du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations. (...) IV. - Un prix révisable est un prix qui peut être modifié pour tenir compte des variations économiques dans les conditions fixées ci-dessous. / Lorsque le prix est révisable, le marché fixe la date d'établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de sa mise en oeuvre. Les modalités de calcul de la révision de prix sont fixées : / 1° Soit en fonction d'une référence à partir de laquelle on procède à l'ajustement du prix de la prestation ; / 2° Soit par application d'une formule représentative de l'évolution du coût de la prestation. Dans ce cas, la formule de révision ne prend en compte que les différents éléments du coût de la prestation et peut inclure un terme fixe ; / 3° Soit en combinant les modalités mentionnées aux 1° et 2°. / V. - Les marchés de travaux d'une durée d'exécution supérieure à trois mois qui nécessitent, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant une référence aux indices officiels de fixation de ces cours, conformément au 1° du IV du présent article. " ;

       3. Considérant que le marché conclu entre la commune de La Seyne-sur-Mer et la société Cometra prévoit dans l'article 3-5-1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) que les prix sont fermes et actualisables suivant les modalités fixées aux articles 3-5-3 et 3-5-4 et, notamment, selon l'index de référence BT 02 " index national du prix du bâtiment - terrassements " ; que la société Cometra soutient que dès lors que l'exécution de ce marché nécessitait le recours à de l'acier, le maître d'ouvrage aurait dû inclure dans  le CCAP une clause spécifique de révision telle que prévue par les dispositions susmentionnées du V de l'article 18 du code des marchés publics ;

       4. Considérant que si la société Cometra a dû avoir recours à de l'acier - dont elle estime, sans en justifier et en recourant d'ailleurs pour ses calculs à l'indice BT01 la part à 14 % du montant du marché - cette part ne saurait, en tout état de cause, être considérée comme importante au regard de l'exécution de l'ensemble des travaux dont elle était chargée ; dès lors, les conditions posées par l'article 18 V du code des marchés publics n'étant pas réunies au moment de la passation du marché, la commune de La Seyne-sur-Mer n'était pas tenue de faire figurer cette clause de révision des prix dans le marché ;

       Sur l'application de la théorie de l'imprévision :

       5. Considérant qu'outre que la fluctuation des cours de l'acier ne présentait pas le caractère d'évènement imprévisible au moment de la signature du contrat, ce qui aurait dû conduire la société Cometra à prendre en compte cet aléa dans le calcul de son offre, la conséquence de l'augmentation du coût de ce matériau, évaluée par la société Cometra à la somme, au demeurant non justifiée, de 61 342,09 euros, représente 4,07 % du montant total du marché ; que, par suite, les charges supplémentaires induites par cette hausse du prix de l'acier n'ayant pas entraîné un bouleversement de l'économie du marché, les conclusions tendant au versement de ladite somme au titre de l'imprévision doivent être écartées ;

       Sur le surcoût généré par l'allongement de la durée d'exécution du marché :

       6. Considérant que les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique ;

       7. Considérant, en premier lieu, que l'estimation faite par la société Cometra du surcoût généré pour elle par l'allongement de la durée d'exécution du marché s'élève à la somme de 77 4117 euros ; que cette somme, qui représente 5,13 % du montant total du marché, n'a pas entraîné un bouleversement de l'économie du contrat ;

       8. Considérant, en deuxième lieu, que, dès lors que seule la responsabilité pour faute de la personne publique est susceptible d'ouvrir droit à l'indemnisation de ce surcoût, le moyen tiré de ce que la commune de La Seyne-sur-Mer devrait voir sa responsabilité sans faute engagée du seul fait des retards pris par les autres intervenants sur l'opération de construction du complexe sportif doit être écarté ;

       9. Considérant, en troisième lieu, qu'en se bornant, sans plus de précisions, à soutenir que la commune de La Seyne-sur-Mer a manqué à son devoir de direction et de contrôle de l'exécution du marché, la société Cometra n'établit pas que le maître d'ouvrage aurait commis une faute de nature à engager sa responsabilité ;

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Cometra n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       11. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre la somme de 2 000 euros à la charge de la société Cometra au titre des frais exposés par la commune de La Seyne-sur-Mer et non compris dans les dépens ; que les dispositions susvisées font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de La Seyne-sur-Mer, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la société Cometra au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Cometra est rejetée.

Article 2 : La société Cometra versera la somme de 2 000 (deux mille) euros à la commune de La Seyne-sur-Mer au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Cometra et à la commune de La Seyne-sur-Mer.

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N° 13MA01558

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