Vu la requête, enregistrée le 11 février 2014, présentée pour M. A... B... demeurant ...par Me Belot, avocat ; M. et Mme B... demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement nos 1203730-1203731 du 10 décembre 2013 en tant que le tribunal administratif d'Orléans a rejeté leurs demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2007 et 2008 ainsi que des pénalités y afférentes ;

       2°) de leur accorder cette décharge ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ils soutiennent que :

       - c'est à tort que l'administration a écarté comme non probante la comptabilité ;

       - la méthode de reconstitution employée par le vérificateur est erronée et aboutit à des chiffres d'affaires reconstitués supérieurs à la moyenne des chiffres d'affaires d'établissements similaires ;

       - l'administration ne justifie pas de son intention d'éluder l'impôt et donc de l'existence d'un manquement délibéré ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 12 août 2014, présenté par le ministre des finances et des comptes publics ; il conclut au rejet de la requête ;

       il soutient que :

       - les anomalies constatées dans la comptabilité étaient suffisamment graves pour justifier son rejet comme non probante ;

       - les requérants ne justifient pas du caractère radicalement vicié, excessivement sommaire ou même simplement erroné de la méthode de reconstitution employée par le vérificateur ;

       - l'administration apporte la preuve, compte tenu de l'ampleur des minorations de recettes et des anomalies affectant la comptabilité, de l'intention de M. et Mme B...d'éluder l'impôt et par suite de l'existence d'un manquement délibéré ;

       Vu l'ordonnance en date du 12 février 2015 fixant la clôture de l'instruction le 12 mars 2015 ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 mai 2015 :

       - le rapport de M. Etienvre, premier conseiller,

       - et les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'à l'issue de la vérification de comptabilité de l'entreprise de M. B..., qui exploite à Tours un fonds de commerce de restaurant sous l'enseigne "Chez Gérard", l'administration fiscale a écarté la comptabilité de celle-ci comme non probante et a procédé à la reconstitution des chiffres d'affaires des exercices clos les 30 juin 2007 et 30 juin 2008 ; que M. et Mme B...ont été imposés, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, à l'impôt sur le revenu à raison des rectifications des résultats en résultant ; qu'ils ont saisi le tribunal administratif d'Orléans de demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2007 et 2008 ainsi que des cotisations supplémentaires de contributions sociales mises à leur charge au titre de l'année 2007 et des pénalités y afférentes ; que, par jugement du 10 décembre 2013, le tribunal administratif d'Orléans a constaté qu'il n'y avait plus lieu de statuer à hauteur du dégrèvement intervenu en cours d'instance le 10 janvier 2013 et a rejeté le surplus de leurs demandes ; que M. et Mme B...relèvent appel de ce jugement dans cette dernière mesure ;

       Sur les conclusions aux fins de décharge :

       En ce qui concerne le bien-fondé de l'impôt :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : "Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge" ;

       S'agissant du rejet de la comptabilité comme non probante :

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. B...enregistrait globalement en fin de journée sur un agenda de caisse les recettes tirées de l'exploitation de son entreprise ; que pour justifier du détail de ses ventes, celui-ci a remis au vérificateur, au titre des exercices vérifiés, des notes clients non numérotées qui ne comportaient pas toujours de date et étaient détachés de leur souche ; que leur examen a révélé qu'une partie significative de ces fiches était manquante ; qu'ainsi, en l'absence de toute autre pièce justificative du détail et de la consistance des recettes journalières de l'entreprise, le vérificateur était en droit d'écarter sa comptabilité comme dépourvue de caractère probant et de procéder à la reconstitution de son chiffre d'affaires ;

       S'agissant de la méthode de reconstitution :

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a employé, pour procéder à la reconstitution des chiffres d'affaires, la méthode dite des liquides qui consiste à déterminer les achats revendus de boissons ; que si M. et Mme B...reprochent, en premier lieu, au vérificateur d'avoir, dans ce cadre, déterminé la proportion des recettes de liquides par rapport à l'ensemble des recettes (31 % pour l'exercice 2007 et 30 % pour l'exercice 2008) à partir seulement des notes clients du mois de juillet 2007 et du mois de janvier 2008, ils ne produisent toutefois aucun élément justifiant du caractère non représentatif des deux mois ainsi retenus ; qu'en deuxième lieu, contrairement à ce qu'indiquent M. et Mme B..., le vérificateur a déterminé une consommation de boissons par le personnel sur la base de 8 salariés employés à l'année en moyenne et de deux repas pris par jour ; que M. et Mme B...ne justifient pas, en troisième lieu, que les prix de vente mentionnés sur la carte présentée aux clients au début de l'exercice clos en 2008, soit le 1er juillet 2007, n'étaient pas identiques à ceux pratiqués au début de l'exercice précédent ; qu'enfin, la circonstance que la moyenne du chiffre d'affaire des adhérents du secteur restauration de la fédération des centres de gestion agréée soit inférieure aux chiffres d'affaires reconstitués par le vérificateur est insuffisante pour établir le caractère radicalement vicié, excessivement sommaire ou simplement erroné de la méthode de reconstitution employée par le vérificateur ;

       En ce qui concerne les pénalités :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction applicable : "Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré" ;

       6. Considérant que l'administration, en se prévalant d'une part, de l'importance des recettes minorées et, d'autre part, de la nature des irrégularités affectant la comptabilité de l'entreprise de M.B..., apporte la preuve, dont la charge lui incombe, de l'intention du contribuable d'éluder l'impôt et par suite de ce que la majoration de 40 % qu'elle a appliquée en se fondant sur le a de l'article 1729 du code général des impôts est justifiée ;

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté le surplus de leurs demandes ;

       Sur les conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme que M. et Mme B...demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...B...et au ministre des finances et des comptes publics. 

       Délibéré après l'audience du 21 mai 2015, à laquelle siégeaient :

       -  M. Bataille, président de chambre,

       -  Mme Aubert, président-assesseur,

       -  M. Etienvre, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 11 juin 2015.

       Le rapporteur,

       F. ETIENVRE       Le président,

       F. BATAILLE       

       Le greffier,

       C. CROIGER       

       La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision

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N° 14NT00338