Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société ATACAMA et la société ABYSSE ont demandé au Tribunal administratif de Montreuil d'annuler le marché de services n° 20139300000826 portant acquisition et maintenance d'imprimantes, de multifonctions et de traceurs par le département de la Seine-Saint-Denis (lot n° 2) et de mettre à la charge du département de la Seine-Saint-Denis une somme de 3.000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Par un jugement n° 1403478 du 3 novembre 2015, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 31 décembre 2015 au greffe de la Cour administrative d'appel de Paris, la société ATACAMA et la société ABYSSE représentées par Me Abecassis, avocat, demandent à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ;

       2° d'annuler ce marché ;

       3° de mettre à la charge du département de la Seine-Saint-Denis la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elles soutiennent que :

       -	la commission d'appel d'offres était irrégulièrement composée compte tenu du nombre insuffisant de membres présents ; outre le président, trois membres seulement avec voix délibérative étaient présents ; le membre avec voix consultative ne peut être pris en compte ; il n'est pas établi que le membre suppléant a été régulièrement convoqué ;

       -	il n'est pas établi que le membre ayant voix consultative est compétent dans le domaine du marché litigieux ;

       -	il a été fait application d'un sous-critère, relatif à l'absence de fourniture d'indicateur de consommation électrique, non prévu par le règlement de la consultation qui prévoyait seulement de noter la valeur environnementale de l'offre appréciée à travers un mémoire environnemental ; selon le règlement de la consultation, la valeur environnementale de l'offre devait être appréciée au regard du seul mémoire environnemental et non des éléments du cadre de réponse ; dès lors, le département ne pouvait se fonder sur les éléments du cadre de réponse pour minorer sa note environnementale ; il devait faire prévaloir les stipulations du cahier des clauses techniques particulières lesquelles ne prévoyaient pas les indicateurs de consommation électrique parmi les exigences techniques ; sa note a été minorée du fait de l'absence d'indicateur de consommation électrique ;

       -	sa note technique a été minorée à tort ; il n'a pas été tenu compte de ses éléments de réponse concernant les bacs papier, dont il a été proposé d'augmenter la capacité, et le grammage de papier, pour lequel une solution alternative a été proposée ;

       -	la note de l'attributaire est injustifiée ; il n'a pas fourni l'ensemble des indicateurs exigés ; le principe d'égalité entre candidats a été méconnu.

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       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       -	le code des marchés publics ;

       -	le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Camenen,

       - les conclusions de Mme Mégret, rapporteur public ;

       - les observations de MeA..., pour le conseil départemental de la Seine-Saint-Denis.

       1. Considérant que le département de la Seine-Saint-Denis a lancé, le 16 mai 2012, une consultation ayant pour objet l'acquisition et la maintenance d'imprimantes, de multifonctions et de traceurs ; que l'offre du groupement constitué par les sociétés ATACAMA et ABYSSE  a été déclarée irrégulière par un courrier du 5 septembre 2012 ; que, toutefois, l'appel d'offres ayant été déclaré infructueux, une nouvelle consultation a été lancée en application de l'article 35-I-1° du code des marchés publics alors en vigueur  ; que l'offre du groupement requérant, présentée au titre du lot n° 2, a été rejetée par un courrier du 23 janvier 2013 ; que le 4 février 2013, le pouvoir adjudicateur a signé l'acte d'engagement du lot n° 2 avec la société Netmakers ; qu'en réponse à une demande d'information, le département a, par courrier du 18 février 2013, apporté des précisions sur les motifs du rejet de l'offre du groupement ; que les sociétés ATACAMA et ABYSSE relèvent appel du jugement du Tribunal administratif de Montreuil du 3 novembre 2015 rejetant leur demande d'annulation du lot n° 2 du marché litigieux ;

       Sur les conclusions à fin d'annulation du marché :

       2. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; qu'à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ;

       3. Considérant que, ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; 

       4. Considérant qu'eu égard à la date à laquelle le marché litigieux a été signé, soit antérieurement au 4 avril 2014, date de lecture de la décision du Conseil d'Etat, n° 358994, il y a lieu de faire application des principes rappelés aux points 2 et 3 ci-dessus ;

       5. Considérant, en premier lieu, que les moyens invoqués par les sociétés ATACAMA et ABYSSE tirés de l'irrégulière composition de la commission d'appel d'offres et de la participation irrégulière, avec voix consultative, d'un agent du service du département de la Seine-Saint-Denis en charge de la concurrence, ne comportent aucun élément de fait et de droit nouveau par rapport à l'argumentation développée devant le tribunal administratif ; que, dès lors, il y a lieu de les écarter par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges au point 8 du jugement attaqué ;

       6. Considérant, en deuxième lieu, que s'il est soutenu que le membre suppléant de la commission d'appel d'offres qui a participé à la réunion du 22 janvier 2013 n'a pas été régulièrement convoqué, ce moyen n'est assorti d'aucun commencement de preuve et d'aucune précision permettant d'en apprécier le bien-fondé ;

       7. Considérant, en troisième lieu, que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en oeuvre de ces critères ; qu'il appartient au pouvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ; qu'en outre, si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats leurs conditions de mise en oeuvre dès lors que ces sous-critères sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ;

       8. Considérant qu'en l'espèce, le règlement de la consultation précise que l'offre économiquement la plus avantageuse sera choisie en fonction de sa valeur fonctionnelle, technique et méthodologique à concurrence de 50 %, de sa valeur environnementale, pour 10 % et de son prix à hauteur de 40 %, chacun de ces critères étant noté de 0 à 10 avant pondération ;

       9. Considérant que si le rapport d'analyse des offres et le courrier du département de la Seine-Saint-Denis du 18 février 2013 indiquent que l'offre des sociétés requérantes ne comportent pas " les indicateurs de consommation électrique du parc ", cette lacune constituant un point faible de cette offre selon ce rapport, il résulte de l'instruction que, contrairement à ce que soutiennent les sociétés ATACAMA et ABYSSE, ces indicateurs étaient demandés aux candidats pour l'appréciation du critère environnemental de leur offre ainsi qu'il ressort du point 5.4 du cadre de réponse à leur mémoire méthodologique, technique et environnemental ; que, si le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ne fait pas figurer ces indicateurs au nombre de ceux mentionnés dans son article 6 relatif à la gouvernance des prestations, il n'en résulte cependant aucune contradiction avec les éléments demandés aux candidats pour l'appréciation de la valeur environnementale de leur offre aux points 5.1 à 5.5 du cadre de réponse à leur mémoire méthodologique, technique et environnemental, qui aurait obligé le pouvoir adjudicateur à faire prévaloir les mentions du CCTP ; que, par ailleurs, si le règlement de la consultation n'indique pas expressément que la valeur environnementale de l'offre est appréciée, comme sa valeur technique, en fonction des éléments figurant dans le mémoire du candidat établi à partir du cadre de réponse préalablement communiqué, cette circonstance ne fait cependant pas obstacle à ce que de tels éléments soient pris en compte pour apprécier ce critère, le cadre de réponse constituant la trame du mémoire méthodologique, technique et environnemental imposée au candidat, que les sociétés ATACAMA et ABYSSE ont d'ailleurs reprise, mais sans mentionner les indicateurs de consommation électrique demandés au point   5.4 ; que la prise en compte de l'absence de mention des indicateurs de consommation électrique du parc ne caractérise pas l'usage d'un sous-critère susceptible d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, mais constitue un simple élément d'appréciation de la valeur environnementale de ces offres ; qu'ainsi, les sociétés ATACAMA et ABYSSE ne sont pas fondées à soutenir qu'il a été fait application d'un sous-critère de consommation électrique non prévu par le règlement de la consultation ;

       10. Considérant, en quatrième lieu, qu'il résulte de l'instruction et, en particulier, du rapport d'analyse des offres que la notation de la valeur environnementale de l'offre des sociétés ATACAMA et ABYSSE a pris en compte non seulement l'absence de mention des indicateurs de consommation électrique du parc de machines mais aussi, notamment, le taux de recyclabilité des matériels ou la faible émission de CO² des véhicules ; que cette offre a obtenu une note de 6/10 supérieure à celle de l'offre de l'attributaire du marché, évaluée 5/10 au titre de ce critère ; que la notation de ce critère n'est pas entachée d'erreur de fait ou d'erreur manifeste d'appréciation ;

       11. Considérant, en cinquième lieu, qu'il ne résulte pas de l'instruction que le département de la Seine-Saint-Denis n'aurait pas tenu compte des éléments de réponse et des solutions techniques alternatives apportés par les sociétés ATACAMA et ABYSSE dans le cadre de la négociation écrite, en ce qui concerne le nombre de bacs de papier de certains matériels et le grammage de papier pouvant être utilisé par d'autres ; que si le matériel proposé par les sociétés ATACAMA et ABYSSE était conforme aux spécifications du marché, ces dernières ont cependant confirmé sur ces points, dans le cadre de la négociation écrite, certaines de ses limites, relevées par le département ; que, dans ces conditions, la pertinence de l'appréciation figurant dans le rapport d'analyse des offres n'étant pas sérieusement remise en cause par les explications apportées dans le cadre de la négociation écrite, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que la notation du critère technique de leur offre, pour lequel elles ont obtenu une note de 6/10, serait entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ;

       12. Considérant, enfin, que si l'offre de la société attributaire du marché ne répondait pas sur tous les points aux spécifications du marché, notamment en ce qui concerne le format de numérisation de certains appareils, cette circonstance ne suffit pas à établir qu'elle a été surévaluée en ce qui concerne sa valeur technique, qui a d'ailleurs reçu une note de 5/10 inférieure à celle des sociétés requérantes ; que, par suite, ces dernières ne sont pas fondées à soutenir que la notation des offres a méconnu les principes de la commande publique, en particulier le principe d'égalité ;

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir opposée par le département de la Seine-Saint-Denis, les sociétés ATACAMA et ABYSSE ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que le département de la Seine-Saint-Denis, qui n'est pas la partie perdante, soit condamné à verser aux sociétés ATACAMA et ABYSSE la somme qu'elles réclament au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y lieu de mettre à la charge des sociétés ATACAMA et ABYSSE le versement de la somme de 1 000 euros, chacune, d'une part, au département de la Seine-Saint-Denis et, d'autre part, à la société Netmakers ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête des sociétés ATACAMA et ABYSSE est rejetée.

Article 2 : Les sociétés ATACAMA et ABYSSE verseront la somme de 1 000 euros, chacune, au département de la Seine-Saint-Denis, d'une part, et à la société Netmakers, d'autre part, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions  du département de la Seine-Saint-Denis et de la société Netmakers tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative est rejeté.

N° 16VE0188	4