Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme F...A...ont demandé au tribunal administratif de Strasbourg de prononcer la décharge partielle des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009 à 2011.

       Par un jugement n° 1402346 du 23 novembre 2016, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 19 janvier 2017, et un mémoire, enregistré le 1er mars 2018, M. et MmeA..., représentés par MeE..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1402346 du tribunal administratif de Strasbourg du 23 novembre 2016 ;

       2°) de prononcer la décharge partielle des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009 à 2011 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 6 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - M. A...ne contrôle pas la société à responsabilité limitée (SARL) Vitanime Internationale, puisqu'il ne détient qu'un tiers de son capital social ;

       - la SARL Vitanime Internationale n'est pas une société dépourvue de substance ; elle dispose de ses propres locaux ; M. A...n'est pas le seul à effectuer des prestations de service au nom de cette société ; il effectue des prestations en complémentarité avec Mme B... ; la SARL Vitanime Internationale n'a pas pour seul client la SAS Vitanime ; la prestation de service n'est donc pas rendue pour l'essentiel par le requérant ;

       - les charges afférentes aux prestations de services rendues par la SARL Vitanime Internationale n'ont pas été remises en cause à l'issue de la vérification de comptabilité de la SAS Vitanime ;

       - en faisant peser sur eux la charge de la preuve, l'article 155 A du code général des impôts ne respecte pas le droit de l'Union européenne ;

       - cet article n'est pas compatible avec la liberté d'établissement ;

       - les pénalités de 40 % ne sont pas justifiées.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 26 avril 2017, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

       Il soutient qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé.

       Vu

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Dhers,

       - et les conclusions de Mme Peton, rapporteur public.

       1. Considérant que la société par actions simplifiée (SAS) Vitanime, dont le siège social est situé en France, a été créée le 1er septembre 2000 par M. A...et Mme D...B..., salariés de ladite société et domiciliés en France ; qu'ils détenaient chacun un tiers du capital social de cette société, le troisième tiers étant détenu par MmeC... ; que ces trois actionnaires ont créé le 6 juillet 2005 la société à responsabilité limitée (SARL) Vitanime Internationale, située à Schengen au Luxembourg, en apportant au capital de cette société les parts sociales qu'ils détenaient dans celui de la SAS Vitanime ; que M. A...et Mme B...sont les seuls salariés de la SARL Vitanime Internationale dont Mme B...est la dirigeante ; qu'en application d'une convention d'assistance administrative et de prestations de services conclue le 16 avril 2007 entre ces deux sociétés, la SARL Vitanime Internationale a facturé à la SAS Vitanime des prestations de nature technique et de direction effectuées par M. A...et par Mme B...; que M. et Mme A...ont fait l'objet d'un contrôle sur pièces portant sur les années 2009 à 2011 à l'issue duquel l'administration a mis en recouvrement des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales en réintégrant notamment dans leurs revenus le montant des sommes correspondant à la moitié de la rémunération des prestations de services facturées par la SARL Vitanime Internationale à sa filiale française au cours des trois années contrôlées ; que M. et Mme A...ont demandé au tribunal administratif de Strasbourg la décharge partielle des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis à la suite de ce contrôle dans la catégorie des traitements et salaires ; que, par un jugement rendu le 23 novembre 2016, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté leur demande ; que M. et Mme A...relèvent régulièrement appel de ce jugement ;

       Sur le bien-fondé des impositions contestées :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 155 A du code général des impôts : " I. Les sommes perçues par une personne domiciliée ou établie hors de Franceen rémunération de services rendus par une ou plusieurs personnes domiciliées ou établies en France sont imposables au nom de ces dernières : soit, lorsque celles-ci contrôlent directement ou indirectement la personne qui perçoit la rémunération des services ; soit, lorsqu'elles n'établissent pas que cette personne exerce, de manière prépondérante, une activité industrielle ou commerciale, autre que la prestation de services (...) " ;

       3. Considérant que les prestations dont la rémunération est susceptible d'être imposée, en application de l'article 155 A du code général des impôts, entre les mains de la personne qui les a effectuées correspondent à un service rendu pour l'essentiel par elle et pour lequel la facturation par une personne domiciliée ou établie hors de Francene trouve aucune contrepartie réelle dans une intervention propre de cette dernière, permettant de regarder ce service comme ayant été rendu pour son compte ;

       4. Considérant, en premier lieu, qu'en se bornant à faire valoir que l'article 155 A du code général des impôts ne respecterait pas le droit de l'Union européenne en faisant peser sur eux la charge de la preuve, M. et Mme A...n'assortissent pas leur moyen des précisions suffisantes pour en apprécier le bien-fondé ; que par suite, le moyen ne saurait être accueilli ;

       5. Considérant, en deuxième lieu, que les prestations facturées par la SARL Vitanime Internationale à la SAS Vitanime au cours des trois années en litige ont été réalisées par M. A...et Mme B...qui détiennent ensemble deux tiers du capital de la société luxembourgeoise ; que, dans ces conditions M. A...doit être regardé comme disposant du contrôle de la SARL Vitanime Internationale au sens des dispositions précitées, quand bien même il ne détient pas, directement ou indirectement, la majorité de son capital social ; que  les requérants font valoir que les prestations en litige s'inscrivaient dans le cadre de la convention précitée du 16 avril 2007 et que la SARL Vitanime Internationale dispose, aux fins de réaliser son activité, de ses propres locaux et de deux salariés, en l'occurrence M. A...et MmeB..., et que la SAS Vitanime n'est pas son unique client, mais ils n'apportent aucun élément permettant d'établir que la facturation de ces prestations par cette dernière société aurait trouvé une contrepartie réelle dans une intervention qui lui aurait été propre et de regarder le service ainsi rendu comme l'ayant été pour son compte ; que M. et Mme A...ne peuvent utilement faire valoir que la déductibilité des charges facturées par la SARL Vitanime Internationale à la SAS Vitanime n'a pas été remise en cause à l'issue de la vérification de comptabilité de la SAS Vitanime, ni que les prestations effectuées par M. A... sont indissociables de celles effectuées par MmeB... ; qu'il suit de là que l'administration apporte la preuve que les rémunérations versées par la SAS Vitanime à la SARL Vitanime Internationale pouvaient être regardées comme entrant dans les prévisions de l'article 155 A du code général des impôts ;

       6. Considérant, en troisième lieu, que les requérants se prévalent de l'atteinte à leur liberté de s'établir dans un autre Etat membre qui résulterait des dispositions précitées de l'article 155 A du code général des impôts ; que, toutefois, les dispositions en question visent uniquement l'imposition des services essentiellement rendus par une personne établie ou domiciliée ou établie hors de Franceet ne trouvant aucune contrepartie réelle dans une intervention propre d'une personne établie ou domiciliée... ; qu'en l'absence d'une telle contrepartie permettant de regarder les services concernés comme rendus pour le compte de cette dernière personne, sa liberté de s'établir hors de France ne saurait être entravée du fait de ces dispositions ; que, par suite le moyen ne peut qu'être écarté ;

       7. Considérant, au surplus, qu'il n'est pas établi ni même allégué que la SARL Vitanime Internationale exercerait une activité industrielle ou commerciale ; qu'il ressort au demeurant des comptes déposés par cette société au titre des exercices 2009 à 2011 et qui sont produits par les requérants, que les produits de cette société sont, pour l'essentiel, tirés de prestations de services et, accessoirement, de dividendes versés par sa filiale française et sa filiale luxembourgeoise, la SAS Vitanime Luxembourg ;

       8. Considérant qu'il s'ensuit que le service a pu à bon droit appliquer les dispositions de l'article 155 A précitées aux rémunérations facturées par la société luxembourgeoise et les imposer, eu égard aux relations existant entre la société française, la société luxembourgeoise et les salariés concernés, dans les mains du requérant dans la catégorie des traitements et salaires ;

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté leurs demandes ;

       Sur la pénalité : 

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l 'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs (...) la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration " ;

       11. Considérant que M. A...était associé et salarié de la SAS Vitanime ; que, consécutivement à la création le 6 juillet 2005 de la SARL Vitanime Internationale, qui a été exclusivement constituée par apport des parts sociales qui étaient détenues par M.A..., Mme B... et MmeC... dans le capital de la SAS Vitanime, cette société a cessé de rémunérer le requérant qui est devenu salarié de la SARL Vitanime Internationale, laquelle a facturé à la SAS Vitanime des prestations d'assistance réalisées notamment par M.A... ; que compte tenu des relations particulières existant entre les différentes protagonistes, l'administration établit que le véritable intérêt de la création de la SAS Vitanime était de permettre l'imposition des rémunérations perçues par ses actionnaires, dont M.A..., au Luxembourg ; que l'administration démontre, par suite, le caractère délibéré du manquement de ce dernier à ses obligations fiscales en France ; qu'il suit de là que les requérants ne sont pas fondés à solliciter la décharge de la pénalité pour manquement délibéré ;

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

       13. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;

D É C I D E :

       Article 1er : La requête de M. et Mme A...est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...et au ministre de l'action et des comptes publics.

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N° 17NC00127