Vu la requête, enregistrée le 14 décembre 2012, au greffe de la Cour, sous le n° 12MA04753, présentée pour la commune de Gémenos, dont le siège est Hôtel de ville, place du général de Gaulle à Gémenos (13420), représentée par son maire en exercice, par Me B... ;

       La commune demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1102745 du 16 octobre 2012 du tribunal administratif de Marseille qui a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 16 février 2011 par lequel le préfet des Bouches-du-Rhône a fixé le montant du prélèvement visé à l'article L. 302-7 du code de la construction et de l'habitation au titre de l'année 2011 à la somme de 431 040,96 euros, dont 287 360,64 euros de majoration résultant de l'arrêté de carence ;

       2°) d'annuler l'arrêté susvisé ; 

       3°) à défaut de ramener à de plus justes proportions le taux de majoration visé à l'article L. 302-9-1 du code de la construction et de l'habitation ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de la construction et de l'habitation ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Vu la décision en date du 1er septembre 2014 du président de la cour administrative d'appel de Marseille portant désignation, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, de M. Michel Pocheron, président-assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Bocquet, président de la 5ème chambre ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 mars 2015 :

       - le rapport de M. Pecchioli, premier conseiller ;

       - les conclusions de M. Revert, rapporteur public ;

       - et les observations de MeA..., substituant à l'audience MeB..., pour la commune de Gémenos ;

       1. Considérant que la commission de l'examen du respect des obligations des communes en matière de production de logements sociaux locatifs a décidé, par une décision du 11 juillet 2008, d'augmenter le taux de majoration résultant du constat de carence de la commune de Gémenos en matière de réalisation de l'objectif fixé pour la période triennale 2005-2007 et de le fixer à 200 % au lieu de 100 % ; que, par la suite, le préfet des Bouches-du-Rhône a prononcé la carence de la commune de Gémenos, par arrêté du 24 juillet 2008, au motif du non-respect par cette commune de l'objectif triennal de production de logements locatifs sociaux pour la période 2005-2007 ; que le préfet a également, par cette même décision, fixé le taux de majoration prévu à l'article L. 302-9-1 du code de la construction et de l'habitation à 200 % ; qu'enfin celui-ci a, par un arrêté du 16 février 2011, fixé le montant du prélèvement prévu par l'article L. 302-7 du code de la construction et de l'habitation à la somme de 431 040,96 euros, dont 287 360,64 euros de majoration résultant de l'arrêté de carence du 24 juillet 2008 ; que dans le dernier état de ses écritures de première instance la commune requérante a abandonné expressément ses conclusions aux fins d'annulation de la décision de la commission de l'examen du respect des obligations des communes en matière de production de logements sociaux locatifs du 11 juillet 2008 et de l'arrêté préfectoral de constat de carence du 24 juillet 2008, maintenant seulement leur caractère illégal par la voie de l'exception d'illégalité ; que le tribunal administratif de Marseille après avoir donné acte du désistement des conclusions de la requête dirigées contre la décision de la commission de l'examen du respect des obligations des communes en matière de production de logements sociaux locatifs du 11 juillet 2008 et l'arrêté préfectoral de constat de carence du 24 juillet 2008 a rejeté le surplus des conclusions de la requête ; que la commune interjette appel de cette décision ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant, en premier lieu, que la commune requérante soutient que le tribunal a commis une erreur de droit en estimant a tort qu'elle s'était désistée de ses conclusions à la fois contre la décision de la commission du 11 juillet 2008 et contre l'arrêté préfectoral de carence du 24 juillet 2008, expliquant que faire constater l'illégalité d'un acte administratif par la voie de l'exception d'illégalité ne signifie pas l'abandon des conclusions tendant à ce que cette illégalité soit reconnue, ce qu'implique à l'inverse un désistement ;

       3. Considérant toutefois, d'une part, qu'aux termes de l'article R. 636-1 du code de justice administrative : " le désistement peut être fait et accepté par des actes signés des parties ou de leurs mandataires et adressés au greffe. / Il est instruit dans les formes prévues pour la requête. " ; qu'aux termes de l'article R. 411-1 de ce même code " La juridiction est saisie par requête. La requête indique les nom et domicile des parties. Elle contient l'exposé des faits et moyens, ainsi que l'énoncé des conclusions soumises au juge. L'auteur d'une requête ne contenant l'exposé d'aucun moyen ne peut la régulariser par le dépôt d'un mémoire exposant un ou plusieurs moyens que jusqu'à l'expiration du délai de recours " ; qu'il s'ensuit que le désistement, qu'il soit d'action ou d'instance, partiel ou total, ne concerne que les conclusions de la requête, non les moyens, lesquels ne peuvent être qu'abandonnés ;

       4. Considérant, d'autre part, que soutenir l'illégalité d'une décision autre que celle contestée, c'est énoncer un moyen, non une conclusion, usuellement désigné comme étant une " exception d'illégalité " ; 

       5. Considérant qu'en l'espèce les premiers juges ont regardé à juste titre le fait que la commune ne demandait plus l'annulation de la décision de la commission du 11 juillet 2008 et de l'arrêté préfectoral de carence du 24 juillet 2008 comme un désistement partiel dont ils ont d'ailleurs donné acte dans le dispositif ; qu'au demeurant il ressort des mentions du jugement attaqué que, contrairement à ce que soutient la commune appelante, le Tribunal s'est prononcé également et expressément sur les moyens soulevés par la voie de l'exception d'illégalité, qu'il a écartés en retenant que la commune n'était pas recevable à exciper, au soutien de ses conclusions en annulation de l'arrêté préfectoral du 16 février 2011, de l'illégalité de ces deux décisions individuelles ;

       6. Considérant, en second lieu, que la commune requérante fait valoir le moyen tiré de l'erreur affectant le motif du jugement qui considère comme indépendantes les procédures des articles L. 302-7 et L. 302-9-1 du code de la construction et de l'habitation ; que toutefois l'examen de ce moyen relève du bien-fondé du jugement attaqué et non de sa régularité ;

       Sur les conclusions d'annulation de l'arrêté du 16 février 2011 :

       En ce qui concerne l'exception d'illégalité de la décision de la commission départementale chargée de l'examen du respect des obligations des communes du 11 juillet 2008 en matière d'obligation de réalisation de logements sociaux locatifs et de l'arrêté du préfet des Bouches-du-Rhône du 24 juillet 2008 constatant la carence de la commune de Gémenos :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative : " Sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. " ; qu'aux termes de l'article R.421-5 du même code : " Les délais de recours contre une décision administrative ne sont opposables qu'à la condition d'avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision. " ;

       8. Considérant, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, que la commune ne peut utilement exciper, au soutien de ses conclusions dirigées contre l'arrêté préfectoral du 16 février 2011, de l'illégalité de la décision 11 juillet 2008 et de l'arrêté du 24 juillet 2008, dès lors que ces actes, dépourvus de caractère réglementaire, sont devenus définitifs faute d'avoir été contestés dans le délai de deux mois prévu à compter de la notification qui leur en a été faite, conformément aux dispositions des articles R. 421-1 et R. 421-5 du code de justice administrative ; 

       En ce qui concerne les conclusions d'annulation de l'arrêté du 16 février 2011 en tant qu'il fixe le prélèvement prévu à l'article L. 302-7 du code de la construction et de l'habitation :

       9. Considérant, qu'aux termes de l'article L. 302-7 du code de la construction et de l'habitation : " A compter du 1er janvier 2002, il est effectué chaque année un prélèvement sur les ressources fiscales des communes visées à l'article L. 302-5, à l'exception de celles qui bénéficient de la dotation de solidarité urbaine et de cohésion sociale prévue par l'article L. 2334-15 du code général des collectivités territoriales lorsque le nombre des logements sociaux y excède 15 % des résidences principales. Ce prélèvement est fixé à 20 % du potentiel fiscal par habitant défini à l'article L. 2334-4 du code général des collectivités territoriales multipliés par la différence entre 20 % des résidences principales et le nombre de logements sociaux existant dans la commune l'année précédente, comme il est dit à l'article L. 302-5, sans pouvoir excéder 5 % du montant des dépenses réelles de fonctionnement de la commune constatées dans le compte administratif afférent au pénultième exercice. [...] ; qu'aux termes de l'article L. 302-9-1 du même code : " Lorsque, dans les communes soumises au prélèvement défini à l'article L. 302-7, au terme de la période triennale échue, les engagements figurant dans le programme local de l'habitat n'ont pas été tenus ou, à défaut de programme local de l'habitat, le nombre de logements locatifs sociaux à réaliser en application du dernier alinéa de l'article L. 302-8 n'a pas été atteint, le préfet informe le maire de la commune de son intention d'engager la procédure de constat de carence. Il lui précise les faits qui motivent l'engagement de la procédure et l'invite à présenter ses observations dans un délai au plus de deux mois. En tenant compte de l'importance de l'écart entre les objectifs et les réalisations constatées au cours de la période triennale échue, du respect de l'obligation, visée à l'avant-dernier alinéa de l'article L. 302-8, de mettre en chantier, pour chaque période triennale, au moins 30 % de logements locatifs sociaux rapportés au nombre total de logements commencés, des difficultés rencontrées le cas échéant par la commune et des projets de logements sociaux en cours de réalisation, le préfet peut, par un arrêté motivé pris après avis du comité régional de l'habitat, prononcer la carence de la commune. Par le même arrêté, il fixe, pour une durée maximale de trois ans à compter du 1er janvier de l'année suivant sa signature, la majoration du prélèvement défini à l'article L. 302-7. Le taux de la majoration est égal au plus au rapport entre le nombre des logements sociaux non réalisés et l'objectif total de logements fixé dans le programme local de l'habitat ou déterminé par application du dernier alinéa de l'article L. 302-8... " ;

       10. Considérant, en premier lieu, que la procédure de fixation du montant du prélèvement instituée par les dispositions susmentionnées de l'article L. 302-7 du code de la construction et de l'habitation est indépendante de la procédure de carence, prévue à l'article L. 302-9-1 du code de la construction et de l'habitation ; que, par suite, la commune de Gémenos ne peut utilement soutenir que la procédure prévue par l'article L. 302-9-1 du code de la construction et de l'habitation n'a pas été suivie ; 

       11. Considérant, en deuxième lieu, que l'article L. 302-7 du code de la construction et de l'habitation ne prévoit pas, à la différence de la procédure instituée par l'article L. 302-9-1, la possibilité de prendre en compte les difficultés rencontrées par la commune dans la réalisation de ses objectifs triennaux ; que, par suite, le moyen tiré des contraintes foncières et urbanistiques s'exerçant sur la commune ainsi que des considérations relatives aux logements prétendument déjà réalisés ou en cours de réalisation en 2008 est sans incidence sur la légalité de l'acte en litige ; que ce moyen doit donc être écarté ;

       12. Considérant, en troisième lieu, que la décision par laquelle le préfet arrête le montant du prélèvement institué en application de l'article L. 302-7 du code de la construction et de l'habitation n'a pas, comme l'a relevé à bon droit le tribunal, le caractère d'une sanction ; que, par suite, la commune de Gémenos ne peut utilement soutenir que le préfet aurait appliqué une sanction disproportionnée ; 

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions tendant à l'annulation de l'arrêté du 16 février 2011 en tant qu'il fixe le prélèvement prévu à l'article L. 302-7 du code de la construction et de l'habitation doivent être rejetées ;

       En ce qui concerne les conclusions d'annulation de l'arrêté du 16 février 2011 en tant qu'il applique une majoration de 200 % :

       14. Considérant qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que le préfet se serait cru en situation de compétence liée et n'aurait porté aucune appréciation sur la majoration du prélèvement litigieux avant d'édicter la décision du 16 février 2011 ; 

       15. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la commune de Gémenos n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêté du 16 février 2011 en tant qu'il lui applique une majoration de 200 % ;

       16. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la commune de Gémenos n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       18. Considérant que les termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, verse quelque somme que ce soit au titre des frais exposés dans l'instance par la commune requérante et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la commune de Gémenos est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Gémenos et au ministre du logement, de l'égalité des territoires et de la ruralité.

Copie en sera adressée au préfet des Bouches-du-Rhône.

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N° 12MA04753