Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme B...A...ont demandé au tribunal administratif de Grenoble la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2007 et 2008 et des pénalités y afférentes et à ce qu'une somme de 4 500 euros soit mise à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 1103727 du 18 juillet 2014, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 8 septembre 2014, M. et MmeA..., représentés par Maître D...C..., demandent à la cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 1103727 du tribunal administratif de Grenoble ; 

       2°) d'annuler la décision de rejet de leur réclamation du 12 mai 2011 ; 

       3°) de prononcer la décharge de ces impositions supplémentaires et des pénalités y afférentes ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 500 au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Ils soutiennent que : 

       Sur la régularité de la procédure : 

       - la simple gestion de comptes clients de l'activité que M. A...avait cessée n'était pas imposable en bénéfices industriels et commerciaux ; la procédure d'évaluation d'office n'était pas applicable dès lors qu'ayant cessé son activité le 31 décembre 2006, il n'était plus soumis au dépôt d'une déclaration ; 

       - la procédure est irrégulière car les éléments sollicités auprès de tiers participent forcément à l'exécution d'un contrôle fiscal ; il est évident que la procédure est irrégulière d'autant que les éléments sollicités auprès de tiers participent forcément à l'exécution d'un contrôle fiscal ; l'administration n'est pas fondée à évaluer d'office les résultats d'une " société cessée " sur la base d'informations obtenues dans le cadre du droit de communication sans qu'une vérification de comptabilité n'ait été engagée ;

       - l'administration ne peut se borner à adresser au dernier domicile connu du contribuable une proposition de rectification ; l'envoi des mises en demeure en vue d'une évaluation d'office n'est pas susceptible de valider la procédure d'évaluation d'office du bénéfice industriel et commercial d'autant qu'aucun des courriers n'était distribué ; 

       - l'administration a établi, à l'insu du contribuable, un dossier sur la base d'éléments provenant de tiers, qui n'ont pas été soumis à un débat contradictoire ce qui constitue une atteinte aux droits élémentaires de la défense.

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       - la charge de la preuve ne peut être considérée comme incombant à un contribuable en raison d'une procédure de taxation d'office qui ne peut être mise en oeuvre à l'encontre d'une entreprise " cessée " ; 

       - il appartient à l'administration d'établir qu'il a poursuivi son activité de manière occulte puisque cette activité n'était pas immatriculée ; 

       - l'administration n'établit pas qu'il a poursuivi son activité ; les prestations effectuées après le 1er janvier 2007 ont été réalisées par la société Pala qui a repris l'activité de l'ancienne entreprise qui avait le même nom commercial ; il a pu se limiter à facturer des retenues de garanties déjà imposées lors d'un précédent contrôle ; 

       - l'administration ne peut reconstituer les résultats sans procéder à la reconstitution des charges ; la reconstitution effectuée est radicalement viciée dès lors que l'administration n'a pas pris en compte les charges salariales.

       Sur le bien-fondé des pénalités : 

       - l'administration ne peut se borner à soutenir qu'elle aurait adressé des mises en demeure alors qu'ils n'étaient plus domiciliés à l'adresse d'envoi et avaient transféré leur domicile en Turquie ; 

       - les majorations ne peuvent être maintenues eu égard à la chronologie des évènements, au type de procédure engagée, à son caractère précipité et chaotique.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 12 décembre 2014, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - l'administration a régulièrement procédé à un contrôle sur pièces dès lors qu'elle n'a pas procédé à une vérification des écritures comptables et était en droit d'utiliser les informations obtenues auprès de tiers ; 

       - les impositions contestées sont fondées ; l'exercice du droit de communication a permis d'établir que M. A...a continué à facturer des prestations à différents clients et à encaisser les paiements correspondants ; c'est à bon droit qu'en l'absence de respect de ses obligations déclaratives et de régularisation de sa situation suite à l'envoi de mises en demeure, que ses résultats ont été évalués d'office ; le requérant n'établit pas qu'il se serait contenté de facturer des retenues de garanties ; s'il ne justifie pas de ses charges, l'administration a, toutefois, par réalisme économique, retenu un montant de charge à hauteur de 60 % des créances acquises ; il n'y a pas lieu de retenir le pourcentage de charges supportées en 2006, en incluant les charges salariales dès lors que le requérant n'a pas justifié de la réalité de ses charges ; 

       - l'administration était fondée à appliquer la majoration de 40 % prévue par l'article 1728-1-b pour défaut de dépôt de déclaration après mise en demeure ; si le requérant fait état d'un transfert de son domicile en Turquie, c'est à bon droit que l'administration a adressé les plis à l'adresse indiquée sur sa déclaration dès lors que le contribuable n'a pas modifié cette adresse déclarée, laquelle au demeurant est celle figurant sur sa requête.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Mear, président-assesseur,

       - et les conclusions de M. Besse, rapporteur public.

       1. Considérant que M.A..., qui exerçait à titre individuel une activité de maçonnerie, a informé l'administration de son changement d'activité professionnelle à compter du 1er janvier 2007 afin d'exercer une activité de " gestion de comptes clients " ; que l'administration a considéré que M. A...a poursuivi son activité en 2007 et 2008 ; que, constatant, dans le cadre d'un contrôle sur pièces, que M. A...n'avait pas déposé de déclaration de résultats, elle a procédé à l'évaluation d'office de ses bénéfices en application des articles L. 73-1 et L. 68 du livre des procédures fiscales ; qu'elle a alors imposé M. et Mme A... à partir d'éléments d'information obtenus de ses clients sous déduction de charges évaluées à 60 % des recettes ; que des impositions supplémentaires d'impôt sur le revenu ont été par suite mises à la charge de M. et Mme A...au titre des années 2007 et 2008, lesquelles ont été assorties de la majoration de 40 % prévue par le b. du 1. de l'article 1728 pour défaut de dépôt d'une déclaration dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure ; que M. et Mme A...relèvent appel du jugement du tribunal administratif de Grenoble en date du 18 juillet 2014 qui a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2007 et 2008 et des pénalités y afférentes ; 

       Sur l'étendue du litige :

       2. Considérant que la décision par laquelle l'administration fiscale statue sur la réclamation contentieuse d'un contribuable ne constitue pas un acte détachable de la procédure d'imposition ; qu'en conséquence, elle n'est pas susceptible être déférée à la juridiction administrative par la voie du recours pour excès de pouvoir et peut seulement faire l'objet d'un recours de plein contentieux selon les modalités fixées par les articles L. 199, R. 199-1 et suivants du livre des procédures fiscales ; que des conclusions à fin d'" annulation " d'une telle décision se confondent avec les conclusions tendant à la décharge ou à la réduction des impositions contestées ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales : " Peuvent être évalués d'office : 1° le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus provenant d'entreprises industrielles, commerciales ou artisanales imposables selon le régime du forfait ou un régime de bénéfice réel (...) lorsque la déclaration prévue à l'article 53 A du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal . / (...) Les dispositions de l'article L. 68 sont applicables dans les cas d'évaluation d'office prévus aux 1° et 2° "; qu'il résulte de l'article L. 68 du même livre que la procédure d'évaluation d'office n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure ; 

       4. Considérant, en premier lieu, que l'administration a obtenu, dans le cadre des opérations de contrôle effectuées auprès de la SAS Pala et du droit de communication exercé auprès de l'OPAC 74, de la SAS CBBC et de la SARL Le Bellevue, une copie des factures établies au cours des années 2007 et 2008 au titre des prestations réalisées par M.A..., ainsi que les dates et modalités de leur paiement ; qu'il n'est pas établi que l'activité de M. A...se serait bornée, comme il le fait valoir, à la " simple gestion de comptes clients de l'activité cessée " et se serait limitée à facturer des retenues de garanties ni que ces factures n'auraient pas correspondu à son activité mais à des marchés de l'ancienne entreprise repris par la SAS Pala alors qu'il n'est pas contesté que les paiements y afférents ont été effectués sur des comptes dont M. A...était titulaire ; que l'administration démontre ainsi que M. A...a continué à exercer son activité au cours des années 2007 et 2008 ; que, par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que M. A...ayant cessé son activité le 31 décembre 2006, il n'exerçait plus une activité imposable en bénéfices industriels et commerciaux, n'était plus ainsi soumis au dépôt d'une déclaration et ne pouvait donc faire l'objet d'une évaluation d'office ; 

       5. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales : " L'administration des impôts contrôle les déclarations ainsi que les actes utilisés pour l'établissement des impôts, taxes et redevances " ; que les requérants ne peuvent utilement faire valoir que l'administration ne pouvait utiliser les informations obtenues de tiers, notamment dans le cadre de son droit de communication, sans mettre en oeuvre une procédure de vérification dès lors qu'aucune disposition légale n'impose à l'administration de n'exercer son droit de communication que dans le cadre d'une vérification de comptabilité ; que si les requérants entendent soutenir qu'en l'espèce l'administration aurait irrégulièrement mis en oeuvre une vérification de comptabilité, leur moyen doit être écarté dès lors qu'il résulte de l'instruction que l'administration n'a pas procédé à un examen de la comptabilité de M. A...;

       6. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 6 avril 2010 a été adressée à M. et MmeA..., villa n°1, 2 chemin de Vongy à Thonon Les Bains 74 200 ; que ce pli a été retourné à l'administration portant la mention " boite non identifiable " ; que cette adresse correspondait à celle de la déclaration de bénéfices industriels et commerciaux déposée par M. A...au titre de l'année 2006 ; que les deux mises en demeure de déposer les déclarations des résultats des exercices clos en 2007 et 2008 adressées aux requérants sont également revenus à l'administration portant la mention " pli non distribuable-boite non identifiable " ; que si les requérants soutiennent qu'ils avaient dû quitter la France, ils n'établissent ni qu'ils n'étaient plus présents en France ni qu'ils avaient informé l'administration fiscale d'un tel changement d'adresse ; que, dès lors, cette proposition de rectification et ces mises en demeure doivent être regardées comme leur ayant été régulièrement notifiées ; que, par suite, M. et Mme A...ne sont pas fondés à contester la régularité de la procédure d'imposition d'office dont ils ont fait l'objet au motif que ces plis ne leur sont pas parvenus ;

       7. Considérant, en quatrième lieu, que la proposition de rectification du 6 avril 2010 mentionne les quatre sociétés clientes auprès desquelles l'administration a obtenu des informations, soit dans le cadre d'une vérification de comptabilité, soit dans le cadre de l'exercice d'un droit de communication ; qu'elle précise l'ensemble des documents ainsi obtenus dans son annexe II ainsi que leur teneur ; que les requérants ont été ainsi mis à même de demander communication de ces documents ; qu'ils ne peuvent par ailleurs utilement faire valoir que l'administration aurait dû soumettre à un débat contradictoire les documents ainsi obtenus, la procédure d'imposition d'office dont ils ont régulièrement fait l'objet ne prévoyant pas une telle garantie ; que ni les règles encadrant l'exercice du droit de communication, ni celles régissant la mise en oeuvre d'un contrôle sur pièces ne prévoient davantage une telle garantie ; qu'ils ne peuvent, par suite, pas davantage utilement soutenir, pour ce même motif, que l'administration a méconnu les droits de la défense ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       8. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de ce qui est ci-dessus mentionné au point 4 du présent arrêt que l'administration démontre que M. A...a continué à exercer une activité de maçonnerie en 2007 et 2008 ; 

       9. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition " ; que les bénéfices industriels et commerciaux de M. A...ayant été régulièrement évalués d'office, il appartient à M. et Mme A...d'établir l'exagération des impositions mises à leur charge ; 

       10. Considérant qu'en l'absence de dépôt de déclaration de résultats et d'indication fournies par M. A...sur les conditions d'exercice de son activité, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que l'administration ne pouvait fixer les charges à retenir pour la détermination des résultats à 60 % des créances acquises, par référence à la dernière déclaration n° 2031 déposée par M. A...au titre de l'année 2006, à l'exclusion des charges salariales ; qu'ils n'apportent aucun élément de nature à établir que ce montant serait insuffisant ni qu'il aurait été nécessaire d'inclure des charges salariales ; qu'ils ne sont dès lors pas fondés à contester le montant des impositions mises à leur charge ; 

       Sur le bien-fondé des pénalités :

       11. Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraine l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de: / (...) b. 40 % lorsque la déclaration ou l'acte n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure, notifiée par pli recommandé d'avoir à le produire dans ce délai " ; 

       12. Considérant, qu'ainsi que cela est susmentionné, la circonstance que M. et Mme A... n'ont pas reçu les mises en demeure de déposer les déclarations de résultats de M. A... au titre des années 2007 et 2008 et la proposition de rectification du 6 avril 2010 est sans incidence sur la régularité de l'application des majorations prévues par le 1.b de l'article 1728 du code général des impôts dès lors que n'ayant pas informé l'administration fiscale du changement d'adresse dont ils font état, ces pièces de procédure, qui leur ont été notifiées à la seule adresse connue de l'administration, doivent être regardées comme leur ayant été régulièrement notifiées ; 

       13. Considérant que si les requérants font valoir que les majorations ne peuvent être maintenues eu égard à la chronologie des évènements, au type de procédure engagée, à son caractère précipité et chaotique, ils n'assortissent pas leurs dires des précisions nécessaires pour permettre au juge d'apprécier la nature et la portée de leur moyen ; 

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative :

       15. Considérant que les dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme A...la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...A...et au ministre des finances et des comptes publics. 

Délibéré après l'audience du 24 novembre 2015, à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Mear, président-assesseur,

M. Duguit-Larcher, premier conseiller. 

Lu en audience publique le 15 décembre 2015.

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N° 14LY02809