Vu la requête, enregistrée par télécopie le 6 octobre 2012 et régularisée par courrier le 12 octobre suivant, présentée pour M. et MmeA..., demeurant..., par Me B...; M. et Mme A...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1000655 du 6 août 2012 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande en décharge des compléments d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ;

       2°) d'ordonner le sursis à statuer jusqu'à l'issue de la procédure pénale ;

       3°) de prononcer la décharge demandée d'un montant de 14 867 euros ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu le jugement attaqué ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code civil ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 janvier 2015,

       - le rapport de M. Martin, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. et Mme A...ont bénéficié au titre de l'année 2005 d'une réduction de leur impôt sur le revenu, en application des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, à raison d'investissements productifs dont ils ont déclaré la réalisation dans l'île de La Réunion, en qualité d'associés des sociétés en participation (SEP) Clématite 1, 2, 3 et 5, dont la gestion est assurée par l'EURL SGI ; que la vérification de la comptabilité de cette dernière société et des entreprises Agamemnon Elisabeth et Kenjee TP, locataires des matériels acquis par les SEP, ayant mis en évidence des anomalies tenant à la date de livraison des biens, à l'absence d'agrément fiscal des SEP sus-nommées et à la surfacturation des investissements, l'administration fiscale a remis en cause, par proposition de rectification en date du 8 octobre 2008, la réduction d'impôt dont avait bénéficié les épouxA... ; qu'elle les a, en conséquence, assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2005 en suivant la procédure de rectification contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales ; que M. et Mme A...relèvent appel du jugement en date du 6 août 2012 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces cotisations ; 

       Sur la demande de sursis à statuer :

       2. Considérant que M. et Mme A...demandent à la Cour de surseoir à statuer jusqu'à ce qu'il ait été statué sur la plainte avec constitution de partie civile que l'EURL SGI a déposée auprès du doyen des juges d'instruction du tribunal de grande instance de Saint-Denis de La Réunion pour faux, usage de faux, délit d'escroquerie et association de malfaiteurs ; que toutefois, l'issue de cette procédure pénale est sans influence sur le bien-fondé des impositions en litige ; qu'au demeurant, le juge administratif, qui dirige seul l'instruction, n'est tenu par aucune disposition législative ou réglementaire de surseoir à statuer sur une requête dans l'attente de la décision à intervenir dans une instance pénale ; que, par suite, les conclusions ci-dessus analysées doivent être rejetées ;

       Sur l'investissement effectué par la SEP Clématite 5 et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...). Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 (...) dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société (...). La réduction d'impôt prévue au présent I s'applique aux investissements productifs mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location si les conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies sont remplies (...) II.1. Les investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 1 000 000 euros ne peuvent ouvrir droit à réduction que s'ils ont reçu un agrément préalable du ministre chargé du budget dans les conditions prévues au III de l'article 217 undecies. / Les dispositions du premier alinéa sont également applicables aux investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 300 000 euros, lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation au sens des dispositions du 1° bis du I de l'article 156. Le seuil de 300 000 euros s'apprécie au niveau de l'entreprise, société ou groupement qui inscrit l'investissement à l'actif de son bilan ou qui en est locataire lorsqu'il est pris en crédit-bail auprès d'un établissement financier... " ; qu'il résulte des termes mêmes du second alinéa précité du 1 du II de l'article 199 undecies B que, lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation du bien investi, c'est au niveau de l'entreprise qui a inscrit l'investissement à l'actif de son bilan que s'apprécie le seuil au-delà duquel un agrément est exigé ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au titre de l'année 2005 la SEP Clématite 5 n'a effectué et inscrit à l'actif de son bilan qu'un investissement d'une valeur de 273 128 euros correspondant à une pelle excavatrice donnée en location à la SARL Kenjee TP ; qu'ainsi, le montant total du programme d'investissement de la SEP Clématite 5 était, au titre de l'exercice 2005, inférieur au seuil de 300 000 euros mentionné par les dispositions précitées du 1 du II de l'article 199 undecies B, en deçà duquel l'agrément ministériel préalable exigible lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation, n'est pas requis ; que, par suite, le défaut d'agrément n'est pas opposable aux membres de la SEP Clématite 5, alors même que l'entreprise Kenjee TP avait, au cours du même exercice 2005, pris en location auprès de divers investisseurs des biens d'un montant total supérieur au seuil de 1 000 000 d'euros qui lui aurait été personnellement applicable si elle avait acquis l'ensemble des matériels loués  ; que c'est en conséquence à tort que l'administration a remis en cause l'avantage fiscal obtenu par M. et Mme A... en raison de l'absence d'agrément préalable à l'opération en cause ;

       Sur les investissements réalisés par les SEP Clématite 1, 2 et 3 :

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une notification de redressement doit comporter, outre la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base des redressements, ceux des motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés qui sont nécessaires pour permettre au contribuable de formuler ses observations de manière utile ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'examen de la proposition de rectification en date du 8 octobre 2008 adressée à M. et Mme A...que, outre l'indication des textes applicables, elle comporte l'ensemble des faits ayant conduit le service à remettre en cause les réductions d'impôt dont ont bénéficié les requérants au titre de l'année 2005 en raison de leurs participations dans les SEP Clématite 1, 2 et 3 ; qu'elle mentionne en particulier que le matériel déclaré acquis par les SEP Clématite 1, 2, 3 en 2005 avait, en réalité, été livré en 2006 ; qu'en outre, étaient joints à ces propositions de rectification des extraits des propositions de rectification adressées aux SEP Clématite 1, 2 et 3 ; que si les requérants soutiennent que les propositions de rectification afférentes aux SEP susmentionnées ne sont étayées d'aucune pièce justifiant les allégations de l'administration, la critique ainsi développée, à la supposer établie, porte sur le bien-fondé des rectifications proposées ; que la circonstance invoquée par les contribuables que la société SGI serait en possession de tous les documents requis est sans portée utile dans le cadre du présent litige ; que les requérants ne sauraient ainsi contester, pour ces motifs, la motivation en la forme de la proposition de rectification ; que la circonstance que par un jugement du 9 janvier 2009, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de La Réunion, dans le cadre d'un différend d'ordre privé impliquant l'EURL SGI, a estimé qu'une proposition de rectification que celle-ci invoquait était insuffisamment probante est sans aucune influence sur le litige ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la proposition de rectification du 8 octobre 2008 ne serait pas suffisamment motivée doit être écarté ; 

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II au code général des impôts : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit bail " ; qu'il résulte de ces dispositions que le fait générateur du droit à déduction du montant total des investissements que peut exercer une entreprise est constitué, soit par la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé, soit par la livraison effective de l'immobilisation dans un département d'outre-mer ; que le droit à déduction n'est ouvert qu'à compter du moment où l'investissement peut être effectivement exploité et être productif de revenus ; 

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'EURL SGI, qui a pour activité principale la réalisation d'investissements industriels de défiscalisation, rassemblait des fonds pour la réalisation de ces investissements au travers de sociétés en participation ou de sociétés en nom collectif ; qu'elle était notamment chargée, pour le compte des SEP Clématite 1, 2 et 3, d'acheter du matériel industriel et de le mettre en location à La Réunion ; que le service a relevé que les SEP Clématite 1, 2 et 3 avaient comptabilisé au titre de l'exercice 2005 des factures provenant d'un fournisseur, la société IPC, concernant du matériel industriel destiné à faire l'objet d'un contrat de location avec l'entreprise individuelle Agamemnon Elisabeth ; que, pour remettre en cause le bénéfice de la réduction d'impôt prévue par les dispositions précitées du code général des impôts, l'administration a constaté, à l'occasion de l'examen des dossiers d'importation, que ce matériel avait, en réalité, été expédié d'Allemagne en 2006 et livré à La Réunion le 7 février 2006 ; que les services fiscaux ont également constaté, à la suite de la vérification de comptabilité de l'entreprise Agamemnon Elisabeth, que le matériel n'avait été mis en place que dans le courant de l'année 2006 ; que si M. et Mme A...produisent des procès-verbaux de réception des marchandises signés par le locataire, mentionnant la mise à disposition de ce matériel le 17 novembre 2005, date de la signature apposée à l'Ile Maurice par le vendeur, ces documents ne présentent pas une valeur probante suffisante pour remettre en cause les constats effectuées par les services fiscaux ; que les requérants ne peuvent utilement soutenir que la délivrance des biens au sens de l'article 1606 du code civil serait intervenue en 2005, au jour de la réalisation de la vente, par le seul consentement des parties, en raison de l'impossibilité de transporter immédiatement le matériel, dès lors que le fait générateur du droit à déduction ne résulte pas de la délivrance des biens au sens du code civil mais, en application des dispositions précitées du code général des impôts, de leur livraison effective sur le territoire de l'île de La Réunion ; que dans ces conditions, les investissements déclarés par les SEP Clématite 1, 2 et 3 ne peuvent être regardés comme des investissements productifs au sens de ces dispositions au titre de l'année 2005 ; que c'est dès lors à bon droit qu'en l'absence du fait générateur du droit à déduction, l'administration a remis en cause la réduction d'impôt dont M. et Mme A...avaient bénéficié à raison des investissements dont il s'agit au titre de l'année 2005, les circonstances que les matériels n'auraient pas été surfacturés, contrairement à ce qu'a estimé le service, et que l'administration se serait fondée à tort sur l'absence d'agrément préalable étant sans incidence sur la solution du litige ; qu'enfin, pour contester la remise en cause de la réduction fiscale qu'ils revendiquent pour l'année 2005, les requérants ne peuvent pas utilement faire valoir que les investissements dont ils se prévalent pourraient être admis au titre de l'année 2006 ; 

       9. Considérant par ailleurs que les requérants ne sont pas fondés à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse ministérielle Barbier du 19 janvier 1989, qui n'a pas été prise pour l'application des dispositions établissant la réduction d'impôt dont ils demandent le bénéfice mais est relative au 2 bis de l'article 38 du code général des impôts ; qu'ils ne peuvent pas plus se prévaloir des énonciations de la doctrine administrative 5-B-2425 du 1er septembre 2009, qui ne comportent aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il leur a été fait application ;

       10. Considérant, enfin, que le principe de proportionnalité issu du droit communautaire et dont se prévalent les époux A...ne trouve à s'appliquer dans l'ordre juridique national que dans le cas où la situation juridique dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit de l'Union européenne ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, s'agissant de la réduction d'impôt prévue pour les investissements réalisés outre-mer, dès lors que les avantages en litige ne sont pas établis dans le cadre des pouvoirs que les directives communautaires confèrent aux Etats membres ; que par suite, le moyen tiré de la méconnaissance d'un tel principe est inopérant ; que, de même, les requérants ne peuvent utilement invoquer ni les principes dégagés dans l'arrêt Netto Supermarkt rendu le 21 février 2008 par la Cour de justice de l'Union européenne, lesquels concernent l'application de la sixième directive du Conseil du 17 mars 1977 prise en matière de taxe sur la valeur ajoutée, ni ceux tirés de l'arrêt du Conseil d'Etat du 27 juillet 2005 n° 244671, lequel traite de la liberté de circulation des capitaux et de la discrimination fondée sur la nationalité, domaines étrangers à l'investissement outre-mer ; que, par ailleurs, les  reprises de la réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts, qui procèdent des constats objectifs de l'absence de fait générateur et d'agrément, sans remettre en cause la bonne foi des contribuables, ne revêtent pas le caractère d'une sanction et ne sauraient utilement être qualifiées de disproportionnées ; que la circonstance que le service a appliqué à l'utilisateur du matériel, au fournisseur et à la société SGI une amende issue de l'article 1740 du code est sans influence sur la solution du litige ;

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, que M. et Mme A...sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté leurs conclusions en tant qu'elles concernaient l'investissement réalisé par la SEP Clématite 5 ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par les requérants et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : M. et Mme A...sont déchargés du complément d'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 en tant qu'il provient de l'investissement réalisé par  la SEP Clématite 5.

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Nice en date du 6 août 2012 est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article ci-dessus.

Article 3 : L'Etat versera à M. et Mme A...la somme de 1 500 (mille cinq cents) euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme A...est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C...A...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

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N° 12MA04052	2

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