Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Par une requête, enregistrée le 7 février 2018 sous le n° 1800965, M. I...F...et Mme H...F..., agissant pour leur propre compte ainsi qu'en qualité de représentants légaux de leur enfant mineur C...-B... F...ont demandé au juge du référé du Tribunal administratif de Melun de mettre à la charge solidaire du centre hospitalier Esquirol et de son assureur, la société Axa France IARD, le versement des sommes de 120 000 euros chacun ainsi que d'une somme de 40 000 euros à C...-B... F...à titre de provision à valoir sur l'indemnisation des préjudices qu'ils ont subis du fait du dommage corporel dont a été victime leur première fille, K...A...F..., et par une requête, enregistrée le 12 février 2018 sous le n° 1801115,  K... A...F..., représentée par ses parents M. et Mme F..., agissant en leur qualité de représentants légaux, ont demandé au juge des référés de mettre à la charge solidaire du centre hospitalier Esquirol et de son assureur, la société Axa France IARD, le versement d'une somme de 327 000 euros à titre de provision à valoir sur l'indemnisation des préjudices que K...A...F...a subis du fait des conditions dans lesquelles est intervenue sa naissance le 12 décembre 2006.

       Par une ordonnance n° 1800965-1801115 du 30 avril 2018, le juge des référés du Tribunal administratif de Melun a condamné le centre hospitalier Esquirol et la société Axa France IARD à verser à M. et Mme F...une somme de 10 000 euros chacun à titre de provision en réparation de leurs préjudices propres suite au dommage corporel subi par leur fille K...A..., une somme de 104 500 euros en leur qualité de représentants légaux de leur fille mineure K...A...à titre de provision en réparation du préjudice subi par cette dernière, une somme de 1 000 euros en leurs qualités de représentants légaux de leur fille mineure C...-B... en réparation du préjudice subi par cette dernière du fait du dommage corporel dont a été victime sa soeur K...A..., et une somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 16 mai 2018, un mémoire rectificatif du 18 mai 2018, et des mémoires enregistrés le 25 juin 2018 et le 5 février 2019, les hôpitaux de Saint-Maurice (centre hospitalier Esquirol) et la société AXA France IARD, représentés par Me Limonta, avocat, demandent à la Cour :

       A titre principal :

       - d'annuler l'ordonnance du juge des référés du Tribunal administratif de Melun du 30 avril en ce qu'elle les condamne à verser diverses sommes à titre de provision à M. et Mme F..., au titre de leurs préjudices propres et en tant que représentant de leurs enfants mineurs K...A...et C...B... ;

       - de rejeter les demandes présentées par M. et MmeF... ;

       - et dans le dernier état de ses écritures, de rejeter les demandes formulées par la caisse primaire d'assurance maladie de la Seine-Saint-Denis.

       A titre subsidiaire :

       - de rejeter les demandes formulées au titre du préjudice d'C... B...F... ;

       - de faire application sur les provisions à valoir sur les préjudices de K...A...et des préjudices propres des parents d'un taux de perte de chance maximum de 33 %.

       Ils soutiennent que : 

       - il est impossible d'affirmer que les troubles des acquisitions dont souffreK... A... F...sont dus de façon directe et certaine à l'état d'acidose modéré dont elle a souffert à sa naissance et, d'autre part, seule une perte de chance peut être retenue s'agissant des conséquences du retard d'extraction de l'enfant à l'accouchement et de l'état d'acidose modéré ;

       - à titre subsidiaire, il y a lieu de faire application d'un taux de perte de chance de 33 % sur la provision à allouer, de rejeter la demande de provision au titre du préjudice subi par C...B...s'agissant d'un enfant né après l'accident médical litigieux. 

       Par des mémoires enregistrés les 30 mai 2018, 7 juin 2018, 11 juillet 2018, les consortsF..., représentés par Me Tournillon, avocat, demandent à la Cour de :

       - confirmer l'ordonnance en date du 30 avril 2018 du Tribunal administratif de Melun en ce qu'elle a jugé que l'obligation du centre hospitalier Esquirol à l'égard de l'enfant, K...A..., de Mme H...F...et M. I...F..., ainsi que de leur fille C...-B... n'est pas sérieusement contestable ;

       - annuler cette ordonnance pour le surplus et condamner le centre hospitalier Esquirol et la société AXA France IARD au paiement de la somme provisionnelle de 327 000 euros à valoir sur l'indemnisation de l'ensemble des préjudices subis par K...A..., condamner solidairement le centre hospitalier Esquirol et la société AXA France IARD au paiement d'une somme de 120 000 euros à M.F..., de 120 000 euros à Mme F...et de 40 000 euros à C...-B... F...à valoir sur l'indemnisation des préjudices qu'ils ont subis ;

       - déclarer commune à la caisse primaire d'assurance maladie de la Seine-Saint-Denis l'ordonnance qui sera rendue ;

       - condamner solidairement le centre hospitalier Esquirol et la société AXA France IARD au versement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et au paiement des frais d'expertise d'un montant de 4 000 euros.

       Ils soutiennent que :

       - aucun des moyens de la requête n'est fondé ;

       - s'agissant de K...A... :

       . la somme de 16 500 euros allouée par le juge des référés au titre du déficit fonctionnel total du 12 au 23 décembre 2006, puis du déficit fonctionnel partiel de 10 % entre le 24 décembre 2006 et le 31 août 2009 et de 50 % depuis le 1er septembre 2009 jusqu'à la date du 30 avril 2018, doit être portée à 81 640 euros dès lors qu'il n'y a pas lieu de cantonner cette indemnité à la date du 30 avril 2018, la consolidation ne devant pas être acquise avant la majorité de l'enfant ;

       . la somme de 83 000 euros allouée à titre de provision au titre de l'aide par tierce personne doit également être portée à 267 550 euros, compte tenu du défaut de consolidation avant la majorité de l'enfant ; 

       . contrairement à ce qui a été jugé, nombre de dépenses de santé n'ont pas fait l'objet d'une prise en charge par la sécurité sociale ou une mutuelle ;

       . les souffrances endurées, notamment la souffrance néonatale, ont été importantes ;

       - s'agissant de M.F... :

       . il lui sera alloué au titre des souffrances endurées la somme de 20 000 euros, du préjudice d'affection la somme de 50 000 euros, au titre des troubles dans les conditions d'existence, la somme de 15 000 euros, au titre des pertes de revenus liées à la prise d'un congé sans solde, d'un travail à mi-temps en septembre 2007, puis à 80 % en 2008 et 2009, à une mise en disponibilité du 1er septembre 2013 au 31 août 2016, de frais de transports exposés et de dépenses de santé liées à son état psychologique, la somme de 120 000 euros à titre provisionnel ;

       - s'agissant de MmeF... :

       . il lui sera allouée une somme de 25 000 euros au titre des souffrances endurées, de 50 000 euros au titre du préjudice d'affection, une somme de 15 000 euros au titre des troubles dans les conditions d'existence, de 96 000 euros au titre des pertes professionnelles, de 15 000 euros au titre du préjudice d'agrément, de 2 000 euros au titre du préjudice esthétique, de 1 000 euros au titre du préjudice sexuel, soit une indemnité provisionnelle de 120 000 euros ;

       . si l'attribution de la somme de 120 000 euros au titre des préjudices précités n'était pas possible, cette même somme devrait lui être allouée au titre du seul préjudice d'affection ;

       - s'agissant d'C...-B... :

       . son préjudice moral qui pourrait être qualifié de souffrances endurées doit faire l'objet d'une provision de 30 000 euros, son préjudice au titre des troubles dans les conditions d'existence fera l'objet d'une indemnité provisionnelle de 10 000 euros, de même que son préjudice d'affection d'une indemnité provisionnelle de 10 000 euros.  

        Par un mémoire enregistré le 24 décembre 2018, la caisse primaire d'assurance maladie de la Seine-Saint-Denis, représentée par MeD..., demande à la Cour de confirmer l'ordonnance attaquée et de mettre à la charge du centre hospitalier Esquirol et de la société Axa la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de la santé publique,

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Lapouzade,

       - les conclusions de Mme Bernard, rapporteur public,

       - et les observations de Me Limonta, avocat, pour les hôpitaux de Saint-Maurice (centre hospitalier Esquirol) et la société AXA France IARD. 

       Considérant ce qui suit : 

       1. MmeF..., née le 1er avril 1974, a été admise le 11 décembre 2006 au centre hospitalier Esquirol, en raison d'une perte de liquide amniotique alors qu'elle était à 40 semaines de grossesse. Le travail a débuté dans la nuit du 11 au 12 décembre, vers 4 h. 15, avec des anomalies intermittentes du rythme cardiaque foetal, suivies de récupérations, qui ont été signalées à l'équipe médicale de garde. De 8 h. 56 à 9 h. survient un nouvel épisode de bradycardie de 4 mn conduisant la sage femme à appeler l'interne de garde et le chef de clinique. A 10 h. 03, devant une suspicion d'anomalie du rythme cardiaque et la non progression de la présentation, la sage-femme appelle un médecin qui procède à l'extraction de l'enfant par forceps à 10 h. 15. L'enfant, K...A..., née en état de mort apparente, est transférée dans le service de réanimation néonatale du centre hospitalier de Montreuil, où son état s'améliore rapidement si bien que le 17 décembre elle regagne le service de pédiatrie et de néonatologie de l'hôpital de Monfermeil, et le " retour " au domicile est autorisé le 23 décembre 2006. Par la suite, les acquisitions psychomotrices des trois premières années sont jugées normales et aucun déficit neuro-moteur, psycho-intellectuel ni sensoriel n'est médicalement constaté. C'est à compter de la scolarisation de K...A...en cours élémentaire que des troubles des apprentissages scolaires, qualifiés de " dyspraxie mixte " sont relevés conduisant les parents à s'interroger sur un éventuel lien entre ces troubles et les conditions de la naissance de l'enfant.

       2. Par des ordonnances du 23 mai 2017, le juge des référés du Tribunal administratif de Melun désignait les docteursG..., pédiatre, etE..., gynécologue, en tant qu'experts. Sur la base des rapports déposés par les experts, les consorts F...saisissaient le juge des référés de deux demandes de provision. Par la première demande, du 7 février 2018 (n° 1800965), M. et Mme F... agissant pour leur propre compte ainsi qu'en qualité de représentants légaux de leur enfant mineurC..., soeur cadette de K...A..., demandaient la mise à la charge du centre hospitalier Esquirol et de son assureur la société Axa France IARD, de provisions du fait des préjudices qu'ils estimaient avoir subis en raison du dommage corporel dont a été victime leur fille K...A.... La seconde, du 12 février 2018 (n° 1801115), émanait de K...A...F..., représentée par ses parents, et tendait à ce que soit mise à la charge du centre hospitalier Esquirol et de son assureur une somme de 327 000 euros en réparation du préjudice consécutif aux conditions dans lesquelles est intervenue sa naissance.

       3. Par une ordonnance du 30 avril 2018, le juge des référés du Tribunal administratif de Melun a accordé 10 000 euros à chacun des époux F...en raison de leurs préjudices propres, 104 500 euros en leur qualité des représentants légaux de leur fille K...A...en réparation du préjudice subi par cette dernière, 1 000 euros en leur qualité de représentants légaux de leur fille C...B..., en réparation du préjudice subi par cette dernière. Pour ce faire, le juge des référés du Tribunal administratif de Melun  a considéré que l'hôpital avait commis une faute, la sage-femme n'ayant fait appel au chef de garde qu'à 10 h. 04, l'intervention pour abréger les efforts expulsifs étant requise au plus tard 15 mn après le début des efforts expulsifs, soit à 9 h 50, et qu'il existait un lien de causalité direct entre les troubles neurologiques dont était affectée K...A...et l'asphyxie dont elle avait été victime à sa naissance, cette asphyxie étant elle-même une conséquence directe de la faute commise par le centre hospitalier et, enfin, que son entier préjudice trouvait son origine dans cette faute.

       4. Par la présente requête les hôpitaux de Saint-Maurice (centre hospitalier Esquirol) demandent l'annulation de l'ordonnance attaquée et le rejet des demandes des consortsF....

       5. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable (...) ". 

       6. En premier lieu, l'ensemble des rapports produits par les experts, y compris le rapport du professeurJ..., chef du pôle de gynécologie-obstétrique-néonatalogie de l'hôpital de la Croix-Rousse à Lyon, auquel il a été demandé par les hôpitaux de Saint-Maurice et son assureur un rapport critique des deux rapports précédemment cités qui faisaient suite aux ordonnances du juge des référés du Tribunal administratif de Melun, concluent à l'existence d'une faute, laquelle aurait consisté en un retard de la sage femme à appeler l'équipe médicale de garde, dont il n'est au demeurant pas absolument certain qu'elle se soit déplacée, et en une sous estimation du risque cardiaque foetal, pour obtenir une naissance vers 9 heures 45 et non pas 10 heures 15.

       7. En deuxième lieu, le rapport établi par le docteur E...conclut à ce que l'asphyxie foetale aiguë est à l'origine directe et certaine des troubles dont souffre K...A...et que l'absence d'extraction foetale à 9 h. 50 au plus tard est à l'origine d'une perte de chance de 100 % pour K...A...de naître sans séquelles. Le rapport du docteurG..., pédiatre, considère que " les troubles de développement neurologie de K...sont, et dans les limites de nos connaissances étiologiques, avec une très forte probabilité, en rapport direct avec l'encéphalopathie anoxo ischémique de la période néonatale ", dès lors qu'il n'est pas possible de rattacher les problèmes de K...A...à une cause génétique au vu des éléments fournis, et que la possibilité de recourir à des analyses génétiques ne pourrait permettre de conclure à une cause génétique que si l'anomalie a été décrite et reconnue pour être retrouvée à l'identique dans un sous-groupe d'enfants ayant une même symptomatologie et conclut que la survenance du dommage tient, avec une probabilité extrêmement importante, exclusivement aux conditions de naissance, en l'absence de tout antécédent familial neurologique, de toute autre cause identifiée.  

       8. Enfin, le rapport du docteurJ..., dont la circonstance qu'il n'est pas été rendu au contradictoire des parties n'interdit pas au juge de le retenir en tant qu'élément d'information dès lors en particulier qu'il ne ressort pas des termes de ce rapport, particulièrement circonstancié, que son auteur aurait fait preuve de partialité, fait état, s'agissant du lien entre le retard et l'état de l'enfant, de ce que si la naissance était survenue 30 à 35 mn plus tôt, l'état d'acidose aurait été moins marqué mais l'état d'oxygène n'aurait pas été normal puisque le processus délétère avait commencé vers 8 h 50, soit une durée de 85 mn entre son début et la naissance, et de ce qu'ainsi, même si la naissance était survenue de façon idéale, il y avait un risque de troubles neurologiques, avec une perte de chance qu'il situe entre 30 % et 50 % correspondant à la perte de temps au regard de la durée du processus. Le même rapport, s'agissant de savoir si l'état actuel de K...A...est en relation avec le défaut d'adaptation à la vie extra-utérine présente à la naissance, expose qu'" au total, c'est un faisceau concordant et convergent d'arguments cliniques, biologiques et paracliniques qui permet de définir si l'état de détresse neurologique néonatale présenté par l'enfant K...fut bien réel et a demandé une prise en charge spécifique, l'intensité et le degré de ce tableau étaient assurément limités faisant appartenir cette situation néonatale aux situations à bon pronostic évolutif et donc à très faible niveau de risque séquellaire. En somme, nous sommes en présence d'un fait générateur dont l'intensité est incertaine. Toutefois, la spécificité physiopathologique du tableau neurologique actuel (troubles des apprentissages) décrit chez cette enfant ne permet pas de l'exclure formellement puisque communément non accessible aux iconographies de routine ". L'expert poursuit en constatant que s'il y a " concordance de siège entre le fait générateur et la présence de troubles des apprentissages qui touchent à ses capacités cérébrales en lien avec son neuro-développement ", il est toutefois " inattendu qu'une situation isolée de handicap cognitif manifestée par des troubles des apprentissages scolaires survienne après un intervalle libre de plusieurs années ". S'agissant du continuum clinique, l'expert constate que K...n'a présenté aucune des atteintes neurologiques qui sont communément prévisibles après le phénomène asphyxique, notamment de troubles neuromoteurs de type parésie mais que toutefois, les troubles dont est atteint l'enfant représente plus d'une issue sur 5 des enfants survivants et constitue des éléments de force pour retenir un lien direct entre l'encéphalopathie néonatale et les troubles des apprentissages scolaires. Au vu de l'ensemble de ces éléments, l'expert conclut " au vu des pièces disponibles et des données acquises de la science médicale, le lien d'imputabilité entre anoxo-ischémique prénatale modérée...et les troubles des apprentissages scolaires n'est ni certain ni exclusif, en raison du fait que les explorations complémentaires indispensables au diagnostic étiologique (enquête génétique, analyses génétiques, imageries cérébrales) font défaut dans ce dossier ". L'expertJ..., faisant en cela écho aux dires du rapport établi par le docteurG..., conclut à la nécessité d'un complément d'expertise consistant d'abord, s'agissant de l'établissement du lien de causalité, en un bilan génétique comportant une CHG Array, voire une analyse de l'exome, et si le lien de causalité devait être retenu, un complément d'expertise pour déterminer la perte de chance liée à l'intervention tardive de l'équipe médicale.

       9. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'existence d'une faute, ayant consisté en un retard d'intervention de l'équipe médicale, n'apparaît pas, en l'état du dossier, sérieusement contestable. Toutefois, s'agissant du lien causal entre ce retard et les troubles dont souffre K...A..., il n'est pas exclu, en l'état du dossier, que la survenance de ces troubles puisse avoir une origine ou une participation génétique, en l'absence de réalisation d'un bilan génétique, alors en particulier que l'évolution clinique ultérieure de l'enfant n'est pas caractéristique de lésions consécutives à une acidose. De même, il n'est pas non plus exclu que le retard d'intervention de l'équipe médicale n'ait pu avoir pour conséquence qu'une perte de chance pour l'enfant K...A...d'échapper aux troubles dont elle souffre dès lors que le processus délétère était, comme il a été dit, déjà enclenché. Ainsi, en l'état du dossier, l'existence de l'obligation de payer du centre hospitalier Esquirol et de la société Axa France IARD n'apparaît pas, contrairement à ce qu'a jugé le juge des référés du Tribunal administratif de Melun, non sérieusement contestable. Par suite, il y a lieu, d'une part, d'annuler l'ordonnance du juge des référés du Tribunal administratif de Melun du 30 avril 2018 en ce qu'elle condamne le centre hospitalier Esquirol et la société Axa France IARD à verser diverses sommes à titre de provision à M. et Mme F..., au titre de leurs préjudices propres et en tant que représentant de leurs enfants mineurs K...A...et C...B...et, d'autre part, de rejeter les demandes présentées par M. et Mme F... tant en première instance qu'en appel, ainsi que les conclusions présentées par la caisse primaire d'assurance maladie de la Seine-Saint-Denis.  

       10. Le centre hospitalier Esquirol et la société Axa France IARD n'étant pas les parties perdantes à l'instance, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à leur charge le versement des sommes demandées à ce titre par les consorts F...et la caisse primaire d'assurance maladie de la Seine-Saint-Denis.

DECIDE :

Article 1er : L'ordonnance du juge des référés du Tribunal administratif de Melun du 30 avril 2018 est annulée en ce qu'elle condamne le centre hospitalier Esquirol et la société Axa France IARD à verser diverses sommes à titre de provision à M. et Mme F..., au titre de leurs préjudices propres et en tant que représentant de leurs enfants mineurs K...A...et C...B..., ainsi que la somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et les demandes et conclusions présentées par M. et MmeF..., tant en première instance que devant le juge d'appel, sont rejetées.

Article 2 : Les conclusions présentées par la caisse primaire d'assurance maladie de la Seine-Saint-Denis sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié aux hôpitaux de Saint Maurice (centre hospitalier Esquirol), à la société Axa France IARD, aux consorts F...et à la caisse primaire d'assurance maladie de la Seine-Saint-Denis.

Délibéré après l'audience du 14 février 2019, à laquelle siégeaient :

- M. Lapouzade, président,

- M. Luben, président assesseur,

- Mme Larsonnier, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 7 mars 2019.

Le président assesseur,

I. LUBEN

Le président-rapporteur,

J. LAPOUZADE

Le greffier,

C. POVSE

La République mande et ordonne à la ministre des solidarités et de la santé en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 18PA01672