Vu le recours, enregistré le 24 juillet 2013, présenté par le ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social, qui demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1102112 du 21 mai 2013 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a annulé la décision de la directrice régionale adjointe des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi du Languedoc-Roussillon en date du 9 décembre 2010, mettant à la charge du groupement d'employeurs Agriplus le versement pour l'année 2009 de la somme de 33 075 euros au titre de la pénalité relative au non-respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés ;

       2°) de rejeter la demande de première instance présentée par le groupement d'employeurs Agriplus ;

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code du travail ;

       Vu le décret n° 2004-374 du 29 avril 2004 ; 

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 février 2015 :

       - le rapport de M. Chanon, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public ;

       1. Considérant que, par jugement du 21 mai 2013, le tribunal administratif de Montpellier a annulé la décision de la directrice régionale adjointe des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi du Languedoc-Roussillon en date du 9 décembre 2010, mettant à la charge du groupement d'employeurs Agriplus le versement pour l'année 2009 de la somme de 33 075 euros au titre de la pénalité relative au non-respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés, ainsi que la décision du ministre du travail, de l'emploi, et de la santé en date du 11 avril 2011 portant rejet du recours hiérarchique formé par l'employeur ; que le ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social relève appel de ce jugement en tant que la décision du 9 décembre 2010 a été annulée ;

       2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 1111-2 du code du travail : " Pour la mise en oeuvre des dispositions du présent code, les effectifs de l'entreprise sont calculés conformément aux dispositions suivantes : 1° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein (...) sont pris intégralement en compte dans l'effectif de l'entreprise ; 2° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, les salariés mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, ainsi que les salariés temporaires, sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. Toutefois, les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d'un congé de maternité, d'un congé d'adoption ou d'un congé parental d'éducation ; 3° Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail " ; qu'aux termes de l'article L. 1251-2 de ce code : " Est un entrepreneur de travail temporaire, toute personne physique ou morale dont l'activité exclusive est de mettre à la disposition temporaire d'entreprises utilisatrices des salariés qu'en fonction d'une qualification convenue elle recrute et rémunère à cet effet " ; que l'article L. 1253-1 du même code, dans sa rédaction en vigueur à la date des décisions en litige, dispose : " Des groupements de personnes entrant dans le champ d'application d'une même convention collective peuvent être constitués dans le but de mettre à la disposition de leurs membres des salariés liés à ces groupements par un contrat de travail. Cette mise à disposition peut avoir pour objet de permettre le remplacement de salariés suivant une action de formation prévue par le présent code (...). Ces groupements ne peuvent se livrer qu'à des opérations à but non lucratif " ;

       3. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 5212-1 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur à la date des décisions en litige : " Les dispositions du présent chapitre s'appliquent à tout employeur, occupant vingt salariés et plus, y compris les établissements publics industriels et commerciaux " ; que l'article L. 5212-2 de ce code dispose : " Tout employeur emploie, dans la proportion de 6 % de l'effectif total de ses salariés, à temps plein ou à temps partiel, des travailleurs handicapés, mutilés de guerre et assimilés (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 5212-3 : " (...) Les entreprises de travail temporaire ne sont assujetties à l'obligation d'emploi que pour leurs salariés permanents " ; qu'aux termes de l'article L. 5212-5 : " L'employeur fournit à l'autorité administrative une déclaration annuelle relative aux emplois occupés par les bénéficiaires de l'obligation d'emploi par rapport à l'ensemble des emplois existants. Il justifie également qu'il s'est éventuellement acquitté de l'obligation d'emploi selon les modalités prévues aux articles L. 5212-6 à L. 5212-11. A défaut de toute déclaration, l'employeur est considéré comme ne satisfaisant pas à l'obligation d'emploi " ; qu'aux termes de l'article L. 5212-14, dans sa rédaction issue de l'article 39 de la loi n° 2011-893 du 28 juillet 2011, applicable à compter du 1er novembre 2011 : " Pour le calcul du nombre de bénéficiaires de l'obligation d'emploi, chaque personne est prise en compte à due proportion de son temps de présence dans l'entreprise au cours de l'année civile, quelle que soit la nature ou la durée de son contrat de travail, dans la limite d'une unité et dans les conditions suivantes (...). / Les personnes mises à disposition de l'entreprise par un groupement d'employeurs sont prises en compte dans les mêmes conditions que les salariés de l'entreprise " ; qu'enfin aux termes de l'article L. 5212-12 : " Lorsqu'ils ne satisfont à aucune des obligations définies aux articles L. 5212-2 et L. 5212-6 à L. 5212-11, les employeurs sont astreints à titre de pénalité au versement au Trésor public d'une somme dont le montant est égal à celui de la contribution instituée par le second alinéa de l'article L. 5212-10, majoré de 25 % " ;

       4. Considérant qu'il résulte des dispositions précitées des articles L. 5212-1 et L. 5212-2 du code du travail que tout employeur d'au moins vingt salariés, décomptés selon les règles définies à l'article L. 1111-2, est soumis à l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés, à la seule exception des entreprises de travail temporaire qui n'y sont assujetties que pour leurs salariés permanents ; que, pour la mise en oeuvre de cette obligation, un groupement d'employeurs, au sens des prescriptions de l'article L. 1253-1, ne relève pas de l'exception relative aux entreprises de travail temporaire, qui doit s'interpréter strictement, dès lors notamment qu'il n'a pas pour activité exclusive de mettre à la disposition temporaire de ses membres des salariés recrutés et rémunérés à cet effet selon une qualification convenue ; qu'un tel groupement est donc soumis à l'obligation selon les règles de droit commun ;

       5. Considérant que la pénalité contestée a été prononcée au motif que le groupement d'employeurs Agriplus n'avait pas produit la déclaration prévue à l'article L. 5212-5 du code du travail et devait dès lors être regardé comme ne satisfaisant pas à l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés ; qu'elle est fondée sur une assiette d'assujettissement au 31 décembre 2009 de trente-sept salariés, entraînant une obligation d'emploi de deux " unités bénéficiaires " ;

       6. Considérant que, en l'absence de production de toute instruction, circulaire ou note de service, publiée ou non, il ne résulte pas de l'instruction que le ministre chargé du travail aurait entendu, antérieurement à la pénalité en litige, se doter d'une doctrine assimilant les groupements d'employeurs aux entreprises de travail temporaire pour la détermination des entreprises assujetties à l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés ; qu'en particulier les courriers retenant cette assimilation, invoqués par le groupement d'employeurs Agriplus, qui émanent des directions départementales du travail de l'emploi et de la formation professionnelle des Côtes-d'Armor en date du 23 novembre 2007, des Pyrénées-Atlantiques en date du 3 avril 2008, des Pyrénées-Orientales en date du 15 septembre 2009, et de la Gironde, non daté mais relatif aux années 2005 à 2007, mentionnant pour deux d'entre eux une analyse de " la DGEFP ", sont constitutifs d'une interprétation erronée des textes applicables et sont insuffisants pour être regardés comme établissant l'existence d'une doctrine de l'administration du travail ; qu'il en va de même des mentions figurant sur le site internet de l'Agefiph, association notamment chargée de gérer les contributions des entreprises relatives à cette obligation ; que le groupement d'employeurs Agriplus ne saurait utilement se prévaloir d'une instruction en matière fiscale ; que la note de service du délégué général à l'emploi et à la formation professionnelle en date du 29 mars 2010, dont l'objet est de " communiquer les réponses aux questions les plus fréquemment posées en ce qui concerne la mise en oeuvre de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés " et qui rappelle au point III-5 que le salarié d'un groupement d'employeurs mis à disposition d'une entreprise " est également comptabilisé dans l'effectif de l'établissement qui le met à disposition " dès lors que " l'article L. 1111-2 du code du travail ne prévoit pas d'exclusion en matière de décompte des effectifs ", ne peut ainsi, en tout état de cause, constituer un revirement de doctrine, en admettant même qu'elle indiquerait par ailleurs à tort que tous les salariés d'un groupement d'employeurs bénéficient nécessairement d'un contrat à durée indéterminée ; que les dispositions du dernier alinéa de l'article L. 5212-14 du code du travail, qui n'ont pas un caractère interprétatif mais instituent une règle nouvelle applicable à compter du 1er novembre 2011 pour ce qui concerne la prise en compte des personnes mises à disposition de l'entreprise par un groupement d'employeurs dans le calcul du nombre de bénéficiaires de l'obligation d'emploi, n'ont aucune influence sur la détermination des entreprises soumises à l'obligation ; que, par suite, le ministre chargé de l'emploi est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Montpellier a retenu que la décision en litige était entachée d'une erreur manifeste d'appréciation au regard " du revirement de la position de l'administration " et " du caractère interprétatif de la précision apportée par l'article 39 de la loi du 28 juillet 2011 complétant l'article L. 5212-14 du code du travail " ;

       7. Considérant qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés devant le tribunal par le groupement d'employeurs Agriplus ;

       8. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 5212-31 du code du travail, alors en vigueur : " Le préfet du département (...) adresse à l'employeur qui n'a pas rempli les obligations définies aux articles L. 5212-2 et L. 5212-6 à L. 5212-11 une notification motivée de la pénalité prévue à l'article L. 5212-12 qui lui est appliquée (...) " ; qu'aux termes du dernier aliéna de l'article 18 du décret du 29 avril 2004, relatif aux pouvoirs des préfets, à l'organisation et à l'action des services de l'Etat dans les régions et départements : " " Sauf dérogation prévue par décret en Conseil d'Etat et sous réserve des dispositions de l'article 69, le préfet de département a autorité fonctionnelle sur un chef de service déconcentré des administrations civiles de l'Etat, dont l'action s'étend au-delà du département et présente, en tout ou partie, un caractère interdépartemental, pour la part de son activité qui s'exerce dans les limites du département " ; qu'enfin aux termes du III de l'article 44 du même décret : " Pour l'exercice des missions exécutées en vertu du dernier alinéa de l'article 18, les chefs des services déconcentrés des administrations civiles de l'Etat dans la région peuvent donner délégation aux responsables de leurs unités et délégations territoriales ainsi qu'aux autres agents placés sous leur autorité à l'effet de signer les actes relatifs aux affaires pour lesquelles ils ont eux-mêmes reçu délégation (...) " ;

       9. Considérant que, par l'article 2 de l'arrêté du préfet des Pyrénées-Orientales en date du 31 mars 2010, publié au recueil des actes administratifs du 6 avril 2010, M.B..., directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de la région Languedoc-Roussillon, a reçu délégation pour signer notamment les pénalités relatives à l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés ; que l'article 4 de cet arrêté l'autorise, en application du III de l'article 44 du décret du 29 avril 2004, à déléguer sa signature au chef de l'unité territoriale des Pyrénées-Orientales ; que, par l'article 1er de l'arrêté du 15 juillet 2010 publié au recueil des actes administratifs du 16 juillet 2010, M. B... a délégué sa signature en la matière à MmeA..., directrice régionale adjointe et chef de l'unité territoriale des Pyrénées-Orientales ; que, dès lors et contrairement à ce que soutient le groupement d'employeurs Agriplus, Mme A...bénéficiait d'une délégation de signature régulière pour signer la décision du 9 décembre 2010 au nom du préfet, compétent pour ce faire en vertu de l'article R. 5212-31 du code du travail ;

       10. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 5212-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " Toute entreprise qui occupe vingt salariés et plus au moment de sa création ou en raison de l'accroissement de son effectif dispose, pour se mettre en conformité avec l'obligation d'emploi, d'un délai déterminé par décret qui ne peut excéder trois ans " ; que l'article D. 5212-3 du même code dispose : " Le délai prévu à l'article L. 5212-4 est fixé à trois ans. Il court à compter de la date à laquelle l'entreprise a atteint le seuil de vingt salariés " ; qu'eu égard à ce qui a été dit aux points 4 et 5, et alors même que l'administration n'aurait pas antérieurement exigé du groupement d'employeurs Agriplus qu'il se soumette à l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés, ce dernier, qui n'établit pas, ni même allègue, qu'il aurait atteint récemment le seuil de vingt salariés, ne peut utilement faire valoir que l'administration aurait dû lui appliquer le délai de trois ans prévu par les dispositions des articles L. 5212-4 et D. 5212-3 du code du travail pour toute entreprise entrant dans le champ d'application de l'obligation ;

       11. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte également de ce qui a été dit au point 5 que doit être écarté le moyen tiré de ce que le revirement de la position de l'administration s'étant produit le 29 mars 2010, la sanction pour l'année 2009 est illégalement rétroactive ;

       12. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article R. 771-3 du code de justice administrative : " Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est soulevé, conformément aux dispositions de l'article 23-1 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, à peine d'irrecevabilité, dans un mémoire distinct et motivé. Ce mémoire, ainsi que, le cas échéant, l'enveloppe qui le contient, portent la mention : question prioritaire de constitutionnalité " ; qu'aux termes de l'article R. 771-4 du même code : " L'irrecevabilité tirée du défaut de présentation, dans un mémoire distinct et motivé, du moyen visé à l'article précédent peut être opposée sans qu'il soit fait application des articles R. 611-7 et R. 612-1 " ;

       13. Considérant qu'il résulte des dispositions précédemment rappelées de l'article L. 1111-2 du code du travail que les salariés mis à disposition d'une entreprise par un groupement d'employeurs sont, à condition qu'ils soient présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice au 31 décembre de l'année en cause et y travaillent depuis au moins un an, pris en compte dans l'effectif permettant de déterminer si cette entreprise est soumise à l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés ;  que ces salariés, comme il a été dit au point 3, sont également pris en compte dans le calcul de l'effectif d'un groupement d'employeurs, qu'ils soient titulaires d'un contrat à durée déterminée ou indéterminée, à temps complet ou à temps partiel ; que le groupement d'employeurs Agriplus soutient que ces dispositions législatives prévoyant une double prise en compte des salariés des groupements d'employeurs méconnaissent le principe constitutionnel de proportionnalité des peines et celui prohibant la double peine à raison des mêmes faits ; que, toutefois, ces moyens n'ont pas été présentés par le mémoire distinct et motivé prévu à l'article R. 771-3 du code de justice administrative ; qu'ils ne peuvent, par suite, qu'être écartés comme irrecevables ;

       14. Considérant, en cinquième lieu, que le groupement d'employeurs Agriplus fait également valoir que cette double prise en compte est illégale au regard des dispositions des articles L. 3121-10 et L. 3121-19 du code du travail, relatives à la durée hebdomadaire du travail ; qu'il n'appartient pas au juge administratif de s'assurer de la compatibilité de dispositions législatives avec d'autres dispositions législatives ;

       15. Considérant, en sixième lieu, que, comme il a été dit au point 13, sont pris en compte dans le calcul de l'effectif d'un groupement d'employeurs, en application de l'article L. 1111-2 du code du travail, les salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée ou indéterminée, à temps complet ou à temps partiel, la règle de prise en compte des seuls salariés permanents n'étant applicable qu'aux entreprises de travail temporaire ; que la circonstance que la note de service du 29 mars 2010, reprise dans une réponse ministérielle à la question écrite d'un parlementaire, mentionne que le " but " d'un groupement d'employeurs est de recruter des salariés sous contrat à durée indéterminée, ce qui n'exclut pas par principe les contrats à durée déterminée, n'est pas, en tout état de cause, de nature à contredire ces dispositions législatives ; que, par suite, le groupement d'employeurs Agriplus ne peut se prévaloir de ce que, ne disposant que de dix salariés titulaires d'un contrat à durée indéterminée, ce qui n'est au demeurant pas justifié dans l'instance, il n'est pas soumis à l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés ; que la circonstance que l'administration aurait retenu ce dernier effectif pour l'année 2010 est dépourvue d'influence dans la présente instance ; que le groupement d'employeurs n'apporte aucun élément de nature à établir que l'effectif retenu par l'administration de trente-sept salariés au 31 décembre 2009, au sens des dispositions de l'article L. 1111-2 du code du travail, serait erroné ; qu'il était ainsi soumis à l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés et devait produire la déclaration annuelle prévue à l'article L. 5212-5 du code du travail, conformément au motif de la décision contestée ; 

       16. Considérant, en septième et dernier lieu, qu'il suit de là que les moyens, qui reposent sur les moyens précédemment écartés, tirés de la méconnaissance du principe d'égalité devant la loi et du principe de légalité des sanctions, alors que le quantum de la pénalité en cause n'est pas discuté, ne peuvent être accueillis ;  

       17. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a annulé la décision du 9 décembre 2010 ; que,  par suite, le jugement doit, dans cette mesure, être annulé ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que le groupement d'employeurs Agriplus demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Montpellier en date du 21 mai 2013 est annulé en tant qu'il a annulé la décision du 9 décembre 2010.

Article  2 : La demande présentée par le groupement d'employeurs Agriplus devant le tribunal administratif de Marseille, en tant qu'elle tend à l'annulation de la décision du 9 décembre 2010, et le surplus de ses conclusions d'appel sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social et au groupement d'employeurs Agriplus.

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N° 13MA02971

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