Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C...F...a demandé au tribunal administratif de Clermont-Ferrand de condamner l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) à lui verser une indemnité de 252 679,07 euros en réparation des préjudices subis à la suite d'une opération chirurgicale subie le 18 avril 2006 au centre hospitalier de Montluçon.

       Par un jugement n° 1300144 du 25 février 2015, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté cette demande. 

       Par un arrêt n° 15LY01278 du 15 novembre 2016, la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté la requête présentée par M.F.... 

       Par une décision n° 406882 du 27 décembre 2017, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé cet arrêt, renvoyé l'affaire à la cour, au greffe duquel elle a été enregistrée sous le n° 17LY04385.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 15 avril 2015, et des mémoires complémentaires enregistrés les 13 juin 2016 et 12 juillet 2016, M.F..., représenté par MeG..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du 25 février 2015 du tribunal administratif de Clermont-Ferrand ;

       2°) de condamner l'ONIAM à lui verser la somme de 349 162,46 euros en réparation des préjudices subis ;

       3°) de mettre à la charge de l'ONIAM la somme de 35 euros au titre du droit de timbre fiscal acquitté dans l'instance n° 1300144 ;

       4°) de mettre à la charge de l'ONIAM une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et les dépens.

       Il soutient que :

       Sur la prise en charge par l'ONIAM au titre de la solidarité nationale : 

       - le tribunal administratif a dénaturé les pièces du dossier s'agissant de l'existence d'un lien de causalité entre l'intervention litigieuse et les préjudices qu'il a subis ;

       - le dommage présente un caractère anormal et atteint le seuil de gravité ouvrant droit à indemnisation ;

       Sur les préjudices subis :

       - sa perte de gains professionnels actuels jusqu'à la date de consolidation s'élève à 31 647,84 euros ;

       - sa perte de gains professionnels futurs s'élève à 185 988,40 euros ;

       - l'incidence professionnelle doit être estimée à 50 000 euros ;

       - les frais d'assistance et de conseil doivent être indemnisés à hauteur de 1 500 euros ;

       - les frais de déplacement représentent un montant de 149,02 euros ;

       - les souffrances endurées doivent être indemnisées à hauteur de 6 000 euros ;

       - son déficit fonctionnel temporaire, total pendant 7 jours, puis partiel pendant 1 698 jours, doit être indemnisé à hauteur de 11 877, 20 euros ;

       - son déficit fonctionnel permanent, de 30 %, doit être indemnisé à hauteur de 60 000 euros ;

       - son préjudice d'agrément doit être indemnisé à hauteur de 2 000 euros. 

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 8 juillet 2015 et le 8 juillet 2016, l'ONIAM conclut, à titre principal, au rejet de la requête, à la réformation du jugement en ce qu'il met les frais d'expertise à sa charge et demande, à titre subsidiaire, la désignation d'un nouvel expert judiciaire, et à titre plus subsidiaire, de débouter M. F...de ses demandes au titre de la perte de gains actuels, de la perte de gains futurs et du préjudice d'agrément et de réduire son indemnisation au titre des autres postes de préjudice.

       Il fait valoir que :

       - le lien de causalité entre l'intervention et les troubles dont souffre M. F...n'est pas établi ;

       - les troubles n'atteignent pas le seuil de gravité requis pour prétendre à une indemnisation ;

       - son absence d'embauche en 2006 est sans lien avec l'intervention chirurgicale du 18 avril 2016 ;

       - il n'est pas établi que M. F...est inapte à toute activité professionnelle pour l'avenir ;

       - l'indemnisation de l'incidence professionnelle ne saurait excéder 10 000 euros ;

       - M. F...ne rapporte pas la preuve d'avoir dépensé 1 500 euros en matière de conseil et d'assistance ;

       - l'indemnisation de son déficit fonctionnel temporaire, d'une durée de 1 651 jours, ne saurait excéder 7 429,50 euros ;

       - l'indemnisation de son déficit fonctionnel permanent ne saurait excéder 24 768 euros ;

       - M. F...ne justifie d'aucun préjudice d'agrément.

       Par une lettre, enregistrée le 29 juin 2015, la caisse primaire d'assurance maladie du Puy-de-Dôme indique qu'elle n'entend pas intervenir dans l'instance.

       Par une lettre en date du 8 septembre 2016, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative,  que la cour était susceptible de relever d'office l'irrecevabilité en appel des conclusions indemnitaires de la requête de M. F... excédant celles de première instance. 

       Par mémoire, enregistré le 13 septembre 2016 en réponse à cette lettre, M. F...maintient ses conclusions indemnitaires.

       Il indique qu'elles ont simplement été réactualisées par rapport à sa demande de première instance, avec l'application d'un barème de capitalisation plus conforme à la réalité économique.

       Par un mémoire enregistré le 15 septembre 2016 en réponse à cette lettre, l'ONIAM conclut à l'irrecevabilité des conclusions indemnitaires excédant celles de première instance et indique qu'il s'agit de conclusions nouvelles en appel.

       Par des mémoires, enregistrés le 9 février 2018 et le 3 mai 2019, l'ONIAM, représenté par MeB..., conclut : 

       1°) à titre principal, à la réformation du jugement en tant seulement que le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a mis les frais d'expertise du docteur D...et du docteur E...à sa charge ; 

       2°) à titre subsidiaire, d'ordonner une nouvelle expertise ; 

       3°) à titre plus subsidiaire, et dans l'hypothèse où il serait condamné à prendre en charge les préjudices de M. F...au titre de la solidarité nationale, de rejeter les demandes de M. F...au titre de la perte de gains actuels et futurs et du préjudice d'agrément et de ramener les sommes réclamées au titre des autres chefs de préjudice à de plus justes proportions. 

       Il soutient que : 

       - le lien de causalité direct et certain avec l'intervention chirurgicale du 18 avril 2006 n'est pas établi ; les douleurs présentées par M. F...sont fréquentes après ce type de chirurgie ; en refusant de suivre un traitement qui pourrait le soulager, M. F...contribue à son propre dommage ; le docteur E...ne donne aucun élément permettant de rattacher l'état actuel de M. F...à l'intervention chirurgicale ; 

       - les complications prévisibles, attendues ou redoutées ne peuvent être regardées comme comportant des conséquences anormales ; M. F...ne travaillait pas au moment de l'intervention ; il était demandeur d'une intervention chirurgicale qui est une opération douloureuse ; cela signifie que sa pathologie initiale était extrêmement gênante ; la seule anomalie retrouvée est une microrectie avec diminution de la compliance rectale qui n'explique pas les douleurs alléguées ; il ne présente pas d'incontinence anale ; la survenance du dommage ne présentait pas une probabilité faible ; l'intensité des douleurs n'est pas objectivée ; 

       - le taux de 30% d'incapacité permanente partielle retenu par l'expert est contestable dès lors que M. F...n'est pas incontinent et que les douleurs alléguées doivent être relativisées compte tenu de l'absence de prise régulière d'antalgique et du refus de bénéficier d'un traitement local ; le taux d'incapacité permanente partielle doit être évalué entre 20 et 23% ; concernant l'interruption volontaire des activités professionnelles ou les gênes temporaires constitutives d'un déficit fonctionnel temporaire, M. F...ne travaillait pas au moment des faits, l'expert n'a retenu un déficit fonctionnel temporaire partiel que de 30% et n'a pas retenu de déficit fonctionnel temporaire total ; il n'établit pas l'existence de troubles particulièrement graves dans ses conditions d'existence ; 

       - concernant les pertes de gains professionnels actuels : l'absence d'embauche de M. F... résulte de problèmes de santé rencontrés par l'intéressé en février 2006 et n'est pas en lien avec les conséquences de l'intervention chirurgicale du 18 avril 2006 ; l'intéressé a forcément perçu une indemnisation par les Assedic qui doivent venir en déduction d'une éventuelle perte de gains professionnels actuels ; aucune indemnisation n'est due compte tenu des indemnités de remplacement perçues ; à titre subsidiaire, seule la perte de chance de retrouver une activité professionnelle sera indemnisée ; 

       - concernant les pertes de gains professionnels futurs : il n'est pas établi qu'il serait inapte à toute activité ; en tout état de cause il ne travaillait pas au moment des faits ; 

       - concernant l'incidence professionnelle : M. F...n'est en aucun cas incontinent et peut parfaitement exercer une activité professionnelle de bureau ; cependant, les symptômes dont se plaint le requérant pourront faire l'objet d'une indemnisation à hauteur de 10 000 euros au titre d'une gêne dans son activité professionnelle ; 

       - les frais de médecin conseil ne sont pas établis ; 

       - concernant les souffrances endurées : l'indemnisation de ce chef de préjudice ne saurait excéder la somme de 2 300 euros ; 

       - concernant le déficit fonctionnel temporaire : l'expert a estimé qu'il n'y avait pas de déficit fonctionnel temporaire et que le déficit fonctionnel permanent était de 30% ; le déficit fonctionnel temporaire partiel résultant de ce type d'intervention en l'absence de complication est de deux mois ; ce déficit s'est étendu du 18 juin 2006 au 25 décembre 2010 ; l'indemnisation au titre de ce chef de préjudice ne saurait excéder 7 429,50 euros ; 

       - le déficit fonctionnel permanent doit être évalué à 20% ; l'indemnisation au titre de ce chef de préjudice ne saurait excéder 24 768 euros ; 

       - M. F...n'établit pas qu'il aurait dû abandonner des activités régulières de loisirs ; par suite, il sera débouté de sa demande au titre du préjudice d'agrément ; 

       Par un mémoire, enregistré le 8 février 2018, et un mémoire complémentaire, enregistré le 20 février 2018, M.F..., représenté par MeG..., demande à la cour : 

       1°) d'annuler le jugement du 25 février 2015 du tribunal administratif de Clermont-Ferrand ; 

       2°) de condamner l'ONIAM à lui verser la somme de 347 054,17 euros en réparation des préjudices subis à la suite de l'intervention chirurgicale du 18 avril 2006 ; 

       3°) de mettre à la charge de l'ONIAM une somme de 35 euros au titre du droit de timbre fiscal acquitté dans l'instance n° 1300144 devant le tribunal administratif de Clermont-Ferrand ; 

       4°) de mettre à la charge de l'ONIAM la somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et les dépens ; 

       Il soutient que : 

       - son état de santé est consécutif à un aléa thérapeutique compte tenu de ce qu'à la suite de l'opération, il présente des douleurs chroniques post-hémorroïdectomie et un état d'incontinence ; son état a justifié l'attribution de l'allocation aux adultes handicapés avec un taux d'incapacité supérieur à 80% ; ces troubles l'ont contraint à cesser son activité professionnelle ; il présente un déficit fonctionnel permanent évalué à 30 % par le professeurE... ; 

       - les troubles présentés ont un caractère anormal et répondent aux conditions d'indemnisation au titre de la solidarité nationale dès lors qu'il présente depuis l'intervention chirurgicale des douleurs anales provoquées par la défécation associées à un fractionnement des selles ; ces troubles persistent depuis l'opération ; aucun des experts ne fait état d'un risque d'évolution défavorable de sa situation médicale en l'absence d'intervention chirurgicale ; ces troubles n'ont aucun lien avec l'état antérieur et sont notablement plus graves que ceux auxquels il était exposé en l'absence d'intervention, 

       - le professeur E...précise que le taux d'incapacité permanente partielle est de 30% ; 

       Sur les préjudices patrimoniaux : 

       - s'agissant des pertes de revenus, si, lors de l'intervention, il n'exerçait pas d'activités professionnelles, il bénéficiait d'une promesse d'embauche en qualité de VRP auprès de la société Eco Technique ; son état de santé a été à l'origine de son refus temporaire d'être embauché auprès de cette société dans la mesure où il a préféré attendre la réalisation de l'intervention ; avant l'intervention, il exerçait les fonctions de VRP multicarte pour la société Aloa ; son salaire était composé d'une part fixe et d'un pourcentage variable en fonction des ventes ; il n'a perçu aucune indemnité journalière ; sa perte nette de salaire jusqu'à la date de consolidation s'établit à 31 647,84 euros ; concernant la perte de gains professionnels futurs, il ne perçoit plus que l'allocation aux adultes handicapés ; pour la période allant de la date de consolidation à la date de l'arrêt, il conviendra de lui allouer une somme de 48 605,35 euros ; pour la période postérieure à l'arrêt, il conviendra de lui allouer une somme capitalisée au regard de l'euro de rente viagère en application du barème de la Gazette du Palais publiée en 2016 d'un montant de 183 880,11 euros ; cette somme ne représente pas une demande nouvelle mais une actualisation des préjudices ; 

       - s'agissant de l'incidence professionnelle, il subit une dévalorisation certaine sur le marché du travail et il ne peut plus exercer d'activité professionnelle ; il subit un très lourd préjudice en raison de l'absence de cotisation jusqu'à l'âge de 62 ans qu'il conviendra d'indemniser ; il est en droit de solliciter la somme de 50 000 euros pour ce chef de préjudice ; 

       - s'agissant des frais d'assistance et de conseil, il a eu recours aux services d'un médecin conseil lors de l'expertise ordonnée par le juges des référés du tribunal administratif de Clermont-Ferrand dont les honoraires se sont élevés à 1 500 euros ; les frais de déplacement pour se rendre à l'expertise du docteur E...au centre hospitalier de Limoges s'élèvent à la somme de 149,02 euros ; 

       Sur les préjudices extrapatrimoniaux : 

       - s'agissant des souffrances physiques et morales, il sera fait une juste appréciation de ce préjudice en lui allouant la somme de 6 000 euros ; 

       - s'agissant du déficit fonctionnel temporaire, il sera évalué à 11 877,20 euros ; 

       - s'agissant du déficit fonctionnel permanent, il sera évalué à 60 000 euros en précisant que la victime d'un dommage corporel qui a la possibilité d'en réduire l'étendue ou d'en éviter l'aggravation n'y est pas tenue ; 

       - s'agissant du préjudice d'agrément, ce chef de préjudice sera évalué à 2 000 euros ; 

       Vu  les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code de la santé publique ;

       - le décret n° 68-756 pris en application de l'article L. 28 (3e alinéa) de la loi n° 64-1339 du 26 décembre 1964 portant réforme du code des pensions civiles et militaires de retraite ; 

       - le décret n° 2003-314 du 4 avril 2003 relatif au caractère de gravité des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales prévu à l'article L. 1142-1 du code de la santé publique ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Caraës, 

       - et les conclusions de Mme Terrade, rapporteur public.

       1. M.F..., né le 12 mars 1962, souffrait d'un prolapsus hémorroïdaire classé au stade 3. Après un traitement par infrarouge infructueux, il a subi, le 18 avril 2006, au centre hospitalier de Montluçon une hémorroïdectomie par technique de Milligan et Morgan semi-fermée sous anesthésie générale. Le lendemain, M. F...a présenté une hémorragie et des douleurs intenses. Le 25 avril 2006, il a été autorisé à quitter l'établissement hospitalier mais a été à nouveau hospitalisé le lendemain pour un état fébrile et des diarrhées traités par antibiothérapie. Présentant une hypertonie sphinctérienne très importante avec des douleurs persistantes qu'il impute à l'opération chirurgicale du 18 avril 2006, M. F...a saisi le tribunal administratif de Clermont-Ferrand d'une demande tendant à ce qu'une expertise médicale soit ordonnée. Par ordonnance du 19 août 2008, le juge des référés du tribunal administratif a désigné le docteur D...en qualité d'expert. Celui-ci a déposé son rapport le 29 juin 2009. Le 24 juin 2010, M. F...a saisi la commission régionale de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (CRCI) Auvergne, laquelle a ordonné une nouvelle expertise médicale confiée au docteurA.... Dans son avis du 4 novembre 2010, la CRCI a estimé que la responsabilité du centre hospitalier de Montluçon ne pouvait être retenue ni en application du I de l'article L. 1142-1 ni en application du II du même article du code de la santé publique. M. F...a de nouveau saisi le tribunal administratif de Clermont-Ferrand d'une demande tendant à la désignation d'un expert. Par ordonnance du 12 octobre 2012, le professeur E...a été désigné en qualité d'expert et a remis son rapport le 24 décembre 2012. Par un jugement du 25 février 2015, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté la demande présentée par M. F...tendant à l'indemniser des préjudices subis à la suite de l'opération du 18 avril 2006. Par un arrêt du 15 novembre 2016, la cour administrative d'appel de Lyon a également rejeté la requête présentée par M.F.... Par une décision du 27 décembre 2017, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé cet arrêt et a renvoyé l'affaire à la cour pour qu'elle soit à nouveau jugée. 

       Sur la réparation au titre de la solidarité nationale : 

       2. Aux termes du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique, dans sa rédaction applicable au litige : " Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire ". Aux termes de l'article D. 1142-1 du même code, qui définit le seuil de gravité prévu par ces dispositions législatives,  "  Le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l'article L. 1142-1 est fixé à 24 %. /. Présente également le caractère de gravité mentionné au II de l'article L. 1142-1 un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d'un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50 %./. A titre exceptionnel, le caractère de gravité peut être reconnu : 1° Lorsque la victime est déclarée définitivement inapte à exercer l'activité professionnelle qu'elle exerçait avant la survenue de l'accident médical, de l'affection iatrogène ou de l'infection nosocomiale ; 2° Ou lorsque l'accident médical, l'affection iatrogène ou l'infection nosocomiale occasionne des troubles particulièrement graves, y compris d'ordre économique, dans ses conditions d'existence. ". 

       3. Il résulte de ces dispositions que l'ONIAM doit assurer, au titre de la solidarité nationale, la réparation des dommages résultant directement d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins à la double condition qu'ils présentent un caractère d'anormalité au regard de l'état de santé du patient comme de l'évolution prévisible de cet état, et que leur gravité excède le seuil défini à l'article D. 1142-1 du code de la santé publique. La condition d'anormalité du dommage prévue par ces dispositions doit toujours être regardée comme remplie lorsque l'acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l'absence de traitement. Lorsque les conséquences de l'acte médical ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l'absence de traitement, elles ne peuvent être regardées comme anormales sauf si, dans les conditions où l'acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible.

       4. Il résulte de l'instruction que M. F...a subi, le 18 avril 2006, une hémorroïdectomie en raison d'un prolapsus hémorroïdaire qualifié de douloureux mais qui, en dépit de la gêne ressentie et de certains épisodes de thrombose, n'était à l'origine d'aucune incapacité permanente. L'état de santé de l'intéressé, qui était stationnaire depuis plusieurs années, lui permettait de travailler et de mener une vie sociale normale. Depuis cette opération, M. F... est contraint d'aller très fréquemment à la selle, en particulier le matin, et ressent à cette occasion des douleurs d'une intensité particulière. Si le premier expert, le docteurD..., hépato-gastro-entérologue, désigné par le tribunal administratif de Clermont-Ferrand, a estimé qu'il n'y avait aucun lien direct, certain et exclusif entre l'intervention chirurgicale et les faux-besoins et les douleurs ressentis par M.F..., le docteurA..., expert désigné par la CRCI, n'a pas écarté ce lien de causalité dès lors qu'il a qualifié les préjudices résultant de l'intervention " d'accident médical " et qu'il a estimé que les douleurs et spasmes atteignent rarement une telle intensité même s'ils sont fréquents après ce type d'intervention. Le professeur E...retient également l'existence d'un tel lien de causalité en indiquant que " les douleurs chroniques post hémorroïdectomie sont en fait connu, la prévalence est faible, inférieure à 4% dans les grandes séries de la littérature " et l'a expliqué en soulignant que " les différentes investigations ont conclu à un aspect de microrectie avec diminution de la compliance rectale ce qui rend compte du fractionnement des selles et des besoins impérieux ". Par suite, compte tenu des conclusions du docteur A...et du professeurE..., le lien de causalité entre l'intervention chirurgicale du 18 avril 2006 et, d'une part, l'importance des faux-besoins et, d'autre part, l'intensité des douleurs de M. F...doit être regardé comme suffisamment établi.

       5. Il résulte également de l'instruction que, comme il a été dit au point 4, la pathologie dont souffrait M. F...avant l'intervention chirurgicale ne l'a pas empêché de travailler et notamment d'exercer une activité de commercial qui nécessitait de nombreux déplacements en véhicule et de mener une vie sociale normale. Aucun des experts n'a fait état d'un risque d'évolution défavorable de sa situation médicale en l'absence d'intervention chirurgicale. Or, depuis l'intervention chirurgicale, M. F... est contraint d'aller très fréquemment à la selle, en particulier le matin, et ressent à cette occasion des douleurs d'une intensité particulière. Ces troubles que M. F...a présentés dans les suites de l'intervention chirurgicale ont justifié son admission au bénéfice de l'allocation aux adultes handicapés et l'ont notamment contraint à cesser toute activité professionnelle. L'expert désigné par le juge des référés du tribunal administratif, qui a évalué à 30 % le déficit fonctionnel permanent de l'intéressé en lien avec ces troubles, a relevé que la dégradation de son état de santé était consécutive à l'hémorroïdectomie, dont elle constitue un aléa thérapeutique connu. Dans ces conditions, les conséquences de l'hémorroïdectomie ont été notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé en l'absence de traitement. Ainsi la condition d'anormalité est remplie.

       6. L'ONIAM conteste le taux de 30% de déficit fonctionnel permanent imputable à l'hémorroïdectomie retenu par l'expert, le professeurE..., en faisant valoir que selon le commentaire établi par le professeur Baste et produit comme un dire à l'expert, " le taux de 30% correspond aux taux maximum d'une incontinence complète sans contrôle sphinctérien. Or, il n'existe pas d'incontinence (...) mais exclusivement des faux-besoins avec un contrôle sphinctérien soit au maximum 15% (...). A ces besoins impérieux s'associent effectivement des phénomènes douloureux dont il faut relativiser l'importance comme en témoignent l'absence de prise régulière d'antalgiques et le refus obstiné de traitement local par toxine botulique malgré le caractère réversible des éventuelles complications. Nous vous proposons donc un taux de 20 %, soit 12 % pour les faux-besoins et 8% pour les douleurs ".

       7. La victime d'un dommage corporel qui a la possibilité de réduire l'étendue de son préjudice ou d'en éviter l'aggravation n'y est toutefois, en dehors des cas où la loi le prévoirait, pas tenue. Son abstention, qui ne saurait dès lors être considérée comme fautive, ne peut faire obstacle à la réparation intégrale de ce dommage, ni à celle de l'aggravation susceptible de naître d'une telle abstention.

       8. Si pour évaluer à 30% le taux d'incapacité permanente partielle, le professeur E...renvoie à la fourchette de 5% à 30% prévue par le décret du 31 janvier 2001 portant modification du décret du 13 août 2008 pris pour l'application de l'article 28 du code des pensions civiles et militaires de retraite et correspondant à des séquelles minimes à moyennes de lésions au rectum et à l'anus, ce taux doit être évalué par référence au décret du 4 avril 2003 relatif au caractère de gravité des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales prévu à l'article L. 1142-1 du code de la santé publique qui prévoit pour les troubles d'incontinence une fourchette également de 5% à 30%. S'il résulte de l'instruction que la pathologie dont souffre M. F...n'est pas exactement celle décrite dans la nomenclature annexée au décret du 4 avril 2003, il présente des besoins impérieux à raison de 6 à 8 fois par jour accompagnés de douleurs qualifiées par le docteur A...de " très fréquentes avec intensité " entraînant une incapacité d'exercer une profession nécessitant des déplacements hors de son domicile et des efforts prolongés et ayant conduit à la reconnaissance de la qualité d'adulte handicapé. Les éléments produits par l'ONIAM ne suffisent pas à faire regarder le taux de 30 % proposé par l'expert comme ne pouvant correspondre aux préjudices subis par M. F...du fait de l'opération chirurgicale ou comme étant un pourcentage surévalué. En tout état de cause, l'expert indique que M. F...est dans l'impossibilité définitive d'exercer la profession de VRP qui était la sienne, ce qui répond également au caractère de gravité énoncé à l'article D. 1142-1 du code de la santé publique, sans qu'y fasse obstacle la circonstance qu'il n'exerçait pas d'activité au moment de l'intervention chirurgicale. Par suite, les dommages que conserve M. F...du fait de l'intervention chirurgicale remplissent les conditions de gravité définies à l'article D. 1142-1 du code de la santé publique, et ce alors même qu'il pourrait bénéficier d'injections de toxine botulique permettant de supprimer, avec une probabilité forte de réussite, le spasme du sphincter anal et, par voie de conséquence, de soulager les douleurs et les faux-besoins. 

       9. Il résulte de ce qui a été dit aux points précédents que M. F...est fondé à soutenir que les préjudices qu'il a subis doivent être indemnisés au titre de la solidarité nationale. 

       Sur l'évaluation des préjudices de M. F...: 

       En ce qui concerne  les préjudices patrimoniaux : 

       S'agissant des pertes de salaire et de l'incidence professionnelle : 

       10. Il appartient au juge de déterminer si l'incapacité permanente conservée par M. F... à la suite des séquelles de l'opération en litige a entraîné pour lui des pertes de revenus professionnels et une incidence professionnelle et, dans l'affirmative, d'évaluer ces postes de préjudice sans tenir compte, à ce stade, du fait qu'ils donnaient lieu au versement de prestations de sécurité sociale. Pour déterminer ensuite dans quelle mesure ces préjudices ont été réparés par ces prestations, il y a lieu de regarder chaque prestation comme réparant prioritairement les pertes de revenus professionnels et, par suite, comme ne réparant tout ou partie de l'incidence professionnelle que si la victime n'a pas subi de pertes de revenus ou si le montant de ces pertes est inférieur au montant de la prestation. La victime doit se voir allouer, le cas échéant, une somme correspondant à la part de ces postes de préjudice non réparée par les prestations de sécurité sociale, évaluées ainsi qu'il a été dit ci-dessus.

       11. Il y a lieu de tenir compte de l'allocation aux adultes handicapés perçue jusqu'au jour du présent arrêt par la victime dans le calcul des préjudices de la victime et des sommes susceptibles de lui être allouées en réparation de tels préjudices.

       12. Le principe de la réparation intégrale du préjudice doit conduire le juge à déterminer, au vu des éléments de justification soumis à son appréciation, le montant de la perte de revenus dont la victime ou ses ayants droit ont été effectivement privés du fait du dommage qu'elle a subi. Ce montant doit en conséquence s'entendre comme correspondant aux revenus nets perdus par elle.

       Avant la date de consolidation fixée au 25 décembre 2010 :

       13. La circonstance que la victime d'un accident médical se trouvait à la date de cet accident médical au chômage et ne justifie pas avoir retrouvé un emploi à cette date ne fait pas obstacle à son indemnisation pour le préjudice né de la perte de chance sérieuse de reprendre une activité rémunérée et d'en percevoir à l'avenir les revenus correspondants.

       14. Il résulte de l'instruction que M. F...était sans emploi au moment de l'intervention chirurgicale. Auparavant, il a été employé en qualité de VRP multicartes au sein de la société Aloa du 19 novembre 2004 au 15 novembre 2005 et a bénéficié d'une promesse d'embauche au sein de la société Eco Technique qu'il a déclinée en février 2006 en raison de problèmes de santé, ainsi qu'en attestent les dirigeants par lettre du 14 octobre 2010. Par décision du 4 mars 2008, la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées de la maison départementale des personnes handicapées de l'Allier a reconnu M. F...adulte handicapé avec un taux d'incapacité de 50% et lui a alloué l'allocation aux adultes handicapés. Cette décision a été renouvelée avec un taux d'incapacité égal ou supérieure à 80% à compter de la décision du 29 septembre 2009 de la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées. Le professeur E...a précisé que les troubles qu'il présente entrainent une incapacité à exercer une profession nécessitant des déplacements hors de son domicile et des efforts prolongés. Dans les circonstances de l'espèce, le taux de perte de chance du requérant de reprendre une activité rémunérée en l'absence de cet accident médical peut être évalué à 70%. M. F...se prévaut d'un revenu salarial de référence calculé sur la période de novembre 2004 à novembre 2005 de 6 781,71 euros soit 565,14 euros mensuels net. Toutefois, il résulte de l'instruction que la somme de 5 934 euros a été portée sur l'avis d'imposition sur les revenus de l'année 2005 au titre des salaires perçus au cours de cette année. Dès lors, compte tenu de ce salaire annuel net, le montant que M. F...aurait dû percevoir au cours de cette période du fait de son activité salariée, s'il n'avait pas été victime d'un accident médical, sera justement évalué à la somme de 27 692 euros. Eu égard au taux de perte de chance de reprendre une activité rémunérée évaluée à 70%, la somme maximale des pertes de revenus pouvant être mis à la charge de l'ONIAM doit être fixée à 19 384, 40 euros. Il résulte encore de l'instruction que M. F... a perçu, durant cette période, l'allocation aux adultes handicapés (AAH) et un complément de revenu AAH ainsi qu'une allocation d'aide au retour à l'emploi, soit une somme totale de 26 971,45 euros. Ainsi la perte de revenu de M. F...durant cette période s'élève à la somme arrondie de 721 euros (27 692 - 26 971,45). Il y a lieu, par suite, de mettre à la charge de l'ONIAM une somme de 721 euros à M. F...en réparation du préjudice subi. 

       Pour la période postérieure à la date de consolidation : 

       15. Il résulte de l'instruction et notamment de l'expertise que M. F...n'est pas en mesure d'exercer une profession nécessitant des déplacements hors de son domicile et des efforts prolongés en raison de besoins impérieux. Par ailleurs, ainsi qu'il a été dit, il a été reconnu adulte handicapé à hauteur de 50% par décision du 4 mars 2008 de la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées de la maison départementale des personnes handicapées de l'Allier qui a réévalué ce taux à hauteur de 80% par décision du 29 septembre 2009. M. F..., né le 12 mars 1962, avait 49 ans à la date de sa consolidation. Compte tenu de sa date de naissance et de son âge de départ légal à la retraite qui peut être estimé à 62 ans, il pouvait espérer travailler 13 ans et 3 mois à compter de la date de consolidation. Par suite, dans l'hypothèse où M. F...aurait travaillé sans interruption jusqu'à ses 62 ans, ses revenus salariaux net peuvent être évalués à la somme de 78 837 euros. Compte tenu du taux de perte de chance de 70%, il pouvait escompter percevoir la somme de 55 186,19 euros au titre de ses revenus salariaux net. Eu égard à la perception de l'AAH et du complément de ressources AAH, qui ont été réévalués, sur cette période, M. F...aura ainsi perçu la somme minimale de 141 710 euros jusqu'à ses 62 ans. Par suite, M. F...ne subit aucune perte de revenus susceptible d'être indemnisée. 

       16. Pour la période postérieure à ses 62 ans, M. F...n'établit pas de perte de revenus qui ne serait pas entièrement couverte par la perception de l'AAH ou de toute autre allocation de solidarité aux personnes âgées. 

       17. Par ailleurs, M. F...indique ne pas pouvoir reprendre d'activités professionnelles et subir une dévalorisation sur le marché du travail impliquant une indemnisation au titre du préjudice d'incidence professionnelle. M. F...ne faisant pas état de qualifications professionnelles spécifiques, il sera fait une juste appréciation du préjudice d'incidence professionnelle jusqu'à ses 62 ans en l'évaluant à la somme de 70 000 euros, soit 49 000 euros après application du taux de perte de chance de retrouver un emploi. Il ne résulte pas de l'instruction que la perception de l'AAH et du complément de ressources AAH ne couvrirait pas en totalité ce préjudice d'incidence professionnelle. 

       18. Par suite, la demande indemnitaire de M. F...relative à la perte de revenus professionnels et à l'incidence professionnelle après la date de consolidation de son état de santé doit être rejetée. 

       S'agissant des frais d'assistance et de conseil :

       19. M. F...justifie avoir eu recours aux services d'un médecin conseil pour l'assister lors de l'expertise menée par le professeur E...à Limoges pour un montant de 1 500 euros. Il sera fait une juste appréciation des frais de déplacement exposés pour se rendre en voiture à cette expertise médicale en les évaluant à la somme globale de 50 euros.

       En ce qui concerne  les préjudices extrapatrimoniaux : 

       S'agissant du déficit fonctionnel temporaire :

       20. Il résulte de l'instruction que l'intervention chirurgicale du 18 avril 2006 a causé à M. F...un déficit fonctionnel temporaire évalué à 30% par l'expert sans que celui-ci ne retienne, à raison, de déficit fonctionnel temporaire total dû au titre des périodes d'hospitalisation du 8 avril au 2 mai 2006. Il y a lieu également de déduire de l'indemnisation la période de déficit fonctionnel temporaire partiel qui correspond aux suites habituelles d'une hémorroïdectomie pour traiter un prolapsus hémorroïdaire. L'expert a fixé la date de consolidation de l'état de santé de M. F...au 25 décembre 2010. Il sera fait une juste appréciation du préjudice subi dans le cadre du déficit fonctionnel temporaire partiel en l'estimant à 9 800 euros.

       S'agissant du déficit fonctionnel permanent : 

       21. Il résulte de l'instruction que M.F..., âgé de 48 ans à la date de consolidation de son état de santé, est contraint, depuis l'opération, d'aller très fréquemment à la selle, en particulier le matin, et ressent à cette occasion des douleurs d'une intensité particulière. Selon l'expert, le professeurE..., " cet état entraîne une incapacité pour le patient à effectuer une profession nécessitant des déplacements hors de son domicile et des efforts prolongés en raison de besoins impérieux " et affecte sa vie sociale. Compte tenu du taux de 30% retenu par l'expert au titre du déficit fonctionnel permanent et justifié par les troubles dont souffre M.F..., il sera fait une juste appréciation de ce chef de préjudice en l'évaluant à 45 000 euros.

       S'agissant des souffrances endurées : 

       22. M. F...demande à être indemnisé des souffrances physiques et psychiques endurées et liées aux troubles résultant de l'intervention chirurgicale du 18 avril 2006 à hauteur de 6 000 euros. L'expert, le professeurE..., a évalué les souffrances endurées à 3 sur une échelle de 7. Il sera fait une juste appréciation de ce préjudice en l'évaluant à 3 200 euros. 

       S'agissant du préjudice d'agrément : 

       23. Ce chef de préjudice vise à réparer le préjudice d'agrément spécifique lié à l'impossibilité de pratiquer régulièrement une activité sportive ou de loisirs exercée avant l'accident médical. M.F..., en se bornant à soutenir qu'il ne sort quasiment plus de son domicile, n'établit pas l'existence d'un préjudice d'agrément. Par suite, ce chef de préjudice ne peut qu'être écarté. 

       24. Il résulte de tout ce qui précède et sans qu'il y ait lieu d'ordonner une nouvelle expertise que M. F...est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande et à demander que l'ONIAM soit condamné à lui verser une indemnité de 60 271 euros.

       Sur les dépens :

       25. Aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent la contribution pour l'aide juridique prévue à l'article 1635 bis Q du code général des impôts, ainsi que les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat./ Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties. (...) ".

       26. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge définitive de l'ONIAM, partie perdante, le montant des frais des expertises de première instance liquidés et taxés à la somme de 1 000 euros dans le cadre de l'instance n° 121563 et ceux exposés dans le cadre de l'instance n° 081295 ainsi que la somme de 35 euros au titre de la contribution pour l'aide juridique. 

       Sur les frais liés au litige : 

       27. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'ONIAM le versement à M. F...d'une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       28. Les dispositions de cet article font obstacle à ce que l'ONIAM, partie perdante, bénéficie d'une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

       DECIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Clermont-Ferrand du 25 février 2015 est annulé.

Article 2 : L'ONIAM est condamné à verser à M. F...la somme de 60 271 euros en réparation des préjudices subis à la suite de l'intervention chirurgicale du 18 avril 2006. 

Article 3 : Les frais des expertises de première instance liquidés et taxés à la somme de 1 000 euros dans le cadre de l'instance n° 121563 et ceux exposés dans le cadre de l'instance n° 081295 ainsi que la somme de 35 euros au titre de la contribution pour l'aide juridique sont mis à la charge de l'ONIAM. 

Article 4 : L'ONIAM versera une somme de 1 500 euros à M. F...en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de M. F...et les conclusions de l'ONIAM tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont  rejetés. 

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. C... F..., à l'office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, à la caisse primaire d'assurance maladie de l'Allier et à la caisse primaire d'assurance maladie du Puy-de-Dôme.

Délibéré après l'audience du 23 mai 2019, à laquelle siégeaient :

M. Pommier, président de chambre,

M. Drouet, président-assesseur,

Mme Caraës, premier conseiller. 

Lu en audience publique le 18 juillet 2019.

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N° 17LY04385