Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure : 

       M. et Mme C...B...ont demandé au Tribunal administratif de Melun de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2009.

       Par un jugement n° 1603994 du 12 avril 2018, le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés les 13 juin 2018 et 8 mars 2019, M. et Mme B..., représentés par MeA..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1603994 du 12 avril 2018 du Tribunal administratif de Melun ; 

       2°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2009 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - le tribunal a entaché son jugement d'irrégularité, dès lors qu'il n'a pas répondu au moyen soulevé devant lui tiré du caractère inopposable des attestations transmises par le directeur commercial et clientèle de la société Electricité de France, qui ont été obtenues dans des conditions irrégulières ;

       - les informations obtenues par l'administration n'ont pas été mises à leur disposition en méconnaissance des dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales et des droits de la défense ;

       - l'administration a méconnu les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le principe d'égalité des armes en opposant aux contribuables des renseignements portant sur la date de réalisation de l'investissement productif obtenus auprès d'EDF par l'usage d'une procédure contraignante alors qu'ils ne peuvent obtenir les documents que le service leur oppose ;

       - l'application rétroactive de la jurisprudence Adam du Conseil d'Etat du 26 avril 2017 méconnaît les principes de confiance légitime et de sécurité juridique ; elle est également contraire à l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - aucune disposition ne prévoit l'obligation de restituer une aide d'Etat versée prématurément.

       Par un mémoire en défense et un mémoire enregistrés les 30 janvier et 23 mai 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme B...ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - la décision du Conseil d'Etat n° 398405 du 26 avril 2017 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Lescaut, 

       - et les conclusions de M. Lemaire, rapporteur public,

       Considérant ce qui suit :

       1. M. et Mme B...ont imputé sur leur impôt sur le revenu au titre de l'année 2009, sur le fondement des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, le montant de la réduction d'impôt dont ils pensaient pouvoir bénéficier en qualité d'associés des sociétés en nom collectif (SNC) Sunenergy 136, Sunenergy  137 et Sunenergy 138 à raison d'investissements productifs réalisés outre-mer consistant en l'acquisition de centrales photovoltaïques devant être mises en location auprès de sociétés exploitantes locales dédiées. Cette réduction d'impôt a été remise en cause par l'administration fiscale au motif notamment, que les investissements ne pouvaient être regardés comme ayant été réalisés au sens du I de l'article 199 undecies B du code général des impôts. M. et Mme B...relèvent appel du jugement du 12 avril 2018 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2009, en conséquence de la reprise de ces réductions d'impôt.  

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       2. M. et Mme B... soutiennent que le tribunal administratif n'a pas répondu au moyen qu'ils avaient soulevés devant lui tiré de ce que les attestations transmises par le directeur commercial et clientèle d'Electricité de France leur étaient inopposables, dès lors que l'administration ne disposait, dans le cadre de son droit de communication, d'aucune base légale pour exiger de la société Electricité de France (EDF) la production de ces attestations. Toutefois, il ressort des mentions du jugement attaqué que les premiers juges ont écarté ce moyen en relevant que, si les informations avaient été remises à l'administration fiscale sous une forme déterminée par elle, par le renseignement de tableurs joints à sa demande, cette circonstance était sans incidence sur le contenu des informations, puisque relative à leur seule présentation, et n'était pas de nature à permettre d'établir que la fourniture de ces informations, qui n'avaient pas fait l'objet de retraitements ni de comparaisons avec d'autres données, en particulier comptables, avait nécessité de la part d'EDF des investigations particulières. Ils ont également considéré que le moyen tiré de ce que les attestations produites par la société EDF ne seraient pas opposables aux contribuables pour différents motifs exposés au point 7 du jugement était, en tout état de cause, sans incidence. Ils en ont enfin déduit que devait être écarté le moyen tiré de ce que l'administration avait excédé les pouvoirs que lui conférait le droit de communication mentionné à l'article L. 81 du livre des procédures fiscales. Le tribunal, qui n'était pas tenu de répondre à l'ensemble des arguments présentés par les requérants, a ainsi répondu et suffisamment motivé son jugement sur ces points.

       Sur le bien fondé du jugement :

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande ". S'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure de redressement mise en oeuvre, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements recueillis dans l'exercice de son droit de communication afin que l'intéressé soit mis à même de demander, avant la mise en recouvrement des impositions, que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition, elle n'est tenue à cette obligation d'information et de communication qu'en ce qui concerne ceux des renseignements qu'elle a effectivement utilisés pour procéder aux rectifications.

       4. D'une part, il résulte de l'instruction, notamment de la proposition de rectification du 16 octobre 2012, que l'administration, pour estimer que les investissements en litige ne pouvaient être regardés comme réalisés au titre de l'année 2009, a exercé son droit de communication auprès d'EDF, afin d'obtenir des informations sur les dates de dépôt de demandes de raccordement complètes, de réception du certificat du comité national pour la sécurité des usagers de l'électricité (Consuel) et de mise en production effective des centrales photovoltaïques acquises par les sociétés dont M. et Mme B... étaient les associés. Ces éléments d'information, mentionnés dans la proposition de rectification, qui comportaient l'identité du tiers ayant communiqué à l'administration les renseignements considérés et étaient d'une précision suffisante, ont été portés à la connaissance des contribuables. Les attestations d'EDF étaient d'ailleurs jointes à la proposition de rectification du 16 octobre 2012. Par suite, l'administration s'est acquittée de ses obligations d'information et de communication au sens des dispositions précitées de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, tant en ce qui concerne la teneur que l'origine des renseignements utilisés. 

       5. D'autre part, M. et Mme B... ont bénéficié d'une procédure de rectification contradictoire au cours de laquelle ils ont été mis en mesure de contester les rectifications proposées par l'administration en apportant tous les éléments justificatifs qui leur paraissaient utiles et n'ont ainsi été privés d'aucune garantie. Dans ces conditions, ils ne sont pas fondés à soutenir que les droits de la défense ont été méconnus.

       6. Enfin, les requérants ne peuvent utilement se prévaloir des stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et invoquer, sur ce fondement, l'atteinte au principe d'égalité des armes pour contester la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu devant le juge de l'impôt, dès lors que ces stipulations ne sont applicables qu'aux procédures contentieuses suivies devant les juridictions lorsqu'elles statuent sur des droits et obligations de caractère civil ou sur des accusations en matière pénale.

       En ce qui concerne le bien fondé des impositions :

       7. Aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34 (...) ". Aux termes du vingtième alinéa du même article : " La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. (...). ". Aux termes de l'article 95 K de l'annexe II à ce code : " Les investissements productifs neufs réalisés dans les départements d'outre-mer (...) qui ouvrent droit à la réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts sont les acquisitions ou créations d'immobilisations corporelles, neuves et amortissables, affectées aux activités relevant des secteurs éligibles en vertu des dispositions du I de cet article ". Aux termes de l'article 95 Q de la même annexe : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée (...) ".

       8. En premier lieu, il résulte de la combinaison de ces dispositions que le fait générateur de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B est la date de la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé ou de sa livraison effective dans le département d'outre-mer. Dans ce dernier cas, la date à retenir est celle à laquelle l'entreprise, disposant matériellement de l'investissement productif, peut commencer son exploitation effective et, dès lors, en retirer des revenus. Par suite, s'agissant de l'acquisition de centrales photovoltaïques installées sur les toits des habitations des particuliers et données en location à des sociétés en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique, la date à retenir est celle du raccordement des installations au réseau public d'électricité, dès lors que les centrales photovoltaïques, dont la production d'électricité a vocation à être vendue par les sociétés exploitantes, ne peuvent être effectivement exploitées, et par suite productives de revenus, qu'à compter de cette date. 

       9. Il est constant que les centrales photovoltaïques dans lesquelles avaient investi les SNC dont les requérants étaient les associés n'étaient pas raccordées au réseau public d'électricité au 31 décembre 2009, de sorte que les investissements en cause ne pouvaient être regardés comme réalisés au titre de l'année 2009. Cette condition d'éligibilité à la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B tenant à la réalisation de l'investissement était connue à la date à laquelle a été décidé cet investissement et n'a pas été modifiée. Par suite, et en tout état de cause, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que l'application rétroactive de la jurisprudence Adam du Conseil d'Etat du 26 avril 2017 a méconnu les principes de sécurité juridique et de confiance légitime. 

        10. En second lieu, aux termes de l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. Les dispositions précitées ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etat de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres contributions ou amendes ". Les requérants ne peuvent prétendre au bénéfice de ces stipulations que s'ils peuvent faire état de la propriété d'un bien qu'elles ont pour objet de protéger et à laquelle il aurait été porté atteinte. A défaut de créance certaine, l'espérance légitime d'obtenir une somme d'argent doit être regardée comme un bien au sens de ces stipulations.

       11. Ainsi qu'il a été dit aux points 8 et 9, M. et Mme B... n'établissent pas qu'à la date du 31 décembre 2009 les investissements pour lequel ils ont sollicité le bénéfice d'une réduction d'impôt remplissait les conditions prévues par les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts. Ils ne peuvent, dès lors, se prévaloir d'aucune espérance légitime, devant être regardée comme un bien au sens des stipulations de l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Ce moyen doit par suite être écarté comme inopérant.

       12. Dès lors qu'il est constant que les centrales photovoltaïques dans lesquelles avaient investi les SNC dont les requérants étaient associés n'étaient pas raccordées au réseau public d'électricité au 31 décembre 2009, de sorte que les investissements en cause ne pouvaient être regardés comme réalisés au titre de cette même année, l'administration était fondée, pour ce seul motif, à remettre en cause la réduction d'impôt appliquée par M. et Mme B... sur leur impôt sur le revenu de l'année 2009, sans que ces derniers puissent utilement soutenir qu'aucune disposition ne prévoit l'obligation de restituer une aide d'Etat versée prématurément. 

        13. Il résulte de tout ce qui précède, que M. et Mme B... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande. Leurs conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, par voie de conséquence, qu'être rejetées.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B... est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C...B...et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Copie en sera adressée au directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris (pôle fiscal parisien 1).

Délibéré après l'audience du 13 juin 2019, à laquelle siégeaient :

- M. Formery, président de chambre,

- Mme Lescaut, premier conseiller,

- M. Doré, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 27 juin 2019. 

Le rapporteur,

C. LESCAUTLe président,

S.-L. FORMERY

Le greffier,

N. ADOUANE

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 18PA01988