Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C...B...a demandé au Tribunal administratif de Melun de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2010, et, par mémoire distinct, de transmettre au Conseil d'Etat une question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts.

       Par un jugement n° 1408950 du 30 juin 2016, le Tribunal administratif de Melun a refusé de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 30 août 2016, M.B..., représenté par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1408950 du 30 juin 2016 par lequel le Tribunal administratif de Melun a refusé de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts ; 

       2°) de transmettre cette question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d'Etat ; 

       3°) de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2010, ainsi que des pénalités y afférentes ; 

       4°) à titre subsidiaire, de lui accorder l'intégralité du report de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B du code général des impôts au titre de l'année de raccordement des installations photovoltaïques au réseau public d'électricité ;

       5°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 1 800 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que :

       Sur la régularité du jugement :

- le tribunal a omis de statuer sur les effets de l'instruction du 11 mars 2013 ;

       Sur le bien fondé du jugement :

       - s'agissant du refus qui lui a été opposé par le Tribunal administratif de Melun de transmettre au Conseil d'Etat la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l'article 199 undecies B du code général des impôts, les dispositions de l'article 199 undecies B méconnaissent le principe d'égalité devant la loi fiscale et le principe d'égalité devant les charges publiques, prévus par les articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, dès lors qu'elles subordonnent le fait générateur de la réduction d'impôt sur le revenu à la condition de la réalisation effective de l'investissement productif, et aux délais de traitement des demandes de raccordement déposées auprès d'Electricité Réseau Distribution France (ERDF), alors que l'article 217 undecies B du code général des impôts, relatif à un avantage fiscal de même nature concernant les investissements outre-mer, permet aux entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés de déduire de leurs résultats imposables le montant des investissements productifs éligibles au régime de faveur sans attendre l'issue de la réalisation effective de l'objet social de la société ;

       - la proposition de rectification, qui ne fait pas mention de la vérification de comptabilité, ni des démarches entreprises par le service pour obtenir la communication des renseignements qui ont fondé la reprise en litige, ni du droit de communication exercé auprès d'Electricité de France (EDF), ne répond pas aux exigences des articles L. 57 et L. 76 B du livre des procédures fiscales ; 

       - l'administration a méconnu l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales et le principe de loyauté, à défaut d'information et de communication des documents utilisés pour fonder le rehaussement ; l'administration ne lui a pas communiqué les demandes de communication, les informations répertoriées dans l'instruction de l'administration centrale aux services du 11 mars 2013, celles résultant des vérifications de comptabilité de la société Hedios, les informations obtenues par les différents droits de communication auprès d'Electricité de France (EDF), les informations obtenues, en application des articles L. 81 et L. 85 du livre des procédures fiscales, auprès des fournisseurs et installateurs de centrales photovoltaïques auprès des sociétés vérifiées ;

       - l'administration ne l'a pas informé de l'origine des informations qui fondent les rehaussements, en méconnaissance de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, les dates d'exercice du droit de communication mentionnées dans la procédure étant au surplus incohérentes ; 

       - l'administration devait mentionner les informations obtenues dans le cadre des vérifications de comptabilité de la société SFER, la société Hedios, les informations obtenues par les différents droits de communication auprès d'EDF, les informations obtenues, en application des articles L. 81 et L. 85 du livre des procédures fiscales, auprès des fournisseurs et installateurs de centrales photovoltaïques auprès des sociétés vérifiées ;

       - des propositions de rectification ont été adressées à la société dans laquelle il a investi qui n'ont pas été mentionnées dans la proposition de rectification ; les dates d'exercice du droit de communication mentionnées dans la proposition de rectification sont différentes de celles mentionnées sur les attestations d'EDF, prouvant que l'information utilisée est nécessairement issue de vérifications de comptabilité ; l'administration devait également l'informer, en vue de chiffrer la réduction d'impôt dont il pouvait bénéficier au titre de l'année de la demande de raccordement, des informations dont elle disposait relatives à la remise en cause à venir du prix de revient des centrales ;

       - il résulte de l'instruction fiscale du 21 septembre 2006, 13 L-6-06 n° 8 que l'information du contribuable doit être effectuée au stade de la proposition de rectification dans l'exposé des faits utiles à la motivation des rehaussements, et du paragraphe 6 cette même instruction et de la doctrine référencée BOI-CF-PGR-30-10 n° 250 du 12 septembre 2012, que sont visés les renseignements et documents obtenus auprès de tiers, qui concernent les renseignements et documents recueillis auprès de tiers ayant fait l'objet de procédures fiscales ; 

       - la réduction d'impôt instituée par les dispositions des articles 199 undecies B du code général des impôts et 95 Q de l'annexe II à ce code est acquise au titre de l'année de souscription au capital social d'une société qui a pour objet un projet d'investissement dans le domaine des énergies renouvelables et non à compter de la date à laquelle la centrale est raccordée au réseau public d'électricité ou de celle à laquelle une demande de raccordement a été faite ou un agrément du Consuel obtenu ; la réduction est acquise au titre de l'année de livraison et d'acquisition des équipements photovoltaïques s'intégrant dans une centrale ; l'administration a une interprétation contraire à la loi, au règlement et à la doctrine ; un panneau photovoltaïque peut fonctionner dès sa livraison ; une distinction doit être faite entre la réalisation d'une centrale photovoltaïque et l'acquisition d'équipements s'intégrant dans une telle centrale ; il résulte de l'intention du législateur, et de la jurisprudence que les investissements neufs productifs sont des immobilisations neuves corporelles amortissables ; les règles relatives à l'amortissement des immobilisations n'ont pas été respectées ; le schéma locatif mis en place ne prévoit pas d'engagement du locataire à se raccorder au réseau ; la réalisation de l'immobilisation ne doit pas être appréciée chez les sociétés locataires ; il convient de tenir compte du moratoire prévu par le décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010 ; des demandes de raccordement avaient été faites ; l'administration n'apporte ainsi pas la preuve qui lui incombe ; 

       - la loi n° 2009-594 du 27 mai 2009, pour le développement économique des outre-mer, modifiant l'article 199 undecies B du code général des impôts dispose, dans ses articles 16 et 21, qu'un investissement productif dans le secteur de la production d'énergie renouvelable est constitué par tout projet d'investissement comportant de manière alternative, soit l'acquisition, soit l'installation, soit l'exploitation d'équipements de production d'énergie ; 

       - l'administration a précisé l'année au titre de laquelle la réduction d'impôt est pratiquée au paragraphe n° 148, de l'instruction référencée 5 B-2-07 du 30 janvier 2007 ; cette instruction ajoute à la loi et est contraire au code civil ; le paragraphe 170, qui indique que le délai minimal de conservation est décompté à partir de la date de réalisation de l'investissement mentionné au n°148 et les paragraphes 207 et 208 de cette même instruction sont opposables à l'administration ; la notion d'investissement productif tel que définie par l'instruction 4 H-2-07 est la date de prise en compte de la réduction d'impôt pour les opérations relevant de l'article 217 undecies du code général des impôts doivent être retenues ; 

       - il est fondé à se prévaloir de l'instruction du 12 septembre 2012 référencée BOI-IS-GEO-10-30-20-20-2012 relative à la déduction au titre des investissements réalisés par les entreprises dans les DOM et autres collectivités françaises d'outre-mer qui prévoit que la date de réalisation de l'investissement s'entend de la date à laquelle les fonds sont effectivement versés par le souscripteur ; 

       - les énonciations de la réponse du ministre de l'économie et des finances du 4 juin 2013 n° 18868 ne lui sont pas opposables dès lors qu'elles ne sont pas conformes à la loi fiscale en ce qu'elles affirment que la réduction d'impôt est attribuée l'année de raccordement de la centrale photovoltaïque au réseau électrique ; 

       - il résulte du rescrit du mois du 29 mai 2012 (n°2012/36) qu'il a le droit de bénéficier de la réduction d'impôt dès lors qu'il souscrit au capital social d'une société ayant pour objet social un projet d'investissement dans le secteur de la production photovoltaïque à savoir l'achat et la location pendant cinq ans, suivie de la vente des équipements photovoltaïques ; 

       - l'interprétation de l'administration, fondée sur la notion d'exploitation effective de l'investissement productif et de production de revenus, ajoute à la loi et au règlement ; les travaux parlementaires et l'article 21 de la loi n° 2013-1278 portant loi de finances pour 2014 confirment son analyse ;

       - la réponse ministérielle du 24 juin 2014 qui permet d'établir le caractère fluctuant de la notion d'investissement productif selon les bénéficiaires est opposable ;

       - l'expertise qu'il a diligentée établit que techniquement, un panneau photovoltaïque est productif d'énergie dès qu'il est livré et installé dans une zone exposée à la lumière solaire, la question du raccordement au réseau public d'électricité étant inopérante ;

       - il résulte de l'instruction du 12 septembre 2012 référencée BOI-BIC-RICI-20-30-10-20 n°140, reprenant la doctrine antérieure, opposable sur le fondement de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales et du principe de confiance légitime, qu'en l'absence de mauvaise foi ou de manoeuvres frauduleuses, le contribuable qui se prévaut d'une attestation délivrée irrégulièrement n'encourt aucun rehaussement ; 

       - à titre subsidiaire, la réduction d'impôt doit lui être accordée au titre de l'année de la demande de raccordement au réseau public d'électricité ; les articles 36 et 98 de la loi du 29 décembre 2010 ne lui sont pas opposables, sauf à méconnaître le principe d'égalité devant l'impôt.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 22 décembre 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que :

       - les conclusions de la requête relatives à la contestation de la décision du tribunal administratif refusant de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité, et portant sur la conformité des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, sont irrecevables dès lors qu'un requérant ne peut contester le refus de transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité qu'à l'occasion d'un recours dirigé contre la décision réglant le fond du litige ;

       - le tribunal ne s'étant pas prononcé sur le fond du litige, les autres conclusions de la requête sont irrecevables.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la Constitution du 4 octobre 1958, et notamment son article 61-1, et la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de Mme Lescaut,

       - et les conclusions de M. Lemaire, rapporteur public.

       1. Considérant que M. B...fait appel du jugement du 30 juin 2016 par lequel le Tribunal administratif de Melun a refusé de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, et demande par cette même requête à la Cour de prononcer la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2010 ; 

       Sur le refus du tribunal administratif de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 23-2 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : " " La juridiction statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d'Etat (...) Le refus de transmettre la question ne peut être contesté qu'à l'occasion d'un recours contre la décision réglant tout ou partie du litige " ; qu'aux termes de l'article R. 771-9 du code de justice administrative : " La décision qui statue sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité est notifiée aux parties (...). / La notification d'une décision de refus de transmission mentionne que cette décision ne peut être contestée qu'à l'occasion d'un recours formé contre la décision qui règle tout ou partie du litige. Elle mentionne aussi que cette contestation devra faire l'objet d'un mémoire distinct et motivé, accompagné d'une copie de la décision de refus de transmission " ; qu'il résulte de ces dispositions que lorsqu'un tribunal administratif a refusé de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité qui lui a été soumise, l'auteur de cette question ne peut contester ce refus qu'à l'occasion du recours formé contre la décision qui statue sur le litige ;

       3. Considérant que, par jugement en date du 30 juin 2016, le Tribunal administratif de Melun a refusé de transmettre au Conseil d'Etat la question que lui avait soumise M. B...de la conformité des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts aux droits et libertés garantis par la Constitution, en particulier au principe d'égalité devant la loi fiscale et au principe d'égalité devant les charges publiques, prévus par les articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; que M. B...conteste auprès de la Cour le refus de transmission de la question prioritaire de constitutionnalité qui lui a ainsi été opposé ; que, toutefois, en dehors de tout recours formé contre la décision réglant tout ou partie du litige qu'il a soumis au premier juge, sa contestation est irrecevable et ne peut, dans ces conditions, qu'être rejetée ;

       4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à ce qu'il soit transmis au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité de l'article 199 undecies B du code général des impôts ;

       Sur les conclusions à fin de décharge des impositions en litige :

       5. Considérant que les conclusions par lesquelles M. B...demande la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2010 sont irrecevables dès lors que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun n'a pas statué sur le fond du litige ; 

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       6. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que M. B...demande au titre des frais exposés par lui ; 

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. C...B...et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction régionale des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris (pôle fiscal Parisien 1). 

Délibéré après l'audience du 7 décembre 2017, à laquelle siégeaient :

- Mme Poupineau, président, 

- Mme Lescaut, premier conseiller,

- Mme Larsonnier, premier conseiller.

Lu en audience publique le 21 décembre 2017. 

Le rapporteur,

C. LESCAUTLe président,

V. POUPINEAULe greffier,

N. ADOUANE

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 16PA02830