Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       I. La SARL CE Finances a demandé au tribunal administratif de Grenoble de prononcer la décharge  des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes mises à sa charge au titre de l'année 2007.

       Par un jugement n° 1102505 du  8 juillet 2014, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande.

       II.  La SARL CE Finances a demandé au tribunal administratif de Grenoble de lui accorder le bénéfice du report en arrière du déficit déclaré de l'exercice clos le 30 juin 2008 sur ses résultats rectifiés des exercices clos en 2007.

       Par un jugement n° 1102507 du  8 juillet 2014, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       I. Par une requête N° 14LY02821 enregistrée le 10 septembre 2014, la SARL CE Finances, représentée par MeA..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1102505 du tribunal administratif de Grenoble du 8 juillet 2014 ;

       2°) de la décharger des impositions contestées,  et des pénalités y afférentes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       la SARL CE Finances soutient :

       - que les impositions contestées ont été établies au terme d'une procédure irrégulière, dès lors que tant la proposition de rectification, que la réponse aux observations du contribuable, méconnaissent les exigences de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; 

       - que le redressement contesté n'est pas fondé, dès lors que le solde du compte courant d'associé que détenait la société CE Finances dans les comptes de la société PGE informatique n'était pas débiteur à la clôture de l'exercice 2007, et ne pouvait autoriser l'application de l'article 111 a du code général des impôts ; que le 2°) de l'article 109-1 du même code, qui est désormais la base légale substituée par le tribunal à la demande de l'administration, ne saurait davantage permettre de fonder le redressement litigieux, dès lors que l'administration n'apporte aucune preuve de l'appréhension, par la société requérante, de la somme de 155 788 euros ; 

       Par un mémoire enregistré le 3 septembre 2015, la SARL CE Finances persiste dans ses précédentes conclusions et moyens ;

       Par deux  mémoires en défense, enregistrés les 11 février 2015 et 28 août 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête .

       Il soutient que les moyens soulevés par la SARL CE Finances ne sont pas fondés.

       Par ordonnance du 18 août 2015 la clôture d'instruction a été fixée au 3 septembre 2015. 

       II.  Par une requête enregistrée N° 14LY02822 le 10 septembre 2014, la SARL CE Finances, représentée par MeA..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le  jugement n° 1102507 du tribunal administratif de Grenoble du 8 juillet 2014 ;

       2°) d'imputer sur les cotisations à l'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre de l'année 2007 par un avis de mise en recouvrement du 7 novembre 2008,  la créance qu'elle détient sur le Trésor à raison du report en arrière du déficit constaté au terme de son exercice clos en 2008 ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 200 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       la SARL CE Finances soutient :

       - que le jugement attaqué est irrégulier, le tribunal ayant fondé sa décision de rejet sur un moyen qui n'était ni d'ordre public, ni soulevé par l'administration en défense ; 

       - qu'elle est, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, fondée à réclamer l'application des dispositions  de l'article 220 quinquiès du code général des impôts, dont elle remplit l'ensemble des conditions légales, le tribunal n'étant au demeurant pas fondé à présumer que le  rehaussement de son résultat 2007 serait  constitué de sommes qui auraient été distribuées aux associés,  au sens de l'article 109-1 du code général des impôts ;

       Par un mémoire en défense, enregistré le 20 février 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

       Par un mémoire, enregistré le 4 septembre 2015, la SARL CE Finances persiste dans ses précédentes conclusions et moyens. 

       Par ordonnance du 19 août 2015 la clôture d'instruction a été fixée au 4 septembre 2015. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Bourrachot, président,

       - les conclusions de  M. Besse, rapporteur public,

       - et les observations de MeA..., représentant la SARL CE Finances.

       1. Considérant que  la SARL CE Finances, dont l'objet statutaire est la prise de participations financières dans les entreprises du secteur de la restauration, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, à l'issue de laquelle l'administration fiscale, estimant qu'elle avait bénéficié d'une distribution non déclarée de 155 788 euros de la part de la SARL PGE, au sein de laquelle elle était associée,  a rehaussé dans cette mesure  son résultat imposable au titre de l'année 2007, et mis à sa charge, en conséquence, des cotisations d'impôt sur les sociétés assorties d'une pénalité de 40 % pour manquement délibéré, et des intérêts de retard ; que la société  CE Finances a ensuite demandé le report en arrière,  sur les bases ainsi rectifiées de cette imposition,  du déficit qu'elle a déclaré avoir réalisé à la clôture de  l'exercice 2008 ; que par deux jugements du 8 juillet 2014, dont elle fait appel, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté ses demandes tendant, respectivement, à la décharge, en droits et pénalités,  de ces suppléments d'impositions, et, de façon subsidiaire, à ce que cette même dette fiscale soit soldée par imputation du report en arrière que lui avait refusé l'administration ; 

       Sur la jonction :

       2. Considérant que les requêtes susvisées sont relatives à la situation fiscale d'un même contribuable et  présentent à juger les mêmes questions ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'elles fassent l'objet d'un seul arrêt ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant d'une part que l'administration qui est tenue d'appliquer la loi fiscale, peut, à tout moment, opposer au contribuable, celles de ses dispositions qui lui paraissent propres à justifier l'établissement de l'impôt ;

       4. Considérant d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales :  " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) / Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée " ; qu'aux termes de l'article L. 11 du même livre : " A moins qu'un délai plus long ne soit prévu par le présent livre, le délai accordé aux contribuables pour répondre (...) d'une manière générale, à toute notification émanant d'un agent de l'administration des impôts est fixé à trente jours à compter de la réception de cette notification " ;  qu'il suit de là que l'administration, lorsqu'elle établit l'impôt après rectification du bénéfice déclaré par le contribuable, est en droit de retenir un autre motif que celui dont elle avait assorti une première proposition de rectification, à la condition d'en avoir avisé le contribuable et de lui avoir ouvert, en vue d'en discuter, un nouveau délai de la durée prévue par la loi ;

       5. Considérant que, dans une proposition de rectification du 4 juin 2008, le vérificateur avait informé la société CE Finances qu'il envisageait de rehausser son résultat imposable au titre de l'année 2007, sur le foncement de l'article 111 a) du code général des impôts, à raison du solde débiteur qu'aurait présenté, à la clôture de cet exercice, le compte d'associé dont disposait cette société  dans les comptes de la société PGE informatique, dont elle était associée ; que le service a ensuite adressé, le 4 septembre 2008, à la société vérifiée une lettre " 3926-SD " en réponse aux observations présentées par cette dernière, dans laquelle le vérificateur constatait que si, ainsi que le faisait valoir dans ses observations la société CE Finances, son compte courant d'associé ne présentait en réalité pas de solde débiteur à la clôture dudit exercice, il avait cependant été crédité de 155 788, 26 euros par une écriture d' " opérations diverses " en date du 31 décembre 2006, par laquelle la société PGE avait donc, sans pouvoir produire de justification, constaté au passif de son bilan une augmentation de sa dette, engendrant symétriquement pour son associé, la société CE Finances, un revenu distribué ; que bien que l'administration ne mentionne pas dans cette réponse aux observations du contribuable la base légale textuelle sur laquelle elle entendait désormais fonder son redressement, étant observé que ce  n'est que devant le tribunal qu'elle a finalement demandé que les rectifications soient fondées, par substitution, sur les dispositions du 2° du 1 de  l'article 109 du code général des impôts, le vérificateur a toutefois opéré, dès le stade de la réponse aux observations du contribuable,  une modification radicale du fondement juridique du redressement ; qu'en procédant à cette substitution sans toutefois offrir à la société CE Finances, comme elle y est tenue en pareille hypothèse, la possibilité de faire valoir ses observations concernant les nouveaux motifs de droit retenus par le vérificateur, l'administration a méconnu les garanties prévues à l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; 

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner  les autres moyens de la requête, que la société CE Finances, dont les impositions en litige ont été établies au terme d'une procédure irrégulière, est fondée à soutenir que c'est  à tort que, par le jugement attaqué, les premiers juges ont rejeté sa demande ; 

       Sur le montant de la créance détenue sur le Trésor à raison du report en arrière du déficit constaté au titre de l'exercice clos le 30 juin 2008 :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 220 quinquies du code général des impôts :  " I. Par dérogation aux dispositions du troisième alinéa du I de l'article 209,  le déficit constaté au titre d'un exercice ouvert à compter du 1er janvier 1984 par une entreprise soumise à l'impôt sur les sociétés peut, sur option, être considéré comme une charge déductible du bénéfice de l'antépénultième exercice et, le cas échéant, de celui de l'avant-dernier exercice puis de celui de l'exercice précédent, dans la limite de la fraction non distribuée de ces bénéfices et à l'exclusion des bénéfices exonérés en application des articles 44 sexies, 44 sexies A, 44 septies, 44 octies, 44 octies A, 44 undecies et 207 à 208 sexies ou qui ont bénéficié des dispositions du premier alinéa du f du I de l'article 219 ou qui ont ouvert droit au crédit d'impôt prévu aux articles 220 quater et 220 quater A ou qui ont donné lieu à un impôt payé au moyen de crédits d'impôts. Cette option porte, pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 1985, sur les déficits reportables à la clôture d'un exercice en application du troisième alinéa du I de l'article 209./ Le déficit imputé dans les conditions prévues au premier alinéa cesse d'être reportable sur les résultats des exercices suivant celui au titre duquel il a été constaté./ L'excédent d'impôt sur les sociétés résultant de l'application du premier alinéa fait naître au profit de l'entreprise une créance d'égal montant. La constatation de cette créance, qui n'est pas imposable, améliore les résultats de l'entreprise et contribue au renforcement des fonds propres./ La créance est remboursée au terme des cinq années suivant celle de la clôture de l'exercice au titre duquel l'option visée au premier alinéa a été exercée. Toutefois, l'entreprise peut utiliser la créance pour le paiement de l'impôt sur les sociétés dû au titre des exercices clos au cours de ces cinq années. Dans ce cas, la créance n'est remboursée qu'à hauteur de la fraction qui n'a pas été utilisée dans ces conditions. (...) " ; 

       8. Considérant que par une réclamation du 29 décembre 2008, faisant suite à une déclaration de report en arrière souscrite le 13 octobre 2008, la société CE Finances avait demandé à l'administration que soit soldée la dette fiscale résultant de l'avis de mise en recouvrement émis à son encontre le 7 novembre 2008, par imputation à concurrence d'un montant de 155 788 euros du déficit déclaré  de l'exercice clos en  2008 sur les bases rectifiées des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés au titre de l'année 2007 ; qu'il n'y a plus lieu de statuer sur cette demande, désormais privée d'objet, dès lors qu'il résulte de ce qui précède que la société CE Finances doit être déchargée, en droit et pénalités, de la totalité des sommes mises irrégulièrement à sa charge au titre de l'impôt sur les sociétés de l'année 2007 ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat les sommes que demande la société CE Finances au titre des frais des deux instances exposés par elle non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n°1102505 du  8 juillet 2014 du tribunal administratif de Grenoble est annulé. 

Article 2 : La SARL CE Finances est déchargée des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre de l'année 2007, ainsi que des pénalités y afférentes

Article 3 : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête n° 14LY02822 tendant au report en arrière d'un déficit constaté en 2008 par la société CE Finances.

Article 4 : Le surplus des conclusions des deux requêtes  est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL CE Finances et au ministre des finances et des comptes publics. Copie en sera adressée à la direction du contrôle fiscal Rhône-Alpes-Bourgogne.

Délibéré après l'audience du 6 octobre 2015 à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président, 

Mme Mear, président-assesseur,

Mme Duguit-Larcher, premier conseiller. 

Lu en audience publique, le 3 novembre 2015.

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N°s 14LY02821, 14LY02822

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