Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme D... A...épouse B...a demandé au tribunal administratif de Montpellier d'annuler l'arrêté du préfet des Pyrénées-Orientales en date du 24 mai 2013 portant refus de séjour ;

       Par un jugement n° 1303621 du 19 décembre 2014, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté la demande de Mme A... épouseB....

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 24 février 2015, Mme A... épouseB..., représentée par MeC..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 19 décembre 2014 ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, l'arrêté préfectoral du 24 mai 2013 ;

       3°) d'enjoindre au préfet des Pyrénées-Orientales de lui délivrer un titre de séjour " vie privée et familiale " dans un délai d'un mois à compter de la décision à intervenir ;

       4°) de condamner l'Etat à verser à Me C...une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet.

       Il soutient que :

       - la décision en litige est insuffisamment motivée, dès lors que les motifs du rejet de sa demande d'admission exceptionnelle au séjour n'apparaissent pas ;

       - la circulaire du ministre de l'intérieur du 28 novembre 2012 lui est applicable ;

       - le préfet a commis une erreur de droit en n'examinant pas son droit au séjour sur le fondement de " critères de droit commun " mais seulement sur ceux de la circulaire du 28 novembre 2012 ;

       - la décision méconnaît les stipulations de l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme et de l'article 6-5 de l'accord franco-algérien dès lors qu'elle s'est mariée le 26 juillet 2005 avec un compatriote, M.B..., vivant en France depuis 1991 et titulaire d'un certificat de résident valable jusqu'en 2021, avec qui elle a eu deux enfants nés à Perpignan en 2007 et 2010, dont l'un est scolarisé, qu'elle attend une prochaine naissance prévue en août 2013 et qu'elle ne peut bénéficier d'un regroupement familial en raison des ressources de son mari ;

       - la décision méconnaît également les stipulations de l'article 3-1 de la convention de New-York ; 

       - le tribunal a finalement procédé lui-même à une substitution de base légale, sans toutefois inviter les parties à s'exprimer sur la substitution de motifs et de base légale ;

       Par un mémoire en défense, enregistré le 13 juillet 2015, le préfet des Pyrénées-Orientales conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

       Un courrier du 22 mai 2015 adressé aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les a informées de la période à laquelle il est envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et a indiqué la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2.

       Mme A... épouse B...a été admise au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 3 février 2015

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - la convention internationale relative aux droits de l'enfant, signée à New York le 26 janvier 1990 ;

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968 modifié ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 modifiée ;

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       - le décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 modifié ; 

       - la circulaire du 28 novembre 2012 du ministre de l'intérieur relative aux conditions d'examen des demandes d'admission au séjour des étrangers en situation irrégulière dans le cadre des dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code de justice administrative ; 

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience par un avis d'audience adressé le 11 août 2015 portant clôture d'instruction immédiate en application de l'article R. 613-2 du code de justice administrative.

       Le rapport de M. Pecchioli a été entendu au cours de l'audience publique.

       1. Considérant que, par jugement du 19 décembre 2014, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté la demande de Mme A... épouseB..., de nationalité algérienne, tendant à l'annulation de l'arrêté du préfet des Pyrénées-Orientales en date du 24 mai 2013 portant refus de séjour ; que Mme A... épouse B...relève appel de ce jugement ;

       Sur la régularité du jugement :

       2. Considérant que Mme A... épouse B...fait valoir que le tribunal ne pouvait procéder à une substitution de base légale ou de motifs ; qu'il résulte de la lecture du jugement que les premiers juges, qui ont simplement répondu aux moyens soulevés par la requérante, n'ont pas procédé à une substitution de base légale ou de motifs ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le jugement attaqué serait entaché d'irrégularité doit être écarté ;

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       3. Considérant, en premier lieu, que Mme A... épouse B...soutient, à l'encontre de la décision portant refus de titre, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation au sens de la loi du 11 juillet 1979, dès lors que les motifs du rejet de sa demande d'admission exceptionnelle au séjour n'apparaissent pas ; que ce moyen doit être écarté pour les motifs retenus par les premiers juges qu'il y a lieu d'adopter ;

       4. Considérant, en deuxième lieu, que la circulaire du ministre de l'intérieur du 28 novembre 2012 relative aux conditions d'examen des demandes d'admission au séjour déposées par des ressortissants étrangers en situation irrégulière dans le cadre des dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile est dépourvue de valeur règlementaire ; que si Mme A... épouse B...soutient que la décision portant refus de titre de séjour en litige est illégale, dès lors qu'elle remplissait les critères de la circulaire du ministre de l'intérieur du 28 novembre 2012, dite " circulaire Valls ", pour l'obtention d'un titre de séjour, un tel moyen est inopérant ;

       5. Considérant, en troisième lieu, que la requérante soutient que le préfet des Pyrénées-Orientales a commis une erreur de droit en s'abstenant d'examiner sa demande au regard des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, de l'article 3-1 de la convention de New York et de l'article 6-5 de l'accord franco-algérien ;

       6. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que Mme A... épouse B...a saisi le préfet des Pyrénées-Orientales d'une demande de délivrance d'un titre de séjour sur le fondement de la circulaire du 28 novembre 2012 ; que pour rejeter cette demande le préfet a considéré qu'étant en possession d'un titre de séjour espagnol en cours de validité, elle n'était pas en situation irrégulière et n'entrait donc pas dans le champ d'application de cette circulaire ; que, par suite, saisi sur le seul fondement de la circulaire, le préfet des Pyrénées-Orientales n'avait pas à examiner la demande de la requérante sur le fondement des stipulations l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, de l'article 3-1 de la convention de New York et de l'article 6-5 de l'accord franco-algérien ; que le moyen tiré de l'erreur de droit doit être écarté ;

       7. Considérant, en quatrième lieu, que Mme A... épouse B...soutient que la décision portant refus de titre de séjour méconnaît les stipulations de l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme et de l'article 6-5 de l'accord franco-algérien, dès lors qu'elle s'est mariée le 26 juillet 2005 avec un compatriote, M.B..., vivant en France depuis 1991 et titulaire d'un certificat de résident valable jusqu'en 2021, avec qui elle a eu 2 enfants nés à Perpignan en 2007 et 2010, dont l'un est scolarisé, qu'elle attend une prochaine naissance prévue en août 2013 et qu'elle ne peut bénéficier d'un regroupement familial en raison des ressources de son mari ; 

       8. Considérant, toutefois, comme l'ont à juste titre retenu les premiers juges, si la requérante déclare séjourner en France depuis 2005, elle n'apporte ni en première instance, ni en appel d'éléments probants permettant d'établir la date exacte de son entrée sur le territoire national et le caractère habituel de son séjour, alors même qu'elle est titulaire d'une carte de résident espagnol délivrée le 29 janvier 2008 pour une durée de 5 ans, indiquant un domicile à Alicante et n'a déposé une demande de titre de séjour que le 7 décembre 2012 ; que, par ailleurs, si elle fait valoir que l'un de ses enfants est scolarisé dans un établissement, elle ne produit qu'un certificat de scolarité établi le 3 juin 2013, soit postérieurement à la décision attaquée ; qu'enfin l'intéressée ne soutient pas, ni même n'allègue, qu'elle serait dénuée de toutes attaches familiales dans son pays d'origine ; qu'eu égard à l'ensemble de ces éléments, la décision du préfet des Pyrénées-Orientales portant refus de titre de séjour n'a pas porté une atteinte excessive au droit de la requérante au respect de sa vie privée et familiale et n'a, par suite, méconnu ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ni celles de l'article 6-5 de l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968 modifié ; 

       9. Considérant, en cinquième et dernier lieu, qu'aux termes de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant : " Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait d'institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale " ; qu'il résulte de ces stipulations, qui peuvent être utilement invoquées à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir que, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ; qu'elles sont applicables non seulement aux décisions qui ont pour objet de régler la situation personnelle d'enfants mineurs mais aussi à celles qui ont pour effet d'affecter, de manière suffisamment directe et certaine, leur situation ;

       10. Considérant toutefois que si Mme A... épouse B...soutient que son départ pour le Maroc ou pour l'Espagne enlèverait les enfants de leur milieu de vie habituel et les séparerait de leur père avec lequel ils ont grandi depuis leur naissance, elle ne démontre ni la réalité de cette relation alléguée avec leur père, ni avoir été présente de manière habituelle en France avant le début de l'année 2013, les documents produits permettant seulement d'établir des présences ponctuelles, ni même que la poursuite de sa vie privée et familiale en-dehors de France soit impossible, alors notamment que la mère des enfants n'a pas d'activité professionnelle sur le territoire national ; que, par ailleurs et en tout état de cause, une décision portant refus de titre de séjour n'a pas en elle-même pour effet, à la date de la décision attaquée, de séparer de leur père ses enfants en bas âge ; que, dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations précitées de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ne peut qu'être écarté ;

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mme A... épouse B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions à fin d'injonction sous astreinte :

       12. Considérant que le présent arrêt, qui rejette les conclusions tendant à l'annulation de la décision litigieuse, n'implique aucune mesure particulière d'exécution ; que, par suite, les conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte présentées par Mme A... épouse B...ne peuvent être accueillies ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant qu'il résulte des dispositions combinées de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique et de l'article L. 761-1 du code de justice administrative que l'avocat du bénéficiaire de l'aide juridictionnelle peut demander au juge de condamner la partie perdante à lui verser la somme correspondant à celle qu'il aurait réclamée à son client, si ce dernier n'avait pas eu l'aide juridictionnelle, à charge pour l'avocat qui poursuit, en cas de condamnation, le recouvrement de la somme qui lui a été allouée par le juge, de renoncer à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat à la mission d'aide juridictionnelle qui lui a été confiée ;

       14. Considérant que les dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance soit condamné à verser une quelconque somme à Mme A... épouse B...ou à son conseil, au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête Mme A... épouse B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à Mme D... A...épouse B...et au ministre de l'intérieur. 

Copie en sera adressée au préfet des Pyrénées-Orientales.

       Délibéré après l'audience du 28 septembre 2015, où siégeaient :

       - M. Bocquet, président,

       - M. Pocheron, président-assesseur, 

       - M. Pecchioli, premier conseiller,

       Lu en audience publique, le 19 octobre 2015.

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N° 15MA00827