Vu la procédure suivante :

        Procédure contentieuse antérieure :

        M. B...A...a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 à 2011, ainsi que des intérêts et pénalités correspondants.

        Par un jugement n° 1507222 du 28 novembre 2016, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

        Procédure devant la Cour :

        Par une requête et un mémoire en réplique enregistrés les 25 janvier et 9 novembre 2017, M. B...A...représenté par Me Milochau, avocat, demande à la Cour :

        1° d'annuler ce jugement ;

        2° de prononcer la décharge des impositions et majorations en litige ;

        Il soutient que : 

        - la proposition de rectification du 5 janvier 2012 adressée à la Sarl Abamville est irrégulière dès lors qu'elle fait état d'une date de clôture des exercices comptables erronée ;

        - la vérification de comptabilité de la SARL Abamville est irrégulière en ce que les opérations de vérification ont excédé la période mentionnée par l'avis de vérification du 

17 octobre 2011 ;

        - la SARL Abamville ne peut avoir valablement opté pour le régime d'imposition à l'impôt sur le revenu des sociétés à responsabilité limitée dont tous les associés sont parents en ligne directe prévu à l'article 239 bis AA du code général des impôts, dès lors qu'elle n'était pas immatriculée, et n'avait donc pas la personnalité morale, à la date de la lettre d'option ; la lettre produite par le ministre en appel ne comporte pas les mentions prévues par la législation applicable ;

        - en application de l'article 44 octies A du code général des impôts, la SARL Abamville était en droit de bénéficier de l'exonération pour l'exercice d'une activité dans une zone franche urbaine ; M. B...A..., gérant et salarié de ladite société doit être considéré, au vu des nécessités logistiques, administratives et commerciales de son activité, comme un salarié sédentaire au sens de l'article 44 octies A du code général des impôts ; il peut se prévaloir des points 32 et 36 de l'instruction 4 A -11-03 publiée au bulletin officiel des impôts n°138 du 12 août 2003 ; il peut se prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales du courrier de l'administration fiscale du 19 mars 2008 informant la société Abamville de l'absence de rectification à la suite de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet au titre de l'exercice clos en mars 2007.

        ......................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier.

        Vu :

        - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

        - le code de justice administrative. 

        Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

        Ont été entendus au cours de l'audience publique :

        - le rapport de M. Chayvialle,

        - les conclusions de Mme Belle, rapporteur public,

        - et les observations de Me Milochau pour M.A....

        1. Considérant que M. A...était gérant de la SARL Abamville dont il détenait 50% des parts, le reste des parts étant détenu par ses deux fils ; que cette société, qui a pour activité les travaux de plomberie, chauffage et électricité a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant notamment, en matière de bénéfices industriels et commerciaux, sur les exercices clos les 31 mars 2009, 2010 et 2011, à l'issue de laquelle l'administration, par proposition de rectification du 5 janvier 2012, a remis en cause l'exonération prévue par l'article 44 octies A du code général des impôts dont la société avait entendu bénéficier ; que les revenus imposables de M. A...dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ont été rehaussés à hauteur de ses droits dans la Sarl Abamville par propositions de rectification en date, respectivement, du 6 janvier 2012, pour les années 2009 et 2010, et du 18 février 2013, pour l'année 2011 ; que les suppléments d'impôt sur le revenu au titre des années 2009 à 2011, ainsi que les intérêts et majorations correspondants, ont été mis en recouvrement le 30 avril 2013 ; que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté la demande de M. A...tendant à la décharge de ces impositions et majorations ; que M. A...relève appel de ce jugement ;

        Sur la régularité de la procédure d'imposition :

        2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales, dans la version applicable à l'avis de vérification du 17 octobre 2011 adressé à la Sarl Abamville : " ... une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification./ Cet avis doit préciser les années soumises à vérification ... " ;

        3. Considérant que le moyen tiré de ce que le vérificateur aurait entaché d'irrégularité la vérification de comptabilité de la Sarl Abamville en prolongeant les vérifications sur la période postérieure au 31 mars 2011, non mentionnée sur l'avis de vérification adressé à la société, est sans incidence sur l'imposition dès lors que la proposition de rectification du 5 janvier 2012 adressée à la société ne comporte aucune rectification du résultat de cette dernière au titre de la période postérieure au 31 mars 2011 ;

        4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par proposition de rectification du 

6 janvier 2012, le service a rehaussé les revenus du requérant à raison de sa part dans les résultats réalisés par la Sarl Abamville au titre des exercices clos aux 31 mars 2009 et 2010 ; que par suite la mention dans ce document d'une date de clôture des exercices de cette société au 31 décembre est une erreur de plume sans incidence sur la procédure d'imposition ;

        Sur le bien-fondé de l'imposition :

        En ce qui concerne l'option de la Sarl Abamville pour le régime des sociétés de personnes :

        5. Considérant qu'aux termes de l'article 239 bis AA du code général des impôts :  " Les sociétés à responsabilité limitée exerçant une activité industrielle, commerciale artisanale ou agricole, et formées uniquement entre personnes parentes en ligne directe ou entre frères et soeurs ..., peuvent opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes mentionné à l'article 8. L'option ne peut être exercée qu'avec l'accord de tous les associés. (...) " ; qu'aux termes de l'article 46 terdecies A de l'annexe III à ce code : " Les sociétés à responsabilité limitée exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale ou agricole et formées uniquement entre personnes parentes en ligne directe ou entre frères et soeurs, ainsi que les conjoints qui, en application de l'article 239 bis AA du code général des impôts, désirent opter à compter d'un exercice déterminé pour le régime fiscal des sociétés de personnes doivent notifier leur option avant la date d'ouverture de cet exercice au service des impôts auprès duquel doit être souscrite la déclaration de résultats. " ; qu'aux termes de l'article 46 terdecies D de ladite annexe : " Les notifications effectuées par les sociétés au service des impôts en application des articles 46 terdecies A et 46 terdecies C doivent être signées par l'ensemble des associés. Elles comportent l'indication de la raison sociale, du lieu du siège et, s'il est différent, du principal établissement. Elles mentionnent également la répartition du capital, les nom, prénoms, adresse et lien de parenté des associés " ; 

        6. Considérant que le courrier du 27 mars 2006, produit pour la première fois en appel par le ministre, adressé au Service des impôts des entreprises Saint Ambroise à Paris au nom de la sarl Abamville, en formation, en application de l'article 46 terdecies A de l'annexe III au code général des impôts, demandant le bénéfice de l'option en faveur du régime d'imposition des sociétés de personnes, était signé de l'ensemble des associés de la société ; que l'administration disposait ainsi des informations établissant sans ambiguïté l'accord des associés pour exercer l'option prévue par les dispositions précitées ; que dès lors est incidence sur la validité de l'option exercée pour le régime des sociétés de personnes, la double circonstance que ce courrier ne comportait pas tous les renseignements mentionnés à l'article 46 terdecies D précité ou qu'à la date de ce dernier, la société Abamville, qui n'a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés que le 27 septembre 2006, n'avait pas la personnalité morale ; que, dès lors, M. A...n'est pas fondé à contester l'application à la SARL Abamville du régime prévu à l'article 239 bis AA du code général des impôts ;

        En ce qui concerne le bénéfice de l'exonération d'impôt pour exercice d'une activité en zone franche urbaine :

        S'agissant de l'application de la loi fiscale :

        7. Considérant qu'aux termes du I de l'article 44 octies A du code général des impôts, dans la rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " Les contribuables qui, entre le 1er janvier 2006 et le 31 décembre 2011, créent des activités dans les zones franches urbaines définies au B du 3 de l'article 42 de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire, ainsi que ceux qui, entre le 1er janvier 2006 et le 31 décembre 2011, exercent des activités dans les zones franches urbaines définies au deuxième alinéa du B du 3 de l'article 42 de la même loi sont exonérés d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone jusqu'au 31 décembre 2010 pour les contribuables qui y exercent déjà une activité au 1er janvier 2006 ou, dans le cas contraire, jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant celui du début de leur activité dans l'une de ces zones. Ces bénéfices sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés à concurrence de 

40 %,60 % ou 80 % de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours des cinq premières, de la sixième et septième ou de la huitième et neuvième périodes de douze mois suivant cette période d'exonération. /.../ Lorsque l'activité non sédentaire d'un contribuable est implantée dans une zone franche urbaine mais est exercée en tout ou partie en dehors d'une telle zone, l'exonération s'applique si ce contribuable emploie au moins un salarié sédentaire à temps plein ou équivalent, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité, ou si ce contribuable réalise au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans les zones franches urbaines. " ; 

        8. Considérant que l'administration fiscale a estimé que la société Abamville, implantée depuis juin 2006 dans la zone franche urbaine de Bondy, qui  n'exerçait pas son activité en totalité dans cette zone  ne remplissait pas les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article 44 octies A du code général des impôts pour bénéficier de l'exonération prévue par cet article en l'absence de l'emploi d'un salarié sédentaire à temps plein, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité  ; que, d'une part, si M. A...soutient qu'il était salarié à temps plein de la société Abamville et que les tâches prévues par son contrat de travail portaient sur l'organisation du travail des autres salariés et sur la gestion de l'entreprise, les documents produits, constitués d'attestations de tiers sans valeur probante suffisante, ne permettent pas d'établir que ces tâches nécessitaient sa présence à temps plein dans les locaux de l'entreprise ; qu'en outre il résulte de l'instruction, notamment du compte rendu de l'entretien du 30 novembre 2011 entre le vérificateur et M. A...représentant de la société, signé par ce dernier, que M. A...effectuait lui-même des déplacement chez les clients de l'entreprise ; qu'enfin, le service fait valoir qu'hormis M.A..., la société Abamville a déclaré un effectif de seulement un salarié pour les exercices clos en 2009 et 2010 et de deux salariés pour l'exercice clos en 2011 alors que le chiffre d'affaires hors taxe réalisé s'élevait à respectivement 252 435 euros, 716 065 euros et 791 764 euros, sans que le requérant n'apporte d'explication suffisante à l'importance de ce chiffre d'affaires rapporté à l'effectif de la société en invoquant le recours à la sous-traitance à hauteur de respectivement 50 953 euros, 204 836 euros et 171 325 euros ; que, d'autre part, M. A...ne saurait utilement se prévaloir du temps passé dans les locaux de la société par les autres salariés de cette dernière dès lors que ces derniers, qui exerçaient l'activité de plombier, sont amenés à intervenir chez les clients et n'exercent pas non plus la totalité de leur activité dans les locaux de l'entreprise ; qu'ainsi, la société Abamville n'employait pas un salarié à temps plein, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité ; que, par ailleurs, il est constant que cette société ne réalisait pas au moins 25% de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans les zones franches urbaines ; que, par suite, c'est par une exacte application des dispositions citées au point précédent que l'administration a remis en cause le bénéfice de l'exonération d'impôt litigieuse ; 

        S'agissant du bénéfice de la doctrine administrative :

        9. Considérant que le courrier de l'administration fiscale du 19 mars 2008 informant la société Abamville de l'absence de rectification à la suite de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet au titre de l'exercice clos en 2007 ne comporte aucune prise de position formelle de l'administration susceptible d'être invoquée sur le fondement de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ; que le requérant ne saurait davantage se prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du même livre des points 32 et 36 de l'instruction 4 A -11-03 publiée au bulletin officiel des impôts n°138 du 12 août 2003 qui portent sur l'exonération prévue à l'article 44 octies du code général des impôts, différente de celle applicable au litige ;

        10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. A...est rejetée.

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17VE00270