Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... E...a demandé au Tribunal administratif de Melun de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2010 et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1400687-3 du 17 mars 2016, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 17 mai 2016, 16 janvier et 25 octobre 2017, M. E..., représenté par la société d'avocats Fidal, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1400687-3 du 17 mars 2016 du Tribunal administratif de Melun ;

       2°) de prononcer la décharge sollicitée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 7 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens de l'instance.

       Il soutient que :

       - c'est à tort que les premiers juges ont considéré qu'il était le maître de l'affaire de la Sarl Bombiss ; les véritables maîtres d'affaire de cette société sont M.A... et M. C...; ce dernier est à l'origine de la création de cette société dont il était par ailleurs salarié, bénéficiait d'une procuration, et faisait par ailleurs l'objet d'une interdiction de gérer une société ;

       - il n'était plus le gérant et associé de la société au 31 décembre 2010, de sorte que la présomption d'appréhension des sommes réputées distribuées ne peut lui être opposée ;

       - il ne peut être mis à sa charge que les sommes dont il a eu le bénéfice et la disposition ;

       - l'administration ne démontre pas son enrichissement ; 

       - c'est à tort que le service n'a pas diligenté un examen contradictoire de situation fiscale personnelle ; 

       - c'est à tort que le service n'a pas mis en oeuvre la procédure spéciale de l'article 117 du code général des impôts dès lors qu'il n'établit pas qu'il a disposé des sommes en litige ; 

       - les pénalités pour manquement délibéré ne sont pas justifiées ;

       - c'est à tort que le service a tenu compte de la somme de 441 390 euros dès lors qu'elle concerne l'année 2009, année au demeurant prescrite ; seule la somme de 3 177 733 euros pouvait être prise en compte au titre des revenus de l'année 2010 ;

       - le pourcentage forfaitaire de 70 % retenu par le service au titre des charges engagées par la société est erroné ; l'INSEE retient un pourcentage de 96,5 % du chiffre d'affaires dans ce secteur d'activité ;

       - le profit sur le Trésor ne peut être considéré comme un revenu distribué ; 

       - le montant des revenus réputés distribués mis à sa charge est excessif et excède le résultat rectifié après cascade de la Sarl Bombiss ; le service, qui a majoré le bénéfice qu'il a reconstitué du profit sur le Trésor, a omis de tenir compte de la cascade.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 20 octobre 2016, 31 août et 11 décembre 2017, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au non lieu partiel à statuer à concurrence du dégrèvement prononcé en cours d'instance et au rejet du surplus des conclusions de la requête.

       Il soutient que :

       - le service a, le 31 août 2017, prononcé un dégrèvement d'un montant total de 80 237 euros ;

       - les autres moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Stoltz-Valette, 

       - les conclusions de M. Platillero, rapporteur public,

       - et les observations de Me Amar, avocat de M.E....

       Une note en délibéré, enregistrée le 5 mai 2018, a été présentée par Me Amar pour M. E....

       1. Considérant que la Sarl Bombiss a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 10 juin 2009 au 31 mai 2011 ; que cette société n'ayant pas déposé de déclaration de résultats et n'ayant pas, lors du contrôle, présenté de comptabilité, le service en a reconstitué le chiffre d'affaires à partir des sommes inscrites au crédit de ses différents comptes bancaires ; qu'en l'absence de présentation de factures de nature à justifier les charges exposées par la Sarl Bombiss dans le cadre de son activité professionnelle de négoce de textiles, le vérificateur a, pour déterminer le montant du bénéfice imposable, fait application d'un taux de charges forfaitaire de 70 % ; que le service, estimant que M. E... était le maître de l'affaire au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2010, a imposé entre les mains de ce dernier, à l'impôt sur le revenu ainsi qu'aux contributions sociales, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, le bénéfice imposable ainsi reconstitué qu'il a regardé comme appréhendé en totalité par l'intéressé ; que M. E...fait appel du jugement du 17 mars 2016 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2010 et des pénalités correspondantes ;

       Sur l'étendue du litige :

       2. Considérant que, par une décision du 31 août 2017, postérieure à l'introduction de la requête, le ministre de l'action et des comptes publics a prononcé le dégrèvement à concurrence d'une somme de 80 237  euros, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires de contributions sociales mises à la charge de M. E...au titre de l'année 2010 ; que les conclusions de la requête de M. E... sont, dans la limite de ce montant, devenues sans objet ; qu'il n'y a plus lieu d'y statuer ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant que l'administration a tiré les conséquences de la vérification de comptabilité de la Sarl Bombiss en procédant à un contrôle sur pièces des déclarations de M. E..., suivant la procédure de rectification contradictoire de l'article L. 55 du livre des procédures fiscales ; que contrairement à ce que soutient M.E..., aucune disposition législative ou réglementaire n'impose à l'administration fiscale de procéder à un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle du contribuable avant de retenir sa qualité de maître de l'affaire ; que par suite le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure suivie par le service, faute d'avoir mis en oeuvre une telle procédure de contrôle, doit être écarté ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. / (...) " ; qu'aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / (...) / c. Les rémunérations et avantages occultes ; / (...) " ; 

       5. Considérant, d'une part, que les sommes réintégrées par l'administration dans le résultat imposable d'une société ayant fait l'objet d'un redressement ne peuvent être regardées comme des revenus distribués au sens de ces dispositions que dans la mesure où elles ont été effectivement appréhendées par leur bénéficiaire ; qu'en cas de refus des redressements par le contribuable qu'elle entend imposer comme bénéficiaire des sommes regardées comme distribuées au sens des dispositions précitées du code général des impôts, il incombe à l'administration d'apporter la preuve que celui-ci en a effectivement disposé ; que l'administration est réputée apporter la preuve que des distributions occultes ont été appréhendées par la personne qui est, dans la société dont des revenus ont été regardés comme distribués, le maître de l'affaire ; qu'est qualifiée de maître de l'affaire une personne qui exerce la responsabilité effective de l'ensemble de la gestion administrative, commerciale et financière de la société et dispose sans contrôle de ses fonds ; que si l'administration fiscale entend imposer des revenus réputés distribués au nom du maître de l'affaire, elle doit justifier de cette qualification ; que celle-ci nécessite une analyse des circonstances propres à l'affaire et notamment du fonctionnement spécifique de l'entreprise ; que le contribuable peut établir que les éléments apportés par l'administration sont insuffisants pour justifier de cette qualification ; que s'il est reconnu maître de l'affaire, il est réputé avoir appréhendé la totalité des revenus distribués par la société ;

       6. Considérant que la Sarl Bombiss ne tenait aucune comptabilité et n'a déclaré aucun résultat au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2010 ; que l'administration a en conséquence procédé à la reconstitution du résultat de l'exercice clos le 31 décembre 2010 de la société ; qu'elle a estimé que ce résultat reconstitué, s'élevant à 1 837 568 euros, avait été intégralement appréhendé par M.E... ; qu'elle l'a en conséquence imposé, au nom de l'intéressé, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, sur le fondement des 1° et 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts et du c) de l'article 111 du même code ; 

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour estimer que M. E...était le maître de l'affaire au cours de l'exercice en litige, soit la période allant du 10 juin 2009 au 31 décembre 2010, le service a relevé que l'intéressé avait détenu la moitié des parts sociales de la Sarl Bombiss jusqu'au 4 octobre 2010 et qu'il avait été gérant statutaire jusqu'à cette date ; qu'après avoir exercé un droit de communication auprès des établissements bancaires gérant les comptes de la Sarl Bombiss le vérificateur a constaté que M. E...détenait seul la signature sur l'ensemble des comptes bancaires utilisés par la société et que sa signature figurait sur les chèques et virements émanant de cette société ; que l'examen des débits bancaires de la Sarl Bombiss révélait sur l'ensemble de la période des dépenses, notamment de restaurant ou dans des centres commerciaux, payées par carte bancaire effectuées dans la commune de Villiers-sur-Marne qui constitue le lieu de la résidence de M.E..., ou dans des communes avoisinantes ; que le service a également constaté que de nombreux chèques ont été libellés au cours de la période litigieuse au bénéfice du requérant lui-même, de son épouse ou de son fils, alors même que ces derniers n'entretiennent aucune relation avec la Sarl Bombiss ; que, pour contredire les éléments ainsi relevés par le service, M. E...fait valoir notamment que la Sarl Bombiss était exploitée depuis sa création par M. A... et par M.C..., que celui-ci avait été condamné par le juge judiciaire et ne pouvait plus diriger d'entreprise, que lui-même n'était qu'un " simple gérant de paille ", qu'il exerçait uniquement les fonctions de vendeur et de coursier, qu'il n'avait pas réglé lui-même le montant de sa souscription au capital social et n'avait perçu aucune somme lors de la cession de ses parts, qu'il ne maîtrise pas la langue turque alors que MM A...et C...sont de nationalité turque et que les fournisseurs sont principalement basés en Turquie et qu'aucune visite domiciliaire n'a été effectuée à son domicile ; que, toutefois, les éléments dont il fait ainsi état, pour la plupart dépourvus de justifications, ne sont pas de nature à permettre de remettre en cause les constatations opérées par l'administration ; que le droit de communication mis en oeuvre par l'administration a permis de constater que les clients de la société Bombiss étaient majoritairement français ; que la circonstance que l'autre associé a donné une procuration à son conjoint qui aurait fait l'objet d'une interdiction de gérer une société n'est pas à elle seule de nature à démontrer que ce dernier était le véritable maître de l'affaire ; que la circonstance que la carte bancaire de la société a été utilisée en Turquie n'est pas de nature à démontrer qu'il n'était qu'un gérant de paille ; que si les attestations produites par M. E..., au demeurant établies postérieurement aux opérations de contrôle, certifient qu'il n'exerçait en réalité aucun pouvoir, il résulte de leurs termes mêmes qu'elles ne désignent pas nommément la personne qui serait le véritable gérant de la société alors même qu'elles y font référence pour attester de ce qu'il n'était qu'un gérant de paille ; que par ailleurs M. E...ne peut utilement se prévaloir du jugement du 15 mai 2013 par lequel le Tribunal de commerce de Paris a reconnu M.D..., gérant de la Sarl Bombiss à compter du 26 août 2011, coupable de la mauvaise gestion de cette société, dès lors qu'il se prononce sur une période postérieure à celle durant laquelle il était le gérant de cette société ; que M. E...ne peut par ailleurs utilement se prévaloir de la circonstance qu'il n'a jamais fait l'objet de visite domiciliaire ni de ce que le service ne démontre pas son enrichissement ; qu'il résulte de ce qui précède que l'administration, qui n'était pas tenue de mettre en oeuvre la procédure prévue par les dispositions de l'article 117 du code général des impôts, établit que M. E...avait la qualité de maître de l'affaire durant la période litigieuse ; qu'elle doit, par suite, être regardée comme ayant apporté la preuve de l'appréhension des revenus réputés distribués par le requérant ; 

       8. Considérant, d'autre part, que pour l'application des dispositions du 1 de l'article 109 du code général des impôts et du c) de l'article 111 de ce code, la distribution est présumée intervenir à la date de clôture de l'exercice et est par suite imposable entre les mains du bénéficiaire de la distribution en totalité au titre de l'année au cours de laquelle la clôture est intervenue, sauf si la preuve de la date réelle du versement est apportée ; 

       9. Considérant que M. E...fait valoir qu'au 31 décembre 2010, il n'était plus associé de la société Bombiss, dès lors qu'il avait cédé ses parts le 4 octobre 2010 ; que, toutefois, il résulte de ce qui a été dit au point 7 que l'administration établit qu'il s'est comporté en maître de l'affaire sur l'ensemble de la période litigieuse ; qu'il doit par suite être présumé avoir appréhendé les bénéfices réputés distribués au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2010, lequel, premier exercice de la société créée le 5 juin 2009, a commencé à courir le 10 juin 2009 ; qu'il n'établit pas avoir perçu antérieurement au 31 décembre 2010 les sommes qu'en sa qualité de maître de l'affaire il est réputé avoir appréhendé au titre de cet exercice ;  qu'ainsi, l'administration était en droit d'imposer à son nom au titre de l'année 2010 les sommes en cause, y compris celles correspondant à l'activité de la société Bombiss au cours de la période du 10 juin 2009 au 31 décembre 2009, au titre de laquelle elle a perçu des recettes s'élevant à 441 390 euros ;

       10. Considérant qu'en se bornant à affirmer que selon l'INSEE le taux de charges observé dans le secteur d'activité auquel appartenait la Sarl Bombiss est d'au moins 96,5 %, M. E...ne critique pas utilement le taux de charges de 70 % que le vérificateur a retenu en se fondant notamment sur l'examen des débits apparaissant sur les relevés bancaires de la société ;

       11. Considérant que, contrairement à ce que soutient M. E..., il résulte de l'instruction que le vérificateur, après avoir reconstitué, au titre de l'exercice clos en 2010, les recettes compte tenu d'un taux de charges de 70 %, a bien fait application de la cascade simple prévue à l'article L. 77 du livre des procédures fiscales, d'un montant de 751 831 euros, correspondant aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée collectée, après avoir pris en compte un profit sur le Trésor d'un égal montant ; que, toutefois, et contrairement à ce que soutient M. E..., la cascade simple, qui a seulement eu pour effet de réduire le bénéfice imposable de la société au titre de l'exercice vérifié au lieu, en application du 4° du 1 de l'article 39 du code général des impôts, de réduire celui de l'exercice de mise en recouvrement des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, est sans incidence sur le montant des revenus réputés distribués ici contestés, lesquels correspondent au bénéfice reconstitué par le service majoré du profit sur le Trésor ; que M. E... fait grief à l'administration de ne pas lui avoir accordé, pour le calcul de son impôt sur le revenu, le bénéfice de la " cascade " prévue à l'article L. 77 du livre précité ; que, toutefois, les recettes dissimulées étant présumées avoir été facturées toutes taxes comprises, l'administration est fondée à imposer entre les mains du maître de l'affaire la totalité des recettes encaissées par la société, non portées dans la comptabilité et regardées comme appréhendées par l'intéressé, en dépit du fait que, pour procéder au rehaussement des bénéfices imposables de la société, elle a procédé à la réintégration comptable du montant hors taxe des recettes omises et opéré le rapport extra-comptable du montant de la taxe sur la valeur ajoutée due sur ces recettes calculées hors taxe, qualifié de profit sur le Trésor ;

       Sur les pénalités :

       12. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a) 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

       13. Considérant que le service a assorti la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu de la majoration de 40 % prévue par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts ; qu'il s'est fondé sur la circonstance que M. E..., en sa qualité de seul maître de l'affaire, ne pouvait ignorer l'existence et l'importance des revenus distribués dont le montant s'élève à 1 837 568 euros, qui n'avaient fait l'objet d'aucune déclaration de sa part ; que l'administration démontre ainsi la volonté de M. E... d'éluder une partie des impositions dont il était redevable ; que, par suite, le requérant n'est pas fondé à demander la décharge de la majoration pour manquement délibéré qui lui a été assignée ;

       14. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. E... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande ; 

       Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       15. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de M. E... présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Sur les dépens :

       16. Considérant que la présente instance n'ayant occasionné aucun des frais prévus par l'article R. 761-1 du code de justice administrative, les conclusions présentées par M. E...tendant à ce que soient mis à la charge de l'Etat les dépens de l'instance doivent, en tout état de cause, être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de M. E... à concurrence du dégrèvement d'un montant, en droits et pénalités, de 80 237 euros prononcé en cours d'instance par l'administration fiscale en ce qui concerne les cotisations supplémentaires de contributions sociales mises à la charge de M. E...au titre de l'année 2010.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... E...et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Ile-de-France (division législation et juridique est).

Délibéré après l'audience du 3 mai 2018, à laquelle siégeaient :

- M. Dalle, président,

- Mme Stoltz-Valette, premier conseiller,

- Mme Notarianni, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 17 mai 2018.

Le rapporteur,

A. STOLTZ-VALETTELe président,

D. DALLE

Le greffier,

C. BUOT

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 16PA01620