Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SAS TP Colle a demandé au tribunal administratif de Nancy de condamner la commune de Thonne-la-Long à lui verser une somme de 37 461,90 euros toutes taxes comprises au titre du solde du marché de travaux de voirie et réseaux divers conclu avec cette commune le 22 novembre 2007.

       La commune de Thonne-la-Long a présenté des conclusions reconventionnelles tendant à ce que cette société soit condamnée à lui verser la somme de 17 439,90 euros au titre du solde de ce marché.

       Par un jugement n° 1502131 du 23 mai 2017, le tribunal administratif de Nancy a condamné la commune de Thonne-la-Long à verser à la SAS TP Colle la somme de 33 107,13 euros TTC, assortie des intérêts moratoires, correspondant au taux d'intérêt légal augmenté de deux points, à compter du 20 octobre 2014, a rejeté le surplus des demandes de la SAS TP Colle ainsi que les conclusions reconventionnelles de la commune de Thonne-la-Long.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 24 juillet 2017, et un mémoire complémentaire, enregistré le 11 janvier 2018, la commune de Thonne-la-Long, représentée par MeB..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nancy du 23 mai 2017 ;

       2°) de condamner la SAS TP Colle à lui régler la somme de 17 439,90 euros HT ;

       3°) de rejeter les conclusions incidentes de la SAS TP Colle ;

       3°) de mettre à la charge de la SAS TP Colle une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La commune soutient que :

       - pour déterminer les quantités réellement mises en oeuvre dans le cadre de l'exécution du marché, les premiers juges se sont fondés à tort sur les quantités évaluées par la société CG Topo, requise par la SAS TP Colle ;

       - la SAS TP Colle ne pouvait remettre en cause la validité de l'avenant du 14 janvier 2008 qui détermine contractuellement les quantités fixées lors de la première phase de travaux ;

       - il n'y a pas lieu de s'écarter du prix indiqué par la SAS TP Colle dans son décompte au titre du coût de réalisation de la voirie définitive ;

       - contrairement à ce qu'a soutenu la société, le protocole d'accord dont elle se prévaut sur les quantités mises en oeuvre durant la première phase des travaux n'a pas été approuvé par le maître d'ouvrage ;

       - en tout état de cause, les quantités mentionnées dans ce document ne correspondent pas à la réalité des travaux exécutés par la SAS TP Colle ;

       - une expertise judiciaire pourra être diligentée, le cas échéant, afin d'évaluer la réalité des quantités mises en oeuvre par la SAS TP Colle ;

       - la SAS TP Colle a accumulé un retard de 143 jours qui doit donner lieu à des pénalités d'un montant total de 28 600 euros et il en résulte que la SAS TP Colle lui est en réalité redevable de la somme de 17 439,90 euros HT au titre du solde du marché ;

       - pour le calcul des pénalités, la période de préparation de quinze jours ne s'ajoute pas au délai d'exécution de quatre mois prévu par l'article 3.2 de l'acte d'engagement, dès lors qu'elle doit être décomptée à partir de la date de notification du marché.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 25 octobre 2017, la SAS TP Colle, représentée par MeA...'huillier, conclut :

       1°) au rejet de la requête de la commune de Thonne-la-Long.

       2°) par la voie de l'appel incident, à la réformation du jugement du tribunal administratif de Nancy du 23 mai 2017 en ce qu'il a fixé à 4 200 euros le montant des pénalités de retard dues à la commune de Thonne-la-Long et a limité à 17 439,90 euros le montant du solde à lui régler et rejeté, par conséquent, le surplus des conclusions de sa demande ;  

       3°) à ce que soit mis à la charge de la commune de Thonne-la-Long le versement d'une somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - c'est à bon droit que les premiers juges n'ont pas tenu compte de l'avenant n° 1 qui n'avait pas pour objet de valider les quantités mises en oeuvre lors de la première phase de chantier ;

       - elle s'est accordée avec le maître d'oeuvre sur les quantités réellement mises en oeuvre lors de cette phase ;

       - l'évaluation des métrés de la phase définitive qu'elle a présentée a été validée par la maîtrise d'oeuvre ;

       - l'ordre de service du 21 juin 2013 ne saurait faire courir les délais d'exécution prévus au marché et dès lors, la durée des travaux de la deuxième phase n'a été que de 58 jours ;

       - le chantier a donc été exécuté en 127 jours, et non en 143 comme l'ont retenu les premiers juges ;

       - à supposer qu'un retard soit retenu, il ne saurait lui être imputable.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

- le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Di Candia, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Louis, rapporteur public, 

       - et les observations de MeC..., pour la commune de Thonne-la-Long, et de Me A...'huillier pour la SAS TP Colle.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un acte d'engagement du 22 novembre 2007, la commune de Thonne-la-Long a décidé de confier à la SAS TP Colle l'exécution, sous la maîtrise d'oeuvre de la SCP Dehove, des travaux du lot n° 1 " voirie - assainissement - adduction d'eau potable " de l'opération d'aménagement du lotissement " Dagelet ". La SAS TP Colle a réalisé les travaux relatifs à la voirie provisoire en 2007-2008, puis, après la réalisation des lots composant le lotissement, les travaux afférents à la voirie définitive en 2013. La réception des travaux a été prononcée, sans réserve, par la commune de Thonne-la-Long le 18 mars 2014. Le 21 juillet 2014, la SAS TP Colle a adressé au maître d'oeuvre un projet de décompte final arrêté à la somme de 234 774,05 euros hors taxes (HT). Le maire de la commune lui a alors notifié, le 3 novembre 2014, un décompte général d'un montant de 220 254,70 euros HT qu'elle a contesté dans un mémoire en réclamation formé le 6 novembre 2014. Aucune suite n'ayant été donnée à cette réclamation, la SAS TP Colle a saisi le tribunal d'une demande tendant au versement de la somme de 31 393,25 euros HT, soit 37 461,90 euros toutes taxes comprises (TTC) au titre du solde du marché et la commune de Thonne-la-Long a, quant à elle, présenté des conclusions reconventionnelles tendant au versement d'une somme de 17 439,90 euros HT correspondant à un solde en sa faveur tenant compte des pénalités de retard mises à la charge de la société. Par jugement n° 1502131 du 23 mai 2017, le tribunal administratif de Nancy a condamné la commune de Thonne-la-Long à verser à la SAS TP Colle la somme de 33 107,13 euros au titre du solde du marché et a rejeté le surplus des conclusions des parties. La commune de Thonne-la-Long et, par la voie incidente, la SAS TP Colle font toutes deux appel de ce jugement.

       2. Aux termes de l'article 17 du code des marchés publics alors en vigueur : " Les prix des prestations faisant l'objet d'un marché sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées. (...) ". Selon l'article 10.2 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) travaux de 1976, applicable au marché en litige : " (...) Est prix unitaire (...)  tout prix qui s'applique à une nature d'ouvrage ou à un élément d'ouvrage dont les quantités ne sont indiquées dans le marché qu'à titre prévisionnel. ". L'article 3.2.6 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché stipule : " B. Décompte final : (...) / Suite à la notification de la décision de réception, le titulaire adresse le projet de décompte définitif, indiquant les quantités totales des prestations réellement exécutées. (...) ". 

       3. Aux termes de l'article R. 621-1 du code de justice administrative : " La juridiction peut, soit d'office, soit sur la demande des parties ou de l'une d'elles, ordonner, avant dire droit, qu'il soit procédé à une expertise sur les points déterminés par sa décision. La mission confiée à l'expert peut viser à concilier les parties ".

       4. Il résulte des motifs du jugement attaqué que pour déterminer les quantités effectivement mises en oeuvre lors des deux phases des travaux réalisés par la SAS TP Colle, les premiers juges se sont fondés, d'une part sur un accord intervenu entre le maître d'oeuvre et la SAS TP Colle, formalisé par deux courriers des 10 mai 2013 et 7 octobre 2013, et portant sur l'estimation des quantités mises en oeuvre pour réaliser la première phase des travaux de voirie, d'assainissement et d'adduction d'eau potable afin de fixer à 173 931,72 euros HT la somme due à ce titre, d'autre part sur le montant de 60 842,33 euros HT mentionné par la SAS TP Colle dans son projet de décompte final, s'agissant de la deuxième phase. Toutefois, il résulte de l'instruction que le maître d'oeuvre et la SAS TP Colle sont parvenus à cet accord, en ce qui concerne les quantités réellement exécutées au cours de la phase provisoire, en tenant compte d'une évaluation réalisée par la société CG Topo et que les montants des travaux réalisés au cours de la phase définitive ont ensuite été déterminés en tenant compte de cette même évaluation. La commune de Thonne-la-Long n'a pas, en sa qualité de maître d'ouvrage, signé cet accord qui n'a été formalisé que sur l'initiative du maître d'oeuvre et de la SAS TP Colle et ne lui est donc pas opposable. En outre, la commune produit pour la première fois en appel un relevé de métrés réalisé par la société EVI, sensiblement différent de celui sur la base duquel le maître d'oeuvre et l'entrepreneur se sont accordés, ainsi qu'une évaluation du montant des travaux en résultant par application du bordereau des prix unitaires.

       5. L'état du dossier ne permettant pas, dans ces conditions, à la cour de se prononcer sur les quantités totales des prestations réellement exécutées, il y a lieu, avant de statuer sur les conclusions des parties, d'ordonner une expertise. 

D E C I D E :

Article 1er : Il sera, avant de statuer sur les conclusions des parties, procédé par un expert, désigné par la présidente de la cour administrative d'appel à une expertise contradictoire. L'expert aura pour mission de : 

      - prendre connaissance des pièces du marché et de tous documents utiles ;

      - procéder à tout relevé utile afin de déterminer les métrés réellement réalisés dans le cadre de son marché par la SAS TP Colle, en précisant au besoin les causes des erreurs affectant les relevés de métrés réalisés par la société CG Topo et par la société EVI ;

      - déterminer, à partir de ces métrés, les quantités totales des différentes prestations réellement exécutées en reprenant chacune des rubriques du devis estimatif des travaux ;

      - déterminer, à partir du bordereau des prix unitaires, le montant des travaux de la phase provisoire et de la phase définitive des travaux.

Article 2 : L'expert accomplira sa mission dans les conditions prévues par les articles R. 621-2 à R. 621-14 du code de justice administrative. Il prêtera serment par écrit devant le greffier en chef de la cour. L'expert déposera son rapport au greffe de la cour en deux exemplaires et en notifiera copie aux parties dans le délai fixé par la présidente de la cour dans sa décision le désignant.

Article 3 : Les frais d'expertise sont réservés pour y être statué en fin d'instance. 

Article 4 : A tout moment de l'expertise, l'expert pourra, conformément aux dispositions de l'article R. 621-1 du code de justice administrative, prendre l'initiative, avec l'accord des parties, de procéder à une mission de médiation, en intégrant le cas échéant la partie du litige liée aux pénalités de retard, et à charge pour lui d'en informer la cour sans délai.

Article 5 : Tous droits et moyens des parties, sur lesquels il n'est pas expressément statué par le présent arrêt, sont réservés jusqu'en fin d'instance.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Thonne-la-Long et à la SAS TP Colle.

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No 17NC01839