Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Les sociétés BOUYGUES BÂTIMENTS ILE-DE-FRANCE OUVRAGES PUBLICS et SOCIÉTÉ INDUSTRIELLE DE CONSTRUCTIONS RAPIDES (SICRA) ont demandé au Tribunal administratif de Cergy-Pontoise de condamner le département des 

Hauts-de-Seine à leur verser la somme de 1 921 993,44 euros, au titre des travaux supplémentaires qu'elles ont réalisés dans le cadre du marché de travaux de reconstruction de la cité scolaire La Folie St James à Neuilly-sur-Seine, ainsi que la somme de 81 333,30 euros en restitution des pénalités de retard qu'il leur a appliquées, ces sommes étant augmentées des intérêts moratoires à compter du 20 octobre 2006.

       Par le jugement n° 1110755 du 21 mars 2013, le Tribunal administratif de 

Cergy-Pontoise a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 22 mai 2013, 15 avril 2014, 24 avril et 

2 novembre 2015, la société BOUYGUES BÂTIMENTS ILE-DE-FRANCE OUVRAGES PUBLICS et la SOCIÉTÉ INDUSTRIELLE DE CONSTRUCTIONS RAPIDES, représentées par Me Lapp, avocat, demandent à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ;

       2° de condamner le département des Hauts-de-Seine à leur payer les sommes susmentionnées, assorties des intérêts moratoires à compter du 20 octobre 2006 et de la capitalisation de ces intérêts ;

       3° à titre subsidiaire de désigner un expert aux fins de se prononcer sur le bien-fondé des pièces justificatives produites par les parties ;

       4° de mettre à la charge du département des Hauts-de-Seine la somme de 6 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et la somme de 

35 euros en remboursement du timbre fiscal au titre des dépens.

       Elles soutiennent que :

       - le jugement est entaché d'irrégularité dès lors, d'une part, qu'il ne vise pas la note en délibéré produite par le département des Hauts-de-Seine le 20 février 2013, en méconnaissance de l'article R. 741-2 du code de justice administrative, et, d'autre part, que le département des Hauts-de-Seine a produit le jour de la clôture d'instruction, un mémoire, qui contenait des éléments nouveaux sur lesquels le tribunal s'est fondé, et qu'il ne leur a pas été possible d'y répondre avant la clôture de l'instruction ;

       - les travaux ont fait l'objet de multiples et tardives modifications du projet initial qui n'ont pas toutes été prises en compte dans l'avenant n° 1 du 18 juillet 2006 et qui ont fait l'objet d'un projet d'ordre de service n° 9 ;

       - le tribunal a rejeté à tort les demandes de paiement des travaux supplémentaires utiles qui avaient pourtant fait l'objet de demandes de la part du maître d'oeuvre ou du maître de l'ouvrage et qui correspondent à 32 devis établis par le groupement d'entreprises, à savoir les devis nos 14, 15, 20 bis, 41, 49, 53, 70 bis, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 93, 94, 95, 97, 98, 99, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108 et 110 ;

       - le tribunal a aussi rejeté à tort les demandes de paiement des travaux supplémentaires qui avaient un caractère indispensable à la réalisation de l'ouvrage et qui sont la conséquence de l'interdiction de survol des flèches de grues sur certaines zones (devis 13), ou qui sont relatifs à des modifications de réseaux dans la cour anglaise (devis 92), à la mise en oeuvre de contrôle d'accès par clés sur différents ascenseurs (devis 108), ou à la mise en oeuvre de l'alimentation des établis des salles de technologie (devis 109) ;

       - le tribunal a rejeté à tort la demande de remboursement des sommes versées au titre des pénalités de retard alors que ce retard a pour origine les diverses demandes de travaux supplémentaires susmentionnées ;

       - la saisine d'un expert est nécessaire et utile pour se prononcer sur les pièces produites par le groupement d'entreprises ; cette demande n'est pas tardive.

       ......................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, approuvé par le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Pilven,

       - les conclusions de Mme Mégret, rapporteur public,

       - les observations de MeB..., substituant Me Lapp, pour les sociétés BOUYGUES BÂTIMENTS ILE-DE-FRANCE OUVRAGES PUBLICS et SICRA et celles de Me A...pour le département des Hauts-de-Seine.

       Une note en délibéré, présentée pour les sociétés BOUYGUES BÂTIMENTS 

ILE-DE-FRANCE OUVRAGES PUBLICS et SICRA, a été enregistrée le 13 janvier 2016.

       1. Considérant que le département des Hauts-de-Seine a confié, par un marché passé le 

16 mai 2004, à un groupement constitué de la société BOUYGUES BÂTIMENTS 

ILE-DE-FRANCE OUVRAGES PUBLICS et de la SOCIÉTÉ INDUSTRIELLE DE CONSTRUCTIONS RAPIDES (SICRA) la réalisation de travaux de reconstruction de la cité scolaire La Folie St James à Neuilly-sur-Seine pour un montant de 24 331 065,46 euros hors taxes ; que, par un avenant n° 1 du 18 juillet 2006 portant sur la réalisation de travaux supplémentaires, le montant du marché a été porté à 25 465 772,44 euros hors taxes ; qu'à la suite de la notification du décompte général le 3 avril 2007, le groupement de sociétés a transmis un mémoire en réclamation au maître d'oeuvre le 15 mai 2007, puis a saisi le comité consultatif interdépartemental de Versailles de règlement amiable des litiges relatifs aux marchés publics, qui a, le 25 juin 2010, émis un avis tendant à ce que le département verse à la société BOUYGUES BÂTIMENTS ILE-DE-FRANCE OUVRAGES PUBLICS une somme de 

750 000 euros HT en paiement des travaux supplémentaires ; que, toutefois, le département ayant refusé de suivre cet avis, le groupement de sociétés a demandé au Tribunal administratif de Cergy-Pontoise de condamner cette collectivité à leur verser la somme de 1 921 993,44 euros au titre des travaux supplémentaires qu'elles auraient réalisés et la somme de 81 333,30 euros au titre des pénalités de retard retenues par le département qu'elles estiment indues ; que les sociétés BOUYGUES BÂTIMENTS ILE-DE-FRANCE OUVRAGES PUBLICS et SICRA font appel du jugement du 21 mars 2013 par lequel le tribunal administratif a rejeté leur demande ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 611-1 du code de justice administrative : " La requête et les mémoires, ainsi que les pièces produites par les parties, sont déposés ou adressés au greffe. / La requête, le mémoire complémentaire annoncé dans la requête et le premier mémoire de chaque défendeur sont communiqués aux parties avec les pièces jointes dans les conditions prévues aux articles R. 611-3, R. 611-5 et R. 611-6. / Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués s'ils contiennent des éléments nouveaux. " ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article R. 613-2 du même code : " Si le président de la formation de jugement n'a pas pris une ordonnance de clôture, l'instruction est close trois jours francs avant la date de l'audience indiquée dans l'avis d'audience prévu à l'article R. 711-2. Cet avis le mentionne. " ; qu'aux termes de l'article R. 613-3 du même code : " Les mémoires produits après la clôture de l'instruction ne donnent pas lieu à communication et ne sont pas examinés par la juridiction. / Si les parties présentent avant la clôture de l'instruction des conclusions nouvelles ou des moyens nouveaux, la juridiction ne peut les adopter sans ordonner un supplément d'instruction. " ; qu'aux termes de l'article R. 613-4 du même code : " Le président de la formation de jugement peut rouvrir l'instruction par une décision qui n'est pas motivée et ne peut faire l'objet d'aucun recours. (...) / La réouverture de l'instruction peut également résulter d'un jugement ou d'une mesure d'investigation ordonnant un supplément d'instruction. / Les mémoires qui auraient été produits pendant la période comprise entre la clôture et la réouverture de l'instruction sont communiqués aux parties. " ; 

       3. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que lorsqu'il décide de soumettre au contradictoire une production de l'une des parties après la clôture de l'instruction, le président de la formation de jugement du tribunal administratif ou de la cour administrative d'appel doit être regardé comme ayant rouvert l'instruction ; que lorsque le délai qui reste à courir jusqu'à la date de l'audience ne permet plus l'intervention de la clôture automatique trois jours francs avant l'audience prévue par l'article R. 613-2 du code de justice administrative mentionné ci-dessus, il appartient à ce dernier, qui, par ailleurs, peut toujours, s'il l'estime nécessaire, fixer une nouvelle date d'audience, de clore l'instruction ainsi rouverte ; 

       4. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier de première instance qu'alors que, par une ordonnance du 6 novembre 2012, la clôture d'instruction avait été fixée au 

10 décembre 2012, le mémoire présenté par le département des Hauts-de-Seine, enregistré au greffe du tribunal le 7 décembre 2012, a fait l'objet d'une communication aux sociétés requérantes le 11 décembre 2012 ; qu'en décidant la communication de ce mémoire aux sociétés requérantes qui a permis la poursuite du débat contradictoire, le tribunal a procédé à la réouverture de l'instruction, laquelle a été close, en vertu de l'article R. 613-2 du code de justice administrative, trois jours francs avant la date de l'audience fixée au 14 février 2013 ; qu'ainsi, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que le jugement du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise aurait été pris à l'issue d'une procédure irrégulière faute pour elles d'avoir pu répondre au mémoire du département des Hauts-de-Seine avant la clôture de l'instruction ;

       5. Considérant, en second lieu, qu'en vertu de l'article R. 731-3 du code de justice administrative, toute partie à l'instance peut, à l'issue de l'audience, adresser au président de la formation de jugement une note en délibéré ; que l'article R. 741-2 du même code prévoit que cette production est mentionnée dans la décision ; que, eu égard à l'objet de l'obligation ainsi prescrite, qui est de permettre à l'auteur de la note en délibéré de s'assurer que la formation de jugement en a pris connaissance, la circonstance qu'une note en délibéré n'a pas été mentionnée dans la décision, en méconnaissance de cette obligation, ne peut être utilement invoquée pour contester cette décision que par la partie qui a produit cette note ; 

       6. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier de première instance qu'après l'audience publique qui a eu lieu le 14 février 2013, les sociétés BOUYGUES BÂTIMENTS ILE-DE-FRANCE OUVRAGES PUBLICS et SICRA ont adressé au Tribunal administratif de Cergy-Pontoise une note en délibéré, enregistrée au greffe du tribunal le 18 février 2013, à laquelle le département des Hauts-de-Seine a répondu par une note enregistrée au greffe du tribunal le 20 février 2013 ; que si les requérantes font valoir que le tribunal administratif a, en méconnaissance de l'obligation prescrite par l'article R. 741-2 du code de justice administrative, omis de viser la note en délibéré produite par le département des Hauts-de-Seine, il résulte de ce qui vient d'être dit que ce moyen ne peut qu'être écarté ;

       Sur les travaux supplémentaires :

       En ce qui concerne les travaux utiles :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 9 du cahier des clauses administratives particulières (CCTP) du marché en cause : " Tous les travaux faits en dehors de ce ceux qui ne sont pas manifestement compris dans le marché ne sont ni reconnus ni payés par le maître d'ouvrage, s'ils n'ont pas fait l'objet avant leur exécution d'une lettre de commande de sa part. Les rapports entre le maître d'oeuvre et ses représentants d'une part, l'entrepreneur d'autre part, sont établis sur les pièces suivantes qui font foi en cas de contestation, notamment dans le cas où les ordres du maître d'oeuvre ont pour objet des travaux et dépenses complémentaires, des changements dans la nature ou le type des matériaux à employer, des modifications des projets adoptés : / les ordres de service établis et expédiés par le maître d'oeuvre, après visa du maître d'ouvrage ou de son représentant lorsqu'il y a une incidence financière (...) " ;

       8. Considérant que les sociétés BOUYGUES BÂTIMENTS ILE-DE-FRANCE OUVRAGES PUBLICS et SICRA demandent le paiement des travaux correspondant aux devis nos 14, 15, 20 bis, 41, 49, 53, 70, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 93, 94, 95, 97, 98, 99, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107 et 110 en soutenant que ces travaux, qu'elles qualifient d'utiles, auraient été ordonnés par le maître d'ouvrage ou par le maître d'oeuvre ; que, toutefois, les devis en cause ne comportent aucune signature ni du maître de l'ouvrage, ni du maître d'oeuvre ; que, par ailleurs, les sociétés requérantes, pour justifier de l'existence d'ordres de service, se bornent à faire référence aux situations exposées dans des comptes-rendus de réunion de chantier mentionnant des prévisions de travaux, dans une lettre du maître d'oeuvre du 

5 avril 2006 mentionnant seulement des instructions générales du maître d'ouvrage ou dans un projet d'ordre de service n° 9 dont il n'est pas contesté qu'il n'a jamais été pris et qui, au demeurant, n'est pas valorisé ; que ces documents ne font qu'évoquer, en termes généraux et non valorisés, des prévisions de modifications et ne sont pas suffisamment circonstanciés pour permettre d'établir que les sociétés requérantes auraient reçu l'ordre d'exécuter les prestations prévues par les devis susmentionnés pour les montants mentionnés dans ceux-ci alors que le département des Hauts-de-Seine conteste avoir demandé la réalisation de tels travaux supplémentaires ; que, dans ces conditions, leurs conclusions tendant au règlement des prestations en litige, ne peuvent qu'être rejetées ; 

       En ce qui concerne les travaux indispensables :

       9. Considérant que l'entrepreneur a droit au paiement des travaux supplémentaires effectués sans ordre de service du maître de l'ouvrage, s'ils revêtent un caractère indispensable à l'exécution de l'ouvrage selon les règles de l'art, sans qu'y fassent obstacle les stipulations de l'article 15.3 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux, qui prévoient l'indemnisation des travaux supplémentaires réalisés au-delà de la masse initiale des travaux et sur ordre de service du maître d'ouvrage, pour des montants, dans le cas des marchés à prix forfaitaire, excédant le vingtième de la masse initiale ; que les sociétés requérantes soutiennent qu'elles ont réalisé des travaux non compris dans le marché initial ou dans l'avenant n° 1 du 18 juillet 2006 et demandent le paiement des sommes correspondant aux travaux mentionnés dans les devis nos 13, 92, 108 et 109 au motif que ces travaux auraient un caractère indispensable ; 

       10. Considérant, en premier lieu, que, s'agissant du devis n° 13, les sociétés requérantes soutiennent qu'elles ont été dans l'obligation de prendre en compte des interdictions de survol par les flèches des grues sur certaines zones édictées par la commune de Neuilly-sur-Seine, lesquelles n'étaient pas mentionnées dans le dossier de consultation ni dans le plan général de coordination figurant au marché ; que, toutefois, les sociétés requérantes auraient dû, en application des stipulations du CCTP et en particulier de ses articles 6 et 16, intégrer dans leur offre de prix une telle sujétion ; qu'au surplus, elles se bornent à produire un devis d'un montant de 346 837 euros sans justifier, de manière précise, en quoi les prestations figurant dans ce devis auraient constitué un surcoût par rapport aux prestations prévues au marché ; 

       11. Considérant, en deuxième lieu, que, s'agissant du devis n° 92, les sociétés requérantes soutiennent que les éléments fournis par la maîtrise d'oeuvre, et portant sur des travaux de modification de parcours de gaines d'extraction dans la cour anglaise, étaient inexacts et ont eu pour effet la réalisation de travaux supplémentaires pour un montant de 

129 180,95 euros TTC ; que, toutefois, aux termes des stipulations de l'article 6 du cahier des clauses techniques particulières : " ce CCTP (...) ne peut prétendre à la description absolument détaillée de toutes les opérations. L'entreprise ne pourra, en aucun cas, arguer d'une différence d'interprétation et se prévaloir d'omissions ou de manque de renseignements pour refuser d'exécuter sans supplément de prix l'intégralité des travaux utiles à la parfaite et complète exécution selon les règles de l'art, quand bien même il n'en serait pas fait mention à la partie traitée, dès lors que ces fournitures et façons sont nécessaires à la construction projetée " ; que ces stipulations impliquent que les sociétés requérantes ne peuvent se fonder sur d'éventuelles omissions de la maîtrise d'oeuvre, dont elles ne démontrent au demeurant pas l'importance, pour demander un supplément de prix pour la réalisation dans les règles de l'art de prestations prévues au contrat ; qu'au surplus, elles n'établissent pas en quoi et pour quelles sommes les modifications qu'elles auraient apportées afin de rendre l'ouvrage conforme à la réglementation auraient constitué un surcoût par rapport aux prestations prévues au marché, en se bornant à produire un devis sans apporter plus de précisions ; que, par ailleurs en ce qui concerne la demande de paiement de travaux résultant d'un changement de luminaires, réalisé selon elles " pour des motifs esthétiques ", elles ne se bornent à faire état que du caractère utile de ces travaux, dont le caractère indispensable n'est nullement établi ;

       12. Considérant, en troisième lieu, que, s'agissant du devis n° 108 relatif au contrôle d'accès par clés sur les ascenseurs, il ne résulte pas de l'instruction et notamment pas du compte-rendu de réunion non circonstancié du 14 juin 2006 auquel les requérantes se bornent à se référer, que les travaux en cause auraient eu un caractère indispensable, ni même que les prestations en cause auraient résulté d'une modification de l'ouvrage prévu, alors que ce point est contesté par le département des Hauts-de-Seine ;

       13. Considérant, enfin, que, s'agissant du devis n° 109 relatif à la mise en oeuvre de l'alimentation des établis en salle de technologie, si les sociétés requérantes soutiennent que ces prestations n'étaient pas prévues au marché, sans être sérieusement démenties sur ce point par le département, il ne résulte pas de l'instruction que ces prestations auraient eu un caractère indispensable à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art ; 

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les sociétés requérantes ne sont pas fondées à demander la condamnation du département des Hauts-de-Seine à leur verser la somme de 1 921 993,44 euros, au titre des travaux supplémentaires pour le marché en litige ;

       Sur les pénalités de retard :

       15. Considérant qu'aux termes de l'article 20-1 du cahier des clauses administratives générales approuvé par le décret du 21 janvier 1976 applicable au marché en cause : " En cas de retard dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué, sauf stipulation différente du C.C.A.P., une pénalité journalière de 1/3.000 du montant de l'ensemble du marché ou de la tranche considérée. Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché, c'est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix de base définis au 11 de l'article 13. Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre. " ; qu'aux termes de l'article 4-1 du cahier de clauses administratives particulières du marché relatif au délai d'exécution des travaux : " il est rappelé que la fin des travaux est fixée impérativement le 

31 juillet 2006 " ; qu'aux termes de l'article 4-3 de ce même cahier de clauses administratives particulières relatif aux pénalités pour retard : " en application de l'article 20-1 du CCAG travaux, il est prévu une pénalité de 1/3000è du montant des travaux TCE par jour calendaire de retard dans l'achèvement des travaux " ; que les dispositions ci-avant impliquent la volonté des parties de rendre les pénalités applicables de plein droit par la seule échéance du terme ;

       16. Considérant que l'article 3 de l'avenant n° 1 signé le 18 juillet 2006 

a reporté la date contractuelle d'achèvement des travaux au 21 août 2006, pour tenir compte de travaux supplémentaires demandés et acceptés par le maître de l'ouvrage ; qu'il résulte de l'instruction, et n'est pas contesté par les sociétés requérantes, que les travaux du marché dont elles étaient titulaires se sont achevés le 1er septembre 2006 pour les seuls lycée et collège, selon le procès-verbal de réception signé le 11 décembre 2006, soit une date de près de 10 jours postérieure à la date contractuellement fixée pour l'achèvement des travaux ; que les sociétés requérantes n'apportent aucune précision ni aucun élément de nature à établir que le retard dans l'exécution des travaux ne leur serait pas imputable ; que, si elles soutiennent que le maître d'ouvrage aurait dû procéder à une prolongation des délais d'exécution compte tenu des travaux supplémentaires qu'elles auraient effectués à sa demande, il ne résulte pas de l'instruction ainsi qu'il a été dit aux points 7 à 14 qu'elles auraient réalisé des travaux supplémentaires à la demande du maître de l'ouvrage ou des travaux supplémentaires revêtant un caractère indispensable à l'exécution de l'ouvrage selon les règles de l'art ; que, par suite, les conclusions à fin de décharge des pénalités de retard pour un montant de 81 333,30 euros doivent être rejetées ;

       17. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'ordonner l'expertise sollicitée, que les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leurs demandes indemnitaires ;

       Sur l'application des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative :

       18. Considérant que le département des Hauts-de-Seine n'étant pas la partie perdante, les sociétés BOUYGUES BÂTIMENTS ILE-DE-FRANCE OUVRAGES PUBLICS et SICRA ne sont pas fondées à demander qu'une somme soit mise à sa charge en application des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge des sociétés BOUYGUES BÂTIMENTS ILE-DE-FRANCE OUVRAGES PUBLICS et SICRA, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, une somme de 2 000 euros à verser au département des Hauts-de-Seine ;

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête des sociétés BOUYGUES BÂTIMENTS ILE-DE-FRANCE OUVRAGES PUBLICS et SICRA est rejetée.

Article 2 : Les sociétés BOUYGUES BÂTIMENTS ILE-DE-FRANCE OUVRAGES PUBLICS et SICRA verseront une somme de 2 000 euros au département des Hauts-de-Seine en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions du département des Hauts-de-Seine tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative est rejeté.

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N° 13VE01588