Vu la procédure suivante :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés respectivement le 14 septembre 2017 et le 26 septembre 2018, la société civile immobilière (SCI) Istropolis, représentée par Me D..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler les cinq décisions portant de refus de délivrance de permis de construire pris les 17, 18 et 25 juillet 2017, par le président de la Métropole Aix-Marseille Provence, en vue de la création d'un ensemble commercial composé de cinq lots distincts ;

       2°) d'annuler les cinq avis défavorables de la Commission nationale d'aménagement commercial (CNAC) du 13 avril 2017 ;

       3°) d'enjoindre à la CNAC de statuer à nouveau sur les demandes dans les quatre mois de l'arrêt à intervenir ;

       4°) d'enjoindre au président de la Métropole Aix-Marseille Provence de réexaminer sa demande de permis de construire dans le mois de l'avis de la CNAC.

       Elle soutient, tant par la voie d'action que par la voie de l'exception d'illégalité, que :

       - la formulation retenue par la CNAC selon laquelle " la création d'un centre commercial risquerait de générer des effets négatifs sur les commerces des centres-villes " encourt la censure, dès lors qu'elle est trop générale et imprécise ;

       - le motif aux termes duquel le projet aura des effets négatifs sur les commerces du centre-ville n'est pas établi ;

       - le flux de véhicules, extrêmement ponctuel, généré par le projet, a été pris en compte et sera aisément supporté par les améliorations retenues ; 

       - le motif tiré de l'impact négatif du projet sur la compacité, lié à la création de 1165 places de stationnement, sans mutualisation prévue, devra être écarté, dès lors que ledit projet a pour vocation à assurer la résorption d'une friche industrielle et commerciale disposant d'espaces verts significatifs.

       Elle soutient également que :

       - la ZAC n'est pas exclusivement commerciale mais a une vocation d'artisanat, production, service, bureaux et également commerces ;

       - le risque lié à la présence de carrières, lesquelles sont un ancien site d'enfouissement de déchets qui a été comblé et réhabilité par l'établissement public d'aménagement à l'origine de la ZAC, manque en fait.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 21 décembre 2018, la commune d'Istres, représentée par MeF..., venant au droit de la Métropole Aix-Marseille Provence, conclut à l'annulation des cinq avis de la CNAC.

       Elle soutient que :

       - l'administration, dans une situation de compétence liée, était dans l'obligation de rejeter les cinq demandes de permis de construire ;

       - elle est recevable à contester les cinq avis de la CNAC ;

       - elle vient au soutien de la SCI requérante dans sa demande d'annulation des cinq avis ;

       - les cinq décisions de la CNAC sont entachées d'erreur manifeste d'appréciation pour l'ensemble des motifs retenus dans ses avis.

       L'affaire a été appelée une première fois à l'audience du 25 mars 2019. Lors de cette audience la Cour a pu entendre les observations de Me B... substituant Me D..., pour la SCI Istropolis et de Me C..., pour la commune d'Istres.

       L'affaire a fait l'objet d'un renvoi à l'audience du 29 avril 2019. 

       Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, par un courrier du 1er avril 2019, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de la tardiveté des conclusions de la commune d'Istres dirigées à l'encontre des cinq avis de la CNAC.

       Par un mémoire, enregistré le 10 avril 2019, la commune d'Istres, représentée par Me F..., a présenté ses observations en réponse au moyen d'ordre public. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de l'urbanisme ;

       - le code de commerce ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Pecchioli, 

       - et les conclusions de M. Revert, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. La SCI Istropolis a déposé le 1er août 2016 cinq demandes de permis de construire concernant la création d'un ensemble commercial composé de cinq lots distincts respectivement dénommés C, D, G, F et H : le premier concerne la construction de huit bâtiments d'une surface totale de plancher de 9 893,80 m² comprenant dix cellules à vocation de commerces et restaurants, le deuxième, la construction d'un bâtiment de 6 483 m² de surface de plancher comprenant huit cellules à vocation de commerces, le troisième, la construction d'un bâtiment de 4 749 m² de surface de plancher comprenant cinq cellules à vocation de commerces, le quatrième, la construction de deux bâtiments de 9 164,20 m² de surface totale de plancher comprenant onze cellules à vocation de commerces et le cinquième, la construction d'un bâtiment de 3 434,60 m² de surface de plancher comprenant deux cellules à vocation de commerces. Si la commission départementale d'aménagement commerciale (CDAC) a rendu cinq avis favorables, la CNAC, qui s'est autosaisie, a émis cinq avis défavorables le 13 avril 2017. Par suite, le président de la Métropole Aix-Marseille Provence a pris cinq décisions de refus de délivrance d'un permis de construire respectivement les 17, 18 et 25 juillet 2017 au seul motif des avis défavorables de la CNAC. La SCI requérante demande l'annulation des cinq refus de permis et des cinq avis défavorables de la CNAC. Dans un mémoire en défense, enregistré le 21 décembre 2018, la commune d'Istres demande également l'annulation des avis de la CNAC.

       Sur la recevabilité des conclusions de la commune d'Istres dirigées contre les avis de la CNAC :

       2. Aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administratif : " Sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée ". 

       3. La commune d'Istres a eu connaissance, au plus tard le 17 juillet 2017, des avis en litige du 13 avril 2017. Ainsi, contrairement à ce qu'elle soutient, ses conclusions dirigées contre les cinq avis, enregistrées le 21 décembre 2018 devant la Cour, étaient, en tout état de cause, irrecevables car tardives. 

       Sur la recevabilité des conclusions de la SCI Istropolis dirigées contre les avis de la CNAC :

       4. Aux termes des deux premiers alinéas de l'article L. 425-4 du code de l'urbanisme dans sa rédaction applicable à l'espèce : " Lorsque le projet est soumis à autorisation d'exploitation commerciale au sens de l'article L. 752-1 du code de commerce, le permis de construire tient lieu d'autorisation dès lors que la demande de permis a fait l'objet d'un avis favorable de la commission départementale d'aménagement commercial ou, le cas échéant, de la Commission nationale d'aménagement commercial. (...) ". Le I de l'article L. 752-17 du code de commerce prévoit que : " Conformément à l'article L. 425-4 du code de l'urbanisme, le demandeur, le représentant de l'Etat dans le département, tout membre de la commission départementale d'aménagement commercial, tout professionnel dont l'activité, exercée dans les limites de la zone de chalandise définie pour chaque projet, est susceptible d'être affectée par le projet ou toute association les représentant peuvent, dans le délai d'un mois, introduire un recours devant la Commission nationale d'aménagement commercial contre l'avis de la commission départementale d'aménagement commercial. La Commission nationale d'aménagement commercial émet un avis sur la conformité du projet aux critères énoncés à l'article L. 752-6 du présent code, qui se substitue à celui de la commission départementale. (...) ".

       5. Il résulte des dispositions de l'article L. 425-4 du code de l'urbanisme et de l'article L. 752-17 du code de commerce que l'avis rendu par la Commission nationale d'aménagement commercial, lorsque celle-ci est saisie d'un recours administratif contre l'avis de la commission départementale à la suite d'une demande de permis de construire valant autorisation d'exploitation commerciale, a le caractère d'un acte préparatoire. Il s'ensuit que le pétitionnaire, qui est au nombre des personnes visées à l'article L. 752-17 du code de commerce, ne peut présenter de recours pour excès de pouvoir directement contre l'avis défavorable de la Commission nationale d'aménagement commercial, mais seulement contre le refus, par l'autorité compétente, de sa demande de permis de construire valant autorisation d'exploitation commerciale. Par suite, les conclusions présentées par la SCI Istropolis à fin d'annulation des cinq avis rendus le 13 avril 2017 par la Commission nationale d'aménagement commercial dans le cadre de l'instruction de ses demandes de permis de construire sont dirigées contre des mesures insusceptibles de recours. Par suite, les conclusions de la SCI tendant à l'annulation de ces avis sont irrecevables et ne peuvent qu'être rejetées. 

       Sur les conclusions à fin d'annulation des cinq décisions portant de refus de délivrance de permis de construire prises les 17, 18 et 25 juillet 2017, par le président de la Métropole Aix-Marseille Provence :

       6. Aux termes de l'article L. 752-6 du code de commerce, dans sa version en vigueur : " I. - L'autorisation d'exploitation commerciale mentionnée à l'article L. 752-1 est compatible avec le document d'orientation et d'objectifs des schémas de cohérence territoriale ou, le cas échéant, avec les orientations d'aménagement et de programmation des plans locaux d'urbanisme intercommunaux comportant les dispositions prévues au dernier alinéa de l'article L. 123-1-4 du code de l'urbanisme. La commission départementale d'aménagement commercial prend en considération : 1° En matière d'aménagement du territoire : a) La localisation du projet et son intégration urbaine ; b) La consommation économe de l'espace, notamment en termes de stationnement ; c) L'effet sur l'animation de la vie urbaine, rurale et dans les zones de montagne et du littoral ; d) L'effet du projet sur les flux de transports et son accessibilité par les transports collectifs et les modes de déplacement les plus économes en émission de dioxyde de carbone ; 2° En matière de développement durable : a) La qualité environnementale du projet, notamment du point de vue de la performance énergétique, du recours le plus large qui soit aux énergies renouvelables et à l'emploi de matériaux ou procédés éco-responsables, de la gestion des eaux pluviales, de l'imperméabilisation des sols et de la préservation de l'environnement ; b) L'insertion paysagère et architecturale du projet, notamment par l'utilisation de matériaux caractéristiques des filières de production locales ; c) Les nuisances de toute nature que le projet est susceptible de générer au détriment de son environnement proche. Les a et b du présent 2° s'appliquent également aux bâtiments existants s'agissant des projets mentionnés au 2° de l'article L. 752-1 ; 3° En matière de protection des consommateurs : a) L'accessibilité, en termes, notamment, de proximité de l'offre par rapport aux lieux de vie ; b) La contribution du projet à la revitalisation du tissu commercial, notamment par la modernisation des équipements commerciaux existants et la préservation des centres urbains ; c) La variété de l'offre proposée par le projet, notamment par le développement de concepts novateurs et la valorisation de filières de production locales ; d) Les risques naturels, miniers et autres auxquels peut être exposé le site d'implantation du projet, ainsi que les mesures propres à assurer la sécurité des consommateurs.(...) ".

       7. Il résulte de ces dispositions que l'autorisation d'aménagement commercial ne peut être refusée que si, eu égard à ses effets, le projet contesté compromet la réalisation des objectifs énoncés par la loi. Il appartient aux commissions d'aménagement commercial, lorsqu'elles statuent sur les dossiers de demande d'autorisation, d'apprécier la compatibilité du projet à ces objectifs, au vu des critères d'évaluation mentionnés à l'article L. 752-6 du code de commerce.

       En ce qui concerne le premier motif de refus retenu par la CNAC :

       8. Pour émettre les cinq avis défavorables aux projets litigieux, la CNAC s'est fondée sur un premier motif tiré de ce que les cinq projets, portant création d'un ensemble commercial de trente et un magasins et d'une surface de vente totale de 28 692,9 m², risquent de générer des effets négatifs sur les commerces des centres-villes des communes de la zone de chalandise et ainsi ne participeront pas à l'animation de la vie urbaine. Toutefois, en se bornant à affirmer, par une formulation générale, l'effet négatif du projet sur l'animation de la vie urbaine, sans mentionner avec précision la nature des commerces en cause, ni expliciter davantage les raisons pour lesquelles un tel effet lui paraissait inéluctable, la Commission nationale a insuffisamment motivé sa décision alors même que d'autres éléments du dossier montrent que le risque de concurrence est faible, dès lors qu'aucune surface de vente alimentaire ne sera créée et que le projet, qui a prévu la mise en place d'un partenariat, a même le soutien des commerçants du centre-ville. Par ailleurs, le projet dans son ensemble répond à l'objectif d'amélioration de l'offre commerciale à l'ouest de l'Etang de Berre, sur un bassin comprenant une population de 121 000 habitants dont la ville d'Istres avec ses 43 000 habitants. Ce centre-ville, dont le dynamisme est relevé par la société requérante qui souligne que le taux de vacance est passé de 20 à 10 % entre 2012 et 2017 ne risque pas d'être affecté par l'opération puisque celle-ci ne comprendra que des enseignes de plus de 400 m², et n'admettra pas de commerce alimentaire. Cette économie du projet est en effet confortée par le partenariat noué par la SCI avec l'association des commerçants du centre-ville d'Istres qui vise à mieux localiser les achats non alimentaires et à créer une synergie entre le Pôle du Tubé et le centre-ville, en mettant en place un fonds marketing pour la promotion commune du centre-ville et du centre commercial d'Istropolis, ainsi que sur site un kiosque d'information. Ce motif relatif aux effets délétères de l'opération sur le projet d'ouverture d'un forum d'une trentaine de cellules commerciales en centre-ville d'Istres ne peut donc être retenu, étant entaché d'une erreur d'appréciation.

       En ce qui concerne le deuxième motif de refus retenu par la CNAC :

       9. Pour émettre les cinq avis défavorables aux projets litigieux, la CNAC s'est également fondée sur le motif tiré de ce que " la ZAC du Tubé-Retortier qui est accessible à partir de la RN 1569, principalement par un carrefour giratoire, situé au nord, et par une bretelle d'entrée-sortie, au sud se trouve, selon l'état des lieux de l'étude de trafic réalisée en décembre 2015 par le cabinet Egis Mobilité qui prenait en compte les cinq projets, dans un état de saturation " dès lors que la future zone commerciale générera un trafic de l'ordre de 10 000 véhicules par jour, en semaine, et de l'ordre de 16 800 véhicules par jour, le samedi. Les aménagements préconisés par une étude du cabinet " Egis Mobilité " en 2015, actés par l'établissement public d'aménagement Ouest Provence et celle réalisés par un autre cabinet " Transmobilités " en mars 2017 ont été qualifiées d'insuffisantes par la CNAC au regard des enjeux en présence. Or, il ressort des pièces du dossier que l'opération est non seulement insérée dans une ZAC totalement équipée en infrastructures routières et viaires mais est également desservie par la route nationale 1569 au sud par une bretelle d'entrée et de sortie et au nord par un giratoire dont seule la branche ouest possède une capacité limitée de 2 %. Toutefois, à supposer même que le dossier présente des insuffisances relatives aux conséquences du projet sur les flux de circulation, cette circonstance n'est pas à elle seule de nature à justifier le refus de l'autorisation sollicitée, eu égard notamment à l'impact limité du projet sur les flux de circulation. En effet, le problème de circulation s'analyse, tout d'abord, comme une difficulté préexistante extérieure à la ZAC et très ponctuelle, dès lors qu'elle survient exclusivement le vendredi soir. L'étude conclut, pour la journée du samedi, à une situation qui demeurera fluide et satisfaisante et, pour la journée du vendredi, à une situation qui serait meilleure notamment en sortie de la base aérienne, grâce à l'élargissement à deux voies au niveau du giratoire et à l'aménagement des horaires de certains de ses employés. Par ailleurs, il n'est pas contesté que des aménagements seront réalisés par la commune avant la fin de la construction du projet, ce qui permettra aux istréens, qui doivent actuellement se rendre à Martigues et à Vitrolles, de faire des déplacements plus courts. Ce motif ne peut également être retenu.

       En ce qui concerne le troisième motif de refus retenu par la CNAC :

       10. Les cinq avis attaqués ont également été pris au motif que les projets étaient insuffisants au regard du respect de l'objectif de la compacité, dès lors qu'ils conduiront à la création de 1 165 places de stationnement en surface, sans mutualisation entre les différents commerces. Or, si l'article R. 752-6 4° du code de commerce impose que le dossier de demande, au titre des effets du projet en matière d'aménagement du territoire, comprenne " une présentation des effets du projet sur l'aménagement du territoire, incluant les éléments suivants : b) Prise en compte de l'objectif de compacité des bâtiments et aires de stationnement ", ni cette disposition, ni cet objectif proclamé n'imposent de faire figurer des solutions de mutualisation des aires de stationnement prévues. De plus, en l'espèce, non seulement la mutualisation de ces emplacements a été prise en compte par le porteur des projets mais la configuration des lieux et l'aménagement des aires de stationnement ne font pas obstacle à celle-ci, grâce aux comportements des consommateurs eux-mêmes. Ce motif, erroné en fait et dans l'appréciation portée sur les faits, ne peut être également retenu. 

       11. Les autres moyens invoqués par la SCI requérante sont inopérants, dès lors qu'ils se bornent à répondre à des critiques émises par le ministre chargé de l'urbanisme, non reprises par la CNAC.

       12. Par suite, la société requérante est fondée à soutenir, par la voie de l'exception d'illégalité, que les trois motifs retenus par la CNAC sont erronés et que les cinq arrêtés en litige portant refus d'octroi de permis de construire doivent être annulés.

       13. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante est fondée à soutenir que c'est à tort que la commune, qui était pourtant en état de compétence liée au regard l'avis négatif émis par la CNAC, a refusé de délivré les permis de construire sollicités.

       Sur les conclusions à fin d'injonction :

       14. Le présent arrêt implique nécessairement que le maire de la commune d'Istres, lequel vient aux droits de la métropole Aix-Marseille Provence depuis le 1er janvier 2018, statue à nouveau sur les demandes de permis de construire de la société requérante après un nouvel examen par la CNAC qui se trouve à nouveau saisie de l'ensemble du dossier. 

D É C I D E :

Article 1er : Les cinq décisions du maire de la commune d'Istres portant refus de délivrance de permis de construire respectivement des 17, 18 et 25 juillet 2017 sont annulées.

Article 2 : Il est enjoint au maire de la commune d'Istres de statuer à nouveau sur les demandes de permis de construire de la SCI Istropolis après un nouvel examen par la CNAC qui se trouve à nouveau saisie de ces dossiers.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SCI Istropolis, à la commune d'Istres, à la Commission nationale d'aménagement commercial, à l'association " En toute franchise " du département des Bouches-du-Rhône, à la société Berre Optique, à la SARL Chaudiron Optique Surdite, à la SARL Etablissements Thevenon, à la société Exploitation des Etablissements SEVA, à M. E...A..., à la SARL Optique Mezard, à la société Rêveries et à la société Optique Hervé.

       Délibéré après l'audience du 29 avril 2019, où siégeaient :

       - M. Bocquet, président,

       - M. Marcovici, président assesseur, 

       - M. Pecchioli, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 20 mai 2019.

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N° 17MA04001