Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       	La société Albert Lemay Technologies (Altech) a demandé au tribunal administratif de Toulouse d'annuler la décision implicite par laquelle le ministre de la défense a rejeté sa demande en date du 15 février 2008 d'annuler le titre de perception émis le 17 décembre 2007 par la délégation générale pour l'armement - centre d'essai aéronautique de Toulouse-, de la décharger de l'obligation de payer la somme de 378 980, 64 euros mise à sa charge par le titre de perception du 17 décembre 2007 et de condamner l'Etat à lui verser la somme de 415 751, 36 euros, outre les intérêts moratoires, en règlement de la tranche conditionnelle n°1 du marché de réalisation d'une enceinte électromagnétique.

       	Par un jugement n° 0804504 du 1er octobre 2013, le tribunal administratif de Toulouse a déchargé la société Albert Lemay Technologies de l'obligation de payer le titre de perception émis le 17 décembre 2007 par le ministère de la défense à hauteur de 377 387, 10 euros et a rejeté le surplus de ses conclusions.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 4 décembre 2013, le 16 juin 2014, le 8 avril et le 5 novembre 2015, la société Albert Lemay Technologies, représentée par Me A... et MeB..., demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulouse du 1er octobre 2013 en ce qu'il a rejeté le surplus de ses conclusions tendant à ce que l'Etat lui verse la somme de 415 751,36 euros ;

       2°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 415 751,36 euros en règlement de la tranche conditionnelle n°1 du marché de réalisation d'une enceinte électromagnétique, majorée des intérêts moratoires au taux d e 4,95% ayant couru depuis le 2 mars 2007 et d'enjoindre au ministre de la défense d'émettre un certificat de paiement de cette somme ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       ----------------------------------------------------------------------------------------------------

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics industriels approuvé par décret n° 80-809 du 14 octobre 1980 modifié ;

       - le décret n° 92-1369 du 29 décembre 1992 modifiant le décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 ;

       - le décret n° du 23 août 2001 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Florence Rey-Gabriac,

       - et les conclusions de M. Pierre Bentolila, rapporteur public.

       Une note en délibéré présentée par Maître A...pour la société Lemay Technologies a été enregistrée le 20 novembre 2015.

       Considérant ce qui suit :

       	1. Le ministère de la défense a lancé, le 9 octobre 2002, un appel d'offre restreint pour l'étude et la réalisation d'une enceinte électromagnétique de type chambre réverbérante à forte atténuation au centre d'essai aéronautique de Toulouse (CEAT). Par acte d'engagement en date du 28 avril 2003, la société Albert Lemay Technologies (dite la société Altech) a été attributaire du marché, avec l'aide de deux sous-traitants à paiement direct, les entreprises Ray Proof et Cegelec. Le CEAT a réceptionné en septembre 2003 la tranche ferme de ce marché et a, par lettre du 17 novembre 2003, notifié à la société l'affermissement de la tranche conditionnelle n° 1 pour un prix total de 1 251 619, 98 euros TTC et une date de livraison au 12 mars 2006. Par un avenant n° 1 en date du 6 avril 2004, les délais d'exécution du marché ont été reportés au 4 avril 2006. Par un avenant n° 3 du 16 janvier 2007, les délais d'exécution ont été prolongés de six semaines. Par un courrier en date du 28 février 2007, le CEAT a notifié à la société Altech la résiliation du marché aux torts du titulaire et lui a adressé un décompte lui imputant des pénalités de retard. La réception des travaux a été prononcée le 2 mars 2007 en l'absence de la société Altech. Par un courrier en date du 12 mars 2007, la société a contesté la résiliation du marché et les pénalités de retard. Par un courrier en date du 4 avril 2007, le CEAT a confirmé la résiliation du marché et joint un décompte faisant apparaître un trop perçu de 106 325, 40 euros. Par un courrier en date du 12 avril 2007, la société Altech a contesté ce décompte et adressé son propre décompte arrêté à la somme de 415 751, 36 euros TTC. Le CEAT lui a adressé, le 21 mai 2007, le décompte des pénalités de retard qui a été contesté par la société. Le ministère de la défense a émis, le 17 décembre 2007, un titre de perception de 378 980, 64 euros au titre des pénalités définitives de retard. La société Altech fait appel du jugement du tribunal administratif de Toulouse du 1er octobre 2013 en ce qu'il a, par son article 4, rejeté le surplus de ses conclusions, tendant à la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 415 751,36 euros en règlement de la tranche conditionnelle n° 1 du marché de réalisation d'une enceinte électromagnétique. Par la voie de l'appel incident, le ministre de la défense demande la réformation dudit jugement en ce qu'il a, par son article 2, déchargé la société Altech de l'obligation de payer, à hauteur de 377 387,10 euros, le titre de perception émis à son encontre le 17 décembre 2007 par le ministère de la défense.

       Sur les fins de non-recevoir opposées à la requête :

       	2. En vertu des dispositions combinées des articles R. 412-1, R. 411-3 et R. 811-13 du code de justice administrative, les requêtes d'appel doivent, à peine d'irrecevabilité, être accompagnées d'une copie du jugement attaqué, ainsi que de copies en nombre égal à celui des autres parties en cause, augmenté de deux. En vertu des dispositions combinées des articles R. 222-1 et R. 612-1 du même code, les présidents de cours administratives d'appel peuvent, par ordonnance, rejeter les requêtes pour défaut de production du jugement attaqué, sans avoir à en demander la régularisation préalable, lorsque l'obligation de cette formalité a été mentionnée dans la notification du jugement, conformément à l'article R. 751-5 du même code.

       3. Il résulte du dossier soumis à la cour que la requête présentée par la société Altech n'était pas accompagnée d'une copie du jugement attaqué rendu par le tribunal administratif de Toulouse le 1er octobre 2013, alors que la notification de ce jugement, qui lui en a été faite le 3 octobre 2013, mentionnait cette obligation et que cette copie n'a pas non plus été jointe à l'un au moins des doubles de la requête d'appel, ultérieurement transmis à la cour. Cependant, même si aucune demande de régularisation n'a été effectuée auprès de la société requérante, à l'initiative du greffe de la cour, le dossier de première instance, incluant une copie du jugement attaqué, a été demandé au tribunal administratif puis joint par ce greffe au dossier de la requête d'appel. Dans ces conditions, le ministre de la défense n'est pas fondé à soutenir que la requête serait irrecevable pour défaut de production du jugement attaqué. 

       	4. D'autre part, aux termes de l'article R. 811-2 du code de justice administrative, le délai d'appel est, sauf disposition contraire, de deux mois et court contre toute partie à l'instance à compter du jour où la notification lui a été faite. Il résulte de l'instruction des mentions portées sur l'accusé de réception de la notification du jugement à la société Altech, que celui-ci lui a été notifié le 3 octobre 2013. Par suite, sa requête, enregistrée le 4 décembre 2013, n'était pas tardive. La fin de non-recevoir pour tardiveté opposée à la requête par le ministre de la défense doit donc également être écartée.

       Sur les conclusions à fin d'annulation :

       En ce qui concerne la régularité de la résiliation du marché :

       5. La société Altech conteste la régularité de la résiliation du marché à ses torts par le ministère de la défense, en ce que, datée du 28 février 2007, soit antérieurement à la réception des travaux, elle lui aurait été notifiée le 5 mars 2007, soit postérieurement à cette réception intervenue le 2 mars 2007 et en ce qu'elle n'a pas été précédée d'une mise en demeure préalable.

       6. Lorsqu'il est saisi par une partie d'un recours de plein contentieux contestant la validité d'une mesure de résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles et qu'il constate que cette mesure est entachée de vices, il incombe au juge du contrat de déterminer s'il y a lieu de faire droit, dans la mesure où elle n'est pas sans objet, à la demande de reprise des relations contractuelles, à compter d'une date qu'il fixe, ou de rejeter le recours, en jugeant que les vices constatés sont seulement susceptibles d'ouvrir, au profit du requérant, un droit à indemnité. Cependant, un tel recours doit être formé par la partie qui entend demander la reprise des relations contractuelles, dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle elle a été informée de la mesure de résiliation. En l'espèce, la société Altech n'est pas recevable à contester pour la première fois par un mémoire enregistré devant le tribunal administratif le 21 août 2010 la validité d'une mesure de résiliation qui lui a été notifiée le 5 mars 2007, et alors au demeurant que le terme d'exécution du contrat est dépassé et qu'elle ne présente ni conclusion tendant à la reprise des relations contractuelles ni conclusion indemnitaire en réparation du préjudice qui serait issu d'une résiliation irrégulière.

       En ce qui concerne le nombre de jours de retard soumis à pénalités :

       7. Aux termes de l'article 26 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics industriels approuvé par décret n° 80-809 du 14 octobre 1980 modifié : " 26. 1 Dans le silence du marché, lorsque le délai contractuel, éventuellement prolongé dans les conditions de l'article 25, est dépassé, le titulaire encourt, sans mise en demeure préalable, une pénalité calculée par application de la formule suivante : P = (VxR)/3 000 ; dans laquelle / P montant des pénalités ; / V valeur pénalisée ; cette valeur est égale au prix de règlement des prestations en retard ou, exceptionnellement, de l'ensemble des prestations si le retard de livraison d'une partie rend l'ensemble inutilisable ; / R nombre de jours de retard. / 26.2. Dans le cas de résiliation du marché, les pénalités concernant les prestations présentées aux fins de vérification avant la date de la résiliation sont calculées dans les mêmes conditions que ci-dessus. Les pénalités concernant les prestations non encore présentées à cette date sont appliquées jusqu'au jour de l'arrêt de l'exploitation de l'entreprise, si celui-ci résulte soit d'une décision de justice, soit du décès ou de l'incapacité civile du titulaire. (...) ". Aux termes de l'article 10 du cahier des clauses administratives particulières du marché : " Lorsque le délai contractuel est dépassé, le titulaire encourt, sans mise en demeure préalable, une pénalité conformément aux dispositions du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics industriels. A partir du 31ème jour de retard, la pénalité sera calculée par application de la formule suivante : P = (VxR)/1 000. ".

       8. Le CEAT a retenu à l'encontre de la société Altech, d'une part, deux cent deux jours de retard, soit du 4 avril au 23 octobre 2006, au titre de la mise à disposition de l'enceinte électromagnétique, d'autre part, 113 jours de retard au titre de l'ajournement des travaux concernant notamment la mise en fonctionnement opérationnel de l'enceinte, soit du 9 novembre 2006 jusqu'à la date de résiliation du contrat intervenue le 2 mars 2007.

       9. Concernant la mise à disposition de l'enceinte électromagnétique, pour calculer le retard dans la livraison des travaux, le CEAT a retenu comme date contractuelle de livraison le 4 avril 2006 qui était la date prévue selon les stipulations de l'article 6 de l'avenant n° 1 du 28 avril 2004. Toutefois, selon l'avenant n° 3 du 23 octobre 2006, " Le délai d'exécution du poste 1 de la tranche conditionnelle n° 1 est prolongé de six semaines pour la réalisation des items 1 à 3 et de trois semaines pour la réalisation des items 4 à 11. L'installation sera effectuée en une seule fois. ". La date contractuelle de livraison ayant, en conséquence, été repoussée au 6 juin 2006, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que les pénalités de retard ne devaient être calculées qu'à partir de cette dernière date, soit sur une durée inférieure de 42 jours à celle retenue par le CEAT.

       10. C'est à bon droit que les premiers juges ont également considéré, par un motif qu'il y a lieu d'adopter : " qu'il résulte des plannings de chantier que la société requérante et la société en charge de la construction du bâtiment devaient intervenir de manière coordonnée ; que, notamment, selon les points 2 et 3 de l'annexe 2 du cahier des clauses techniques communes, la construction du bâtiment devant recevoir l'enceinte électromagnétique devait être suffisamment avancée - c'est-à-dire mis hors d'eau et hors d'air, le préchauffage mis en marche et le bardage intérieur et le branchement d'alimentation électrique installés - avant que l'enceinte puisse être mise en place ; que, d'une part, des infiltrations d'eau ont été signalées par la société requérante dès le 3 février 2006 et sont mentionnées dans le compte-rendu de chantier du 2 mars 2006 ; que ces infiltrations résultent, selon le compte-rendu de contrôle technique n° 5 du 30 mars 2006 du bureau de contrôle Veritas, d'écoulements des surfaces de parking et qu'il n'y a été mis fin que le 4 avril 2006 ; que, d'autre part, selon le compte-rendu de la réunion de chantier n° 18 du 5 octobre 2005, il a été constaté des défauts sur le bardage du bâtiment ; que ce n'est que le 14 avril 2006 que le centre aéronautique a informé la société requérante que les travaux de reprise nécessaires avaient été effectués ; que ces retards dans la mise à disposition du bâtiment ne sont pas imputables à la société Albert Lemay Technologies ".

       11. En revanche, si la société Altech fait valoir que ne lui sont pas imputables un certain nombre de retards dans la réalisation de la tranche conditionnelle n° 1, à savoir vingt-neuf jours en raison d'une erreur de notification des travaux de ladite tranche en 2004, dix-huit jours en raison de coupures électriques, onze jours en raison d'un défaut d'alimentation pour un second poste à souder, soixante deux jours en raison d'infiltrations d'eau, quatre jours en raison d'une modification du blindage de la fosse, deux jours en raison d'un branchement refusé, trente-neuf jours en raison d'un " décalage pré-recette retard CEAT ", soixante trois jours en raison d'un décalage du fait des travaux de bétonnage effectués par la DDE, dix jours en raison de la fermeture du CEAT en août 2007, onze jours en raison d'un problème de " resserrage panneaux ", onze jours en raison d'un " report de calibration ", trois jours en raison d'un décalage de formation, sept jours en raison d'un report de l'intervention de l'entreprise Ray Proof pour congés, 42 jours en raison d'un report de la recette radioélectrique et quarante deux jours en raison de l'attente pour la levée des réserves, elle ne justifie pas avoir subi ces retards ou que certains ne lui seraient pas imputables. En particulier, elle ne justifie pas du retard revendiqué de quarante deux jours lié à la levée des réserves par le maître d'ouvrage par la seule production de quelques courriels. En tout état de cause, la société Altech ne saurait s'exonérer d'un éventuel retard imputable au report de l'intervention de la société Ray Proof, dès lors que cette société étant un sous-traitant à paiement direct, comme cela ressort de l'acte d'engagement, le titulaire du marché, à savoir la société Altech, reste seul responsable devant le pouvoir adjudicateur. Par ailleurs, la société Altech ne saurait non plus s'exonérer du retard de onze jours occasionné par des prestations à sa charge consistant à resserrer des panneaux de cages à la suite de variations d'hygrométrie et de température.

       12. Il résulte de l'ensemble des éléments précédemment mentionnés que pour la période comprise entre le 3 février et le 14 avril 2006, soit soixante-et-onze jours, les opérations de la société Altech ont été retardées par des circonstances qui ne lui sont pas imputables. La durée de deux cent deux jours de retard dans la mise à disposition des installations devant, ainsi qu'il a été dit au point 9, être également réduite de quarante deux jours en raison du report de la date de livraison, c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé que les pénalités encourues devaient donc être calculées sur une période, non de deux cent deux jours, mais de quatre-vingt-neuf jours.

       13. Concernant les retards issus de l'ajournement des travaux de mise en fonctionnement opérationnel, il résulte de l'instruction que cet ajournement a été prononcé le 7 novembre 2006 par la direction générale pour l'armement. Si, par un courrier en date du 15 décembre 2006, la société Altech a informé le CEAT que les prestations réclamées le 7 novembre 2006 ont été réalisées ou le seront la semaine suivante, il résulte également de l'instruction et notamment de l'état réalisé le 28 février 2007 par le CEAT et d'une lettre du 12 mars 2007 par laquelle la société requérante reconnaît que les prestations réclamées, en particulier la communication de documentations, n'avaient toujours pas été entièrement réalisées, que tel n'a pas été le cas. Ainsi, c'est à juste titre que le tribunal administratif a estimé que le CEAT a pu lui appliquer des pénalités entre le 9 novembre 2006, date de réception du courrier d'ajournement, et le 2 mars 2007, date qu'il a considéré comme étant celle de la résiliation du marché, soit cent treize jours.

       14. Au total, un retard de deux cent deux jours est ainsi imputable à la société Altech.

       En ce qui concerne le montant des pénalités :

       15. Le tribunal administratif a considéré que le montant des pénalités correspondant à cent treize jours de retard se montait à la somme de 12 846, 80 euros pour les trente premiers jours et à la somme de 220 965 euros pour les cent soixante-douze jours suivants, soit un montant global de 233 811,80 euros. Pour contester le calcul des pénalités ainsi effectué par les premiers juges, la société Altech invoque l'article 26.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics industriels cité au point 7 ci-dessus, aux termes duquel la valeur pénalisée est égale au prix de règlement des prestations en retard, en soutenant que ces pénalités doivent ainsi être calculées uniquement sur la partie du marché correspondant aux prestations qui seraient en retard de livraison et non sur l'ensemble du marché. Cependant, la société se borne à produire un unique courriel de la direction générale pour l'armement (DGA) à Altech en date du 20 novembre 2006 affirmant que " à partir du lundi 20 nous utilisons le grand volume V2 jusqu'au 1er décembre 2006. Le volume V1 n'est pas utilisé pour l'instant, il pourrait l'être semaine 50 ou 51 ", courriel qui ne peut suffire, à lui seul, à étayer utilement sa contestation, alors par ailleurs que, par un courrier du 4 avril 2007, auquel elle se réfère également, le ministère de la défense relève que " les travaux et prestations à réaliser au titre de la tranche conditionnelle n°1 ne sont pas réalisés ainsi que vous l'affirmez " et que " vous ne vous êtes pas acquitté de vos obligations dans les délais contractuels (...) ce qui a gravement compromis l'utilisation du moyen d'essai par le CEAT ". Dans ces conditions, la société Altech ne conteste pas utilement le calcul des pénalités, évalué par les premiers juges à un montant de 233 811,80 euros.

       	En ce qui concerne le montant du montant du marché de la tranche conditionnelle n° 1 et son actualisation :

       	16. Aux termes de l'article 17 du code des marchés publics dans sa rédaction applicable en l'espèce, issue du décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 : " Sous réserve des dispositions de l'article 18, un marché est conclu à prix définitif. / Un marché est conclu à prix ferme dans le cas où cette forme de prix n'est pas de nature à exposer à des aléas majeurs le titulaire ou la personne publique contractante du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations. Le prix ferme est actualisable dans des conditions fixées par décret. /(...) ". Aux termes de l'article 1er du décret du 23 août 2001, pris pour l'application de l'article 17 du code des marchés publics : " Lorsqu'un marché est conclu à prix ferme pour des fournitures ou services autres que courants ou pour des travaux, il doit prévoir : - que ce prix sera actualisé si un délai supérieur à trois mois s'écoule entre la date d'établissement du prix figurant dans le marché et la date d'effet de l'acte portant commencement d'exécution des prestations ; / - que l'actualisation se fera aux conditions économiques correspondant à une date antérieure de trois mois à la date d'effet de l'acte portant commencement d'exécution des prestations ; / - les modalités de cette actualisation.(...) / Le prix ainsi actualisé reste ferme pendant toute la période d'exécution des prestations et constitue le prix de règlement (...) ". Aux termes de l'article 4.2 du cahier des clauses administratives générales : " Le prix de chaque tranche objet du marché est forfaitaire définitif ; il est ferme et actualisable. La date d'établissement du prix est celle sui précède la remise des offres. Au cas où la notification du marché interviendrait plus de trois mois après la date d'établissement du prix, celui-ci pourra être actualisé (...). L'actualisation du prix des tranches conditionnelles sera effectué par ordre de service ".

       	17. La société Altech soutient qu'il convenait de procéder à une actualisation du prix figurant dans le marché à l'occasion de l'affermissement de la tranche conditionnelle n° 1 et qu'en vertu d'une telle actualisation, le montant du marché s'élevait à 1 426 537,12 euros TTC, et non à 1 061 202,22 euros TTC comme l'ont estimé les premiers juges. Toutefois, les dispositions précitées ne prévoient pas, en cas de marché conclu à prix ferme, y compris lorsque celui-ci comporte des tranches conditionnelles, d'autre actualisation du prix que celle susceptible d'intervenir si un délai supérieur à trois mois s'écoule entre la date d'établissement du prix figurant dans le marché et la date d'effet de l'acte portant commencement d'exécution des prestations, soit la notification du marché, si celle-ci est la date retenue pour le commencement de l'exécution des prestations, ou tout autre date convenue par les parties pour ce commencement 5.

       18. Il résulte de l'ordre de service n° 2 du 30 juillet 2007 modifiant l'acte d'engagement que la part revenant à Altech pour le total de la tranche conditionnelle n° 1 a été fixée à 844 805 euros HT, soit 1 010 386,78 euros TTC. Il résulte également du décompte général établi par le ministère de la défense le 26 septembre 2007 que le montant TTC de cette tranche pour la part d'Altech, hors montants des avenants mais déduction faite d'une moins-value de 7 295,50 euros, a été actualisé, en appliquant le même coefficient d'actualisation que pour la tranche ferme, à savoir 1,011663, ce qui aboutit à un montant d'actualisation de 11 699,06 euros pour ce qui concerne la part d'Altech de la tranche conditionnelle n° 1. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le montant de la part lui revenant pour cette tranche n'aurait pas été actualisé conformément aux termes de l'article 4.2 du CCAP, quand bien même cette actualisation n'aurait pas été faite par ordre de service et n'aurait pas concerné les avenants, ni que le montant total du marché pour cette tranche et pour ce qui la concerne, ne s'établirait pas à 1 061 202,22 euros TTC.

       En ce qui concerne le règlement du marché :

       19. Il résulte de l'instruction que la DGA a effectué des paiements pour un montant de 828 983, 96 euros à la société Altech, ce que celle-ci ne conteste pas. La somme due par la société s'élevait, déduction faites des pénalités encourues, à 827 390,42 euros. Ainsi, c'est à juste titre que le tribunal administratif a considéré que le solde du marché se montait à la somme de 1 593, 54 euros due par la société Altech à l'Etat.

       20. Il résulte de tout ce qui précède que l'appel principal de la société Altech, tendant à ce que l'Etat soit condamné à lui verser la somme de 415 751,36 euros en règlement de la tranche conditionnelle n°1 du marché de réalisation d'une enceinte électromagnétique doit être rejeté. L'appel incident du ministre de le défense tendant à la réformation du jugement, en ce qu'il a, par son article 2, déchargé la société, à hauteur de 377 387,10 euros, de l'obligation de payer le titre de perception émis à son encontre le 17 décembre 2007, doit également être rejeté.

       Sur les conclusions à fin d'injonction :

       21. Le présent arrêt qui rejette les conclusions de la société Altech à fin de condamnation de l'Etat n'appelle aucune mesure d'exécution. Par suite, ses conclusions à fin d'injonction ne peuvent être accueillies.

       Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       22. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions des parties présentées sur ce fondement.

DECIDE :

Article 1er : L'appel principal de la société Altech, l'appel incident du ministre de la défense ainsi que les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.

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N° 13BX03246