Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       La SAS Pouzzolanes des Dômes a demandé au tribunal administratif de Clermont-Ferrand de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2006 et 2007, ainsi que des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1501505 du 21 novembre 2017, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour

       Par une requête enregistrée le 22 janvier 2018, la société Pouzzolanes des Dômes, représentée par Me A..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Clermont-Ferrand du 21 novembre 2017 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions et pénalités correspondantes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La SAS Pouzzolanes des Dômes soutient que :

       - les sorties d'actif constatées au titre de l'exercice clos en 2007 procèdent d'erreurs comptables rectifiables, les actifs en cause étant demeurés dans l'actif de la société ;

       - les provisions pour travaux maintenues dans la comptabilité de l'exercice 2006, qui concernaient des travaux essentiels pour le maintien en état d'un immeuble, sont justifiées dans la mesure où leur probabilité était nettement suffisante et leur montant évalué avec une approximation suffisante à la clôture de l'exercice, comme en témoignent les devis produits ; 

       - l'agenda produit à l'administration en cours de contrôle pour vérifier l'existence de déplacement de son dirigeant est un faux et majore le nombre de kilomètre parcouru par lui ; pour autant, celui-ci a bien effectué de nombreux déplacements, la société n'ayant pas de commercial ni d'ingénieur pouvant se déplacer sur les différents chantiers ; 

       - les travaux facturés par la société Mazet n'étaient pas fictifs et ont été réalisés ;

       - les travaux facturés par la société Peres sont réels ;

       - la prestation facturée par la société SEVUP concernait le véhicule de la société et non celui de son dirigeant ;

       - s'agissant des charges salariales qui n'auraient pas été exposées dans l'intérêt de la société mais de ses dirigeants, le redressement est fondé sur les déclarations non crédibles de deux des trois salariés concernés ;

       - la divergence d'analyse de l'administration s'agissant des provisions ne peut caractériser un manquement délibéré d'éluder l'impôt, non plus que les déclarations de salariés de l'entreprise.

       Par un mémoire en défense enregistré le 3 juillet 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Le ministre de l'action et des comptes publics soutient que :

       - les sorties d'actif comptabilisées par la société requérante ne sont pas justifiées ;

       - une provision doit être justifiée à la date de son inscription au bilan, ce qui n'était pas le cas s'agissant des godets, et la production de justificatifs postérieurement à sa constitution ne permet pas de la regarder comme justifiée ; s'agissant de la remise en état de la façade, le caractère probable de la charge n'était pas nettement précisé et le devis produit établi après la constitution de la provision ; s'agissant de la remise en état de l'appartement de fonction, le devis produit a été établi un an après la constitution de la provision ; s'agissant des travaux de remise aux normes, le caractère probable de la charge n'est toujours pas établi ; 

       - aucun autre agenda ni autre élément n'ayant été fourni au service, les frais de déplacement déduits ne sont pas établis ;

       - il résulte du jugement du tribunal correctionnel de Clermont-Ferrand du 26 janvier 2012 que les travaux réalisés par la société Mazet ne correspondent à aucune prestation au profit de la SAS Pouzzolanes des Dômes et qu'ils ont au contraire été réalisés au bénéfice personnel de M. et MmeC... ;

       - s'agissant de la facture émanant de la société Peres, il résulte de la procédure judiciaire qu'elle ne correspond pas à des travaux accomplis au profit de la SAS Pouzzolanes des Dômes à hauteur de 3 000 euros ;

       - s'agissant de la facture émanant de la société SEVUP il résulte de la procédure judiciaire qu'elle ne correspond pas à des prestations accomplies au profit de la SAS Pouzzolanes des Dômes ;

       - il résulte de la procédure judiciaire et du jugement du tribunal correctionnel de Clermont-Ferrand du 26 janvier 2012 que M. C... a eu recours à de multiples reprises à des salariés de la société pour procéder à des travaux dans ses propriétés personnelles, avec le matériel de l'entreprise et que le délit d'abus de bien sociaux se trouvait à cet égard parfaitement caractérisé ; 

       - compte tenu de la nature des rectifications, de leur nombre et de leur montant, l'intention délibérée d'éluder l'impôt est établie ; les pénalités n'ont été appliquées que pour l'exercice clos en 2006.

       Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de ce que l'autorité absolue de la chose jugée par le jugement du tribunal correctionnel de Clermont-Ferrand du 26 janvier 2012, devenu définitif, fait obstacle à ce que la société Pouzzolanes des Dômes puisse utilement contester la matérialité des faits qui sont le support nécessaire du dispositif de ce jugement. 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme B..., première conseillère,

       - et les conclusions de M. Vallecchia, rapporteur public ;

       Considérant ce qui suit :

       1. La SAS Pouzzolanes des Dômes, qui a pour activité l'extraction et la commercialisation en l'état de pouzzolanes, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er janvier 2006 au 30 septembre 2007. Par proposition de rectification du 14 décembre 2009, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés ont été notifiés à la société, assortis de majorations et intérêts de retard. La société Pouzzolanes des Dômes a saisi le tribunal administratif de Clermont-Ferrand d'une demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices clos en 2006 et en 2007, ainsi que des majorations et intérêts de retard correspondants. Elle relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande. 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la minoration du montant des immobilisations : 

       2. Lors des opérations de contrôle, le service, qui a examiné les immobilisations figurant au bilan de l'exercice clos au 30 septembre 2007, a constaté des sorties d'actifs dont la nature n'a pas été justifiée, portant sur un groupe de soudage, une cuve de 5 000 litres, un poste à souder, un lave-linge, une table de salon, un canapé et des fauteuils d'une valeur nette comptable totale de 5 301 euros. L'administration a, par conséquence, réintégré la valeur de ces immobilisations au bilan. 

       3. Pour contester la réintégration au bilan de la société de la valeur du groupe de soudage et du poste à souder, la SAS Pouzzolanes des Dômes soutient que ces équipements sont toujours présents dans l'entreprise. Toutefois, à supposer même ce fait avéré, la sortie de ces équipements du bilan de la société apparait, dès lors, d'autant plus injustifiée et l'administration en a, à bon droit réintégré la valeur. Il en va de même, en tout état de cause, s'agissant du lave-linge, de la table de salon, du canapé et des fauteuils, pour lesquels la société affirme qu'ils ont fait l'objet d'un échange avec du mobilier d'égale valeur nette comptable, lequel n'était pas davantage inscrit au bilan. 

       4. S'agissant de la cuve, il ne résulte en tout état de cause pas de l'instruction, en l'absence de tout commencement de preuve en ce sens, que la cuve acquise par la SAS Pouzzolanes des Dômes en 2007 et inscrite à son actif devrait être regardée comme une modalité de paiement de la société Pourtier en contrepartie d'une cuve laissée à sa disposition en 2000 et n'aurait ainsi jamais dû être inscrite à l'actif de son bilan comme le soutient la société. 

       En ce qui concerne les provisions :

       5. Aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / (...) 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice (...) ". Une entreprise peut valablement porter en provision et déduire des bénéfices imposables d'un exercice des sommes correspondant à des pertes ou charges qui ne seront supportées qu'ultérieurement par elle, à la condition que ces pertes ou charges soient nettement précisées quant à leur nature et susceptibles d'être évaluées avec une approximation suffisante, qu'elles apparaissent comme probables eu égard aux circonstances constatées à la date de clôture de l'exercice et qu'elles se rattachent par un lien direct aux opérations de toute nature déjà effectuées à cette date par l'entreprise. 

       6. S'agissant des provisions constituées au titre de la remise en état de la façade de l'entrepôt, de la remise en état des voies d'accès et du bâtiment d'exploitation et de la remise en état de l'appartement de fonction, l'administration a rejeté ces provisions au motif, notamment de ce que la perte ou charge n'était pas nettement précisée ni n'apparaissait probable. La SAS Pouzzolanes des Dômes, sur laquelle pèse la charge d'établir le caractère justifié des provisions qu'elle a constituées, se borne à produire des devis et à affirmer, sans en justifier, que l'état des bâtiments, voies et immeubles en cause justifiaient la réalisation de travaux. Ces éléments ne suffisent toutefois pas à démontrer que la survenance de ces charges était probable. Il ne résulte d'ailleurs pas de l'instruction que les travaux correspondant auraient été réalisés dans un délai raisonnable à compter de la constitution de ces provisions et de leur maintien au cours de la période vérifiée. 

       7. S'agissant de la provision pour remise aux normes, d'un montant de 70 000 euros, il n'est pas contesté qu'ainsi que l'a constaté l'administration, la nature de ces travaux conduit à considérer que leur réalisation aurait pour conséquence d'augmenter l'actif de la société. Ils ne pouvaient, dès lors, faire l'objet d'une provision. 

       8. S'agissant, en revanche, de la provision constituée pour la réparation de godets, dont la société soutient sans être contredite que les travaux projetés, et dont elle soutient d'ailleurs également sans être contredite qu'ils ont été réalisés en 2006 et 2008, excédaient les travaux d'entretien courant sans pour autant augmenter la valeur de l'actif de la société, l'administration se borne à opposer l'impossibilité de justifier la charge constituée antérieurement à l'exercice clos en 2006 par des devis réalisés seulement en 2006. Si, en effet, le caractère justifié d'une provision doit être apprécié à la date à laquelle la provision a été inscrite au bilan, la provision qui est en litige en l'espèce est celle qui a été maintenue au bilan de l'exercice clos en 2006 et non celle initialement constituée au cours de l'exercice 2005. L'administration n'était donc pas fondée à remettre en cause la provision maintenue en comptabilité au titre de l'exercice 2006 au seul motif qu'elle a été initialement irrégulièrement constituée. En l'absence de tout autre motif de remise en cause de cette provision ou de contestation des allégations de la SAS Pouzzolanes des Dômes, la provision litigieuse doit être regardée comme justifiée et doit, par suite, être admise en déduction des bénéfices de la société, laquelle doit être déchargée de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés mise à sa charge au titre de l'exercice clos en 2006 ainsi que des pénalités et intérêts de retard correspondants, à concurrence de la réduction de 10 000 euros de ses bases d'imposition. 

       En ce qui concerne les charges non justifiées : 

       9. Aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...). ". 

       10. Au cours de la vérification de comptabilité de la société Pouzzolanes des Dômes, l'administration a constaté que la société requérante a porté en déduction des résultats de l'exercice clos en 2006 divers frais de déplacement de M. C..., gérant, d'un montant de 25 960 euros et a rejeté ces sommes des charges déductibles de la société, sur le fondement du 1° de l'article 39 du code général des impôts dès lors que ces frais n'étaient pas justifiés. La société n'a fourni, au cours du contrôle, qu'un agenda qui n'indique ni l'identité du client visité, ni l'objet des déplacements et ne permet pas de déterminer si le montant des kilomètres indiqués correspond à un déplacement précis ou à ceux parcourus sur une période donnée. Si la société soutient que cet agenda est un faux, cette circonstance est sans aucune incidence, en soi, sur le bien-fondé de la rectification. Il lui appartient en effet de justifier, par tous moyens, du montant de frais de déplacement inscrit en comptabilité. En se bornant à se prévaloir du caractère de faux, au demeurant non démontré, de l'agenda déjà mentionné, elle n'établit pas le caractère justifié des frais portés en déduction de ses résultats. Elle n'apporte pas davantage la preuve qui lui incombe en se prévalant, d'une façon générale, de ce que M. C... se déplaçait nécessairement en l'absence de salarié remplissant les fonctions de commercial ou d'ingénieur.

       11. S'agissant des factures émises par les sociétés Mazet, Peres et SEVUP, il résulte de l'instruction que, par un jugement du tribunal correctionnel de Clermont-Ferrand du 26 janvier 2012 devenu définitif, M. C... a été condamné pour abus de biens sociaux pour avoir fait payer par la SAS Pouzzolanes des Dômes ces factures, correspondant à des travaux effectués pour son propre compte et non pour celui de la SAS Pouzzolanes des Dômes. Dès lors que l'autorité absolue de chose jugée s'attache à la constatation matérielle des faits mentionnés dans cette décision du juge pénal devenue définitive et qui sont le support nécessaire de son dispositif, la SAS Pouzzolanes des Dômes ne peut utilement contester l'absence de réalisation pour son compte des travaux correspondant aux trois factures en cause. Il en va de même s'agissant des coûts salariaux réintégrés dans les résultats de la SAS Pouzzolanes des Dômes comme n'ayant pas été exposées dans l'intérêt de l'entreprise, correspondant aux travaux effectués par trois salariés au profit personnel de M. C..., ces faits ayant été constatés et retenus à l'appui de la condamnation de ce dernier pour abus de biens sociaux. 

       Sur la majoration pour manquement délibéré :

       12. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : /a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) ". 

       13. Pour appliquer les pénalités pour manquement délibéré en litige, l'administration s'est fondée sur le fait que le gérant de la société a bénéficié de manière répétée de la prise en charge de frais qui n'avaient pas un caractère professionnel, que l'enregistrement d'un certain nombre de charges ne présentait aucune contrepartie pour la société et que les provisions constituées étaient injustifiées tant sur la forme que sur le fond pour un montant total de 196 638 euros, ce qui ne peut relever d'une simple divergence d'analyse, contrairement à ce que soutient la requérante. L'administration établit ainsi l'intention de la société d'éluder l'impôt, quand-bien même, ainsi qu'il a été dit au point 8. ci-dessus, la rectification apparait injustifiée pour l'une des provisions d'un montant de 10 000 euros, soit seulement 5 % du montant des provisions remises en cause. Par suite, l'administration doit, eu égard à l'ensemble de ces éléments, être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe du manquement délibéré du contribuable à ses obligations fiscales. 

       14. Il résulte de ce qui précède que la SAS Pouzzolanes des Dômes est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand ne l'a pas déchargée de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés et des majorations et intérêts de retard correspondants à la réduction de 10 000 euros de ses bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2006. 

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre quelque somme que ce soit à la charge de l'Etat au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : Les bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés de la SAS Pouzzolanes des Dômes, au titre de l'exercice clos en 2006, sont réduites de 10 000 euros. 

Article 2 : La SAS Pouzzolanes des Dômes est déchargée de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés et des majorations et intérêts de retard correspondants auxquels elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2006, en conséquence de la réduction de ses bases d'imposition prononcée à l'article 1er ci-dessus. 

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Clermont-Ferrand du 21 novembre 2017 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.  

Article 4 : Le surplus des conclusions de la SAS Pouzzolanes des Dômes est rejeté. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Pouzzolanes des Dômes et au ministre de l'action et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 30 avril 2019, à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Menasseyre, présidente-assesseure,

Mme B..., première conseillère.

Lu en audience publique le 21 mai 2019.

4

N° 18LY00254

		ld