Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme B...C...ont demandé au Tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que des pénalités y afférentes, qui leur ont été assignés au titre des années 2004 à 2007. 

       Par un jugement n° 1313051/2-2 du 8 décembre 2014, le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire complémentaire enregistrés le 9 février et le 

9 décembre 2015, M. et MmeC..., représentés par MeA..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement n° 1313051/2-2 du 8 décembre 2014 du Tribunal administratif de Paris ;

       2°) de prononcer la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que des pénalités y afférentes, qui leur ont été assignés au titre des années 2004 à 2007. 

       Ils soutiennent que :

       - les impositions réclamées sont disproportionnées ;

       - le montant des revenus réputés distribués est contesté pour les mêmes motifs que ceux invoqués par les sociétés Le Directoire, Holding Molitor et Café Jade, soit, en ce qui concerne la société Le Directoire, l'absence de prise en compte de charges supplémentaires au titre des pourboires reversés aux salariés et une insuffisante prise en compte des offerts de champagne et de café ainsi que des consommations du personnel, en ce qui concerne la société Holding Molitor, une reconstitution de recettes erronée s'agissant du coefficient d'achat revendu de champagne et de vins et du coefficient de marge et une insuffisance de prise en compte des charges non comptabilisées, en ce qui concerne la société Café Jade, une méthode de reconstitution erronée et non fiable eu égard à l'échantillon retenu et une prise en compte insuffisante des charges non comptabilisées, et, s'agissant des trois sociétés, une irrégularité dans l'application de l'article 117 du code général des impôts ;

       - en l'absence de désignation du bénéficiaires des revenus réputés distribués contresignée par le gérant de la société Jade, l'administration n'apporte par la preuve de l'appréhension desdits revenus par M.C... ; les premiers juge ont entaché leur jugement d'erreur de droit en se fondant sur la circonstance selon laquelle l'intéressé aurait été maître de l'affaire ; s'agissant des revenus réputés distribués par les société Le Directoire et Holding Molitor, faute d'avoir mis en oeuvre la procédure de l'article 117 du code général des impôts, l'administration n'apporte pas la preuve de l'appréhension desdites revenus par M.C... ; au demeurant, la position qu'elle avait prise à l'égard de la société Jade lui est opposable ; 

       - une remise partielle des pénalités pour manquement délibéré peut être envisagée, en ramenant ces pénalités à 20 % voire 10 %

       Par un mémoire en défense enregistré le 24 juin 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par les époux C...ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Legeai, 

       - les conclusions de M. Egloff, rapporteur public.

       1. Considérant que M. et MmeC..., relèvent régulièrement appel du jugement n° 1313051/2-2 du 8 décembre 2014 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que des pénalités y afférentes, qui leur ont été assignés au titre des années 2004, 2005, 2006 et 2007, à la suite des vérification de comptabilité des SARL Holding Molitor, Café Jade et Le Directoire dont ils détiennent ensemble 100 % des parts ; 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       En ce qui concerne la preuve de l'appréhension, par M. et MmeC..., des revenus réputés distribués : 

       2. Considérant que, dès lors que l'administration établit la qualité de maître de l'affaire des épouxC..., au sein des trois sociétés concernées, compte tenu de la détention par les intéressés de l'intégralité des parts des trois sociétés et de leur qualité de gérant ou cogérant de ces sociétés, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'appréhension des revenus réputés distribués par ces sociétés sans qu'il puisse lui être reproché utilement de n'avoir pas mis en oeuvre la procédure prévue par l'article 117 du code général des impôts à l'égard des SARL Holding Molitor et Le Directoire ; que, pour le même motif et s'agissant des revenus réputés distribués par la société Jade, est sans incidence la circonstance que la réponse de la société à la demande de désignation qui lui a été adressée n'ait pas comporté la signature de M.C... ;  

       En ce qui concerne le montant des revenus réputés distribués par les sociétés : 

       4. Considérant, en premier lieu, qu'il est constant que la comptabilisation des recettes journalières par la SARL Le Directoire présentait des variations inexpliquées du pourcentage des recettes réglées en espèces, allant de 40 % en moyenne à moins de 15 % certains jours, et recelait de nombreuses données manquantes, en particulier s'agissant des recettes du bar, aucune consommation n'étant enregistrées, certains jours, en début et en fin de journée ; que, pour reconstituer les recettes de l'appelante pour chacun des deux exercices vérifiés, l'administration a appliqué la méthode dite des liquides, en déterminant, à partir d'un échantillon, la part des recettes liées à la consommation des liquides dans les recettes totales ; qu'a été appliqué aux achats revendus, le rapport existant entre le chiffre d'affaires total ressortant des 5 705 notes clients retenues après dépouillement sur une période de référence de trois semaines d'activité et le chiffre d'affaires des boissons ressortant de ces mêmes notes ; que l'administration a admis de retenir un pourcentage global de pertes de 10 % pour les bières pression, de 3 % pour le café et le chocolat, de 1 % pour le thé et de 2 % pour les autres liquides, ainsi qu'un pourcentage d'offerts de 3 % pour l'ensemble des consommations de liquides ; que l'appelante se borne à soutenir que le nombre de coupes de champagne offertes s'établissait à quinze par mois, soit un pourcentage supérieur à celui admis et que le nombre de cafés offerts doit être fixé à quinze par jour, auxquels doivent s'ajouter six cafés par jour consommés par le personnel et quatre consommés par les dirigeants ; que, toutefois, elle n'assortit ces arguments d'aucun élément tangible, de nature à apporter la preuve, qui lui incombe, de l'exagération des impositions contestées ;

       5. Considérant, en deuxième lieu, que M. et Mme C...soutiennent que le pourcentage de charges admis en déduction du chiffre d'affaires de la SARL Le Directoire doit être porté à 38 % au lieu de 25 % afin de tenir compte des pourboires versés à leurs employés ; qu'ils font valoir que les pourboires reversés aux employés représentent respectivement 13,18 % et 13,20 % du chiffre d'affaires déclaré hors taxe ; que, toutefois, les appelants n'établissent par la production d'aucune pièce justificative le versement effectif de ces sommes à leurs employés ; qu'il ne résulte d'ailleurs pas de l'instruction que ces pourboires auraient fait l'objet d'un enregistrement comptable ; 

       6. Considérant, en troisième lieu, que les requérants contestent la méthode de reconstitution des recettes de la société Jade, au motif que la répartition par trop égale retenue des recettes encaissées en espèces entre la première quinzaine et la seconde quinzaine de chaque mois constitue une méthode viciée qui aboutit à des résultats disproportionnés ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que, pour chacun des exercices vérifiés, l'enregistrement chronologique des tickets Z était interrompu, au cours de la deuxième quinzaine de chaque mois, bien avant l'heure de fermeture du restaurant, alors que des paiements par carte bancaire étaient enregistrés, et que les recettes espèces comptabilisées diminuaient dans de fortes proportions pendant cette période, alors que les recettes provenant d'autres modes de paiement restaient stables ; que, dans ces conditions, le vérificateur était fondé à reconstituer les recettes omises en ajoutant au chiffre d'affaires déclaré le montant de la différence entre les espèces comptabilisées au titre de la première quinzaine de chaque mois et celles comptabilisées au cours de la seconde quinzaine ; que la société requérante ne fait état d'aucune circonstance de nature à expliquer les anomalies et incohérences relevées dans sa comptabilité ; que le moyen tiré de ce que le vérificateur n'a pas tenu compte des vacances scolaires ou de la météo est dépourvu de précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé ; que, d'autre part, si les requérants font valoir que doit être retenue une répartition des paiements en espèces de 60 % pour la première quinzaine et 40 % pour la seconde quinzaine de chaque mois, notamment pour la période du 2 novembre au 

25 décembre 2005 en raison d'une fermeture de l'établissement pour travaux, ils ne produisent aucun élément probant à l'appui de cette prétention, alors que la répartition des paiements en espèces finalement retenue par le service dans sa décision de dégrèvement partiel du 

10 juillet 2013, correspond à une répartition de 57 % pour la première quinzaine et 43 % pour la seconde quinzaine de chaque mois, proportion qui se fonde sur une comparaison avec les recettes comptabilisées au titre des exercices antérieurs ; que, par ailleurs, compte tenu de la méthode retenue, qui se fonde sur le montant des recettes espèces comptabilisée au cours de la première quinzaine de chaque mois, la fermeture invoquée, entre le 2 novembre et le 

25 décembre 2005, est nécessairement sans incidence sur les montant reconstitué des recettes, aucune recette afférente aux mois de novembre et décembre 2005 n'ayant été retenue ;

       7. Considérant, en quatrième lieu, que M. et Mme C...soutiennent que le pourcentage de charges admis en déduction du chiffre d'affaires de la société Jade doit être porté à 38 % au lieu de 25 % afin de tenir compte des pourboires versés à leurs employés ; qu'ils font valoir que les pourboires reversés aux employés représentent respectivement 13,18 % et 

13,20 % du chiffre d'affaires déclaré hors taxe ; que, toutefois, les appelants n'établissent par la production d'aucune pièce justificative le versement effectif de ces sommes à leurs employés ; qu'il ne résulte d'ailleurs pas de l'instruction que ces pourboires auraient fait l'objet d'un enregistrement comptable ; que, par ailleurs, l'administration a réintégré dans les résultats de la société les rémunérations allouées à MmeC..., gérante de la société, ainsi que des cotisations de retraite complémentaire prises en charge à son profit, aux motifs qu'un salarié était chargé de la gestion courante de l'établissement, que la présence de la gérante dans les locaux de l'établissement n'a jamais été constatée lors du contrôle et que l'intéressée avait mandaté son mari pour la représenter pendant les opérations de contrôle ; que les requérants n'apportent aucun élément établissant la nature des activités de la gérante et son rôle dans la gestion de l'établissement, alors même qu'il a été relevé, lors des opérations de contrôle, que l'intéressée n'apparaissait pas dans la prise en charge de l'embauche du personnel, ni dans le suivi et le contrôle des encaissements ou dans les relations avec les tiers ; 

       8. Considérant, en cinquième lieu, que, si, s'agissant des résultats de la SARL Holding Molitor, les requérants soutiennent que l'échantillon retenu par le vérificateur pour procéder à la reconstitution des recettes n'est pas représentatif, dès lors qu'il correspond à une période située après les travaux d'embellissement, donc une période d'activité plus importante et que l'extrapolation à partir de cette période non représentative constitue une méthode de reconstitution viciée, il est constant que le gérant de l'établissement n'a fait état, lors du contrôle, d'aucun changement dans les conditions d'exploitation et que, d'ailleurs, les données ressortant des déclarations souscrites par la société ne faisaient apparaître, au titre de la période vérifiée, aucune variation sensible du coefficient d'achat-reventes ; que les requérants ne précisent pas en quoi l'augmentation de l'activité après travaux qu'ils invoquent, au demeurant non démontrée, aurait une incidence sur la part des vins et des champagnes ordinaires dans les recettes réalisées en salle ; qu'au surplus, il résulte de l'instruction que l'échantillon retenu par le vérificateur correspondait à la seule période pour laquelle lui ont été remises des bandes de caisse enregistreuse ; qu'enfin, n'est produit aucun élément probant à l'appui de la demande tendant à ce que la part des vins et champagnes dans les recettes en salle soit portée de 13,70 % à 14 % ; 

       9. Considérant, en sixième lieu, que, si les requérants soutiennent que les pichets de vin servis avant travaux par la société Holding Molitor avaient une contenance de 28 cl et non de 

25 cl, ils ne l'établissent pas en se bornant à produire quelques bandes de caisses relatives à l'année 2004, qui n'ont pas été présentées lors du contrôle, et ne suffisent pas, en tout état de cause, à démontrer que les pichets de vins servis en 2005, 2006 et jusqu'à la réalisation des travaux effectués en 2007 avaient une contenance supérieure à celle relevée sur les bandes de caisse remises lors du contrôle ; qu'il suit de là, et de ce qui a été dit au point précédent, qu'ils ne sont pas fondés à soutenir que le coefficient de marge, déjà ramené par l'administration à 4,5 doit être fixé à 4,34 ; 

       10. Considérant, en dernier lieu, que M. et Mme C...font valoir que le taux d'achats non comptabilisés admis en déduction de charges retenu par l'administration après reconstitution de la comptabilité de la SARL Holding Molitor doit être porté à 28 % au lieu de 25 %, ainsi que l'atteste la comptabilité qu'ils produisent ; que, toutefois, les appelants ne peuvent s'appuyer sur la comptabilité de cette société, écartée par le service comme dénuée de valeur probante, et alors que, le taux de 25 % retenu par le service a été établi en tenant compte des propres indications du gérant au cours de la procédure de vérification ; 

       En ce qui concerne une éventuelle double sanction :

       11. Considérant que M. et Mme C...soutiennent que les impositions réclamées sont disproportionnées et que leur montant, ajouté aux impositions réclamées aux trois sociétés, constitue une double sanction ; que, toutefois, ces montants résultent exclusivement de l'application des règles fiscales en vigueur;

       Sur les pénalités pour manquement délibéré :

       12. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; b) 80 % en cas d'abus droit (...) " ; que les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts proportionnent les pénalités selon les agissements commis par le contribuable, prévoient des taux de majoration différents selon la qualification qui peut être donnée au comportement de celui-ci ; que le juge de l'impôt, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, décide, dans chaque cas, selon les résultats de ce contrôle, soit de maintenir ou d'appliquer la  majoration effectivement encourue au taux prévu par la loi, sans pouvoir moduler celui-ci pour tenir compte de la gravité de la faute commise par le contribuable, soit, s'il estime que l'administration n'établit, ni que celui-ci se serait rendu coupable de manoeuvres frauduleuses, ni qu'il  aurait agi de mauvaise foi, de ne laisser à sa charge que des intérêts de  retard ;

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le juge de l'impôt ne peut, contrairement à ce que soutiennent les époux C...qu'infirmer ou confirmer la pénalité précitée sans pouvoir la moduler ; qu'en l'espèce, en relevant que M. et Mme C...avaient fortement minoré leurs recettes déclarées et qu'ils n'avaient pas été en mesure, en l'absence d'une comptabilité probante et régulière, de justifier du détail des recettes des trois établissements dont ils détiennent l'intégralité des parts, l'administration doit être regardée comme établissant le caractère délibéré des manquements commis par les appelants au sens des dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts ; que, par suite, c'est à bon droit que le service a assorti les impositions rappelées, qui découlent de la reconstitution des chiffres d'affaires de ces établissements, de la majoration de 40 % prévue par lesdites dispositions ;

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme C...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande ; que, par voie de conséquence, leurs conclusions présentées devant la Cour, ne peuvent qu'être rejetées ; 

     D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme C...est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...C...et au ministre des finances et des comptes publics. 

Copie en sera adressée au directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris.

Délibéré après l'audience du 16 décembre 2015, à laquelle siégeaient :

Mme Brotons, président de chambre,

Mme Appèche, président assesseur,

M. Legeai, premier conseiller,

Lu en audience publique le 31 décembre 2015.

     Le rapporteur,

     A. LEGEAI     Le président,

     I. BROTONS     Le greffier,

     S. DALL'AVA     

La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 

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N° 15PA00624