Vu la requête, enregistrée le 21 novembre 2013 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 13MA04496 présentée pour le Grand port maritime de Marseille, dont le siège est 23 place de la Joliette CS 81965 à Marseille (13226), par MeC... ;

       Le Grand port maritime de Marseille demande à la cour :

       1°) de réformer le jugement n° 1101869 du 24 septembre 2013 du tribunal administratif de Marseille en tant qu'il a réduit de manière excessive le montant des pénalités de retard mises à la charge de la société Matériels Portuaires Industriels ;

       2°) de réévaluer à la hausse le montant des pénalités de retards dues par ladite société ;

      3°) de condamner la société Matériels Portuaires Industriels à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient que :

       - si le tribunal administratif a retenu à bon droit l'entière responsabilité de la société Matériels Portuaires Industriels du fait du retard pris dans l'exécution du marché ainsi que l'applicabilité de l'article 8 du cahier des clauses administratives particulières fixant le montant des pénalités de retard à 400 euros hors taxe par jour calendaire de retard,  il ne pouvait néanmoins réduire de manière aussi excessive le montant dû par la société à ce titre ;

       - la modulation ainsi appliquée par les premiers juges a ainsi privé la sanction de tout effet dissuasif, alors même que le tribunal administratif a reconnu l'entière responsabilité de la société Matériels Portuaires Industriels dans le retard de 102 jours qui lui a été imputé ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 30 janvier 2014, présenté pour la société Matériels Portuaires Industriels, dont le siège social est situé 32 rue Dumont d'Urville au Havre (76600), par MeA..., qui conclut :

       1°) au rejet de la requête ;

       2°) à la réformation du jugement entrepris en tant que le tribunal administratif de Marseille a omis de prendre en compte l'absence de règlement de certaines sommes, sur lesquelles la taxe sur la valeur ajoutée n'a pas été appliquée ;

       3°) de fixer la condamnation due par le Grand port maritime de Marseille à la somme de 67 976,57 euros TTC, augmentée des intérêts moratoires à compter du 2 janvier 2010, le taux d'intérêt étant celui de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points ;

       4°) de condamner le Grand port maritime de Marseille à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle fait valoir que :

       - ainsi que l'a jugé le tribunal administratif de Marseille, les pénalités de retard initialement appliquées par le Grand port maritime de Marseille présentaient un caractère manifestement excessif compte tenu du montant du marché ;

       - le montant arrêté par les premiers juges n'est pas excessif eu égard à la taille de la société, à sa situation financière, aux conditions d'exécution du marché et à l'attitude du Grand port maritime de Marseille, dont le retard pris pour régler le montant total du marché l'a placée dans une situation difficile sur le plan économique ;

       - les premiers juges ont entaché leur décision d'erreurs sur le montant des sommes dues par le Grand port maritime de Marseille ; ils ont ainsi omis d'appliquer la taxe sur la valeur ajoutée aux acomptes, cette taxe étant due sur la totalité du marché, à l'exception des pénalités ; ainsi, le montant qui lui est dû est de 67 976,57 euros TTC alors que les sommes versées par la Grand port maritime de Marseille s'élèvent seulement à 57 384,34 euros incluant les frais irrépétibles ainsi que les intérêts moratoires ;

       Vu le mémoire, enregistré le 6 mai 2014 présenté pour le Grand port maritime de Marseille qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ainsi qu'au rejet de l'appel incident formé par la société Matériels Portuaires Industriels ;

       Il soutient, en outre, que :

       - les mauvaises conditions d'exécution des prestations confiées à la société Matériels Portuaires Industriels ont conduit à de nombreuses réserves et n'ont pas permis l'utilisation du matériel ; les réserves n'ayant pas été levées par la société, il a dû procéder lui-même aux investigations et actions correctives de nature à permettre l'utilisation du matériel ; il a de ce fait subi un préjudice important ;

       - la société Matériels Portuaires Industriels ne justifie pas des préjudices allégués ;

       - le calcul effectué par la société Matériels Portuaires Industriels à l'appui de son appel incident est erroné ;

       Vu le mémoire, enregistré le 17 octobre 2014, présenté pour la société Matériels Portuaires Industriels qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens en demandant toutefois à la cour de ramener la somme due par le Grand port maritime de Marseille à 5 194,30 euros TTC ;

       Elle fait en outre valoir que le montant total du marché doit être arrêté à la somme de 76 570 euros hors taxe, de laquelle il convient de déduire la somme de 20 400 euros due au titre des pénalités ; que, compte tenu des sommes non contestées versées par le Grand port maritime de Marseille, la somme lui restant due est de 5 194,30 euros TTC ;

       Vu le courrier du 1er décembre 2014 adressé aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les informant de la date ou de la période à laquelle il est envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et précisant la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2 ;

       Vu le mémoire, enregistré le 23 décembre 2014, présenté pour le Grand port maritime de Marseille qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens ;

       Vu l'ordonnance du 3 février 2015 prononçant la clôture immédiate de l'instruction ;

       Vu le mémoire, enregistré le 5 février 2015, présenté pour la société Matériels Portuaires Industriels ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu la décision du 1er septembre 2014 du président de la cour administrative d'appel de Marseille portant désignation, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, de M. Laurent Marcovici, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Guerrive, président de la 6e chambre ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 30 mars 2015 :

       - le rapport de Mme Héry, rapporteur,

       - les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,

       - et les observations de Me B...pour le Grand port maritime de Marseille ;

       1. Considérant que le Port autonome de Marseille a conclu en mai 2007 un marché à procédure adaptée avec la société Matériels Portuaires Industriels portant sur la fourniture de cadres overheight fixes à solidariser sous les spreaders télescopiques utilisés sur les portiques à conteneurs du terminal de Fos Graveleau ; que ce marché, d'un montant total de 76 570 euros hors taxe, comportait une tranche ferme et une tranche conditionnelle, affermie lors de la notification du marché le 16 mai 2007, le délai d'exécution étant fixé à 120 jours calendaires ; que le marché a été réceptionné avec réserves le 27 mai 2008, les réserves étant levées le 6 novembre 2009 ; que le 17 novembre 2009, le Grand port maritime de Marseille, substitué au Port autonome de Marseille, a notifié à la société Matériels Portuaires Industriels le décompte de ce marché, incluant des pénalités de retard d'un montant de 40 800 euros correspondant à 102 jours de retard ; que, par jugement du 24 septembre 2013, le tribunal administratif de Marseille a partiellement fait droit à la demande de la société Matériels Portuaires Industriels en ramenant le montant des pénalités à 20 400 euros ; que, compte tenu du montant du marché, des pénalités ainsi arrêtées et des sommes déjà versées par le Grand port maritime de Marseille, le tribunal administratif a condamné ce dernier à verser la somme de 36 027,60 euros hors taxe à la société Matériels Portuaires Industriels ; que le Grand port maritime de Marseille relève appel de ce jugement en tant qu'il a statué sur le montant des pénalités ; que, par la voie de l'appel incident, la société Matériels Portuaires Industriels demande, dans le dernier état de ses écritures, que la cour fixe le montant encore dû par le Grand port maritime de Marseille au titre du règlement du marché à la somme de 5 194,30 euros toutes taxes comprises ;

       S'agissant des pénalités de retard :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 8.1 du cahier des clauses administratives particulières : "Lorsque le délai contractuel d'exécution est dépassé par le fait du titulaire, celui-ci encourt, par jour de retard et sans mise en demeure préalable, des pénalités calculées au moyen de la formule figurant à l'article 26 du CCAG MI (mais par application d'une pénalité de 400  HTVA par journée calendaire de retard). La pénalité est retenue sur le solde ou par précompte sur un acompte intermédiaire. " ;

       3. Considérant qu'il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le retard total dans l'exécution du marché était de 258 jours, le Grand port maritime de Marseille ayant cependant estimé que 156 jours lui étaient imputables ; que le montant retenu par les premiers juges, qui représente plus du quart du montant total du marché n'est pas de nature, contrairement à ce qui est soutenu, à ôter tout caractère dissuasif à la sanction, compte tenu notamment de la taille de l'entreprise cocontractante ; que, par suite, le Grand port maritime de Marseille n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a minoré le montant des pénalités de retard ;

       S'agissant du solde du marché :

       5. Considérant, d'une part, que compte tenu du montant initial du marché et des pénalités de retard, le montant total du marché doit être arrêté à la somme de 56 170 euros hors taxe ; qu'eu égard à la date de livraison des matériels, laquelle constitue, en application de l'article 269 du code général des impôts, le fait générateur de la taxe sur la valeur ajoutée, le taux de taxe applicable s'établit à 19,6 % ; qu'ainsi, le montant total du marché doit être arrêté à la somme de 67 179,32 euros toutes taxes comprises et non à celle de 71 177,72 euros comme soutenu par la société Matériels Portuaires Industriels ; que le montant total des acomptes versés par le Grand port maritime de Marseille s'élève à la somme non contestée de 22 894,42 euros toutes taxes comprises ; que, par conséquent, le solde du marché doit être arrêté à la somme de 44 284,90 euros toutes taxes comprises, au bénéfice de la société Matériels Portuaires Industriels ;

       6. Considérant, d'autre part, qu'il n'appartient pas à la Cour, statuant en appel sur le bien-fondé du jugement, de donner acte des mesures financières prises en exécution de ce jugement ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       7. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions des parties présentées au titre des dispositions susvisées ;

D É C I D E  :

Article 1er : La requête du Grand port maritime de Marseille est rejetée.

Article 2 : Le solde du marché est fixé à 44 284,90 euros (quarante-quatre mille deux cent quatre-vingt-quatre euros et quatre-vingt-dix centimes) toutes taxes comprises, au bénéfice de la société Matériels Portuaires Industriels.

Article 3 : Le jugement n° 1101869 du 24 septembre 2013 du tribunal administratif de Marseille est réformé en tant qu'il est contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la société Matériels Portuaires Industriels est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au Grand port maritime de Marseille et à la société Matériels Portuaires Industriels.

       Délibéré après l'audience du 30 mars 2015, où siégeaient :

       - M. Marcovici, président,

       - M. Thiele, premier conseiller,

       - Mme Héry, premier conseiller,

       Lu en audience publique, le 20 avril 2015

Le rapporteur,

F. HÉRYLe président,

L. MARCOVICI

La greffière,

N. MARIE       

       La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

       Pour expédition conforme,

       Le greffier,

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N° 13MA04496