Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme B...A...a demandé au tribunal administratif de Toulon :

       1°) de prononcer la décharge, en droit et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu ainsi que des contributions sociales auxquelles son foyer fiscal a été assujetti au titre des années 2007 et 2009 ;

       2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 1200772 du 7 novembre 2013, le tribunal administratif de Toulon a rejeté la requête de MmeA....

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 15 janvier 2014, M. C...A...et Mme B...A..., représentés par MeD..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulon en date du 7 novembre 2013 ;

       2°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu ainsi que des contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2007 et 2009 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 

       ..................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique du 24 avril 2015 : 

       - le rapport de M. Bédier, président rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public.

       1. Considérant que la SARL Sylisa, qui exploite un fonds de commerce de bar, brasserie et ventes à emporter à Toulon, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue des laquelle des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés lui ont été assignées au titre des années 2007 et 2009 ; que MmeA..., gérante et associée de la société, et son époux ont été eux-mêmes assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des mêmes années à raison des revenus regardés par l'administration comme distribués à Mme A...par la société ; que M. et Mme A...relèvent appel du jugement du 7 novembre 2013 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté la demande en décharge de ces impositions formée par Mme A...;

Sur la charge de la preuve :

       2. Considérant qu'il incombe à l'administration fiscale, compte tenu de la procédure de redressement contradictoire suivie, d'apporter la preuve de l'appréhension par Mme A...des revenus réputés distribués et du montant de ceux-ci ;

Sur la base légale des impositions :

       3. Considérant qu'aux termes du 1. de l'article 109 du code général des impôts : " Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices " ; 

       4. Considérant que M. et Mme A...ont été initialement imposés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement des dispositions du 1° du 1. de l'article 109 du code général des impôts ; que l'administration fiscale demande en appel que soit substitué au fondement initial des impositions un nouveau fondement légal constitué par les dispositions du 2° du 1. du même article 109 ; qu'il est constant que Mme A...est associée de la SARL Sylisa ; qu'il y a lieu de faire droit à cette substitution de base légale qui ne prive les contribuables d'aucune garantie de procédure ; 

Sur le montant des revenus regardés comme distribués : 

       5. Considérant qu'un procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité de la SARL Sylisa a été dressé le 12 février 2010 en l'absence notamment de présentation de pièces justificatives de recettes et que le vérificateur a rejeté la comptabilité comme non probante ; que les requérants ne contestent pas l'absence de présentation des pièces justificatives de ses recettes, manquement qui justifiait à lui seul que la comptabilité de la société soit écartée comme non probante ;

       6. Considérant que le vérificateur a procédé à la reconstitution des recettes de l'activité de bar, reconstitution seule contestée par les requérants, et de ventes à emporter de l'entreprise ; qu'il s'est livré à un dépouillement exhaustif des factures d'achats de liquides présentées par la société, par fournisseur, puis a établi une comptabilité-matière pour chaque boisson servie dans l'établissement ; qu'à défaut de réponse des représentants de la société malgré des demandes répétées de précisions, le vérificateur a retenu les dosages habituellement pratiqués dans la profession ; que, s'agissant, d'une part, des pertes et des offerts et, d'autre part, de la consommation personnelle de l'exploitant, le vérificateur a doublement déduit 5 % du montant des ventes de boissons reconstituées ; 

       7. Considérant, en premier lieu, que M. et Mme A...reprochent au vérificateur d'avoir limité ses investigations à l'activité de bar et de ventes à emporter de la société et de ne pas avoir pris en compte son activité de brasserie ; qu'ils ajoutent que les boissons achetées n'ont pas été en totalité consommées dans l'activité de bar et que la méthode adoptée par le vérificateur entraîne une surestimation des recettes de la société ;

       8. Considérant, toutefois, qu'il est constant que le vérificateur se trouvait dans l'impossibilité de déterminer un chiffre d'affaires de l'activité de brasserie du fait des manquements de l'entreprise et de sa gérante à leurs obligations comptables ; qu'en outre, les affirmations et les calculs proposés par les requérants à l'appui de leur moyen reposent sur de simples estimations qui ne s'appuient sur aucun élément comptable probant étant d'ailleurs observé que la méthode retenue par le vérificateur a abouti pour l'exercice de la société clos en 2008 à la reconstitution d'un chiffre d'affaires de l'activité " bar " inférieur au chiffre d'affaires déclaré ; qu'ainsi la méthode de reconstitution adoptée par le vérificateur ne peut être regardée comme radicalement viciée ni même comme excessivement sommaire ; qu'en outre, l'administration doit être regardée comme établissant l'exactitude du montant des revenus regardés comme distribués à Mme A...en l'absence de critique utilement présentée et étayée des éléments probants de la reconstitution effectuée par le vérificateur ;

       9. Considérant, en second lieu, que si l'administration a procédé à la réintégration aux bénéfices de la société, de la somme correspondant au montant hors taxes des recettes omises, puis a ajouté à ces bénéfices la somme correspondant au montant de la taxe sur la valeur ajoutée due sur ces recettes calculées hors taxes, cette décomposition n'a pas eu pour effet de remettre en cause le caractère de revenu distribué de la totalité des recettes ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la somme correspondant au montant de la taxe sur la valeur ajoutée n'aurait pas dû être incluse dans la base d'imposition des requérants ne peut qu'être écarté ; 

Sur l'appréhension par Mme A...des revenus distribués : 

       10. Considérant que Mme A...soutient qu'elle n'aurait pas disposé de la maîtrise de l'affaire dès lors que, bien qu'elle ait été actionnaire à 68 % de la société, son époux, qui disposait des 32 % des parts restantes de la société, et elle-même étaient mariés sous le régime de la séparation de biens ; que, toutefois, l'administration a fiscale a relevé sans être contredite non seulement que Mme A...était actionnaire majoritaire de la société mais qu'elle était également détentrice de la signature sur le compte de la société et se trouvait être la seule représentante de la société vis à vis des tiers ; qu'ainsi, l'intéressée pouvait disposer sans contrôle des fonds sociaux et possédait seule la maîtrise de l'affaire ; que, dans ces conditions, l'administration apporte la preuve que les sommes distribuées ont été appréhendées par Mme A..., le régime matrimonial du foyer fiscal étant à cet égard sans incidence ;

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande ; que doivent être rejetées par voie de conséquence leurs conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme A...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. C...A...et à Mme B...A...ainsi qu'au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée au directeur du contrôle fiscal sud-est.

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N° 14MA00194		2

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