Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. D... A...a demandé au tribunal administratif de Toulon d'annuler la décision du 22 août 2014 par laquelle l'inspectrice du travail (2ème section de l'unité territoriale du Var) a autorisé, à la demande de la SAS Funécap Sud-Est, son licenciement pour motif disciplinaire. 

       Par un jugement n° 1403807 du 28 février 2017, le tribunal administratif de Toulon a fait droit à cette demande.

       Par un arrêt n° 17MA02115 du 15 septembre 2017, la cour administrative d'appel de Marseille a prononcé le sursis à l'exécution de ce jugement du 28 février 2017.

       Procédure devant la Cour :

       I. Par une requête, enregistrée le 18 avril 2017 sous le n° 17MA01588, la SAS Funécap Sud-Est, représentée par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 28 février 2017 ;

       2°) de rejeter la demande présentée par M. A... devant le tribunal administratif de Toulon ;

       3°) de mettre à la charge de M. A... la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que :

       -	alors que la décision contestée est fondée sur deux motifs distincts dont l'un justifiait, à lui seul, le licenciement de l'intéressé, les premiers juges n'ont retenu que le seul motif erroné alors qu'ils auraient dû le neutraliser ;

       -	aucun des moyens articulés par M. A... contre la décision contestée n'est fondé ;

       -	cette décision de l'inspectrice du travail est justifiée au regard de la qualification d'agent de maîtrise de l'intéressé, de son ancienneté ainsi que de sa qualité de supérieur hiérarchique de l'agent qui lui a signalé l'incident relatif au cercueil.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 24 juin 2017, M. A..., représenté par Me E..., conclut au rejet de la requête et demande, en outre, que l'Etat lui verse une somme de 3 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

       Par un mémoire, enregistré le 6 novembre 2017, la ministre du travail renvoie à ses écritures présentées dans l'instance n° 17MA01711.

       II. Par un recours, enregistré le 26 avril 2017 sous le n° 17MA01711, la ministre du travail demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 28 février 2017 ;

       2°) de rejeter la demande présentée par M. A... devant le tribunal administratif de Toulon.

       Elle fait valoir que :

       -	l'inspectrice du travail a considéré les faits reprochés à l'intéressé compte tenu de l'ensemble des règles applicables à son contrat de travail ;

       -	en tout état de cause, M. A... a méconnu ses obligations contractuelles résultant de l'avenant à son contrat de travail du 30 mars 2007 ;

       -	la décision de l'inspectrice du travail est justifiée au regard de la qualification d'agent de maîtrise de l'intéressé, de son ancienneté ainsi que de sa qualité de supérieur hiérarchique de l'agent qui lui a signalé l'incident relatif au cercueil.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 24 juin 2017, M. A..., représenté par Me E..., conclut au rejet de la requête et demande, en outre, que l'Etat lui verse une somme de 3 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       -	le rapport de M. Coutier, premier conseiller, 

       -	et les conclusions de M. Chanon, rapporteur public.

       1. Considérant que, par décision du 22 août 2014, l'inspectrice du travail (2ème section de l'unité territoriale du Var) a autorisé, à la demande de la SAS Funécap Sud-Est, le licenciement pour motif disciplinaire de M. A..., détenteur d'un mandat de délégué du personnel titulaire, d'un mandat de délégué syndical et d'un mandat de représentant du salarié ; que par jugement du 28 février 2017, le tribunal administratif de Toulon a annulé cette décision ; que, par une requête et un recours distincts, la SAS Funécap Sud-Est et la ministre du travail relèvent appel de ce jugement ;

       Sur la jonction :

       2. Considérant que la requête de la SAS Funécap Sud-Est et le recours de la ministre du travail sont dirigés contre le même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       3. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier qu'au soutien de la demande d'autorisation de licencier M. A... qu'elle a présentée devant l'administration, la SAS Funécap Sud-Est, qui est un opérateur funéraire, a notamment fait valoir que l'intéressé, dans le contexte d'un incident survenu lors de l'organisation d'obsèques, n'avait procédé à aucune vérification du travail réalisé par l'un de ses collaborateurs sur le cercueil ni n'avait contrôlé ce cercueil lors de son départ du dépôt puis lors de son chargement dans le véhicule funéraire, n'avait pas alerté sa hiérarchie après que l'un des salariés présents lors de la mise en bière du corps avait constaté l'absence de zinc dans ce cercueil alors qu'un tel équipement était requis, enfin avait ordonné aux deux collaborateurs impliqués dans la préparation de ce cercueil de ne rien déclarer à la direction à ce sujet ; 

       4. Considérant qu'il ressort des énonciations de la décision contestée du 22 août 2014 que, pour autoriser le licenciement pour faute de M. A..., l'inspectrice du travail, après avoir fait état des résultats de l'enquête à laquelle elle a procédé, s'est fondée sur le fait que l'avenant du contrat de travail de l'intéressé du 1er septembre 2005 prévoyait qu'il était notamment en charge de " la vérification du cercueil et des prestations et la gestion des incidents de la logistique au quotidien " et qu'il aurait dû, " en sa position de chef de service avec une qualification d'agent de maitrise depuis 4,5 ans, une ancienneté de 17 ans dans l'établissement et en raison de sa qualité de supérieur hiérarchique de M. B..., procéder à ces démarches afin de s'assurer que le cercueil était conforme afin de permettre un enterrement décent de la défunte ; que ce manquement à ses obligation professionnelles a généré des obsèques avec double enveloppement du cercueil pour dissimuler les écoulements corporels et une odeur pestilentielle ainsi qu'une plainte de la famille à l'encontre de la société (...) " ; que l'inspectrice du travail a ainsi non seulement pris en considération les fonctions techniques dont M. A... était chargé en vertu de cet avenant du 1er septembre 2005 mais plus généralement l'ensemble des règles applicables au contrat de travail, dont les responsabilités hiérarchiques attachées à la position de chef de service de l'intéressé ; qu'alors même que l'avenant du 1er septembre 2005 précité a été annulé et remplacé par un avenant du 30 mars 2007 dans lequel la " vérification du cercueil et des prestations " n'est plus expressément mentionnée, le motif retenu par l'inspectrice du travail tiré de ce que, alors qu'il était en position hiérarchique, M. A... s'est abstenu de procéder aux actions appropriées pour s'assurer que le cercueil était conforme aux prescriptions qu'exigeait la situation était de nature à justifier légalement, à lui seul, la décision contestée ;

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à tort que le tribunal administratif s'est fondé, pour annuler la décision susvisée du 22 août 2014, sur le moyen tiré de ce que l'inspectrice du travail s'est limitée à analyser les faits fautifs au regard des seules stipulations du contrat de travail de M. A... dans sa version issue de l'avenant du 1er septembre 2005 qui ne lui était plus opposable ;

       6. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. A... devant le tribunal administratif de Toulon et devant la Cour ;

       Sur les autres moyens invoqués par M. A... :

       7. Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des pièces du dossier qu'alors même que la demande d'autorisation de licenciement ne mentionnait que deux des trois mandats détenus par M. A..., l'inspectrice du travail a été informée, durant l'enquête contradictoire, que l'intéressé était également détenteur d'un mandat de conseiller du salarié ; que la décision contestée mentionne ces trois mandats ; qu'ainsi, et alors même que la décision indiquerait à tort que la demande d'autorisation de licenciement faisait elle-même mention de ce dernier mandat, l'inspectrice du travail a été mise à même de procéder aux contrôles qu'elle était tenue d'exercer ;

       8. Considérant, en deuxième lieu, que l'inspectrice du travail n'était aucunement tenue d'organiser une confrontation entre M. A... et les salariés de la société l'ayant mis en cause dans leurs témoignages ni d'entendre un témoin cité par l'intéressé ; que la circonstance selon laquelle, au cours de l'enquête contradictoire, M. A... n'a été entendu qu'une seule fois par l'inspectrice du travail alors que l'employeur a bénéficié de trois entretiens ainsi que le fait qu'aucun des arguments qu'il a fait valoir pour sa défense ne figure dans la décision contestée ne sont pas, à eux seuls, de nature à faire regarder cette décision comme ayant été prise en méconnaissance de principe du contradictoire ;

       9. Considérant, en troisième lieu, qu'en vertu des dispositions du code du travail, les salariés légalement investis de fonctions représentatives bénéficient, dans l'intérêt de l'ensemble des salariés qu'ils représentent, d'une protection exceptionnelle ; que, lorsque le licenciement d'un de ces salariés est envisagé, ce licenciement ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l'appartenance syndicale de l'intéressé ; que, dans le cas où la demande de licenciement est motivée par un comportement fautif, il appartient à l'inspecteur du travail, et le cas échéant au ministre, de rechercher, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, si les faits reprochés au salarié sont d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement, compte tenu de l'ensemble des règles applicables au contrat de travail de l'intéressé et des exigences propres à l'exécution normale du mandat dont il est investi ;

       10. Considérant que l'administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l'excès de pouvoir que la décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision ; qu'il appartient alors au juge, après avoir mis à même l'auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d'apprécier s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif ; que dans l'affirmative il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu'elle ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué ;

       11. Considérant que dans ses écritures devant la Cour, la ministre du travail demande à ce que la référence, dans la décision contestée, à l'avenant au contrat de travail de M. A... du 1er septembre 2005 soit remplacée par celle à l'avenant du 30 mars 2007 qui était en vigueur au moment des faits litigieux, et qui précise notamment qu'en qualité de responsable logistique et marbrerie, le salarié aura notamment comme attribution de " traiter les incidents de la logistique au quotidien " ; que cette substitution ne prive pas M. A... d'une garantie procédurale ; qu'il y a dès lors lieu d'y faire droit ;

       12. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, et n'est pas contesté par M. A..., que le 25 mai 2014, les obsèques d'une défunte au cimetière de Vitry, en Ile-de-France, dont le départ du corps avait été organisé la veille depuis le centre hospitalier de Grasse, dans les Alpes-Maritimes, par lui-même et l'un de ses collaborateurs, se sont déroulées dans des conditions très difficiles, le cercueil ayant dû être entièrement recouvert d'une bâche lors de la cérémonie après que les agents de l'opérateur funéraire sur place ont constaté que, en raison du défaut d'étanchéité du cercueil, une importante quantité de fluide corporel s'en était écoulé, dégageant une odeur pestilentielle ; qu'à la suite de cet incident, la famille de la défunte a saisi la SAS Funécap Sud-Est d'une demande de réparation du préjudice subi ;

       13. Considérant qu'il ressort également des pièces du dossier que le 24 mai 2014, alors que M. A... et son collaborateur, M. B..., effectuaient les opérations de mise en bière de la défunte dans la perspective du départ du corps en véhicule funéraire, ce dernier a fait état à son supérieur de ses doutes au regard de l'absence, dans le cercueil, d'une enveloppe métallique hermétique soudée dénommée communément " zinc " ; que M. B... a alors vainement tenté de joindre téléphoniquement le collègue qui, la veille, avait procédé à la préparation de ce cercueil, ; qu'après avoir lui-même tenté tout aussi vainement de joindre ce collaborateur, M. A... ne s'est pas opposé au départ du corps dans ce cercueil non équipé de zinc ; que, pourtant, la " fiche de préparation de cercueil ", datée du 21 mai 2014, comportait la mention " + hermétique complet en zinc " ; qu'alors même que M. B... occupait ce jour-là la fonction de " maître de cérémonie ", il appartenait à M. A..., en sa qualité d'agent de maîtrise et de supérieur hiérarchique de cet employé, de prendre les mesures utiles de nature à assurer la bonne réalisation de la prestation, soit de sa propre initiative, soit en sollicitant le responsable d'agence ou le conseiller funéraire et d'appliquer les consignes en vigueur au sein de la société ; qu'en estimant, sans procéder à aucune vérification et en s'abstenant de contacter les personnes compétentes, que le corps pouvait être convoyé dans un cercueil non muni de ce zinc, M. A... a commis une faute ; que cette faute est d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement ;

       14. Considérant que les circonstances selon lesquelles M. B... n'a fait l'objet, à raison des faits fautifs qu'il a lui-même commis, que d'un simple avertissement, que la sanction infligée au préparateur du cercueil n'a été qu'une mise à pied de cinq jours et que la directrice de l'agence n'a pas été sanctionnée ne sont pas de nature à faire regarder la mesure de licenciement de M. A... comme étant disproportionnée ;

       15.  Considérant que le lien avec les mandats détenus par M. A... n'est aucunement établi ;

       16. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS Funécap Sud-Est et la ministre du travail sont fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a annulé la décision de l'inspectrice du travail du 22 août 2014 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       18. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de M. A... la somme que la SAS Funécap Sud-Est demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; que les dispositions du même article font par ailleurs obstacle à ce que les sommes demandées à ce titre par M. A... soient mises à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Toulon du 28 février 2017 est annulé.

Article 2 : La demande présentée par M. A... devant le tribunal administratif de Toulon est rejetée.

Article 3 : Les conclusions de la SAS Funécap Sud-Est tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que celles présentées par M. A... sur le même fondement sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Funécap Sud-Est, à la ministre du travail et à M. D... A....

       Délibéré après l'audience du 26 janvier 2018, à laquelle siégeaient :

       -	M. Pocheron, président de chambre,

       -	M. Guidal, président-assesseur, 

       -	M. Coutier, premier conseiller.

       Lu en audience publique le 9 février 2018.

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N  17MA01588 - 17MA01711

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