Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme B...A...ont demandé au Tribunal administratif de Melun de prononcer la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2008.

       Par un jugement n° 1505551 du 29 juin 2017, le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 21 juillet et 21 novembre 2017 et le 8 février 2018, M. et MmeA..., représentés par Me Martin, demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1505551 du 29 juin 2017 du Tribunal administratif de Melun ; 

       2°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2008 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Ils soutiennent que :

      - les attestations transmises à l'administration par Electricité de France ont été obtenues irrégulièrement et ne leur sont pas opposables, en raison de l'absence de base légale permettant d'exiger de telles attestations dans le cadre du droit de communication ; en effet, ces documents ne constituent ni des données brutes, ni des documents de service, mais des témoignages écrits portant sur des données issues de documents de service ; ces témoignages n'ont jamais été corroborés par des pièces matérielles attestant de la date de réception des dossiers complets ; le livre des procédures fiscales n'autorise pas l'administration à demander des attestations dans l'exercice de son droit de communication, lequel ne peut avoir qu'un caractère passif ;

      - le jugement est irrégulier faute d'avoir répondu à ce moyen ;

      - ces attestations sont dépourvues de valeur probante, dès lors qu'elles n'ont pas été signées par leur auteur et que l'identité et la fonction du signataire n'apparaît pas ; la doctrine administrative 13 0-1224 n° 2 du 30 avril 1996 référencée au BOT-CTX-DG-20-20-40 11° 310 et 320 est opposable ;

       - la procédure utilisée par l'administration excède l'exercice du droit de communication ; les articles L. 81, L. 83, L. 85 et L. 102 B du livre des procédures fiscales autorisaient seulement l'administration à prendre copie de documents, en application de l'article R. 81-4 du même livre, et non à exiger des attestations ; les attestations d'Electricité de France, qui résultent d'un travail élaboré de cette société à la demande de l'administration, ont ainsi été obtenues illégalement et ne leur sont pas opposables ; ils sont fondés à se prévaloir de la doctrine BOI-CF-COM-10-10-20120912 n° 90 ;

      - en leur opposant ces documents, l'administration a méconnu le principe de l'égalité des armes résultant de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors que les informations dont ils peuvent avoir connaissance sont limitées aux informations délivrées par la société achetant 1'investissement, et qu'il ne résulte d'aucune disposition du code général des impôts que la société locataire de l'investissement doit transmettre à la société propriétaire ou à l'associé investisseur la date à laquelle elle utilise effectivement le bien loué ou en tire des revenus ; qu'il leur est ainsi impossible d'apporter la preuve de la réalisation des investissements acquis par les sociétés dans lesquelles ils sont associés et d'obtenir les documents que le service leur oppose ; l'administration ne pouvait exiger la preuve du raccordement au réseau électrique dès lors que les obligations déclaratives de l'investisseur ne portent pas sur la date de réalisation de l'investissement productif, et se limitent à joindre à leur déclaration une fiche de calcul et l'état prévu par les dispositions de l'article 95 T, 1 de l'Annexe II au code général des impôts.

       Par un mémoire en défense enregistré le 30 octobre 2017, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme A...ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de Mme Lescaut,

       - les conclusions de M. Lemaire, rapporteur public, 

       - et les observations de Me Martin, avocat de M. et MmeA.... 

	1. Considérant que M. et Mme A...ont imputé sur le montant de leur impôt sur le revenu de l'année 2008, sur le fondement de l'article 199 undecies B du code général des impôts le montant de la réduction d'impôt dont ils pensaient pouvoir bénéficier, résultant des investissements productifs réalisés par les sociétés en nom collectif (SNC) Sungest 16, Sungest 17, Sungest 18, Sungest 19, Sungest 20, Sungest 36, Sungest 37, Sungest 38, Sungest 39 et Sungest 40, dont M. A...est associé, consistant en l'acquisition de centrales photovoltaïques données en location auprès de sociétés en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique ; qu'à l'issue du contrôle sur pièces des déclarations de M. et MmeA..., l'administration fiscale a remis en cause les réductions d'impôt dont les contribuables avaient ainsi entendu bénéficier au motif que les investissements ne pouvaient être regardés comme réalisés au 31 décembre 2008 en l'absence, à cette date, de raccordement des installations au réseau électrique géré par Electricité de France (EDF) ; que M. et Mme A...font appel du jugement du 29 juin 2017 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2008 en conséquence de la reprise de cette réduction d'impôt ; 

       Sur la régularité du jugement : 

       2. Considérant que le tribunal, qui n'était pas tenu de répondre à tous les arguments développés par les requérants, a répondu aux points 3 et 4 de son jugement au moyen tiré de l'irrégularité du droit de communication exercé par l'administration auprès d'Electricité de France au motif que les attestations transmises par EDF auraient été obtenues irrégulièrement et ne leur étaient dès lors pas opposables ; que, par suite, le tribunal n'a pas entaché sa décision d'irrégularité pour n'avoir pas statué sur ce moyen ;

       Sur le bien fondé du jugement :

       3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 81 du livre des procédures fiscales : " Le droit de communication permet aux agents de l'administration, pour l'établissement de l'assiette et le contrôle des impôts, d'avoir connaissance des documents et des renseignements mentionnés aux articles du présent chapitre dans les conditions qui y sont précisées (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 83 du même livre : " Les administrations de l'État, des départements et des communes, les entreprises concédées ou contrôlées par l'État, les départements et les communes, ainsi que les établissements ou organismes de toute nature soumis au contrôle de l'autorité administrative, doivent communiquer à l'administration, sur sa demande, les documents de service qu'ils détiennent sans pouvoir opposer le secret professionnel, y compris les données conservées et traitées par les opérateurs de communications électroniques dans le cadre de l'article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques et les prestataires mentionnés aux 1 et 2 du I de l'article 6 de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique " ; qu'aux termes de l'article R. 81-4 du livre des procédures fiscales, alors en vigueur : " Les agents de l'administration peuvent prendre copie des documents dont ils ont connaissance en application de l'article L. 81 " ; qu'il résulte de ces dispositions que le droit de communication reconnu à l'administration fiscale par les articles L. 81 et suivants du livre des procédures fiscales a seulement pour objet de lui permettre, pour l'établissement et le contrôle de l'imposition d'un contribuable, de demander à un tiers ou, éventuellement au contribuable lui-même, sur place ou par correspondance, de manière ponctuelle, des renseignements disponibles sans que cela nécessite d'investigations particulières ou, dans les mêmes conditions, de prendre connaissance et, le cas échéant, copie de certains documents existants qui se rapportent à l'activité professionnelle de la personne auprès de laquelle ce droit est exercé ; que ce droit de communication ne s'exerce que sur des documents de service que les personnes destinataires des demandes de l'administration fiscale détiennent du fait de leur activité ; qu'un document de service au sens des dispositions précitées de l'article L. 83 du livre des procédures fiscales s'entend de tout document élaboré dans le cadre des missions de l'organisme à raison desquelles celui-ci est regardé comme soumis au contrôle de l'autorité administrative ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les demandes adressées à la société Electricité de France se limitaient aux seuls éléments d'information de nature à établir le raccordement effectif des installations en litige au réseau électrique ; que les données brutes reportées dans les tableurs fournis par l'administration à EDF étaient détenues par celle-ci dans le cadre de ses obligations de service ; qu'il suit de là que les documents et renseignements ainsi transmis à l'administration n'ont nécessité ni retraitement de données ni investigations particulières de la part de l'opérateur ; qu'ils entraient, dès lors, dans la catégorie des documents de service au sens des dispositions de l'article L. 83 précitées du livre des procédures fiscales ; qu'à cet égard, la circonstance que les informations ont été remises à l'administration sous une forme déterminée par elle, relative à la seule présentation des documents, soit comme il a été dit sous forme de tableurs et d'attestations, est sans incidence sur le contenu des informations communiquées, qui ne résultent pas d'un retraitement de données ou d'investigations particulières ; que les requérants ne peuvent par ailleurs se prévaloir des dispositions précitées de l'article R. 81-4 du livre des procédures fiscales qui, si elles autorisaient l'administration à prendre copie de documents de service, ne lui interdisaient pas d'obtenir les informations demandées sous une autre forme ; que, dans ces conditions, les moyens tirés de ce que l'administration aurait irrégulièrement exercé le droit de communication mentionné à l'article L. 81 du livre des procédures fiscales, et de ce que les attestations transmises à l'administration par EDF auraient été obtenues irrégulièrement, faute de base légale permettant d'exiger de telles attestations, et enfin de ce que l'exercice du droit de communication ne peut avoir qu'un caractère passif doivent être écartés ;

       5. Considérant, en deuxième lieu, que l'administration a procédé aux rehaussements litigieux au motif que les investissements en cause n'avaient pas été réalisés au 31 décembre 2008 ; qu'elle a étayé ce motif en se prévalant de l'absence, à cette date, de demande de raccordement auprès d'EDF et d'attestation de conformité du Comité national pour la sécurité des usagers de l'électricité ; que dès lors que la réduction d'impôt dont se prévalent les requérants est subordonnée à la réalisation d'une condition objective, il leur appartient de produire tout justificatif de nature à remettre en cause les éléments avancés par l'administration, eux-mêmes de nature à faire douter de la réalisation effective, au cours de l'année 2008, des investissements concernés ; que M. et Mme A...ne contestent pas utilement la remise en cause de la réduction d'impôt en litige en se bornant à invoquer l'absence de valeur probante des indices relevés par l'administration ; que, par suite, les moyens tirés de ce que les attestations obtenues par l'administration dans l'exercice de son droit de communication ne sont corroborées par aucune pièce matérielle attestant de la date de réception des dossiers complets, de ce que lesdites attestations sont dépourvues de valeur probante faute d'identification de leur signataire et de ce qu'en conséquence l'administration n'apporte pas la preuve de l'absence de fait générateur de la réduction d'impôt ne peuvent qu'être écartés ;

       6. Considérant, en troisième lieu, que M. et Mme A...ne peuvent utilement se prévaloir des stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et invoquer, sur ce fondement, l'atteinte au principe d'égalité des armes pour contester la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu devant le juge de l'impôt, dès lors que ces stipulations ne sont applicables qu'aux procédures contentieuses suivies devant les juridictions lorsqu'elles statuent sur des droits et obligations de caractère civil ou sur des accusations en matière pénale ;

       7. Considérant, en quatrième lieu, que les doctrines administratives référencées BOI-CF-COM-10-10-20120912 et 13 0-1224 n° 2 du 30 avril 1996 BOT-CTX-DG-20-20-40 11° 310 et 320 dont se prévalent les requérants ayant uniquement trait à la procédure d'imposition, elles ne peuvent être utilement invoquées sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande ; que, par voie de conséquence, leurs conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A...est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...A...et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée au directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris (pôle de gestion fiscale 1, service du contentieux d'appel déconcentré).

Délibéré après l'audience du 15 février 2018, à laquelle siégeaient :

- M. Formery, président de chambre,

- Mme Poupineau, président assesseur, 

- Mme Lescaut, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 8 mars 2018.

Le rapporteur,

C. LESCAUTLe président,

S.-L. FORMERY

Le greffier,

N. ADOUANE

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N°17PA02515