Vu la procédure suivante :

      Procédure contentieuse antérieure :

      La société Viva Environnement a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie à titre principal, d'annuler le lot n° 2 du marché relatif à la gestion et l'exploitation des déchetteries de Boulouparis, Bourail, la Foa et Thio et, à titre subsidiaire, de prononcer la résiliation du lot n° 2 du marché litigieux en laissant le temps matériel au SIVM Sud d'organiser un nouvel appel d'offres, et en tout état de cause, d'ordonner au SIVM Sud de reprendre la procédure d'appel d'offres relative au lot n° 3 au stade de 1'analyse des offres.

      Par un jugement n° 1600193 du 16 février 2017, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande.

      Procédure devant la Cour : 

      Par une requête enregistrée le 16 mai 2017, la société Viva Environnement, représentée par la SELARL DetS Legal, demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement du 16 février 2017 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie ;

      2°) d'annuler le lot n° 2 du marché litigieux ; 

      3°) de dire et juger que cette résiliation interviendra à une date laissant le temps matériel au SIVM Sud d'organiser un nouvel appel d'offres, ladite date ne pouvant toutefois être postérieure à un délai de six semaines à compter de l'arrêt à intervenir ;

      4°) en tout état de cause, d'ordonner au SIVM Sud de reprendre la procédure d'appel d'offres relative au lot n° 3 au stade de l'analyse des offres ;

      5°) de condamner le SIVM Sud à lui verser une somme de 500 000 XPF en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Elle soutient que :

      - en se bornant à indiquer que le CCTP comportait des prescriptions suffisamment précises et détaillées alors que les candidats, dont les titulaires sortants, avaient posé un nombre significatif de questions sur les aspects techniques du dossier de consultation, le tribunal a insuffisamment motivé sa position ;

      - le courrier de réponse aux questions a été posté postérieurement à l'expiration du délai imparti aux candidats pour solliciter des renseignements, soit le 26 février 2016 ; dès lors, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir " insisté afin d'obtenir des éclaircissements nécessaires " ;

      - l'insuffisance du dossier de consultation, alors que les aspects techniques ont été déterminants dans l'issue de la consultation, constitue une irrégularité qui a eu pour effet de la léser ;

      - l'annexe 2 du RPAO ne permettait pas d'apprécier l'importance respective du critère de la valeur technique des différents items de la liste ; en considérant que l'absence de pondération des sous-critères ne l'avait pas lésée alors que si des critères réguliers et valablement annoncés avaient été utilisés, elle aurait obtenu une note bien supérieure à celle de l'attributaire, le tribunal a commis une erreur manifeste d'appréciation ;

      - le tribunal a également commis une erreur manifeste d'appréciation en ne relevant pas que la circonstance que la société Star Pacifique n'ait pas effectué la visite obligatoire prévue par l'article 27-2 de la délibération n° 136/CP aurait dû conduire à écarter sa candidature sans examen ;

      - le SIVM Sud a retenu au titre du lot n° 2 une offre anormalement basse puisque l'offre de Star Pacifique était inférieure de plus de 25 % à la moyenne des deux offres variantes examinées ainsi qu'à l'estimation ; le tribunal ne pouvait réduire l'écart entre l'offre suspecte et l'estimation en révisant artificiellement cette dernière ; en retenant la candidature de Star Pacifique en violation de l'article 27-2 de la délibération n° 136/CP, le SIVM Sud a entaché la consultation d'une irrégularité dirimante ;

      - en déclarant son offre inacceptable et la consultation pour le lot n° 3 infructueuse, la SIVM Sud a commis une erreur de droit ; le tribunal ne pouvait qualifier cette offre d'inacceptable au seul vu de l'écart avec l'estimation sans rechercher si celle-ci était réaliste ou si le SIVM sud était dans l'impossibilité budgétaire de financer l'offre ;

      - eu égard à la gravité des irrégularités commises par le SIVM Sud, elle est fondée à demander l'annulation du lot n° 2 ou, à défaut sa résiliation dans un délai de six semaines à compter de l'arrêt à intervenir, ainsi que la reprise de la procédure d'attribution du lot n° 3 au stade de l'analyse des offres.

      Par un mémoire en défense enregistré le 11 juillet 2017, le Syndicat intercommunal à vocation multiple du Sud (SIVM Sud) représenté par Me B...conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Viva Environnement à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Il soutient que :

      - les candidats évincés d'un contrat administratif ne peuvent soulever utilement tous moyens, seuls sont opérants les moyens tirés des irrégularités entachant la passation du contrat qui sont à l'origine directe de l'éviction du candidat ; en l'espèce, dans la mesure où l'offre de la société Viva Environnement a été rejetée en raison de son prix trop élevé, seules les irrégularités qui auraient pu aboutir à un classement défavorable sur ces deux critères peuvent être utilement critiquées dans cette instance ;

      - le moyen tiré de l'insuffisance des informations contenues dans les pièces de consultation est dépourvu de précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé ; ce moyen est d'ailleurs inopérant ; le lien de causalité entre ce vice et l'éviction de la société requérante est d'autant moins établi que le candidat retenu a disposé des mêmes informations tout en proposant un prix inférieur ; en tout état de cause, le nombre de questions posées par les candidats ne démontre pas l'insuffisance de la définition du besoin par le SIVM Sud mais fait apparaître l'inexpérience du candidat et son incompréhension des relations contractuelles auxquelles il postule ; le CCTP comportait des informations précises et détaillées ; la société requérante ne précise pas en quoi la réponse du SIVM Sud faite au cours de la procédure nécessitait des compléments d'information ;

      - le moyen tiré de la confusion entre les critères de sélection des candidatures et les critères de sélection des offres est inopérant dès lors qu'il ressort du rapport d'analyse des offres que la société requérante a eu une meilleure note sur le critère des références techniques et professionnelles que la société attributaire et une note équivalente sur le critère des moyens matériels et humains ; le vice invoqué n'a aucun rapport direct ou indirect avec l'éviction de la société requérante ;

      - si la société requérante critique l'absence de pondération des différents éléments figurant dans l'annexe 2 du règlement de la consultation, elle a été classée en première position sur le critère global de la valeur technique ; le vice invoqué n'est donc pas en lien avec son éviction ; en tout état de cause, les deux sous-critères (références techniques et professionnelles de l'entreprise (15 %) et moyens humains et matériels (15 %)) relevant du critère de la valeur technique des offres ont bien été pondérés et cette pondération qui figure à l'article 4 du règlement de la consultation a bien été communiquée aux candidats ; au titre du sous-critère relatif aux moyens humains et matériels, l'annexe 2 précise tous les points qui ont été examinés de manière globale et égale ;

      - le règlement de la consultation ne prévoyait pas que l'absence d'un candidat à la visite devait être sanctionnée par l'élimination de son offre ou qu'un certificat de visite devait être joint à l'enveloppe d'offre ; le SIVM Sud pouvait prendre en considération la connaissance des sites acquise par la société attributaire dans le cadre de son activité ; le moyen est inopérant ;

      - l'offre de la société Star Pacifique ne pouvait être qualifiée d'anormalement basse au sens de l'article 27 8° de la délibération n° 136 du 1er mars 1967 après réintégration du prix des prestations de tassage, soit la somme de 47 500 000 francs CFP ; la société requérante avait elle-même procédé à cette réintégration pour apprécier la satisfaction de la première condition de l'article 27 de la délibération n° 136, dans ses écritures du 26 septembre 2016 ;

      - c'est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande d'injonction tendant à la reprise de la procédure d'appel d'offres relative au lot n° 3 dès lors que la déclaration d'infructuosité était fondée sur la circonstance que la moins onéreuse des offres dépassait de plus de 120 % l'estimation du SIVM Sud et qu'en tout état de cause, de telles conclusions étaient irrecevables.

      Par un mémoire en défense enregistré le 1er septembre 2017, la société Star Pacifique représentée par Me A...conclut au rejet de la requête et la condamnation de la société Viva Environnement à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Elle soutient qu'elle s'associe aux moyens développés par le SIVM Sud dans son mémoire enregistré le 11 juillet 2017.

      Vu les autres pièces du dossier.

      Vu :

      - la loi organique n° 99-209 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999, relatives à la Nouvelle-Calédonie ; 

      - la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 modifiée portant réglementation des marchés publics ;

      - la délibération de la commission permanente du congrès n° 64/CP du 10 mai 1989 fixant les cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux et aux marchés publics de fournitures courantes et de services passés en application de la délibération modifiée n° 136 du 1er mars 1967 ;

      - l'annexe 1 à la délibération n° 64/CP du 10 mai 1989 ;

      - le code de justice administrative. 

      Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

      Ont été entendus au cours de l'audience publique :

      - le rapport de Mme Julliard,

      - les conclusions de Mme Jayer, rapporteur public,

      - et les observations de Me Especel, avocat de la Société Viva Environnement.

      Considérant ce qui suit :

      1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 1er février 2016, le syndicat intercommunal à vocation multiple du Sud (SIVM Sud) a lancé une procédure d'appel d'offres pour un marché de gestion et d'exploitation des déchetteries de Boulouparis, Bourail, La Foa et Thio dont le lot n° 2 portant sur " l'évacuation des ordures ménagères, des déchets de type tout-venant et des gravats inertes " a été attribué à la société Star Pacifique et le lot n° 3 portant sur " l'évacuation, le traitement et le rachat des métaux ferreux et non ferreux ainsi que sur la mise à disposition de contenants pour les métaux non ferreux " a été déclaré infructueux. La société Viva Environnement, candidate évincée aux lots n° 2 et 3, relève appel du jugement du 16 février 2017 par lequel le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande tendant à titre principal à l'annulation du lot n° 2 et à la reprise de la procédure d'appel d'offres relative au lot n° 3.

      2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini. Les tiers au contrat, autres que le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office.

      3. Saisi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés. 

      En ce qui concerne le lot n° 2 :

      4. La société Viva Environnement soutient, en premier lieu, que la procédure était entachée d'une insuffisante définition des besoins du SIVM Sud, alors que, selon elle, les aspects techniques ont été déterminants dans l'issue de la consultation et que le nombre de questions sur les aspects techniques du dossier est révélateur de cette insuffisance. Toutefois, il résulte du rapport d'analyse des offres qu'elle a obtenu la note de 9 sur les références techniques et professionnelles contre 8,5 pour la société Star Pacifique (coefficient 15 %) et 10 pour les moyens humains et matériels comme Star Pacifique (coefficient 15 %) et qu'au titre du critère du prix (coefficient 70 %) son offre de base a obtenu 5,5 et sa variante la note de 6,2 contre 10 pour l'offre variante de Star Pacifique finalement retenue. En se bornant en appel à indiquer que le lot a été attribué à cette dernière " sur une variante ne contenant pas de tassage notamment ", elle n'indique pas en quoi l'insuffisance de ce dossier ou du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) l'aurait empêchée de formuler différemment son offre, y compris en excluant comme sa concurrente le tassage, alors que le point 7 du courrier du 16 février 2016 de réponses aux questions posées par les candidats, traite précisément du tassage des bennes, du montant significatif de cette prestation et du " choix  de tasser " qui incombait au titulaire. Par suite, la société requérante n'établit pas que les besoins auraient été insuffisamment définis. 

      5. La société Viva Environnement soutient, en deuxième lieu, que le courrier de réponse aux questions des candidats a été posté après l'expiration du délai qui leur était imparti pour solliciter des renseignements et que dès lors il ne peut lui être fait grief de ne pas avoir insisté afin d'obtenir des éclaircissements nécessaires. S'il résulte de l'instruction que le SIVM Sud a adressé le 16 février 2016 aux candidats deux courriers intitulés " Réponses à des questions relatives au dossier de consultation du marché de gestion et d'exploitation du SIVM Sud " dont le premier précise que la date limite de remise des offres est fixée au 26 février et la date de limite des questions relatives au marché au 11 février, la société requérante n'indique pas les éléments de réponse qui lui auraient manqué pour adapter son offre et en quoi cette irrégularité, qui a affecté l'ensemble des candidats, à la supposer établie, serait en lien avec son éviction.

      6. La société Viva Environnement soutient, en troisième lieu, que l'annexe 2 du règlement particulier d'appel d'offres (RPAO) ne permettait pas d'apprécier, au titre de la valeur technique de l'offre, l'importance respective des différents items de la liste et qu'en considérant que l'absence de pondération des sous-critères ne l'avait pas lésée alors que si des critères réguliers et valablement annoncés avaient été utilisés, elle aurait obtenu une note bien supérieure à celle de l'attributaire, le tribunal a commis une erreur manifeste d'appréciation. Toutefois l'annexe 2 du RPAO, relative au contenu minimum du mémoire technique, indique les deux sous-critères (références techniques et professionnelles de l'entreprise et moyens humains et matériels) ainsi que leur pondération respective (15 %) relevant du critère de la valeur technique. Par suite, les éléments figurant à l'annexe en cause doivent être regardés comme des éléments d'appréciation générale des sous-critères ainsi définis. En tout état de cause, la note technique attribuée à la société requérante était supérieure à celle de l'attributaire du lot n° 2 et elle ne démontre pas en quoi une pondération des différents éléments énumérés à l'annexe 2 du RPAO l'aurait conduite à proposer une offre différente.

      7. Si la société Viva Environnement soutient, en quatrième lieu, que le tribunal a également commis une erreur manifeste d'appréciation en ne relevant pas que la circonstance que la société Star Pacifique n'ait pas effectué la visite obligatoire prévue par l'article 27-2 de la délibération n° 136/CP aurait dû conduire à écarter sa candidature sans examen, elle n'établit aucun lien entre l'absence de la société Star Pacifique à la visite obligatoire et sa propre éviction.

      8. La société requérante soutient, en cinquième lieu, que le SIVM Sud a retenu au titre du lot n° 2 une offre anormalement basse dès lors que l'offre de la société Star Pacifique était inférieure de plus de 25 % à la moyenne des deux offres variantes examinées ainsi qu'à l'estimation du SIVM Sud, en violation de l'article 27-2 de la délibération n° 136/CP, et que le tribunal ne pouvait réduire l'écart entre l'offre suspecte et l'estimation en révisant artificiellement cette dernière. Si l'article 27 de la délibération précitée prévoit que la commission d'appel d'offres peut éliminer toute offre considérée comme anormalement basse si elle est cumulativement inférieure à la moyenne arithmétique de l'ensemble des offres des candidates après application d'un abattement à cette moyenne d'un coefficient de 25 % et inférieure à l'estimation retenue par le maître d'ouvrage après abattement, par application du même coefficient, la réunion de ces deux conditions ne lie pas le pouvoir adjudicateur. Si en l'espèce l'offre variante de la société Star Pacifique d'un montant de 150 347 350 francs CFP représente une différence de - 29 % par rapport à l'estimation confidentielle de 211 998 830 francs CFP du SIVM Sud, il ne résulte pas de l'instruction et n'est d'ailleurs pas allégué que l'offre retenue serait susceptible de rendre difficile l'exécution du marché. Par suite, en ne rejetant pas l'offre retenue comme anormalement basse, le pouvoir adjudicateur n'a pas entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation ni, dès lors, méconnu le principe d'égalité entre les candidats et manqué à ses obligations de mise en concurrence.

      En ce qui concerne le lot n° 3 :

      9. Si à l'appui de ses conclusions tendant à ce que la Cour enjoigne au SIVM Sud la reprise de la procédure de consultation relative au lot n° 3, la société requérante soutient qu'en déclarant son offre inacceptable et la consultation pour le lot n° 3 infructueuse le SIVM Sud a commis une erreur de droit, il y a lieu, par adoption des motifs retenus par les premiers juges, de rejeter ces conclusions sans qu'il soit besoin de statuer sur leur recevabilité.

      10. Il résulte de tout ce qui précède que la société Viva Environnement n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande tendant à l'annulation du lot n° 2 du marché de gestion et d'exploitation des déchetteries de Boulouparis, Bourail, La Foa et Thio et à la reprise de la procédure d'appel d'offres relative au lot n° 3 de ce marché.

      Sur les conclusions des parties présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

      11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le SIVM Sud, qui n'est pas la partie perdante, soit condamné à verser à la société Viva Environnement la somme qu'elle demande au titre des frais de l'instance. Il y a lieu en revanche, de condamner la société Viva Environnement à verser une somme de 1 500 euros respectivement au SIVM Sud et à la société Star Pacifique sur le fondement de ces mêmes dispositions.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Viva Environnement est rejetée.

Article 2 : La société Viva Environnement versera une somme de 1 500 euros respectivement au SIVM Sud et à la société Star Pacifique au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Viva Environnement, au Syndicat intercommunal à vocation multiple du Sud (SIVM Sud) et à la société Star Pacifique. Copie en sera adressée au ministre des outre-mer.

Délibéré après l'audience du 7 juin 2019, à laquelle siégeaient :

- Mme Heers, président de chambre,

- Mme Julliard, présidente-assesseure,

- M. Mantz, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 24 juin 2019.

La rapporteure,

M. JULLIARDLe président,

M. HEERS

Le greffier,

F. DUBUY La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N° 17PA01649		8