Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       La société Axima Concept a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Dijon, sur le fondement des dispositions de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner les Hospices civils de Beaune à lui verser une provision de 267 624,48 euros assortie des intérêts légaux et de leur capitalisation, au titre du marché relatif au lot n° T1 " plomberie, sanitaire " de l'opération de réorganisation du service des urgences, du bloc opératoire et de stérilisation centrale du centre hospitalier Philippe Le Bon à Beaune.

       Par une ordonnance n° 1702363 du 16 février 2018, le juge des référés a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour

       Par une requête et un mémoire enregistrés les 2 mars et 13 août 2018, la société Axima Concept, représentée par MeB..., demande à la cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance ;

       2°) de condamner les Hospices civils de Beaune à lui verser, à titre de provision, la somme de 267 624,48 euros TTC assortis des intérêts légaux à compter du 27 novembre 2008, ces intérêts étant eux-mêmes capitalisés.

       3°) de mettre à la charge des Hospices civils de Beaune la somme de 3 000 euros au titre des frais du litige.

       Elle soutient que :

       - sa requête est motivée ;

       - l'ordonnance est irrégulière en ce que le juge des référés n'a pas écarté des débats les mémoires en défense présentés pour les Hospices civils de Beaune qui étaient signés par une autorité incompétente en l'absence de justification de l'absence effective de son directeur ;

       - elle l'est également en ce qu'elle est insuffisamment motivée ;

       - elle a saisi le juge des référés dans le délai de la prescription quadriennale ;

       - sa créance n'est pas sérieusement contestable puisqu'elle porte sur des postes et valorisations retenus par le maître d'oeuvre dans le cadre de la procédure d'établissement du décompte final de l'opération concernant le lot n° T1 et les objections du maître d'ouvrage ont été émises sur la qualité de la prestation du maître d'oeuvre à l'occasion du chantier et non sur les éléments de ce décompte ;

       - la circonstance que le maître d'ouvrage n'a pas régularisé certains ordres de service ne peut être retenue pour s'opposer à l'évidence de sa créance ;

       - le maître d'oeuvre a été destinataire de l'ensemble des documents justificatifs du projet de décompte final et il a considéré qu'il disposait de la totalité des pièces ; c'est donc à tort que  le juge des référés s'est fondé sur l'absence de transmission des annexes du mémoire en réclamation jointes au projet de décompte ;

       - sa créance au titre des pertes d'exploitation ne peut être affectée par les conditions d'exécution de son autre lot n° T2 ;

       - la circonstance qu'une expertise judiciaire a été ordonnée à la demande de la société CEGELEC, titulaire des lots n°s T3 et T4, est étrangère au débat.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 18 juillet 2018, les Hospices civils de Beaune, représentés par MeG..., concluent au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Axima Concept au titre des frais du litige.

       Ils font valoir que :

       - la requérante se borne à se référer à sa demande de première instance ;

       - sa créance est prescrite ;

       - les moyens qu'elle soulève ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de la santé publique ;

       - la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Michel,

       - les conclusions de MmeF...,

       - et les observations de Me D...pour la société Axima Concept et de Me G...pour les Hospices civils de Beaune ;

       Considérant ce qui suit :

       1. Les Hospices civils de Beaune et la société Axima Concept, exerçant sous l'enseigne Engie Axima, ont signé le 23 juillet 2002 des actes d'engagement pour la réalisation du lot n° T1 " plomberie, sanitaire " et du lot n° T2 " chauffage, climatisation, ventilation, désenfumage " de l'opération de réorganisation du service des urgences, du bloc opératoire et de stérilisation centrale du centre hospitalier Philippe Le Bon à Beaune. Les travaux ont débuté le 16 septembre 2002 pour une livraison prévue initialement le 16 décembre 2003. Par une décision du 18 décembre 2003, le maître d'ouvrage a prononcé la résiliation du marché du lot n° T2 aux frais et risques de l'entreprise. La légalité de cette résiliation a été confirmée par une décision du Conseil d'Etat n° 392227 du 23 novembre 2016. La réception de la dernière phase des travaux a été prononcée le 14 octobre 2008, avec effet au 8 octobre précédent. La société Axima Concept a adressé son projet de décompte final pour le lot n° T1 à la société Groupe 6 SA, membre du groupement de maîtrise d'oeuvre avec le bureau d'études techniques structure et fluide Otra, pour un montant de 1 297 122,05 euros TTC et un solde créditeur de 1 101 777,86 euros TTC compte tenu des acomptes versés. Le maître d'oeuvre a formulé des observations sur ce projet et ramené le montant demandé à 266 802,92 euros. Les Hospices civils de Beaune ont refusé d'arrêter le décompte général du marché malgré les mises en demeure de la société Axima Concept. L'entreprise a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Dijon, sur le fondement de l'article R. 541-4 du code de justice administrative, de condamner les Hospices civils de Beaune à lui verser une provision de 267 624,48 euros TTC au titre de l'exécution du marché relatif au lot n° T1. Par une ordonnance du 16 février 2018 dont elle relève appel, le juge des référés a rejeté sa demande.

       Sur la régularité de l'ordonnance :

       2. En premier lieu, par une décision du 24 août 2017 régulièrement publiée au recueil des actes administratifs de la préfecture, Mme H...A..., directrice adjointe en charge des finances et du domaine viticole des Hospices civils de Beaune, signataire du 1er mémoire en défense devant le tribunal administratif de Dijon, avait régulièrement reçu délégation de M. E... C..., directeur de l'établissement, à l'effet de signer tout document concernant les Hospices civils de Beaune. Elle avait ainsi qualité pour signer ce mémoire devant le tribunal administratif enregistré le 20 octobre 2017. Il ne ressort pas des pièces du dossier que le directeur des Hospices civils de Beaune n'ait pas alors été absent. Le second mémoire en défense enregistré le 9 novembre 2017 ayant été signé par M.C..., la société Axima Concept n'est pas fondée à soutenir que le juge des référés aurait dû écarter des débats les mémoires présentés devant lui au nom des Hospices civils.

       3. En deuxième lieu, il ressort des motifs mêmes de l'ordonnance attaquée que le juge des référés a suffisamment répondu aux moyens soulevés par la société Axima Concept.

       Sur la demande de provision et sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non recevoir et l'exception de prescription opposées par les Hospices civils de Beaune :

       4. Aux termes de l'article L. 511-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire. Il n'est pas saisi du principal et se prononce dans les meilleurs délais. ". Aux termes de l'article R. 541-1 du même code : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie. ". Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude ; que, dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état.

       5. La société Axima Concept a inclus dans son projet de décompte final une demande de supplément de prix correspondant à des travaux supplémentaires et à une perte d'exploitation. Elle soutient que sa créance porte sur des postes et valorisations retenus par le maître d'oeuvre dans le cadre de la procédure d'établissement du décompte final et que les objections du maître d'ouvrage sur le projet de décompte ont été émises sur la qualité de la prestation de la société Groupe 6 SA à l'occasion du chantier et non sur les éléments de ce décompte. Il résulte toutefois de l'instruction que les Hospices civils de Beaune ont estimé irrecevable le décompte général établi par le maître d'oeuvre aux motifs qu'il était basé sur des éléments erronés, qu'il méconnaissait les règles de la commande publique et qu'il comportait des considérations arbitraires infondées, des contradictions et des incohérences. S'agissant du poste de travaux supplémentaires, si la société requérante affirme que le maître d'oeuvre a été destinataire de l'ensemble des documents justificatifs du projet de décompte final et a considéré qu'il disposait de la totalité des pièces, les Hospices civils de Beaune ont refusé de valider la demande de supplément de prix en l'absence de justifications factuelles et la société Axima Concept ne produit pas davantage à l'instance d'éléments permettant d'établir le montant de ces travaux. En ce qui concerne sa demande de paiement au titre d'une perte d'exploitation résultant d'une sous activité durant le délai contractuel, il résulte de l'instruction que sa carence dans l'exécution des prestations du marché relatif au lot n° T2 résilié à ses frais et risques, a entravé le bon déroulement du chantier. Dans ces conditions, l'obligation des Hospices civils de Beaune envers la société Axima Concept ne présente pas le caractère non sérieusement contestable mentionné à l'article R. 541-1 du code de justice administrative. Elle n'est dès lors pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande. Sa requête doit être rejetée, y compris ses conclusions présentées au titre des frais du litige. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par les Hospices civils de Beaune à ce titre.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Axima Concept est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par les Hospices de Beaune au titre des frais du litige sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Axima Concept et aux Hospices civils de Beaune.

Délibéré après l'audience du 14 mars 2019, à laquelle siégeaient :

Mme Michel, président,

M. Chassagne, premier conseiller,

Mme Lesieux, premier conseiller.

Lu en audience publique le 4 avril 2019.

Le président, rapporteur,

C. Michel L'assesseur le plus ancien,

J. Chassagne

Le greffier,

J. Billot

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur, en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Le greffier,

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N° 18LY00818