Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL Machajo a demandé au tribunal administratif de Strasbourg d'annuler la convention de délégation de service public relative au dépannage et remorquage des véhicules poids lourds sur les autoroutes non concédées et les voies assimilées du département du Haut-Rhin sur les secteurs n°1 et n°2, conclue entre l'Etat et la SAS Dépannage Josseron ainsi que de condamner l'Etat à lui verser la somme de 4 500 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière. 

       Par un jugement n° 1203432 du 12 mars 2014, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté la requête de la SARL Machajo.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 13 mai 2014, la SARL Machajo, représentée par la SELARL Hélians demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 12 mars 2014 du tribunal administratif de Strasbourg ;

       2°) d'annuler la convention relative au dépannage et remorquage des véhicules poids-lourds en litige ; 

       3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 4 500 000 euros à raison du préjudice qu'elle a subi du fait de son éviction irrégulière ; 

       4°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - le tribunal a entaché son jugement d'une irrégularité en ce qu'il a écarté à tort le moyen tiré de la méconnaissance de la directive " services " comme inopérant ;

       - la délégation de service public doit être requalifiée en marché public car la rémunération du cocontractant n'est pas substantiellement liée aux résultats de l'exploitation ; 

       - l'obligation d'un site unique et de pré-affectation des moyens est une restriction à la liberté d'accès à la commande publique non justifiée par l'intérêt du service ; 

       - le principe de transparence dans le choix des critères est méconnu par les prescriptions du règlement de la consultation et des cahiers des charges qui contredisent et restreignent substantiellement les critères de sélection des offres ; 

       - le principe d'égalité de traitement des candidats a été méconnu en ce que l'obligation du site unique et de pré-affectation des moyens constitue un critère discriminatoire fondé sur la forme juridique de l'entreprise ;

       - la personne publique n'a pas respecté l'obligation d'une publicité adéquate en se contentant de publier l'avis d'appel à candidature uniquement dans le quotidien " L'Alsace " et dans le magazine " L'Argus ", tous deux exclusivement rédigés en langue française et distribués en France, alors qu'il existait un intérêt transfrontalier certain ; 

       - la commission d'agrément pour effectuer des opérations de dépannage et de remorquage sur autoroutes et voies assimilées instituée par l'arrêté préfectoral du 8 décembre 2011 doit être regardée comme une commission administrative au sens du décret n°2006-672 du 8 juin 2006 ; en conséquence l'arrêté préfectoral portant création de ladite commission est illégal ; 

       - son éviction de la procédure d'attribution de la délégation de service public, qui se conclut par un agrément, constitue un refus d'autorisation contraire aux dispositions des articles 9 à 11 de la directive 2006/123/CE relative aux services publics dans le marché intérieur ; 

       - la liberté du commerce et de l'industrie est méconnue en raison, d'une part, de l'interdiction faite aux opérateurs qui n'ont pas été agréés à l'issue de la procédure d'intervenir sur les autoroutes sur simple appel des usagers et, d'autre part, par l'interdiction faite aux dépanneurs agréés d'intervenir sur un autre secteur ou sur un autre tour de garde sur simple appel des usagers. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 17 décembre 2014, la société SAS Dépannage Josseron, représentée par MeA..., demande à la cour :

       1°) de rejeter la requête de la société Machajo ; 

       2°) de condamner la société Machajo à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés. 

       La requête a été communiquée au ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie, qui n'a pas présenté de mémoire en défense. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le traité sur l'Union européenne ; 

       - la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur ;

       - la loi n°93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques ; 

       - le décret n°93-471 du 24 mars 1993 portant application de l'article 38 de la loi n°93-122 du 29 janvier 1993 relatif à la publicité des délégations de service public ;

       - le décret n°2006-672 du 8 juin 2006 relatif à la création, à la composition et au fonctionnement de commissions administratives à caractère consultatif ; 

       - le code des marchés publics ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Kohler, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Laubriat, rapporteur public,

       - et les observations de MeA..., représentant la société SAS Dépannage Josseron.

       1. Considérant qu'en décembre 2011, le préfet du Haut-Rhin a engagé une consultation pour la passation d'une convention de délégation de service public relative au dépannage et remorquage des véhicules sur autoroutes non concédées et voies assimilées du département ; que les voies concernées par cette délégation ont été divisées en cinq secteurs d'intervention en ce qui concerne les véhicules légers et en deux secteurs d'intervention en ce qui concerne les poids lourds ; que le nombre de dépanneurs agréés a été fixé à trois pour les secteurs " véhicules légers " et à deux pour les secteurs " poids lourds ", chacun étant responsable d'un tour de garde ; que la SARL Machajo, qui s'est portée candidate à l'attribution de la délégation de service public pour l'ensemble des secteurs, a été désignée attributaire pour les secteurs " véhicules légers " n°1 et n°5 ; qu'elle relève appel du jugement du 12 mars 2014 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à l'annulation du contrat conclu avec la société Dépannage Josseron pour les secteurs " poids lourds " nos 1 et 2 et à la condamnation de l'Etat à l'indemniser à hauteur de 4 500 000 euros du préjudice résultant de son éviction de cette procédure ; 

       Sur la régularité du jugement : 

       2.  Considérant que le tribunal a écarté le moyen tiré de la méconnaissance de la directive 2006/123 comme inopérant au motif que l'éviction de la procédure de passation de la convention de délégation de service public ne pouvait s'analyser en un refus d'autorisation au sens de cette directive ; que la SARL Machajo conteste ce caractère inopérant ; que, toutefois, le fait pour le juge de première instance d'écarter à tort un moyen comme inopérant ne constitue pas une irrégularité de nature à entraîner l'annulation du jugement par le juge d'appel ; qu'il appartient seulement à ce dernier, dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel, après avoir, le cas échéant, relevé cette erreur en répondant à l'argumentation dont il était saisi, de se prononcer sur le bien-fondé du moyen écarté à tort comme inopérant ;

       Sur les conclusions tendant à l'annulation de la convention de délégation de service public : 

       3. Considérant que tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant de demandes indemnitaires ; que le contrat en cause ayant été conclu avant le 4 avril 2014, le concurrent évincé peut invoquer tout moyen à l'appui de son recours en contestation de la validité du contrat ; 

       En ce qui concerne la qualification du contrat : 

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 38 de la loi du 29 janvier 1993 : " Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service " ;

       5. Considérant que par le contrat en litige le département du Haut-Rhin confie à des délégataires la mission de service public de dépannage des véhicules en panne ou accidentés sur le réseau des autoroutes non concédées et voies assimilées ; que la seule circonstance que la rémunération du cocontractant soit déterminée par la facturation faite à l'usager sur la base des tarifs réglementés et du prix proposé par le délégataire dans son offre ne suffit pas à caractériser l'existence d'un marché public ; que l'article 11 du contrat de concession prévoit que " la rémunération du délégataire est constituée par les sommes perçues auprès des usagers du service public. Le délégataire exploite le service public à ses risques et périls " ; qu'ainsi, la seule rémunération perçue par le délégataire est constituée des sommes perçues directement auprès des usagers et son montant final est fonction du nombre d'interventions qu'il aura à effectuer sur le réseau ; que ce mode de rémunération caractérise la prise en charge, par le délégataire, du risque d'exploitation ; qu'ainsi, la rémunération prévue par ce contrat est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service délégué ; que, par suite, le contrat en litige est bien une convention de délégation de service public ; 

       En ce qui concerne la méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence :

       6. Considérant que les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique ;

       7. Considérant, en premier lieu, que l'article 12 du règlement de la consultation de la délégation en cause prévoit que : " Dans le cas où l'entreprise candidate disposerait de plusieurs sites assurant des prestations de dépannage, elle devra indiquer pour chaque offre afférente à un secteur considéré, le site unique appelé à intervenir sur ledit secteur. Les moyens humains et matériels déclinés dans l'offre devront être spécifiquement affectés au site en question " ; que cette prescription est reprise dans des termes similaires à l'article 6 du cahier des charges ; qu'une telle prescription, qui impose l'affectation, pour chaque secteur, d'un site unique disposant de moyens dédiés immédiatement disponibles et répond à des impératifs de sécurité routière liés aux délais d'intervention, ne constitue pas, en elle-même, une atteinte au principe de libre accès à la commande publique ; 

       8. Considérant, en deuxième lieu, que pour assurer le respect des principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution d'une délégation de service public, avant le dépôt de leurs offres, une information sur les critères de sélection des offres ; que la personne publique, qui négocie librement les offres avant de choisir, au terme de cette négociation, le délégataire, n'est pas tenue d'informer les candidats des modalités de mise en oeuvre de ces critères ;

       9.  Considérant que l'article 9 du règlement de la consultation prévoit que " Les offres seront évaluées selon des critères affectés d'une pondération. Les critères ainsi que les pondérations retenus sont les suivants : 1) Localisation géographique du candidat par rapport à la nécessité d'une intervention rapide en tout point du secteur (40%), 2) Nature, volume, organisation et performances des moyens humains et matériels mis en oeuvre par l'entreprise, surface et équipement du terrain à disposition (30%), 3) Prestations tarifaires proposées pour les interventions sur les VL, hors tarifs réglementés, ainsi que les PL (20%), 4) Conditions de rétention des hydrocarbures sur l'aire de stockage des véhicules et de recyclage des déchets (10%) " ; que les candidats ont ainsi été informés en temps utile des critères de sélection des offres ;

       10. Considérant que la société requérante soutient que les prescriptions susmentionnées du règlement de la consultation et du cahier des charges relatives à la candidature d'un site unique et à la pré-affectation des moyens par secteur contredisent substantiellement les critères relatifs à la localisation géographique et aux moyens humains et matériels en ne permettant pas une analyse globale de la situation des candidats disposant de plusieurs sites ; que, par cette argumentation, la société requérante conteste en réalité les obligations mises à la charge du titulaire de la délégation de service public pour assurer la qualité et la sécurité du service de dépannage ; que ces obligations, imposées à l'ensemble des candidats, ne sauraient être regardées comme portant atteinte, en elles-mêmes, au principe de transparence des procédures ; 

       11. Considérant, en troisième lieu, que la société requérante qui souhaitait mutualiser les moyens techniques et humains dont elle dispose sur l'ensemble de ses cinq sites et les affecter alternativement aux secteurs, selon les tours de garde, soutient que l'obligation du site unique et de pré-affectation des moyens par secteur constitue un critère discriminatoire ; que ces prescriptions, qui devaient assurer la disponibilité, par secteur, des moyens matériels et humains affectés afin de garantir l'intervention du dépanneur dans un délai strict étaient fondées sur l'objet du contrat et, ainsi qu'il a été dit, sur des impératifs de qualité et de sécurité du service public de dépannage et de remorquage ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, ces prescriptions ont permis une appréciation objective des offres entre les différents candidats pour chaque secteur en ne prenant en compte que les moyens réellement affectés à ce secteur ; que le règlement de la consultation n'interdisait pas à une entreprise disposant de plusieurs sites d'intervention de présenter sa candidature pour plusieurs secteurs, à raison d'un seul site par secteur ; que la discrimination alléguée par la SARL Machajo tenant à la particularité de son organisation n'est ainsi pas établie ; que, par suite, le moyen tiré de l'atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats doit être écarté ;

       12. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article 1er du décret du 24 mars 1993 : " L'autorité responsable de la personne publique délégante doit satisfaire à l'exigence de publicité prévue à l'article 38 de la loi du 29 janvier 1993 susvisée par une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné " ; que les dispositions précitées, qui s'interprètent à la lumière des règles fondamentales du traité instituant la communauté européenne, au nombre desquelles figure le principe de non discrimination en raison de la nationalité, ne peuvent être réputées satisfaites que lorsqu'est mise en oeuvre une procédure de publicité adéquate compte tenu de l'objet, du montant financier et des enjeux économiques de la délégation de service public à passer ; que lorsque la délégation de service public en cause est, compte tenu de ses caractéristiques, susceptible d'intéresser des opérateurs implantés sur le territoire d'autres Etats membres de l'Union européenne, une procédure de publicité adéquate peut être assurée par une insertion dans un support de référence pour les annonces concernant les procédures de délégation de service public lancées en France dans le domaine concerné, à la condition toutefois qu'elle soit insusceptible d'échapper à l'attention des opérateurs raisonnablement vigilants pouvant être intéressés par une telle délégation, y compris ceux implantés sur le territoire d'un autre Etat membre ; 

       13. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'avis de publicité de la délégation de service public en litige a été inséré dans le quotidien régional " L'Alsace " et dans le magazine spécialisé " L'Argus " ; qu'en admettant que soit reconnu l'intérêt transfrontalier de cette délégation de service public, compte tenu de l'obligation d'intervention dans un délai maximal de quarante-cinq minutes, cette procédure de publicité était adéquate et ne pouvait échapper à l'attention des opérateurs raisonnablement vigilants pouvant être intéressés par cette délégation de service public, y compris ceux implantés dans la zone frontalière allemande ; que le moyen tiré de l'insuffisance de la publicité mise en oeuvre et de l'atteinte aux principes de transparence des procédures et de liberté d'accès à la commande publique doit par suite être écarté ;

       En ce qui la méconnaissance de la directive 2006/123/CE : 

       14. Considérant que l'éviction d'une entreprise d'une procédure de délégation de service public relative au dépannage et remorquage des véhicules sur autoroutes non concédées et voies assimilées, qui ne conditionne pas la possibilité pour cette entreprise d'exercer son activité en dehors de cette délégation, ne saurait être assimilée à un refus d'autorisation d'accéder à une activité de service au sens de la directive 2006/123/CE ; que le moyen tiré de la méconnaissance de cette directive doit, par suite, être écarté ; 

       En ce qui concerne l'atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie : 

       15. Considérant que les opérations de dépannage et de remorquage des véhicules sur les autoroutes non concédées et les voies assimilées présentent la nature d'un service public qui peut être délégué à un ou plusieurs prestataires ; que la circonstance que le préfet du Haut-Rhin ait choisi de restreindre le nombre de délégataires à trois par secteur en ce qui concerne les véhicules légers et à deux par secteur en ce qui concerne les poids lourds et de limiter la possibilité d'intervention sur ce réseau aux seuls prestataires agréés ne constitue pas, contrairement à ce que soutient la société requérante, une atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie ; 

       En ce qui concerne la légalité de la création de la commission d'agrément pour effectuer des opérations de dépannage et de remorquage sur autoroutes et voies assimilées : 

       16. Considérant qu'aux termes de l'article 1er du décret du 8 juin 2006, dans sa rédaction applicable à la date de la création de la commission d'agrément pour effectuer des opérations de dépannage et de remorquage sur autoroutes et voies assimilées : " Les dispositions du présent décret s'appliquent aux commissions administratives à caractère consultatif, quelle que soit leur dénomination, placées auprès des autorités de l'Etat et des établissements publics administratifs de l'Etat, (...). Elles ne s'appliquent ni aux commissions administratives à caractère consultatif composées exclusivement d'agents de l'Etat, ni aux instances d'étude ou d'expertise, ni aux organes créés au sein des établissements publics administratifs de l'Etat ou des services à compétence nationale pour assister leurs autorités compétentes dans l'exercice de leurs missions " ; que l'article 2 du même décret prévoit qu'une telle commission est créée par décret ;

       17. Considérant que la commission d'agrément, créée par l'arrêté préfectoral du 8 décembre 2011, qui a vocation à être consultée sur toutes les questions relatives à l'organisation et l'activité du dépannage sur le réseau considéré, ne constitue pas une commission administrative consultative au sens de ces dispositions, mais est une instance d'expertise pouvant, par suite, être créée par arrêté ; que le moyen tiré de ce que la création de cette commission serait illégale doit, par suite, être écarté ;

       18. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la SARL Machajo tendant à l'annulation du contrat doivent être rejetées ; que, par voie de conséquence, ses conclusions indemnitaires, au demeurant non justifiées, doivent également être rejetées ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       19. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la SARL Machajo demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu en revanche de mettre à la charge de la SARL Machajo une somme de 1 000 euros à verser à la SAS Dépannage Josseron sur le fondement des mêmes dispositions ; 

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL Machajo est rejetée.

Article 2 : La société SARL Machajo versera à la SAS Dépannage Josseron une somme de 1 000 (mille) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Machajo, au ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie et à la SAS Dépannage Josseron. 

Copie en sera adressée au préfet du Haut-Rhin. 

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N° 14NC00860