Vu la requête, enregistrée le 21 mars 2014, présentée pour la SAS Etip, dont le siège est au 14 rue du Malambas à Hauconcourt (57280), représentée par son président directeur général en exercice, par Me A...; 

       La SAS Etip demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1005275 rendu le 22 janvier 2014 par le tribunal administratif de Strasbourg en tant qu'il a rejeté le surplus des conclusions de sa demande tendant à la condamnation du centre hospitalier régional (CHR) de Metz-Thionville à lui verser la somme de 333 636,75 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du 18 août 2010 au titre du préjudice subi du fait de la résiliation unilatérale du marché qui la liait au CHR de Metz-Thionville ;

       2°) de condamner le centre hospitalier régional de Metz-Thionville à lui verser la somme de 333 636,75 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 10 août 2010, au titre du préjudice susmentionné ; 

       3°) de mettre à la charge du centre hospitalier régional de Metz-Thionville une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - les premiers juges ont commis une erreur de droit en substituant la notion de bénéfice net à celle de marge brute ;

       - les premiers juges ont commis une erreur de droit en se fondant sur la marge nette moyenne annuelle dès lors que le titulaire d'un marché a droit à l'indemnisation intégrale de la perte causée par la non réalisation du marché, ce qui exclut une indemnisation fondée sur la marge nette moyenne annuelle de l'exercice antérieur à l'année du marché ;

       - les premiers juges n'ont pas examiné son moyen relatif à la clause indemnitaire du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) applicable au marché fixant à 5 % l'indemnité exigible en cas de résiliation unilatérale du marché par le maître de l'ouvrage et ont commis une erreur de droit en considérant que le CCAP n'était pas applicable au marché ;

       - le CHR de Metz-Thionville était tenu par sa proposition d'indemnisation à hauteur de 32 639 euros, admise par le juge des référés, sauf à retirer un droit acquis ;

       - le marché n'ayant pas été exécuté, l'indemnisation ne peut être déterminée que par les coûts engagés pour la préparation du marché, y compris sa soumission, et les gains manqués ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 4 août 2014, présenté pour le centre hospitalier régional de Metz-Thionville, représenté par sa directrice générale, par Me C...de la SELARL C...et De Zolt ; le CHR de Metz-Thionville demande à la Cour de rejeter la requête de la SAS Etip et, par la voie de l'appel incident, d'une part, de réformer le jugement n°1005275 du 22 janvier 2014 en tant que le tribunal administratif de Strasbourg l'a condamnée à verser à la SAS Etip une indemnité supérieure à la somme de 6 085,70 euros et, d'autre part, de condamner la SAS Etip à lui reverser la somme de 26 553,30 euros et de mettre à la charge de la SAS Etip la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient que :

       - les premiers juges ont commis une erreur de droit en se fondant, pour calculer le manque à gagner, sur le résultat avant impôt et non sur le résultat net ;

       - le montant de l'indemnisation du manque à gagner sur la base du résultat net au titre de l'année 2008 de la SAS Etip est de 6 085,70 euros ;

       - la SAS Etip ne justifie pas de la réalité des pertes subies ;

       - les frais de présentation de l'offre ne sont pas indemnisés dès lors qu'ils entrent dans les charges aboutissant au calcul de la marge nette ;

       - le manque à gagner correspond à la marge nette ;

       - le cahier des clauses administratives générales applicable au marché ne comporte aucune clause indemnitaire de résiliation de 5% ;

       - les premiers juges n'ont pas omis de répondre au moyen relatif à l'application de la clause indemnitaire ;

       - la lettre du 21 septembre 2009 faisant mention d'une proposition d'indemnisation de la société n'est pas une décision créatrice de droit et le décompte de résiliation du 21 mars 2011 ne lie pas le juge administratif ;

       - l'ordonnance du juge des référés provision n'est pas revêtue de l'autorité de la chose jugée ;

       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu le code civil ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 mars 2015 :

       - le rapport de M. Michel, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Laubriat, rapporteur public, 

       - et les observations de Me B...substituant Me C...de la SELARL C...et De Zolt, avocat du centre hospitalier régional de Metz-Thionville ; 

       1. Considérant que, par marché conclu le 17 décembre 2007, le centre hospitalier régional (CHR) de Metz-Thionville a confié à la société Etip le lot n° 1 " gros oeuvre " des travaux de construction d'un plateau technique de rééducation et de gériatrie de l'hôpital Félix Maréchal à Metz, pour un montant de 1 383 113, 92 euros hors taxes (HT), notifié à la société le 3 janvier 2008 ; que, par lettre du 21 septembre 2009, le CHR de Metz-Thionville a informé la société Etip de sa décision d'abandonner le projet de plateau technique et lui a proposé de l'indemniser de son manque à gagner sur la base d'une indemnité forfaitaire de 32 639 euros ; que, par lettre du 16 août 2010, la société Etip a demandé au CHR de Metz-Thionville le versement d'une indemnité de 333 636,75 euros ; que, par courrier du 21 mars 2011, le CHR de Metz-Thionville a prononcé la résiliation du marché et lui a transmis le décompte de résiliation du marché d'un montant de 30 841,09 euros ; que la société Etip relève appel du jugement du 22 janvier 2014 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg n'a fait droit qu'à hauteur de 30 841,09 euros à sa demande tendant à la condamnation du CHR de Metz-Thionville à lui verser la somme de 333 636,75 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 18 août 2010 ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant qu'il résulte des motifs mêmes du jugement que le tribunal administratif de Strasbourg a expressément répondu au moyen tiré de ce que le cahier des clauses administratives générales de 2009 applicable aux marchés publics de travaux fixait une clause indemnitaire de 5 % exigible par le cocontractant évincé en cas de résiliation unilatérale par le maître de l'ouvrage ; que, par ailleurs, la société Etip n'est pas fondée à soutenir que les premiers juges auraient omis de répondre au moyen tiré de ce que le cahier des clauses administratives particulières du marché comportait une clause indemnitaire de 5 % exigible par le cocontractant évincé en cas de résiliation unilatérale par le maître de l'ouvrage, dès lors qu'elle avait seulement invoqué devant le tribunal les stipulations de l'article 46.4 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux dans sa rédaction issue de l'arrêté du 8 septembre 2009 ; que, par suite, la société Etip n'est pas fondée à soutenir que le jugement serait entaché d'irrégularité ;

       Sur les conclusions à fin d'indemnisation :

       3. Considérant qu'en l'absence de toute faute de sa part, et dès lors qu'aucune stipulation contractuelle n'y fait obstacle, la société Etip a droit à la réparation intégrale du préjudice résultant de la résiliation pour un motif d'intérêt général par le CHR de Metz-Thionville du marché qu'elle avait conclu avec celui-ci le 17 décembre 2007, réparation compensant tant la perte subie que le manque à gagner ; 

       4. Considérant, en premier lieu, qu'en l'absence d'autorité de la chose jugée s'attachant à une ordonnance de référé, la société Etip ne peut se prévaloir devant le juge du principal de l'ordonnance du 27 octobre 2010 par laquelle le tribunal administratif Strasbourg a condamné le CHR de Metz-Thionville à lui verser, à titre de provision, la somme de 32 639 euros, en réparation des préjudices en litige ; 

       5. Considérant, en deuxième lieu, que la proposition d'indemnisation du CHR de Metz-Thionville faite par lettre du 21 septembre 2009 pour la somme de 32 639 euros n'a créé par elle-même aucun droit acquis au bénéfice de la société Etip ; 

       6. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'instruction que la société Etip ne peut se prévaloir des stipulations de l'article 46.4 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux dans sa rédaction issue de l'arrêté du 8 septembre 2009, selon lesquelles en cas de résiliation d'un marché pour motif d'intérêt général le cocontractant a droit à une indemnité de résiliation à hauteur de 5 % du montant initial du marché, dès lors que ces stipulations ne sont pas applicables au marché conclu le 17 décembre 2007 avec le CHR de Metz-Thionville ; 

       	En ce qui concerne les pertes subies :

       7. Considérant que la société Etip se borne en appel à demander une indemnisation incluant les pertes subies au titre des coûts engagés pour la préparation de son offre, sans contester les motifs par lesquels le jugement attaqué a rejeté ses conclusions portant sur ce chef de préjudice ; qu'il y a lieu de rejeter ces conclusions par adoption des motifs retenus à bon droit par le tribunal administratif de Strasbourg ; 

       En ce qui concerne le manque à gagner : 

       8. Considérant que l'indemnisation du manque à gagner de la SAS Etip doit être exclusivement calculée sur la base de la marge nette qu'aurait engendrée la complète exécution des prestations prévues par le marché résilié et non, contrairement à ce qu'elle soutient, sur la base de la marge brute ; 

       9. Considérant que l'indemnité due à ce titre, qui ne constitue pas la contrepartie de la perte d'un élément d'actif mais est destinée à compenser une perte de recettes commerciales, doit être regardée comme un profit de l'exercice au cours duquel elle a été allouée et soumise, à ce titre, à l'impôt sur les sociétés ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient le CHR de Metz-Thionville, l'évaluation du manque à gagner doit s'effectuer avant déduction de l'impôt sur les sociétés ; 

       10. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment du compte de résultat de l'année 2008 de la société Etip produit par le CHR de Metz-Thionville et non contesté par cette dernière, que sa marge bénéficiaire nette avant impôt au titre de cet exercice s'élève à 2,19 % ; qu'ainsi, compte tenu de ce que le marché d'un montant initial de 1 383 113,92 euros HT n'a reçu aucun commencement d'exécution, il sera fait une juste appréciation du manque à gagner subi par la société Etip en le fixant à la somme de 31 500 euros, qui inclut, en l'absence de stipulations contraires du contrat, les frais de présentation de l'offre, tous intérêts échus à la date du présent arrêt ; que cette somme, qui répare le préjudice subi à la suite de la rupture du contrat, est sans lien direct avec un quelconque service rendu à titre onéreux et, en tant que telle, n'est pas soumise à la taxe sur la valeur ajoutée ; que, par suite, et contrairement à ce que soutient la société Etip, il n'y a pas lieu de majorer du montant de cette taxe l'indemnité due ;

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Etip est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a condamné le CHR de Metz-Thionville à ne lui allouer que la somme de 30 841,09 euros ; qu'il convient de porter cette somme à 31 500 euros ; 

       12. Considérant que, la somme de 32 639 euros, qui a été versée antérieurement à la société Etip à titre de provision, en exécution de l'ordonnance du juges des référés du tribunal administratif de Strasbourg du 27 octobre 2010 par le CHR de Metz-Thionville étant supérieure à celle susmentionnée de 31 500 euros, le CHR de Metz-Thionville est seulement fondé à demander la condamnation de la société Etip à lui verser la somme de 1 139 euros correspondant à la différence entre ces deux sommes ; 

       Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions des parties tendant à ce qu'il soit mis à la charge de la partie adverse les sommes demandées au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; 

D É C I D E :

Article 1er : La somme de 30 841,09 euros que le centre hospitalier régional de Metz-Thionville a été condamné à verser à la SAS Etip par le jugement n°1005275 en date du 22 janvier 2014 du tribunal administratif de Strasbourg est portée à 31 500 euros, tous intérêts échus à la date du présent arrêt. 

Article 2 : La somme de 32 639 euros qui a été versée antérieurement à la SAS Etip à titre de provision étant supérieure à celle de 31 500 euros mentionné à l'article 1er, cette société remboursera au centre hospitalier régional de Metz-Thionville la somme de 1 139 euros correspondant à la différence entre ces deux sommes.

Article 3 : Le jugement susmentionné est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Etip et au centre hospitalier régional de Metz-Thionville.

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N° 14NC00506