Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... A...a demandé au tribunal administratif de Nice, par une demande enregistrée sous le n° 1604389, d'annuler la décision implicite de rejet née du silence gardé par l'autorité administrative sur sa demande de titre de séjour du 17 décembre 2015 et, par une demande enregistrée sous le n° 1701307, d'annuler l'arrêté du 22 décembre 2016 par lequel le préfet des Alpes-Maritimes a refusé de lui délivrer un titre de séjour, l'a obligé à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays de destination. 

       Par un jugement n° 1604389 - 1701307 du 7 juillet 2017, le tribunal administratif de Nice a jugé qu'il n'y avait plus lieu de statuer sur les conclusions de la demande enregistrée sous le n° 1604389 et a rejeté les conclusions enregistrées sous le n° 1701307.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 8 septembre 2017, sous le n° 17MA03855, M. A..., représenté par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nice du 7 juillet 2017 ;

       2°) d'annuler la décision implicite et l'arrêté préfectoral du 22 décembre 2016 ;

       3°) d'enjoindre au préfet des Alpes-Maritimes de réexaminer sa situation, à compter d'un délai de deux mois suivant la notification de l'arrêt à intervenir ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - Le tribunal a à tort substitué l'arrêté du 22 décembre 2016 à la décision implicite de rejet de sa demande ; 

       - la décision implicite contesté viole les dispositions de l'article L. 232-4 du code des relations entre l'administration et le public ;

       - sa situation répond aux exigences de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et du point 2.2.1 de la circulaire du 28 novembre 2012.

       La requête a été communiquée au préfet des Alpes-Maritimes qui n'a pas produit de mémoire.

       Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrégularité du jugement du tribunal administratif en tant qu'il a prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions d'annulation de la décision implicite de rejet de la demande de titre de séjour, dès lors que la décision explicite de rejet intervenue postérieurement s'est substituée à cette première décision et ainsi les conclusions à fin d'annulation de cette première décision devaient être regardées comme dirigées contre la seconde. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - l'accord franco-sénégalais du 23 septembre 2006 modifié ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code des relations entre l'administration et le public ;

       - le code de justice administrative. 

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Le rapport de Mme Marchessaux a été entendu au cours de l'audience publique.

       1. M. A... né le 10 janvier 1969, de nationalité sénégalaise, relève appel du jugement du 7 juillet 2017 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté ses demandes tendant à l'annulation de la décision implicite du préfet des Alpes-Maritimes et de l'arrêté du 22 décembre 2016 du même préfet refusant de lui délivrer un titre de séjour, l'obligeant à quitter le territoire français dans le délai de trente jours et fixant le pays de destination.

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       2. Les premiers juges ont prononcé un non-lieu à statuer sur la demande de M. A... tendant à l'annulation de la décision implicite de rejet de sa demande de titre de séjour présentée le 17 décembre 2015. Cependant, la décision explicite portant refus du titre de séjour prise postérieurement par le préfet des Alpes-Maritimes, par arrêté du 22 décembre 2016, s'était substituée à cette première décision. Dans ces conditions, les conclusions à fin d'annulation de cette première décision devaient être regardées comme dirigées contre la seconde. Il en résulte que les premiers juges ne pouvaient prononcer le non-lieu à statuer sur la demande d'annulation de la décision implicite de rejet née du silence gardé par l'administration sur la demande du 17 décembre 2015.

       3. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu, dans cette mesure, d'annuler le jugement attaqué et de statuer, par la voie de l'évocation, sur les conclusions présentées devant le tribunal administratif de Nice tendant à l'annulation de la décision implicite de refus de titre de séjour et par la voie de l'effet dévolutif de l'appel sur les autres conclusions présentées par M. A... devant le tribunal.

       Sur la décision implicite de refus de séjour :

       4. Lorsqu'une décision explicite intervient postérieurement à une décision implicite, sur une même demande, la seconde se substitue nécessairement à la première. Ainsi la décision explicite, prise par arrêté du 22 décembre 2016, portant refus de titre de séjour s'est substituée à la décision implicite née sur la demande de M. A... du 17 décembre 2015. Il en résulte que les moyens tirés de l'absence de motivation de cette décision implicite, de l'erreur manifeste d'appréciation, de la violation de l'article L. 313-11-7° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et des dispositions de la circulaire du 28 novembre 2012 sont inopérants, et doivent être écartés. 

       Sur l'arrêté du préfet des Alpes-Maritimes du 22 décembre 2016 :

       5. Aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) 7° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L. 313-2 soit exigée. L'insertion de l'étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République ; (...) ".

       6. Il ressort des pièces du dossier que M. A... est entré en France le 4 août 2011 sous couvert d'une visa Schengen. Toutefois, il ne démontre pas résider habituellement sur le territoire national depuis six ans en se bornant à produire un compte rendu radiologie du 3 octobre 2011, trois ordonnances médicales des 22 septembre 2013, 16 avril et 5 mai 2015, une attestation d'hébergement manuscrite dépourvue de valeur probante, une facture téléphonique postérieure à l'arrêté contesté et deux avis de situation déclarative à l'impôt sur le revenu 2016 et 2017. Par ailleurs, le requérant, célibataire et sans enfant n'établit pas être dépourvu d'attache familiale dans son pays d'origine où il a vécu jusqu'à l'âge de 42 ans. Ainsi, eu égard à la durée et aux conditions de son séjour, le préfet des Alpes-Maritimes n'a pas porté à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs de sa décision portant refus de séjour. Par suite, M. A... n'est pas fondé à soutenir que le préfet des Alpes-Maritimes a méconnu les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Pour le même motif, le préfet n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation des conséquences de ses décisions portant refus de séjour et obligation de quitter le territoire sur la situation personnelle de l'intéressé.

       7. Les stipulations du paragraphe 42 de l'accord franco-sénégalais du 23 septembre 2006 relatif à la gestion concertée des flux migratoires, dans sa rédaction issue de l'avenant signé le 25 février 2008, renvoyant à la législation française en matière d'admission exceptionnelle au séjour des ressortissants sénégalais en situation irrégulière, rendent applicables à ces ressortissants les dispositions de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Dès lors, le préfet saisi d'une demande d'admission exceptionnelle au séjour par un ressortissant sénégalais en situation irrégulière, est conduit, par l'effet de l'accord du 23 septembre 2006 modifié, à faire application des dispositions de l'article L. 313-14 aux termes duquel : " La carte de séjour temporaire mentionnée à l'article L. 313-11 ou la carte de séjour temporaire mentionnée au 1° de l'article L. 313-10 peut être délivrée, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie dont l'admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard des motifs exceptionnels qu'il fait valoir, sans que soit opposable la condition prévue à l'article L. 311-7. / (...) ".

       8. Si M. A... fait valoir qu'il réside en France depuis plus de six ans et travaille dans le restauration, ces circonstances ne sauraient suffire à établir que son admission exceptionnelle au séjour en qualité de salarié répondrait à des considérations humanitaires ou se justifierait au regard de motifs exceptionnels, alors que l'intéressé ne justifie pas davantage en appel que devant les premiers juges être titulaire d'une promesse d'embauche ou d'un contrat de travail dans la restauration. Ainsi, le moyen tiré de la violation de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile doit être écarté.

       9. M. A... ne peut utilement invoquer la circulaire ministérielle du 28 novembre 2012, dès lors, d'une part, que celle-ci ne revêt pas un caractère réglementaire et, d'autre part, que les critères de régularisation y figurant ne présentent pas le caractère de lignes directrices susceptibles d'être invoquées mais constituent de simples orientations pour l'exercice, par le préfet, de son pouvoir de régularisation. Dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance des énonciations de cette circulaire ne peut qu'être écarté.

       10. Il résulte de tout ce qui précède que M. A... est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a prononcé un non-lieu sur sa demande tendant à l'annulation de la décision implicite de rejet née de sa demande du 17 décembre 2015. En revanche il n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 22 décembre 2016.

       Sur les conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte :

       11. Le présent arrêt qui rejette les conclusions à fin d'annulation présentées par M. A... n'implique aucune mesure d'exécution. Il y a lieu, par suite, de rejeter ces conclusions.

       Sur les frais liés au litige :

       12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, verse à M. A... quelque somme que ce soit au titre des frais que celui-ci a exposés et non compris dans les dépens. 

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Nice du 7 juillet 2017 est annulé en tant qu'il a prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions d'annulation de la décision implicite de rejet née sur la demande de M. A... du 17 décembre 2015.

Article 2 : La demande présentée par M. A... et le surplus des conclusions de la requête sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A...et au ministre d'Etat, ministre de l'intérieur.

Copie en sera adressée au préfet des Alpes-Maritimes.

       Délibéré après l'audience du 19 février 2018, où siégeaient :

       - M. Bocquet, président,

       - M. Marcovici, président assesseur,

       - Mme Marchessaux, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 5 mars 2018.

N° 17MA03855