Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 19 mars 2014 et le 15 mai 2014, la société ABI Travaux, représentée par la SCP Balestas Detroyat, a demandé au tribunal :

       1°) d'annuler la décision du 7 novembre 2013 par laquelle l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) a mis à sa charge la contribution spéciale et la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement du salarié étranger dans son pays d'origine ;

       2°) d'annuler le rejet implicite du recours gracieux intervenu le 21 janvier 2014 ;

       3°) de mettre à la charge de l'OFII une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Par un jugement n°1402176 du 8 mars 2016, le tribunal administratif de Lyon a rejeté la demande de la société ABI Travaux. 

       Procédure devant la cour

       Par une requête enregistrée le 31 mai 2016, la société ABI Travaux, représentée par la SCP Balestas Detroyat, demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1402176 du tribunal administratif de Lyon du 8 mars 2016 ;

       2°) d'annuler la décision du 7 novembre 2013 par laquelle l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) a mis à sa charge la contribution spéciale et la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement du salarié étranger dans son pays d'origine ainsi que la décision de rejet implicite de son recours gracieux;

       3°) de mettre à la charge de l'OFII une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - en ne communiquant le procès-verbal dressé le 22 février 2013 que dans le cadre du recours de première instance, l'OFII a violé le principe du contradictoire et les droits de la défense, l'empêchant ainsi de formuler des observations pertinentes avant l'édiction de sa sanction et entachant d'irrégularité la procédure;

       - l'OFII étant à la fois l'autorité de poursuite et celle ayant infligé la sanction, la décision de sanction n'a pas été prise par une autorité indépendante et impartiale, en violation de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ;

       - la délégation de signature de l'adjointe au directeur de l'Immigration n'a pas été régulièrement publiée ; 

       - le jugement attaqué et la sanction sont entachés d'une erreur manifeste d'appréciation car le salarié a présenté des éléments laissant penser à un séjour régulier en ce qu'il a communiqué une carte vitale, un permis de conduire, il a pu créer une association et a séjourné en France depuis 1992 ;

       - l'intéressé, en période d'essai, et n'étant recruté que récemment, des vérifications ultérieures auraient pu permettre de constater qu'il était en situation irrégulière ;

       - la régularisation d'un étranger effectuant une activité salariée sans autorisation est toujours possible ; 

       - le salarié n'est pas entré de façon irrégulière sur le territoire ; 

       - la société pouvait alors obtenir une régularisation, car M. D...a créé une association régulièrement enregistrée au répertoire des entreprises ;

       - la déclaration d'embauche de ce salarié n'a été transmise que le 12 octobre 2012 car le responsable administratif de la société ne travaille qu'à temps partiel ; elle ne s'est pas volontairement soustraite à cette formalité légale ;

       - un employeur ne peut être poursuivi lorsque le salarié a dissimulé sa situation, comme c'est le cas en l'espèce ; le délit de travail dissimulé n'est alors pas constitué faute d'intention coupable ;

       - la présomption de bonne foi et d'innocence s'impose ; 

       - le montant global des sanctions pécuniaires excède le montant des sanctions pénales prévues par les articles L. 8256-2, L. 8256-7, et L. 8256-8 du code du travail, soit 15 000 euros ; 

       Par un mémoire enregistré le 18 juillet 2018, l'Office français de l'immigration et de l'intégration, représentée par MaîtreA..., demande à la cour :

       1°) à titre principal, de rejeter le recours de la société ABI Travaux, et de confirmer le jugement du tribunal administratif de Lyon du 8 mars 2016 ;

       2°) à titre subsidiaire, de déclarer bien fondée et régulière la procédure de mise en oeuvre et d'application de la contribution spéciale et de la contribution forfaitaire à l'encontre de la société ABI Travaux, et de valider et de déclarer régulière sa décision du 7 novembre 2013 appliquant à la société ABI Travaux la contribution spéciale de 17 450 euros et la contribution forfaitaire de 2 398 euros, soit une somme globale de 19 848 euros ;

       3°) de mettre à la charge de la société ABI Travaux une somme de 2 800 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient que :

       - Mme C...B...était compétente pour signer la décision du 7 novembre 2013 car le directeur général de l'Office lui a délégué sa signature ; cette délégation a été publiée au bulletin officiel du ministère de l'Intérieur le 30 décembre 2012 ;

       - la société ABI Travaux a été régulièrement informée par courrier avec accusé de réception du 16 septembre 2013 des sanctions susceptibles de lui être appliquées, et son directeur a été mis à même de faire part de ses observations, ce qu'il a fait le 20 septembre 2013 ; le procès-verbal dressé le 22 février 2013 a été communiqué à la société lors de la procédure contentieuse de première instance ;

       - à l'époque des faits, aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe général du droit n'oblige l'administration à transmettre le procès-verbal sur la base duquel la procédure de la contribution spéciale et de la contribution forfaitaire ont été appliquées ;

       - dans le cas d'espèce, la non-communication du procès-verbal ne constitue pas un vice de nature à exercer une influence sur le sens de la décision prise ou qui aurait privé les intéressés d'une garantie ; 

       - il ne peut être fait application du principe de la loi la plus douce lorsqu'elle a pour objet d'entraîner la nullité d'une procédure, au seul motif qu'elle a été prise sous l'empire de dispositions légales antérieures à celles intervenues postérieurement ;

       - le fait que la situation du salarié étranger a été régularisée est sans incidence dès lors que le jour du contrôle il ne disposait d'aucun titre de travail ni de séjour, car sa régularisation n'est pas rétroactive ;

       - la société ne démontre pas que M. D...disposerait à présent d'un titre l'autorisant à se maintenir sur le territoire ;

       - le contrat de travail de M. D...n'a été établi que postérieurement au contrôle pour les besoins de la cause ; 

       - il incombe à l'employeur de vérifier préalablement à l'embauche la régularité de la situation de l'étranger qu'il envisage d'embaucher, et notamment s'il dispose d'une autorisation de travail en cours de validité ;

       - l'absence d'élément intentionnel n'emporte pas de conséquence quant au bien-fondé de l'application de la contribution spéciale et de la contribution forfaitaire ;

       - l'infraction prévue à l'article L. 8251-1 du code du travail est constituée du seul fait de l'emploi de travailleurs étrangers en situation irrégulière, sans qu'il ne soit démontré que ces derniers ont perçu une rémunération ou conclu un contrat de travail ; la notion d'emploi correspond à une relation de subordination entre la personne fournissant l'occupation et la personne exerçant cette occupation ; 

       - les conditions pour bénéficier d'une contribution spéciale calculée au montant réduit de 2 000 euros ou 1 000 euros prévus à l'article R. 8253-2 du code du travail ne sont pas réunies, faute pour l'employeur de s'être acquitté des salaires et indemnités envers le travailleur étranger en situation irrégulière ;

       - la contribution forfaitaire n'est pas subordonnée à la justification matérielle du réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine et ne remet pas en cause son exigibilité ;

       - la contribution spéciale est indépendante de la contribution forfaitaire correspondant aux frais de réacheminement du travailleur étranger ; elle n'est alors pas concernée par le plafonnement de 15 000 euros  prévu par l'article L. 8256-2 du code du travail, d'autant plus que le plafond pour les employeurs personnes morales est fixé à 75 000 euros par salarié concerné ;

       Par une ordonnance du 18 juin 2018, la clôture de l'instruction a été fixée au 20 juillet 2018 ;

       Par une ordonnance du 23 juillet 2018, la clôture de l'instruction a été reportée au 7 septembre 2018 ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales

       - le code du travail ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code des relations entre le public et l'administration,

        - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

        - le rapport de M. Pommier,  

        - et les conclusions de Mme Vigier-Carrière, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

       1. A l'issue d'un contrôle effectué le 11 octobre 2012 sur le chantier de rénovation allant du n°1066 au n° 1084 route de Genève, à Dagneux, (département de l'Ain), les contrôleurs du travail ont constaté la présence de M.D..., de nationalité serbe, en situation de travail à deux reprises. Un procès-verbal a été établi à l'encontre de la société ABI Travaux, pour travail illégal par dissimulation d'emploi salarié, défaut de déclaration à l'embauche et emploi d'un étranger démuni d'autorisation de travail et de titre de séjour sur le territoire national. Par un courrier du 16 septembre 2013, l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) a indiqué à la société ABI Travaux, employant M.D..., qu'il envisageait de mettre à sa charge la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail, au taux de 5 000 fois le taux horaire minimum garanti, et la contribution forfaitaire de réacheminement prévue à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. L'OFII l'a invitée à présenter ses observations. Après avoir pris connaissance des observations formulées par le conseil de la société le 20 septembre 2013, l'OFII, par décision du 7 novembre 2013, a mis à sa charge le paiement de la contribution spéciale, fixée à un montant de 17 450 euros, et la contribution forfaitaire, d'un montant de 2 398 euros. L'Office a implicitement rejeté le recours gracieux reçu le 22 novembre 2013 qu'avait formé la société à l'encontre de cette décision. Par un jugement du 8 mars 2016 dont la société ABI Travaux relève appel, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision de l'OFII du 7 novembre 2013 mettant à sa charge la contribution spéciale et la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement du salarié étranger dans son pays d'origine et de la décision implicite rejetant son recours gracieux.

       2. En vertu de l'article L. 8253-1 du code du travail, l'employeur qui, en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 du même code, a employé un travailleur étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France est soumis à l'acquittement d'une contribution spéciale, que l'Office français de l'immigration et de l'intégration est chargé de constater et de liquider. L'article L. 8271-17 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la procédure d'édiction des sanctions litigieuses, dispose que : " Outre les inspecteurs et contrôleurs du travail, les agents et officiers de police judiciaire, les agents de la direction générale des douanes sont compétents pour rechercher et constater, au moyen de procès-verbaux transmis directement au procureur de la République, les infractions aux dispositions de l'article L. 8251-1 relatif à l'emploi d'un étranger sans titre de travail et de l'article L. 8251-2 interdisant le recours aux services d'un employeur d'un étranger sans titre. / Afin de permettre la liquidation de la contribution spéciale mentionnée à l'article L. 8253-1 du présent code et de la contribution forfaitaire mentionnée à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration reçoit des agents mentionnés au premier alinéa du présent article une copie des procès-verbaux relatifs à ces infractions ". Aux termes de l'article R. 8253-3 de ce code : " Au vu des procès-verbaux qui lui sont transmis en application de l'article L. 8271-17, le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration indique à l'employeur, par lettre recommandée avec avis de réception ou par tout autre moyen permettant de faire la preuve de sa date de réception par le destinataire, que les dispositions de l'article L. 8253-1 sont susceptibles de lui être appliquées et qu'il peut présenter ses observations dans un délai de quinze jours ".

       3. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sans préjudice des poursuites judiciaires qui pourront être engagées à son encontre et de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail, l'employeur qui aura occupé un travailleur étranger en situation de séjour irrégulier acquittera une contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine. ". l'article R. 626-2 de ce code dispose que : " I. - Au vu des procès-verbaux qui lui sont transmis en application de l'article L. 8271-17 du code du travail, le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration indique à l'employeur, par lettre recommandée avec avis de réception ou par tout autre moyen permettant de faire la preuve de sa date de réception par le destinataire, que les dispositions de l'article L. 626-1 sont susceptibles de lui être appliquées et qu'il peut présenter ses observations dans un délai de quinze jours. / II. - A l'expiration du délai fixé, le directeur général décide, au vu des observations éventuelles de l'employeur, de l'application de la contribution forfaitaire prévue à l'article L. 626-1, la liquide et émet le titre de perception correspondant. (...) ". 

       4. S'agissant des mesures à caractère de sanction, le respect du principe général des droits de la défense suppose que la personne concernée soit informée, avec une précision suffisante et dans un délai raisonnable avant le prononcé de la sanction, des griefs formulés à son encontre et puisse avoir accès aux pièces au vu desquelles les manquements ont été retenus, à tout le moins lorsqu'elle en fait la demande ; d'ailleurs, l'article L. 122-2 du code des relations entre le public et l'administration, entré en vigueur le 1er janvier 2016, précise désormais que les sanctions "  n'interviennent qu'après que la personne en cause a été informée des griefs formulés à son encontre et a été mise à même de demander la communication du dossier la concernant  ".

       5. Si les dispositions législatives et réglementaires relatives à la contribution spéciale mentionnée à l'article L. 8253-1 du code du travail et à la contribution forfaitaire mentionnée à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne prévoient pas expressément que le procès-verbal transmis au directeur général de l'OFII en application de l'article L. 8271-17 du code du travail, constatant l'infraction aux dispositions de l'article L. 8251-1 relatif à l'emploi d'un étranger non autorisé à exercer une activité salariée en France, soit communiqué au contrevenant, le silence de ces dispositions sur ce point ne saurait faire obstacle à cette communication, en particulier lorsque la personne visée en fait la demande, afin d'assurer le respect de la procédure contradictoire préalable à la liquidation de ces contributions, qui revêtent le caractère de sanctions administratives. Il appartient seulement à l'administration, le cas échéant, d'occulter ou de disjoindre, préalablement à la communication du procès-verbal, celles de ses mentions qui seraient étrangères à la constatation de l'infraction sanctionnée par la liquidation des contributions spéciale et forfaitaire et susceptibles de donner lieu à des poursuites pénales. Cette règle, découlant de la décision n° 398398 rendue le 29 juin 2016 par le Conseil d'Etat statuant au contentieux, soit postérieurement au prononcé des sanctions critiquées, est néanmoins applicable au présent litige, dès lors qu'il appartient en principe au juge administratif de faire application d'une règle jurisprudentielle nouvelle à l'ensemble des litiges, quelle que soit la date des faits qui leur ont donné naissance. 

       6. Par ses courriers en date des 26 octobre 2012 et 16 septembre 2013, l'OFII a indiqué à la société ABI Travaux qu'un procès-verbal pour infraction aux dispositions de l'article L. 8251-1 du code du travail avait été rédigé et transmis au Procureur de la République. Il ressort du courrier de la société ABI Travaux en date du 20 septembre 2013, soit donc avant l'intervention de la sanction, ainsi d'ailleurs que de son recours gracieux en date du 20 novembre 2013, qu'elle a indiqué à l'OFII ne pas disposer du procès-verbal n°13020 du 22 février 2013, précisant que cela l'empêchait de pouvoir utilement se défendre alors que toute infraction constatée par l'inspection du travail devait pouvoir faire l'objet d'une discussion contradictoire ; eu égard aux termes employés et à l'argumentation développée, elle doit être ainsi regardée comme ayant sollicité la communication dudit procès-verbal.

       7. Si l'OFII fait valoir que la société ABI Travaux a forcément eu connaissance du procès-verbal par la juridiction pénale pour laquelle ledit procès-verbal a été également établi, il ne ressort pas des pièces versées au débat que la société ABI Travaux aurait eu accès à ce document dans ce cadre, avant l'intervention de la décision du 7 novembre 2013. 

       8. Il n'est pas contesté que l'OFII n'a pas communiqué ce procès-verbal, avant de mettre à la charge de la société ABI Travaux, par sa décision du 7 novembre 2013, les sommes de 17 450 euros au titre de la contribution spéciale et de 2 398 euros au titre de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement. Dans ces conditions, cette dernière a été privée de l'accès aux pièces au vu desquelles le manquement à la réglementation sur l'emploi des étrangers en France a été retenu à son encontre et dont elle souhaitait connaître le contenu. Dès lors, cette carence, qui a privé la société ABI Travaux d'une garantie, a entaché la procédure suivie d'irrégularité. Par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens, la société requérante est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 7 novembre 2013 ainsi que de celle rejetant son recours gracieux.

       Sur les frais liés au litige :

       9. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la société ABI Travaux présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Les dispositions de cet article font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société ABI Travaux, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée au même titre par l'OFII. 

       DECIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Lyon du 18 novembre 2016 est annulé.

Article 2 : La décision de l'OFII en date du 7 novembre 2013 mettant à la charge de la société ABI Travaux la contribution spéciale et la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement du salarié étranger dans son pays d'origine et la décision implicite rejetant son recours gracieux sont annulées. 

Article 3 : Le surplus des conclusions de la société ABI Travaux et les conclusions présentées par l'OFII tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administratives sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société ABI Travaux, et à l'Office français de l'immigration et de l'intégration.

Délibéré après l'audience du 20 décembre 2018 à laquelle siégeaient :

M. Pommier, président de chambre,

M. Drouet, président-assesseur,

Mme Cottier, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 16 mai 2019.

5

N° 16LY01847