Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société S.A.S Hiltenfinck Automobiles Services a demandé au tribunal administratif de Strasbourg d'annuler l'arrêté du 15 juin 2012 par lequel le préfet du Haut-Rhin a fixé la liste des candidats retenus dans le cadre de la procédure de délégation de service public concernant les opérations de dépannage et de remorquage sur autoroutes et voies assimilées du Haut-Rhin ainsi que les conventions relatives au secteur n°5 conclues avec les entreprises Dépannage Josseron, Alsace dépannage Machajo et Carrosserie Zins et de condamner l'Etat à lui verser la somme de 228 660 euros en réparation du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière.

       Par un jugement n° 1203819 du 12 mars 2014, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande.   

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 9 mai 2014 et 24 septembre 2015, la société S.A.S Hiltenfinck Automobiles Services, représentée par MeA..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 12 mars 2014 ; 

       2°) d'annuler les conventions de délégation de service public conclues entre l'Etat et les sociétés Dépannage Josseron, Alsace dépannage Machajo et Carrosserie Zins ; 

       3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 228 660 euros à titre de dommages et intérêts ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - l'arrêté du 15 juin 2012, le règlement de la consultation et les conventions ont été signés par des autorités incompétentes ; 

       - la commission d'agrément créée par le préfet ne pouvait l'être que par décret et sa composition était irrégulière ; 

       - le préfet aurait dû consulter la commission départementale de la sécurité routière ;

       - la composition de la commission d'agrément méconnaît l'égalité de traitement des candidats dès lors que certains de ses membres sont directement ou indirectement intéressés à la consultation ; 

       - le préfet ne justifie pas du respect de l'article D. 1411-3 du code général des collectivités territoriales ; 

       - le préfet a porté atteinte aux principes de transparence et d'égalité des candidats en fixant des critères de sélection imprécis et incohérents, lui conférant une liberté de choix discrétionnaire ;

       - le critère tiré de la localisation géographique n'est pas pertinent dès lors qu'il ne permet pas à lui seul d'évaluer le temps nécessaire pour se rendre sur le secteur en cause ; 

       - la méthode de calcul retenue pour estimer le temps de trajet est subjective et arbitraire dès lors que l'administration n'a utilisé qu'un seul site internet ; 

       - le préfet n'a pas procédé aux vérifications sur site de la réalité des moyens prétendument mis en oeuvre par les entreprises et ne s'est fait transmettre aucun justificatif des moyens matériels revendiqués ; 

       - le préfet a commis une erreur manifeste d'appréciation en ne retenant pas son offre ; 

       - le préfet a procédé à la signature précipitée des conventions en méconnaissance du délai fixé à l'article R. 1411-2-1 du code général des collectivités territoriales ;

       - son manque à gagner est certain. 

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 16 décembre 2014 et le 16 octobre 2015, la société Dépannage Josseron, représentée par Me C...demande à la cour :

       1°) de rejeter la requête présentée par la société S.A.S Hiltenfinck Automobiles Services ; 

       2°) de mettre à la charge de la société S.A.S Hiltenfinck Automobiles Services le versement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - les actes en litige ont été signés par des autorités ayant reçu délégation à cet effet ; 

       - la société S.A.S Hiltenfinck Automobiles Services n'établit pas que la commission d'agrément aurait été irrégulièrement constituée ; 

       - les critères de choix des offres n'étaient ni imprécis ni incohérents ; 

       - la société requérante ne démontre pas qu'elle interviendrait plus rapidement que les candidats retenus en tout point du secteur n°5 ;

       - il n'appartient pas à l'autorité délégante de vérifier sur place la réalité des affirmations des entreprises candidates concernant les moyens qu'elles entendent affecter à l'exécution de la convention ; 

       - la requérante ne démontre pas l'existence d'une faute, d'un dommage certain et d'un lien de causalité entre les deux ;

       - le préfet n'était pas tenu de respecter le délai prévu par l'article R. 1411-2-1 avant de signer les conventions en litige.

       Par un mémoire, enregistré le 18 décembre 2014, la société Carosserie Zins, représentée par MeB..., demande à la cour de rejeter la requête présentée par la société S.A.S Hiltenfinck Automobiles Services ;

       Elle soutient que : 

       - elle est basée à Colmar et qu'elle est donc plus proche du secteur d'intervention que la société Hiltenfinck ; 

       - elle dispose des moyens matériels et humains imposés dans le cahier des charges. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 18 mai 2015, le ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que : 

       - la requête de la société S.A.S Hiltenfinck Automobiles Services, qui se contente de reprendre ses écritures de première instance, est manifestement irrecevable ; 

       - les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques ; 

       - le décret n° 93-471 du 24 mars 1993 portant application de l'article 38 de la loi n° 93-22 du 29 janvier 1993 relatif à la publicité des délégations de service public ; 

       - le décret n° 2006-665 du 7 juin 2006 relatif à la réduction du nombre et à la simplification de la composition de diverses commissions administratives ; 

       - le décret n° 2006-672 du 8 juin 2006 relatif à la création, à la composition et au fonctionnement de commissions administratives à caractère consultatif ; 

       - le code de la route ; 

       - le code général des collectivités territoriales ; 

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Kohler, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Laubriat, rapporteur public,

       - les observations de MeA..., représentant la SAS Hiltenfinck Automobiles Services, 

       - et les observations de Me C...représentant la SAS Dépannage Josseron.

       1. Considérant qu'en décembre 2011, le préfet du Haut-Rhin a engagé une consultation pour la passation d'une convention de délégation de service public relative au dépannage et remorquage des véhicules sur autoroutes non concédées et voies assimilées du département ; que les voies concernées par cette délégation ont été divisées en cinq secteurs d'intervention en ce qui concerne les véhicules légers et en deux secteurs d'intervention en ce qui concerne les poids lourds ; que le nombre de dépanneurs agréés a été fixé à trois pour les secteurs " véhicules légers " et à deux pour les secteurs " poids lourds ", chacun étant responsable d'un tour de garde ; que la société Hiltenfinck Automobiles Services a présenté une offre pour le secteur n°5 " véhicules légers " ; qu'elle relève appel du jugement du 12 mars 2014 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant, d'une part, à l'annulation de l'arrêté du 15 juin 2012 fixant la liste des entreprises retenues et des conventions signées avec les sociétés Dépannage Josseron, Machajo et Carrosserie Zins pour ce secteur et, d'autre part, à la condamnation de l'Etat à l'indemniser à hauteur de 228 660 euros du préjudice résultant de son éviction de cette procédure ; 

       2. Considérant que tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant de demandes indemnitaires ; que le contrat en cause ayant été conclu avant le 4 avril 2014, le concurrent évincé peut invoquer tout moyen à l'appui de son recours en contestation de la validité du contrat ; 

       Sur l'incompétence des signataires du règlement de la consultation et des conventions : 

       3. Considérant que la société Hiltenfinck Automobiles Services reprend en appel le moyen, qu'elle avait invoqué en première instance, tiré de ce que le règlement de la consultation et les conventions en litige ont été signés par une autorité incompétente ; qu'il y a lieu d'écarter ce moyen par adoption des motifs retenus par le tribunal administratif de Strasbourg ; 

       Sur la consultation de la commission d'agrément pour effectuer des opérations de dépannage et de remorquage sur autoroutes et voies assimilées : 

       4. Considérant, en premier lieu, que la société requérante reprend en appel, le moyen invoqué en première instance tiré de ce que seule la commission départementale de sécurité routière aurait dû être consultée ; qu'il y a lieu d'écarter ce moyen par adoption des motifs retenus par le tribunal administratif de Strasbourg ; 

       5. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 1er du décret du 8 juin 2006, dans sa rédaction applicable à la date de la création de la commission d'agrément pour effectuer des opérations de dépannage et de remorquage sur autoroutes et voies assimilées : " Les dispositions du présent décret s'appliquent aux commissions administratives à caractère consultatif, quelle que soit leur dénomination, placées auprès des autorités de l'Etat et des établissements publics administratifs de l'Etat, (...). Elles ne s'appliquent ni aux commissions administratives à caractère consultatif composées exclusivement d'agents de l'Etat, ni aux instances d'étude ou d'expertise, ni aux organes créés au sein des établissements publics administratifs de l'Etat ou des services à compétence nationale pour assister leurs autorités compétentes dans l'exercice de leurs missions " ; que l'article 2 du même décret prévoit qu'une telle commission est créée par décret ;

       6. Considérant que la commission d'agrément, créée par l'arrêté préfectoral du 8 décembre 2011, qui a vocation à être consultée sur toutes questions relatives à l'organisation et l'activité du dépannage sur le réseau considéré, ne constitue pas une commission administrative consultative mais est une instance d'expertise pouvant, par suite, être créée par arrêté ; que le moyen tiré de ce que la création de cette commission serait illégale doit, par suite, être écarté ;

       7. Considérant, en troisième lieu, que contrairement à ce que soutient la société requérante, le décret du 7 juin 2006 relatif à la réduction du nombre et à la simplification de la composition de diverses commissions administratives n'a ni pour objet ni pour effet d'établir une liste exhaustive des commissions administratives présidées par le représentant de l'Etat dans le département pouvant être créées ; que, par suite, la circonstance qu'une telle commission ne soit pas prévue par ce décret n'empêchait pas le préfet de créer la commission d'agrément pour effectuer des opérations de dépannage et de remorquage sur autoroutes et voies assimilées ;

       8. Considérant, en quatrième lieu, que si la société requérante invoque la méconnaissance des dispositions des articles L. 1411-5 et D. 1411-3 du code général des collectivités territoriales, ces dispositions ne sont applicables qu'aux conventions de délégation de service public conclues par les collectivités territoriales ; 

       9. Considérant, en cinquième lieu, que la société requérante conteste la participation du gérant d'une société ayant présenté sa candidature pour un autre secteur, aux réunions de la commission d'agrément, en tant qu'expert accompagnant le président de la corporation des professionnels de l'automobile de la Haute-Alsace ; que le préfet a précisé en défense qu'aucun des membres représentant les organisations professionnelles présents lors des réunions au cours desquelles la commission a examiné les candidatures et les offres déposées n'était candidat à la délégation de service public en cause ; que ces affirmations ne sont pas contestées plus sérieusement en appel qu'en première instance ; qu'il résulte de l'instruction, et notamment des listes d'émargement aux réunions en cause, que le gérant mentionné par la société requérante n'a pas participé à ces réunions ; que, dès lors, la société requérante n'établit pas que la commission d'agrément aurait rendu un avis partial ;

       10. Considérant, en sixième lieu, que contrairement à ce que soutient la société requérante, la commission a siégé dans une composition conforme à celle prévue par l'arrêté du 8 décembre 2011 qui prévoyait la présence des représentants de la direction départementale de la cohésion sociale et de la protection des populations, de l'escadron départemental de la sécurité routière et de la chambre professionnelle des transporteurs routiers du Haut-Rhin, laquelle s'est regroupée au sein de l'union régionale du transport d'Alsace ; 

        11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de ce que la consultation de la commission d'agrément créée par l'arrêté du 8 décembre 2011 aurait entaché la procédure de passation de la convention de délégation de service public d'irrégularité doit être écarté dans toutes ses branches ; 

        Sur le délai de suspension : 

       12. Considérant que les dispositions de l'article R. 1411-2-1 du code général des collectivités territoriales ne sont pas applicables aux conventions de délégation de service public conclues par l'Etat ; qu'en tout état de cause, à supposer que pèse sur l'autorité délégante une obligation de respecter un délai entre la publication d'un avis relatif à son intention de conclure la délégation de service public et la conclusion du contrat, elle ne viserait qu'à permettre aux candidats évincés de saisir utilement le juge du référé contractuel et, par suite, sa méconnaissance n'affecterait pas la validité du contrat ; 

       Sur la méconnaissance des principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats : 

       13. Considérant que les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique ; que, pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution d'une délégation de service public, avant le dépôt de leurs offres, une information sur les critères de sélection des offres ; que, toutefois, les dispositions de l'article 38 de la loi du 29 janvier 1993 prévoyant que la personne publique négocie librement les offres avant de choisir, au terme de cette négociation, le délégataire, elle n'est pas tenue d'informer les candidats des modalités de mise en oeuvre de ces critères ; qu'elle choisit le délégataire, après négociation, au regard d'une appréciation globale des critères, sans être contrainte par des modalités de mise en oeuvre préalablement déterminées ;

       14. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'article 9 du règlement de la consultation prévoyait que " (...) les offres seront évaluées selon des critères affectés d'une pondération. Les critères ainsi que les pondérations retenus sont les suivants : 1) Localisation géographique du candidat par rapport à la nécessité d'une intervention rapide en tout point du secteur (pondération de 40%), 2) Nature, volume, organisation et performance des moyens humains et matériels mis en oeuvre par l'entreprise, surface et équipement du terrain à disposition (pondération de 30%), 3) Prestations tarifaires proposées pour les interventions sur les VL, hors tarifs réglementés, ainsi que sur les PL (pondération de 20%), 4) Conditions de rétention des hydrocarbures sur l'aire de stockage des véhicules et de recyclage des déchets (pondération de 10%) " ;

       En ce qui concerne la prise en compte du critère " localisation " : 

       15. Considérant, en premier lieu, que compte tenu de l'exigence figurant dans le cahier des charges d'une intervention du dépanneur dans un délai maximal de trente minutes au plus après l'appel des services de police ou de gendarmerie, le critère de localisation géographique des candidats, qui dans la formulation utilisée n'était ni incohérent ni imprécis, a pu régulièrement être utilisé pour apprécier les offres ; 

       16. Considérant, en deuxième lieu que pour l'appréciation de ce critère, le préfet a pu régulièrement tenir compte de la distance séparant le siège des entreprises candidates des extrémités du secteur ainsi que du temps des trajets y correspondant en se fondant sur les données issues d'un seul site internet de référence ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, l'utilisation d'autres sites internet permettant d'évaluer les distances et les temps de trajet ne permet pas d'aboutir à des résultats différents ; que, par suite, tant le moyen tiré de la méconnaissance de l'égalité de traitement des candidats dans l'appréciation de ce critère que celui tiré de l'erreur manifeste dans l'appréciation de l'offre de la société Hiltenfinck Automobiles Services doivent être écartés ;

       En ce qui concerne le critère " moyens humains et matériels " : 

       17. Considérant qu'il n'est pas contesté que les offres étaient accompagnées, conformément aux prescriptions de l'article 12 du règlement de la consultation, d'une copie des certificats d'immatriculation, d'une copie des autorisations de mise en circulation, d'une copie des contrats de travail ainsi que d'une copie des permis de conduire des chauffeurs ; que ces documents permettaient à l'autorité délégante de vérifier les affirmations des entreprises candidates concernant les moyens que celles-ci entendaient affecter à l'exécution de la convention ; qu'il n'appartient pas à l'autorité délégante de procéder à une vérification sur place de la réalité des moyens matériels et humains mis en oeuvre ; 

       18. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée par le ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie, que la société Hiltenfinck Automobiles Services n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       19. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la société Hiltenfinck Automobiles Services demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Hiltenfinck Automobiles Services une somme de 1 500 euros à verser à la société Dépannage Josseron sur le fondement des mêmes dispositions ; 

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Hiltenfinck Automobiles Services est rejetée. 

Article 2 : La société Hiltenfinck Automobiles Services versera à la société Dépannage Josseron une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Hiltenfinck Automobiles Services, au ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie, à la Société Dépannage Josseron et à la société Carrosserie Zins. 

Copie en sera adressée au préfet du Haut-Rhin. 

''

''

''

''

8

N° 14NC00834