Vu la requête, enregistrée le 10 mai 2012 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille sous le n° 12MA01844, présentée pour la société Escota, dont le siège est au 432 avenue de Cannes BP 41 à Mandelieu Cedex (06211), par Me B...de la Selarl Abeille et Associés ; 

       La société Escota demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0801557 du 9 mars 2012 par lequel le tribunal administratif de Nice l'a condamnée à verser à la société Baudin Châteauneuf Dervaux la somme de 121 291,50 euros TTC assortie des intérêts moratoires à compter du 15 octobre 2007 et à la société Le Ny, la somme de 63 708,73 euros TTC ; 

       2°) de rejeter les demandes présentées devant le tribunal administratif par les sociétés Baudin Châteauneuf Dervaux et Le Ny ; 

       3°) de condamner les sociétés Baudin Châteauneuf Dervaux et Le Ny à la garantir de toutes condamnations éventuellement prononcées à son encontre ; 

       4°) de mettre à la charge de la société Baudin Châteauneuf Dervaux une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 janvier 2015 :

       - le rapport de Mme Carotenuto, rapporteur, 

       - les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,

       - et les observations de Me B...pour la société Escota, de Me A...pour la société Baudin Châteauneuf Dervaux et de Me C...pour la société Eitp  ;

       Et après avoir pris connaissance de la note en délibéré, enregistrée le 16 janvier 2015, présentée pour la société Baudin Châteauneuf Dervaux ;

       1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société des autoroutes Esterel, Côte d'Azur, Provence, Alpes (Escota) a confié, par acte d'engagement du 19 août 2004,  la construction des bâtiments et de l'auvent du demi-diffuseur du Laghet, sur l'autoroute A 500, à un groupement de cinq entreprises qui étaient chacune chargées d'un lot technique distinct et devaient chacune recevoir le paiement des prestations réalisées par elle ; que la société Dervaux, aux droits de laquelle vient la société Baudin Châteauneuf Dervaux, était chargée du lot technique n° 2 (structure et charpente métallique) et la société Le Ny du lot technique n° 3 (habillages, bardages, menuiseries métalliques) ; que le marché a fait l'objet d'un avenant signé le 27 janvier 2005, destiné à modifier le délai global d'exécution et certains délais partiels ; que compte tenu des retards et des difficultés d'exécution, la société Baudin Châteauneuf Dervaux a saisi le tribunal administratif de Nice d'une demande tendant à la condamnation de la société Escota à lui verser la somme de 121 291,50 euros TTC ; que la société Le Ny, à titre reconventionnel, a demandé au tribunal administratif de condamner la société Escota à lui verser la somme de 105 384,79 euros TTC ; que par le jugement attaqué du 9 mars 2012, le tribunal administratif de Nice a condamné la société Escota à verser à la société Baudin Châteauneuf Dervaux la somme de 121 291,50 euros TTC  assortie des intérêts moratoires à compter du 15 octobre 2007 et à la société Le Ny, la somme de 63 708,73 euros TTC ; que la société Escota demande l'annulation de ce jugement ; que par la voie de l'appel incident, la société Le Ny demande la réformation du jugement attaqué en tant qu'il ne lui a pas donné satisfaction totale ;

       Sur la régularité du rapport de l'expert :

       2. Considérant que si la société Escota soutient que le rapport d'expertise ne reflète pas ce qui a été dit au cours des réunions d'expertise, il résulte de l'instruction que les opérations d'expertise ont été menées contradictoirement, que l'expert a répondu aux dires des parties et a analysé les pièces communiquées et notamment les comptes rendus de chantier ; qu'ainsi, et en tout état de cause, la société Escota n'est pas fondée à soutenir que le rapport d'expertise serait entaché d'irrégularité ;

       Sur l'indemnisation au titre des travaux supplémentaires : 

       3. Considérant que dans le cadre d'un marché à prix global et forfaitaire, l'entreprise titulaire dudit marché n'est fondée à réclamer un supplément de prix au maître d'ouvrage que pour autant qu'elle justifie qu'elle a effectué des travaux non prévus au marché, sur ordre de service, ou que ces travaux présentent un caractère indispensable à la réalisation de l'ouvrage ; 

       En ce qui concerne les travaux réalisés par la société Baudin Châteauneuf Dervaux : 

       4. Considérant que le tribunal administratif a condamné la société Escota à verser à la société Baudin Châteauneuf Dervaux la somme de 51 475 euros TTC au titre des travaux supplémentaires réalisés pour la construction de l'auvent ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise susmentionné, que les dispositions constructives de l'auvent prévues dans le dossier de consultation des entreprises n'étaient pas adaptées pour permettre la réalisation de l'aspect effectivement recherché par les architectes ; que selon l'expert, le " parti constructif, en ce qui concerne en particulier l'ossature horizontale, présente de notables différences avec les plans d'appel d'offres ", que notamment il a pu constater une " modification de la configuration de la sous-face d'auvent, liée à la mise en oeuvre de l'ossature horizontale avec dispositions constructives conformes aux plans d'exécution dressées par Novasteel [bureau d'études intervenant pour le compte de la société Dervaux] " et une " modification de l'ossature des ouvrages en sous-face, ossature sollicitée en tubes ronds par la maîtrise d'oeuvre et en définitive exécutée en tubes carrés sollicités par la société Le Ny " ; que l'expert relève également une " adaptation du parti constructif effectivement retenu aux desiderata de la maîtrise d'oeuvre " et une " reprise de la fabrication des cassettes d'auvent en atelier et [une]adaptation sur le site quant à leur mise en oeuvre " ; que l'existence d'un tel manquement dans la définition de l'ouvrage n'est pas sérieusement contesté par la société Escota ; que cette dernière n'est donc pas fondée à soutenir que l'ouvrage réalisé était conforme à ce qui était initialement prévu ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la société Baudin Châteauneuf Dervaux aurait dû s'apercevoir, avant de remettre son offre, des difficultés auxquelles elle serait confrontée ou même qu'elle aurait été en mesure de le faire ; que cette société a exposé, du fait de la situation créée par le manquement affectant la définition de l'auvent, des travaux supplémentaires en matière d'études et de fabrication en atelier ; qu'il résulte de l'instruction que lesdits travaux réalisés étaient indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art ; que dans ces conditions, la société Baudin Châteauneuf Dervaux est en droit d'être indemnisée pour la réalisation desdits travaux par la société Escota, sans que cette dernière puisse utilement soutenir que les manquements dans la définition de l'ouvrage ne lui sont pas imputables ; que le tribunal administratif a évalué le montant de ces travaux à la somme de 43 039,30 euros HT soit 51 475 euros TTC, après déduction des travaux supplémentaires déjà payés pour un montant de 15 819,50 euros HT et de la somme de 5 312,20 euros HT pour tenir compte des surcoûts engendrés par " l'incompréhension entre les bureaux d'études Le Ny et Dervaux " ; que ce montant n'est pas contesté ;

       En ce qui concerne les travaux réalisés par la société Le Ny : 

       6. Considérant que le tribunal administratif a condamné la société Escota à verser à la société Le Ny la somme de 63 708,73 euros TTC au titre des travaux supplémentaires réalisés pour la construction de l'auvent ;

       7. Considérant que, comme il a été dit au point 5, les dispositions constructives de l'auvent prévues dans le dossier de consultation des entreprises n'étaient pas adaptées pour permettre la réalisation de l'aspect effectivement recherché par les architectes ; que ce  manquement dans la définition de l'ouvrage a également eu des conséquences sur les travaux d'études et de fabrication confiés à la société Le Ny qui était chargée d'habiller l'auvent dont la structure était réalisée par la société Baudin Châteauneuf Dervaux ; qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport de l'expert, que " la modification de l'ossature entraîne ipso facto des modifications de la sous-face de l'auvent, susceptible d'être préjudiciable à la société Le Ny dans le cadre de ses préparations en atelier " ; qu'en particulier, le volume et la sous-face de l'auvent ont été modifiés  par rapport aux prévisions contractuelles et la société Le Ny a dû, de ce fait, renoncer pour partie à une fabrication en atelier de ses ouvrages et les usiner directement sur place avec l'aide de ses ateliers de pliage et de son bureau d'études qui a assisté, par intermittence, les techniciens de la société sur le site ; que les travaux supplémentaires ainsi effectués étaient indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art ; que, par suite, la société Le Ny est en droit de demander à en être indemnisée par le maître de l'ouvrage, sans que ce dernier puisse utilement soutenir que les manquements dans la définition de l'ouvrage ne lui sont pas imputables ;

       8. Considérant que le tribunal administratif a fait droit à la demande indemnitaire de la société Le Ny à hauteur de 63 708,73 euros TTC ; que la société Le Ny sollicite le paiement d'heures supplémentaires pour un montant de 32 787,80 euros HT ; que toutefois, si elle soutient que l'auvent a été modifié, qu'elle a été contrainte de faire venir sur site son atelier de pliage et des membres de son bureau d'études, qu'elle a dû fabriquer des cassettes sur mesure, elle n'établit pas plus en appel qu'en première instance que le paiement sollicité ne correspond pas au montant des heures de pose initialement prévu dans son offre ; 

       Sur les pénalités de retard :

       En ce qui concerne les pénalités de retard appliquées à la société Baudin Châteauneuf Dervaux :

       9. Considérant que la société Escota a mis à la charge de la société Baudin Châteauneuf Dervaux des pénalités de retard d'un montant de 89 600 euros ramené, selon le décompte général définitif, notifié le 30 août 2007, à 58 375,60 euros ; que ces pénalités correspondent à des absences aux réunions de chantier au nombre de 6, à des retards pour la mise à disposition de la charpente de l'auvent, de l'étanchéité de l'auvent, pour la réalisation de tous les travaux y compris pour lever les réserves ainsi qu'à des retards dans les études d'exécution et dans la remise de documents ;

       10. Considérant que l'avenant n° 1 du 27 janvier 2005 a eu précisément pour objet, afin notamment de tenir compte du retard avec lequel le mandataire avait pu " procéder à la réception " des platines de pré-scellement des poteaux des auvents, de prolonger de 4 semaines le délai global de réalisation de tous les travaux du marché et de six semaines le délai de mise à disposition de la charpente métallique de l'auvent et de mise à disposition de l'étanchéité de l'auvent ; qu'il résulte toutefois de l'instruction, et notamment du tableau établi par le maître d'oeuvre le 9 août 2006, que cette prolongation des " délais partiels " a bien été prise en compte pour le calcul des jours de retard en ce qui concerne les livraisons partielles ; qu'ainsi, le retard imputé à la société Baudin Châteauneuf Dervaux n'a pas été neutralisé par l'avenant du 27 janvier 2005 ; que si la société Baudin Châteauneuf Dervaux soutient que la durée globale d'exécution du marché a été respectée, l'article 4.3.3. du cahier des clauses administratives particulières  prévoit qu'en cas de non-respect des échéances des livraisons partielles, " (...) l'entrepreneur subira, par jour calendaire de retard, une pénalité de MILLE CINQ CENTS EUROS (1 500 euros) HT. Ces pénalités sont cumulables " ; qu'il résulte de l'instruction que la société Baudin Châteauneuf Dervaux admet 5 absences aux réunions de chantier et 24 jours de retard pour la réalisation de tous travaux y compris pour lever les réserves ; qu'elle n'établit pas ne pas avoir eu du retard dans la mise à disposition de la charpente de l'auvent et de l'étanchéité de l'auvent ; qu'en admettant même que certaines difficultés rencontrées dans l'exécution du marché non imputables à la société Baudin Châteauneuf Dervaux puissent expliquer certains retards, cette dernière n'établit pas que la réduction significative des pénalités de retard que le maître d'ouvrage se proposait de lui infliger initialement n'aurait pas suffisamment pris en compte les retards imputables à des tiers intervenants ;

       11. Considérant qu'il en résulte, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur le respect de la procédure de règlement des différends prévue aux articles 50.31 et 50.32 du cahier des clauses administratives générales travaux, que la société Escota est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif l'a condamnée à restituer à la société Baudin Châteauneuf Dervaux les pénalités de retard d'un montant de 58 375 euros, au demeurant majoré à tort de la TVA par les premiers juges ; qu'il y a lieu de réformer le jugement sur ce point ; 

       En ce qui concerne les pénalités de retard appliquées à la société Le Ny :

       12. Considérant que la société Escota a mis à la charge de la société Le Ny des pénalités de retard d'un montant de 8 430 euros ; que comme il a été dit au point 10, la prolongation des " délais partiels ", qui résulte de l'avenant n° 1 du 27 janvier 2005, a bien été prise en compte pour le calcul des jours de retard en ce qui concerne les livraisons partielles ; que la circonstance que la durée globale d'exécution du marché a été respectée n'exclut pas l'application de pénalités de retard en cas de non-respect des échéances des livraisons partielles, en application de l'article 4.3.3. du cahier des clauses administratives ; que la société Le Ny ne conteste pas ses absences et retards aux réunions de chantier ; qu'en outre, elle ne justifie pas ne pas avoir eu de retard pour la réalisation de tous travaux y compris pour lever les réserves ni dans la remise des documents en ce qui concerne les plans et détails des cassettes de l'auvent ; qu'enfin, la société Le Ny allègue sans l'établir que les retards ne lui sont pas imputables ; que par suite, la société Escota était fondée à appliquer des pénalités de retard d'un montant de 8 430 euros à la société Le Ny ; 

       Sur les conclusions d'appel en garantie de la société Escota dirigées contre la société Baudin Châteauneuf Dervaux et contre la société Le Ny :

       13. Considérant, d'une part, que la société Escota ne peut raisonnablement soutenir que la société Baudin Châteauneuf Dervaux est responsable du défaut de conception de l'auvent ; qu'elle n'établit, pas plus en appel qu'en première instance, que cette société aurait commis un ou plusieurs manquements qui serait directement à l'origine des travaux supplémentaires réalisés par la société Le Ny ;

       14. Considérant, d'autre part, que si la société Escota se prévaut du rapport de l'expert qui relève un défaut de coordination entre les sociétés Baudin Châteauneuf Dervaux et Le Ny, elle n'établit pas que cette dernière a commis une faute qui aurait conduit la société Baudin Châteauneuf Dervaux à exposer des travaux supplémentaires, alors que comme il a été dit précédemment, le défaut de conception à l'origine desdits travaux résulte d'une faute du maître d'oeuvre ;  

       15. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions d'appel en garantie présentées par la société Escota, dirigées contre la société Baudin Châteauneuf Dervaux et contre la société Le Ny, doivent être rejetées ; 

       16. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, que la société Escota est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice l'a condamnée à verser à la société Baudin Châteauneuf Dervaux la somme de 58 375 euros au titre des pénalités de retard ; que les conclusions d'appel incident présentées par la société Le Ny doivent être rejetées ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Considérant que dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions des parties au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La somme de 121 291,50 euros (cent vingt et un mille deux cent quatre-vingt-onze euros et cinquante centimes) TTC que la société Escota a été condamnée à verser à la société Baudin Châteauneuf Dervaux, par le jugement du tribunal administratif de Nice du 9 mars 2012, est ramenée à 51 475 (cinquante et un mille quatre cent soixante-quinze) euros TTC.

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Nice du 9 mars 2012 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Les conclusions présentées par la société Baudin Châteauneuf Dervaux au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Les conclusions d'appel incident et celles présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative par la société Le Ny sont rejetées.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Escota, à la société Baudin Châteauneuf Dervaux venant aux droits de la société Dervaux, à la société Alain Le Ny, à la société Eitp, à la société Guillot climatisation et à la société Snef.

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N° 12MA01844

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