Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La commune de Marseille a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner in solidum la société Sogev, M. H... B...et le cabinet d'architecture B...et associés à lui verser une indemnité de 123 607,67 euros toutes taxes comprises en réparation du préjudice subi du fait des désordres ayant affecté la cour de l'école maternelle " Les Martégaux ".

       Par un jugement n° 1405566 du 12 juillet 2017, le tribunal administratif de Marseille, d'une part, a condamné solidairement M. B... et la société Sogev à verser à la commune de Marseille une indemnité de 118 347,77 euros toutes taxes comprises avec intérêts au taux légal à compter du 1er août 2014 et capitalisation au 1er août 2015, d'autre part, a décidé que la société Sogev garantirait M. B... à hauteur de 75 % de la condamnation ainsi prononcée, enfin, a mis à la charge solidaire de la société Sogev et de M. B..., outre les frais d'expertise, d'un montant de 12 500,60 euros toutes taxes comprises, une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et a rejeté le surplus des conclusions des parties.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 11 septembre 2017, la société Sogev, représentée par Me F..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) à titre principal, de rejeter la demande de la commune de Marseille ; 

       3°) à titre subsidiaire, de ne la condamner à garantir M. B... qu'à concurrence de 25 %, au maximum ;

       4°) de mettre à la charge de la commune de Marseille une somme de 3 000 euros à lui verser au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - le décompte général du marché du 8 février 2011, qui ne fait pas état des sommes correspondant à la réalisation des travaux nécessaires à la levée des réserves, a été notifié, est devenu définitif et interdit à la commune de faire toute réclamation correspondant à ces sommes ;

       - le désordre en litige correspond au point mentionné parmi les réserves sous les termes " reprendre l'intégralité de l'enrobé de la cour " ;

       - les désordres en cause étaient apparents lors de la réception des travaux et sa responsabilité sur le fondement de la garantie décennale ne peut être engagée ; 

       - le maitre d'oeuvre et le maitre d'ouvrage ont été défaillants dans le suivi et la direction des travaux.

       Par des mémoires enregistrés les 6 novembre 2017 et 12 décembre 2018, le cabinet d'architecture B...et associés et M. H... B..., représentés par Me G..., concluent :

       1°) à la mise hors de cause du cabinet d'architecture B...et associés ;

       2°) par la voie de l'appel provoqué, à la réformation du jugement en tant qu'il a prononcé une condamnation in solidum contre M. B... ;

       3°) au rejet de toutes demandes de condamnation formées à l'encontre de M. B... ;

       4°) à ce qu'une somme de 2 500 euros à lui verser soit mise à la charge de la commune de Marseille ou de tout succombant au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - le cabinet d'architecture B...et associés n'a pas signé l'acte d'engagement et doit être mis hors de cause ;

       - la part de responsabilité retenue à l'encontre de M. B... est disproportionnée compte tenu des défaillances de la société Sogev ;

       - sa responsabilité sur le fondement de la garantie décennale ne peut être retenue dès lors que les désordres en cause étaient apparents lors de la réception et figuraient sous le terme " reprendre l'intégralité de l'enrobé de la cour " ;

       - les désordres en cause ont pour origine une défaillance dans la mise en oeuvre des remblais incombant à la société Sogev ;

       - M. B..., à qui incombait seulement la direction générale des travaux, non leur surveillance, n'a en rien failli à sa mission ;

       - la demande de condamnation in solidum est irrecevable ;

       - leurs conclusions d'appel en garantie à l'encontre de la société Sogev et de la compagnie Gan, son assureur, sont recevables ;

       - il appartient à la commune de Marseille d'établir qu'elle ne bénéficie pas du fonds de compensation de la taxe sur la valeur ajoutée.

       Par un mémoire enregistré le 22 novembre 2018, la société Gan Assurances, représentée par Me K..., conclut à titre principal à sa mise hors de cause, subsidiairement, à la condamnation de M. B... à prendre à sa charge 50 % des sommes dues à la commune, à ce que ces sommes soient fixées hors taxes, et, en tout état de cause, à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de tout succombant au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les désordres étaient apparents lors de la réception des travaux, de sorte que la responsabilité décennale des constructeurs ne peut être recherchée ;

       - les désordres n'entrent pas dans le champ de ce régime de responsabilité et ne peuvent donc engager sa garantie ;

       - la juridiction administrative n'est pas compétente pour connaître de conclusions visant l'assureur ;

       - les manquements de M. B..., à ses obligations de direction et de contrôle des travaux sont établis et engagent sa responsabilité ;

       - la commune de Marseille ne peut prétendre à une condamnation toutes taxes comprises.

       Par un mémoire enregistré le 29 novembre 2018, la commune de Marseille, représentée par Me D..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société Sogev au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le décompte général du marché n'est pas définitif ;

       - la réserve figurant au procès verbal de réception ne concernait que l'enrobé et non les travaux faisant l'objet du litige ;

       - la responsabilité décennale peut être recherchée dès lors que les désordres n'étaient pas apparents lors de la réception des travaux ;

       - les désordres sont imputables à une faute d'exécution de la société Sogev qui a mis en oeuvre des matériaux défectueux et à un défaut de surveillance du maître d'oeuvre.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme J... Steinmetz-Schies, président-assesseur ;

       - les conclusions de M. E... Thiele, rapporteur public ;

       - et les observations de Me F..., représentant la société Sogev, de Me I..., représentant la commune de Marseille, de Me A..., substituant Me G... représentant M. B... et le cabinet B...et associés, et de Me C..., représentant la société Gan Assurances.

       Une note en délibéré présentée par la commune de Marseille a été enregistrée le 30 janvier 2019.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un marché passé le 5 avril 2002, la commune de Marseille a confié à M. B..., architecte, la maîtrise d'oeuvre de l'opération de reconstruction de l'école maternelle " Les Martégaux ", située dans le 13ème arrondissement. Le lot n° 5 des travaux, " voirie et réseaux divers " a été attribué à la société Sogev selon acte d'engagement signé le 17 juin 2008. Ces travaux ont été réceptionnés avec réserves le 2 novembre 2009. A la fin de ce même mois, les services techniques de la commune ont constaté l'affaissement d'une partie du sol de la cour de récréation de l'école. Un expert a été désigné et, par un jugement du 12 juillet 2017, dont la société Sogev relève appel, le tribunal administratif de Marseille a, d'une part, condamné solidairement M. B... et cette société à verser à la commune de Marseille une indemnité de 118 347,77 euros toutes taxes comprises avec intérêts au taux légal à compter du 1er août 2014 et capitalisation au 1er août 2015, d'autre part, décidé que la société Sogev garantirait M. B... à concurrence de 75 % de la condamnation ainsi prononcée, enfin, a mis à la charge solidaire de la société Sogev et de M. B..., outre les frais de l'expertise, taxés et liquidés à la somme de 12 500,60 euros toutes taxes comprises, une somme de 1 500 euros au titre des frais non compris dans les dépens. Par la voie de l'appel provoqué, M. B... demande à être déchargé de toute condamnation.

       Sur l'intervention de la société Gan Assurances :

       2. La société Gan Assurances, qui se borne à faire état de sa qualité d'assureur de la société Sogev, n'est pas, en cette seule qualité, recevable à intervenir à la présente instance.

       Sur les conclusions de la société d'architecture B...et associés tendant à être mise hors de cause :

       3. La société d'architecture B...et associés, rappelant que l'acte d'engagement du marché de maîtrise d'oeuvre de l'opération litigieuse a été conclu entre la commune de Marseille et M. B..., demande à être mise hors de cause. Toutefois, le jugement attaqué ne prononce pas de condamnation contre elle et n'est en cela contesté par aucune des parties. Ces conclusions sont en conséquence dépourvues d'objet.

       Sur la fin de non-recevoir tirée du caractère définitif du décompte général du marché :

       4. D'une part, la réception, acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage, met fin à ses rapports contractuels avec les constructeurs en ce qui concerne la réalisation de cet ouvrage. Si elle interdit, par conséquent, au maître de l'ouvrage d'invoquer, après qu'elle a été prononcée, et sous réserve de la garantie de parfait achèvement prévue au contrat, des désordres apparents causés à l'ouvrage ou des désordres causés aux tiers, dont il est alors réputé avoir renoncé à demander la réparation, elle ne met fin aux obligations contractuelles des constructeurs que dans cette seule mesure. Ainsi, la réception demeure, par elle-même, sans effet sur les droits et obligations financiers nés de l'exécution du marché, à raison notamment de retards ou de travaux supplémentaires, dont la détermination intervient définitivement lors de l'établissement du solde du décompte définitif. En outre, en l'absence de stipulations particulières prévues par les documents contractuels, lorsque la réception est prononcée avec réserves, les rapports contractuels entre le maître de l'ouvrage et les constructeurs se poursuivent au titre des travaux ou des parties de l'ouvrage ayant fait l'objet des réserves.

       5. D'autre part, l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché public de travaux est comprise dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties.

       6. Il résulte de ce qui précède que si le maître d'ouvrage notifie le décompte général d'un marché public de travaux alors même que des réserves relatives à l'état de l'ouvrage achevé n'ont pas été levées et qu'il n'est pas fait état des sommes correspondant à la réalisation des travaux nécessaires à la levée des réserves au sein de ce décompte, le caractère définitif de ce dernier a pour effet de lui interdire toute réclamation relative à ces sommes, même si un litige est en cours devant le juge administratif. En revanche, la circonstance que le décompte général du marché ait acquis un caractère définitif ne fait pas obstacle à ce que le maître de l'ouvrage recherche la responsabilité décennale des constructeurs et sollicite leur condamnation à réparer les dommages relevant de cette garantie.

       7. La commune de Marseille, en l'espèce, a recherché la responsabilité des constructeurs au titre de la garantie décennale et non sur un fondement contractuel. Par suite, la fin de non-recevoir opposée par la société Sogev, tirée du caractère définitif du décompte général du marché, doit être écartée.

       Sur la responsabilité décennale :

       En ce qui concerne la nature et l'imputabilité des désordres :

       8. Il résulte des principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs que des désordres apparus dans le délai d'épreuve de dix ans, de nature à compromettre la solidité de l'ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination dans un délai prévisible, engagent leur responsabilité, même s'ils ne se sont pas révélés dans toute leur étendue avant l'expiration du délai de dix ans. Le constructeur dont la responsabilité est recherchée sur ce fondement ne peut en être exonéré, outre les cas de force majeure et de faute du maître d'ouvrage, que lorsque, eu égard aux missions qui lui étaient confiées, il n'apparaît pas que les désordres lui soient en quelque manière imputables.

       9. D'une part, l'expert, missionné pour décrire l'étendue et la nature des désordres affectant le sol de la cour de récréation et le mur de soutènement nord de l'école maternelle " Les Martegaux ", a considéré dans son rapport que " les tassements qui sont constatables sur la surface de la cour de récréation de la maternelle ne mettent pas en cause la solidité de l'ouvrage, mais sont un danger pour les personnes " du fait que " la cour est occupée par de très jeunes enfants " pour lesquels " les dénivelés sont un danger ". Il a à cet égard relevé que " le tassement devient une véritable marche de hauteur qui peut entraîner des chutes avec des conséquences qui peuvent être graves ". Ces désordres, compte tenu du risque d'accident ainsi relevé, qui n'est pas contesté, doivent être regardés comme de nature à rendre l'ouvrage impropre à sa destination et comme susceptibles, par conséquent, d'engager la responsabilité des constructeurs sur le fondement des principes dont s'inspirent les articles 1192 et 2270 du code civil.

       10. La société Sogev et M. B..., d'autre part, font valoir que les désordres en cause étaient apparents au moment de la réception dès lors que la proposition de réception rédigée par le maître d'oeuvre le 2 novembre 2009 comportait une réserve imposant la reprise intégrale de l'enrobé, et que la société Sogev avait déjà été mise en demeure, par deux courriers des 15 et 20 octobre 2009, de remédier aux affaissements et de reprendre l'enrobé, avec mise en place de ballast complémentaire et compactage. Toutefois, si certains désordres étaient déjà visibles lors de la réception, le maître de l'ouvrage, qui ne connaissait pas la cause du phénomène d'affaissement alors constaté, de faible étendue et localisé en un point précis de la cour, ne pouvait s'attendre à ce qu'il s'explique par une mauvaise qualité généralisée des matériaux de remblai placé sous la couche d'enrobé ainsi qu'à un défaut de compactage de ces matériaux, alors que ces travaux faisait partie des prescriptions contractuelles de l'entreprise. Par suite, il n'était pas en mesure, en tant que maître d'ouvrage normalement avisé et diligent, d'en prévoir la généralisation. Il ne résulte pas de l'instruction, par ailleurs, que l'exigence d'une reprise totale de l'enrobé ait été dictée par un doute quant à la tenue des couches sous-jacente plutôt que par un défaut propre à ce revêtement lui-même. En conséquence, la société Sogev et M. B... ne sont pas fondés à soutenir que les désordres étaient apparents lors la réception des travaux et que la commune de Marseille ne pourrait ainsi valablement rechercher leur responsabilité sur le fondement de la garantie décennale des constructeurs.

       11. Enfin, il ressort du rapport d'expertise que les désordres en cause ont pour origine une défaillance de l'entreprise Sogev dans la mise en oeuvre des remblais et dans la réalisation des travaux de compactage puis dans la vérification de la qualité de ceux-ci, qui était au nombre de ses obligations contractuelles. Cette société ne peut à cet égard utilement faire valoir, pour se dégager de toute responsabilité à l'égard du maître de l'ouvrage, qu'il n'a pas été procédé aux essais de plaque prévus pour tester la portance de l'ouvrage. Les désordres sont toutefois également imputables à M. B..., qui n'a pas effectué les contrôles nécessaires alors qu'il était investi d'une mission incluant la direction de l'exécution du contrat de travaux, l'ordonnancement, la coordination et le pilotage du chantier ainsi que l'assistance au maitre d'ouvrage lors des opérations de réception, mission qui, contrairement à ce qu'il soutient, lui imposait de tels contrôles. La circonstance qu'aucune solidarité telle que prévue par l'article 1202 du code civil ne lie ces deux constructeurs ne pouvait faire obstacle à ce que la commune de Marseille obtienne leur condamnation in solidum devant le Tribunal dès lors que leurs manquements respectifs ont contribué aux mêmes désordres. 

       En ce qui concerne le préjudice :

       12. En premier lieu, le coût de réparation des désordres fixé à la somme de 118 347,77 euros par les premiers juges n'est pas contesté par la société Sogev et M. B....

       13. En second lieu, le montant du préjudice dont le maître d'ouvrage est fondé à demander la réparation aux constructeurs à raison des désordres affectant l'immeuble qu'ils ont réalisé correspond aux frais qu'il doit engager pour les travaux de réfection. Ces frais comprennent, en règle générale, la taxe sur la valeur ajoutée, élément indissociable du coût des travaux, à moins que le maître d'ouvrage ne relève d'un régime fiscal lui permettant normalement de déduire tout ou partie de cette taxe de celle qu'il a perçue à raison de ses propres opérations. Il est constant que la commune de Marseille n'est pas assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée pour l'activité de ses services administratifs. Si l'article L. 1615-1 du code général des collectivités territoriales a institué un fonds de compensation destiné à permettre progressivement le remboursement de la taxe sur la valeur ajoutée acquittée par les collectivités territoriales sur leurs dépenses réelles d'investissement, ces dispositions législatives, qui ne modifient pas le régime fiscal des opérations desdites collectivités, ne font pas obstacle à ce que la taxe sur la valeur ajoutée grevant les travaux de réparation à réaliser soit incluse dans le montant de l'indemnité due par les constructeurs au titre, notamment, de la garantie décennale à la commune de Marseille. Par suite, M. B... n'est pas fondé à soutenir que le montant de la réparation due à la commune de Marseille doit être fixé hors taxes.

       14. En conséquence, la société Sogev et M. B... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif les a condamnés in solidum à verser à la commune de Marseille la somme de 118 347,77 euros toutes taxes comprises.

       Sur les appels en garantie :

       15. En premier lieu, ainsi qu'il a été dit ci-dessus au point 11, il résulte de l'instruction et notamment du rapport de l'expert désigné par le tribunal administratif, que la mauvaise exécution, par l'entreprise Sogev, des travaux de remblais et de compactage avant la pose de l'enrobé dans la cour de l'école maternelle a contribué à l'apparition des désordres en cause. Ces malfaçons sont aussi imputables, dans une moindre mesure, à un défaut de surveillance de l'architecte qui ne s'est pas assuré du mode de réalisation des travaux effectués par l'entreprise ainsi que des essais de compactage. Eu égard à la contribution de chacun des constructeurs aux désordres constatés, la part de responsabilité de la société Sogev doit être fixée à 75 %, et celle du maître d'oeuvre, M. B..., à 25 %, ainsi que l'a estimé à juste titre le tribunal administratif.

       16. En second lieu, le présent arrêt n'a pas pour effet d'aggraver la situation de M. B.... Par suite ses conclusions d'appel provoqué sont irrecevables.

       17. Il résulte de tout ce qui précède que la société Sogev n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, lequel est suffisamment motivé, le tribunal administratif de Marseille a d'une part, condamné solidairement M. B... et la société Sogev à verser à la commune de Marseille une indemnité de 118 347,77 euros toutes taxes comprises, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 1er août 2014, avec capitalisation au 1er août 2015, d'autre part, décidé que la société Sogev garantirait M. B... à hauteur de 75 % des condamnations mises à sa charge et, enfin, mis à la charge solidaire de la société Sogev et de M. B... les frais et honoraires d'expertise taxés et liquidés à la somme de 12 500,60 euros toutes taxes comprises.

       Sur les frais liés au litige :

       18. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge des parties une somme quelconque au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : L'intervention de la société Gan Assurances n'est pas admise.

Article 2 : La requête de la société Sogev est rejetée.

Article 3 : Les conclusions d'appel provoqué de M. B... sont rejetées.

Article 4 : Les conclusions des parties tendant au versement de sommes au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Sogev, à la commune de Marseille, à M. H... B..., au cabinet d'architectes B...et associés, et à la société Gan Assurances.

       Délibéré après l'audience du 28 janvier 2019, où siégeaient :

       - M. David Zupan, président, 

       - Mme J... Steinmetz-Schies, président-assesseur,

       - M. Allan Gautron, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 11 février 2019.

N° 17MA03857                                                                                                                             8