Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille le 20 avril 2012, présentée pour l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), représenté par son directeur, et dont le siège est 36, avenue du Général de Gaulle à Bagnolet (93175 cedex) ; 

       L'ONIAM demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1001040 du 23 février 2012 par lequel le tribunal administratif de Nîmes l'a condamné à verser à la Mutuelle d'assurance du corps de santé français (MACSF) une indemnité de 43 770,48 euros, outre intérêts au taux légal capitalisés ;

       2°) de rejeter la demande de la MACSF devant le tribunal administratif ; 

       3°) de mettre à la charge de la MACSF la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de la condamner aux dépens de première instance et d'appel ;

       Il soutient que :

       - c'est à tort que les premiers juges ont qualifié l'ONIAM de responsable de la contamination litigieuse, par une lecture erronée de l'article 67 de la loi du 17 décembre 2008, alors qu'il résulte de ces dispositions, explicitées par le Conseil d'Etat dans son avis du 18 mai 2011, que l'office a la nature de représentant de la solidarité nationale, qui exclut tout recours de la MACSF à son encontre ;

       - la MACSF, qui n'a pas la qualité de tiers payeur, n'a pas exercé son recours dans une instance en cours au 1er juin 2010 qui aurait été initiée par la victime contre l'EFS, et elle a exercé une action en remboursement d'une dette réglée au titre de la responsabilité de son assuré, reconnu comme l'auteur de la contamination de la victime, qui s'était elle-même expressément désistée de son recours engagé contre l'EFS devant le juge judiciaire ;

       - à titre subsidiaire, c'est à tort que les premiers juges, pour conclure à l'existence d'une présomption de contamination post-transfusionnelle, se sont fondés sur une comparaison du risque nosocomial à celui inhérent à l'administration de produits sanguins, alors que la victime présentait un risque de contamination par le VHC supérieur au risque que le donneur non identifié ait été infecté ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire, enregistré le 11 juin 2012, présenté pour la Mutuelle d'assurance du corps de santé français (MACSF), qui conclut :

       1°) à titre principal, au rejet de la requête ;

       2°) à titre incident, à l'annulation du jugement attaqué en tant qu'il a limité à une somme de 43 770,48 euros l'indemnité mise à la charge de l'ONIAM, et à la condamnation dudit office à lui verser une indemnité d'un montant total de 47 555,87 euros ;

       3°) à titre subsidiaire, à la condamnation de l'EFS à lui verser l'indemnité réclamée ;

       4°) à la mise à la charge de l'ONIAM ou de tout succombant de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Elle soutient que :

       - dès lors qu'elle est subrogée dans les droits de la victime, qu'elle a indemnisée, elle est fondée à invoquer la substitution de l'ONIAM à l'EFS dans un contentieux en cours à la date d'entrée en vigueur de l'article 67 de la loi du 17 décembre 2008, en l'absence d'une décision irrévocable au 1er juin 2010 ;

       - elle est fondée à réclamer le remboursement par l'ONIAM des frais et dépens des procédures de première instance et d'appel devant le juge judiciaire, qui ont été mis à la charge de son assurée ;

       - si l'obligation de substitution de l'ONIAM à l'EFS devait être contestée, elle serait fondée à demander la prise en charge par l'EFS, responsable de la contamination de la victime, des sommes mises à sa charge par le juge judiciaire ;

       Vu le mémoire, enregistré le 26 novembre 2012, présenté pour l'ONIAM, qui maintient les conclusions de sa requête par les mêmes moyens ;

       Il soutient, en outre, que la MACSF n'a pas la qualité de victime ni celle de tiers payeur, que les préjudices de la victime ont fait l'objet d'une décision irrévocable d'indemnisation, et qu'ainsi la MACSF ne peut se prévaloir des dispositions de l'article 67 de la loi du 17 décembre 2008 ;

       Vu l'ordonnance n° 372825 du 18 novembre 2013 par laquelle le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a attribué le jugement de la requête à la cour administrative d'appel de Lyon ;

       Vu l'ordonnance du 18 décembre 2013 fixant au 20 janvier 2014 la date de clôture de l'instruction ;

       Vu la lettre du 18 novembre 2014 par laquelle les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité de la demande de la MACSF dirigée contre l'ONIAM, au regard des dispositions du II de l'article 72 de la loi n° 2012-1407 du 17 décembre 2012 modifiant le IV de l'article 67 de la loi du 17 décembre 2008 ;

       Vu le mémoire, enregistré le 18 décembre 2014, présenté pour la Mutuelle d'assurance du corps de santé français (MACSF), qui soutient, en réponse à la lettre du 18 novembre 2014, qu'elle ne peut être regardée comme un tiers-payeur pour l'application des dispositions du II de l'article 72 de la loi n° 2012-1407 du 17 décembre 2012, les tiers payeurs étant définis par les dispositions de l'article 29 de la loi du 5 juillet 1985, alors qu'elle est intervenue en qualité de subrogée de la victime ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des assurances ;

       Vu le code civil ;

       Vu le code de la santé publique ;

       Vu le code de la sécurité sociale ;

       Vu l'ordonnance n° 59-76 du 7 janvier 1959 ;

       Vu la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 ;

       Vu la loi n° 98-535 du 1er juillet 1998 ;

       Vu la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 ;

       Vu la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008, notamment le IV de son article 67 ;

       Vu la loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012, notamment l'article 72 ;

       Vu le décret n° 2010-251 du 11 mars 2010, notamment son article 8 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er octobre 2015 :

       - le rapport de M. Seillet, président-assesseur ;

       - les conclusions de Mme Vigier-Carrière, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Perron, avocat de la MACSF ;

       1. Considérant que Mme A...a bénéficié, le 11 janvier 1991, dans les locaux de la clinique Kennedy, à Nîmes, établissement de soins privé assuré auprès de la Mutuelle d'assurance du corps de santé français (MACSF), d'une intervention chirurgicale d'arthrodèse du rachis lombaire L4-L5-S1, au cours de laquelle a été pratiquée une transfusion de produits sanguins fournis par le centre de transfusion sanguine de Nîmes (centre départemental de transfusion sanguine du Gard), service géré par le centre hospitalier universitaire de Nîmes ; que, lors d'analyses réalisées en 1999, elle s'est révélée contaminée par le virus de l'hépatite C (VHC) ; qu'elle a imputé cette contamination à la transfusion sanguine pratiquée le 11 janvier 1991 et a recherché, devant le juge judiciaire, la responsabilité de la clinique Kennedy ainsi que, dans un premier temps, celle de l'Etablissement français du sang (EFS) ; que par un arrêt de la cour d'appel de Nîmes du 12 juin 2009, devenu définitif, la clinique Kennedy été condamnée, sur le fondement de l'article 102 de la loi du 4 mars 2002 susvisée, à indemniser Mme A...de son préjudice et à rembourser ses débours  à la caisse primaire d'assurance maladie de Vaucluse ; que par le même arrêt, la cour d'appel de Nîmes a constaté l'extinction de l'instance à l'égard de l'EFS, en raison du désistement de Mme A...de ses conclusions dirigées contre cet établissement ; que la MACSF, se prévalant de la qualité d'assureur subrogé tant dans les droits de son assuré, la clinique Kennedy, que dans ceux de la victime, Mme A..., a adressé à l'EFS une réclamation tendant au remboursement des sommes versées ; qu'en l'absence de réponse explicite, elle a présenté une demande indemnitaire devant le tribunal administratif de Nîmes, tendant à la condamnation de l'EFS, alternativement de l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) ; que l'ONIAM fait appel du jugement du 23 février 2012 par lequel le tribunal administratif de Nîmes l'a condamné à verser une indemnité de 43 770,48 euros à la MACSF, outre intérêts capitalisés ; que la MACSF demande à la cour, à titre incident, de porter cette condamnation de l'ONIAM à la somme de 47 555,87 euros  et, à titre subsidiaire, de condamner l'EFS à lui verser ce même montant ;

       Sur l'appel principal de l'ONIAM et les conclusions d'appel incident de la MACSF :

       2. Considérant qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 1142-22 du code de la santé publique, dans sa rédaction issue du II de l'article 67 de la loi du 17 décembre 2008, entrée en vigueur le 1er juin 2010, à la même date que le décret n° 2010-251 du 11 mars 2010 pris pour son application,  l'ONIAM est chargé " de l'indemnisation des victimes de préjudices résultant de la contamination par le virus de l'hépatite C causée par une transfusion de produits sanguins ou une injection de médicaments dérivés du sang en application de l'article L. 1221-14 " ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 1221-14 dudit code issu du I du même article 67 de la loi du 17 décembre 2008 que la responsabilité de l'ONIAM est engagée dans les conditions prévues par l'article 102 de la loi du 4 mars 2002 susvisée ; qu'aux termes du premier alinéa du IV du même article 67 : " A compter de la date d'entrée en vigueur du présent article, l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales se substitue à l'Etablissement français du sang dans les contentieux en cours au titre des préjudices mentionnés à l'article L. 1221-14 du code de la santé publique n'ayant pas donné lieu à une décision irrévocable " ; qu'il résulte de ces dispositions que, dans toute instance en cours à la date d'entrée en vigueur de l'article 67 de la loi du 17 décembre 2008, née d'une action en responsabilité dirigée contre l'EFS en sa qualité de fournisseur de produits sanguins auxquels est imputée la contamination de la victime, l'ONIAM, ainsi substitué à l'EFS, doit répondre, tant à l'égard de la victime que de toute personne subrogée dans ses droits, de l'ensemble des obligations qui incombaient initialement à l'EFS ; que, toutefois, en vertu du II de l'article 72 de la loi du 17 décembre 2012 susvisée, le IV de l'article 67 de la loi du 17 décembre 2008 a été complété par les dispositions suivantes : " Les tiers payeurs ne peuvent exercer d'action subrogatoire contre l'office si l'établissement de transfusion sanguine n'est pas assuré, si sa couverture d'assurance est épuisée ou encore dans le cas où le délai de validité de sa couverture est expiré " ; qu'en vertu du III de l'article 72 de la même loi du 17 décembre 2012, cette disposition est d'application immédiate pour toutes les actions juridictionnelles en cours à la date du 1er juin 2010, sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée ;

       3. Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'à la date d'entrée en vigueur des dispositions précitées du premier alinéa du IV de l'article 67 de la loi du 17 décembre 2008, soit le 1er juin 2010, un contentieux était en cours entre l'EFS et Mme A..., celle-ci se présentant comme victime d'une contamination par le virus de l'hépatite C imputée à une transfusion en 1991 de produits sanguins fournis par cet établissement ; qu'il ressort au contraire de l'arrêt de la cour d'appel de Nîmes du 2 juin 2009 que l'intéressée s'était désistée de son action à l'encontre de l'EFS et qu'il avait été donné acte de l'extinction de l'instance à cet égard ; qu'il ne résulte pas non plus de l'instruction, en l'absence en particulier de production par l'EFS de pièces l'attestant, que le centre départemental de transfusion sanguine du Gard était assuré en 1991 pour des sinistres relatifs à des contaminations par le VHC à l'occasion de transfusion de produits sanguins livrés par ce centre ; que, dès lors, et en dépit de ce qu'à la date du 1er juin 2010 la MACSF avait recherché la responsabilité de l'EFS en se prévalant de sa qualité d'assureur subrogé tant dans les droits de la clinique Kennedy que dans ceux de la victime, c'est à tort que les premiers juges ont estimé qu'en application des dispositions de l'article 67 de la loi du 17 décembre 2008 l'ONIAM se trouvait substitué à l'EFS dans l'instance, qu'ils ont regardée comme relative à l'indemnisation du préjudice résultant de la contamination de Mme A..., et que cet office intervenait en qualité de responsable de la contamination et non au titre de la solidarité nationale ; 

       4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et en l'absence de tout moyen susceptible d'être examiné par la cour au titre de l'effet dévolutif de l'appel, que l'ONIAM est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes l'a condamné à verser une indemnité de 43 770,48 euros à la MACSF ; qu'il en résulte également que la MACSF n'est pas fondée à demander, par la voie de l'appel incident, que l'indemnité mise à la charge de l'ONIAM par le jugement attaqué soit portée à la somme de 47 555,87 euros ;

       Sur les conclusions d'appel provoqué de la MACSF :

       En ce qui concerne la responsabilité de l'EFS :

       5. Considérant, en premier lieu, que la situation de la MACSF étant aggravée en appel, sont recevables les conclusions de son appel provoqué, dirigées contre l'EFS, substitué au centre de transfusion sanguine de Nîmes par l'effet de la loi du 1er juillet 1998 susvisée qui règle les conditions du transfert à l'EFS des activités des services dépourvus de la personnalité juridique et gérés par les centres hospitaliers universitaires ;

       6. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 102 de la loi du 4 mars 2002 susvisée : " En cas de contestation relative à l'imputabilité d'une contamination par le virus de l'hépatite C antérieure à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, le demandeur apporte des éléments qui permettent de présumer que cette contamination a pour origine une transfusion de produits sanguins labiles ou une injection de médicaments dérivés du sang. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que cette transfusion ou cette injection n'est pas à l'origine de la contamination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Le doute profite au demandeur. / Cette disposition est applicable aux instances en cours n'ayant pas donné lieu à une décision irrévocable. " ; que la présomption prévue par les dispositions précitées est constituée dès lors qu'un faisceau d'éléments confère à l'hypothèse d'une origine transfusionnelle de la contamination, compte tenu de l'ensemble des éléments disponibles, un degré suffisamment élevé de vraisemblance ; que tel est normalement le cas lorsqu'il résulte de l'instruction que le demandeur s'est vu administrer, à une date où il n'était pas procédé à une détection systématique du virus de l'hépatite C à l'occasion des dons du sang, des produits sanguins dont l'innocuité n'a pas pu être établie, à moins que la date d'apparition des premiers symptômes de l'hépatite C ou de révélation de la séropositivité démontre que la contamination n'a pas pu se produire à l'occasion de l'administration de ces produits ; qu'eu égard à la disposition selon laquelle le doute profite au demandeur, la circonstance que l'intéressé a été exposé par ailleurs à d'autres facteurs de contamination, résultant notamment d'actes médicaux invasifs ou d'un comportement personnel à risque, ne saurait faire obstacle à la présomption légale que dans le cas où il résulte de l'instruction que la probabilité d'une origine transfusionnelle est manifestement moins élevée que celle d'une origine étrangère aux transfusions ;

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et en particulier du rapport rédigé le 26 juin 2003 par l'expert désigné par une ordonnance du 17 avril 2002 du juge des référés du tribunal de grande instance de Nîmes, que, ainsi qu'il a été dit au point 1, une transfusion de produits sanguins élaborés et fournis par le centre de transfusion sanguine de Nîmes a été pratiquée, à l'occasion de l'intervention chirurgicale d'arthrodèse dont a bénéficié MmeA..., à la clinique Kennedy, le 11 janvier 1991 ; qu'il apparait également que Mme A...s'est révélée séropositive au virus de l'hépatite C en 1999, qu'une enquête transfusionnelle a pu être menée et que si la totalité des produits sanguins a été testée " négatif ", l'expert a relevé que les tests avaient été réalisés selon une technique dite " Elisa 1 " dont le taux de faux positif est de 3 sur 10 000 ; qu'en outre les feuilles de rendus de résultats de deux produits sanguins ont conduit l'expert à émettre des réserves sur leur fiabilité, de sorte que ces deux produits ne pouvaient être selon lui regardés comme ayant été testés ; que dès lors, en dépit de ce que l'expert fait également état d'autres possibilités de contamination, notamment par voie transfusionnelle en 1985 où un produit n'avait pu être testé, l'origine transfusionnelle du fait des administrations de produits sanguins réalisées en janvier 1991 demeure la plus vraisemblable ; que, par suite, la MACSF, subrogée dans les droits de son assurée, la clinique Kennedy, et dans ceux de la victime qu'elle a indemnisée, est fondée à rechercher la responsabilité de l'EFS à raison des préjudices subis ; 

       En ce qui concerne les préjudices :

       8. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit au point 1, la clinique Kennedy, assurée auprès de la MACSF, a été condamnée, par un arrêt de la cour d'appel de Nîmes du 12 juin 2009, à verser à Mme A...une somme de 29 000 euros de dommages et intérêts, en conséquence d'un déficit fonctionnel temporaire, total pendant quatre jours puis partiel, au taux de 20 % durant six mois, de souffrances endurées évaluées à 2 sur une échelle de 7, d'un déficit fonctionnel permanent au taux de 8 %, d'un préjudice d'agrément et d'un préjudice moral, outre une somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et une somme de 12 136,82 euros outre intérêts légaux en remboursement des débours de la caisse primaire d'assurance maladie de Vaucluse, et enfin une somme de 941 euros au titre de ses frais de gestion ; que la MACSF justifie, par les pièces produites, avoir versé, pour le compte de son assuré, en exécution dudit arrêt, les sommes respectives de 30 692,66 euros à Mme A...et de 13 160,43 euros à la caisse primaire d'assurance maladie de Vaucluse ; 

       9. Considérant que la nature et l'étendue des réparations incombant à une personne publique ne dépendent pas de l'évaluation du dommage faite par le juge judiciaire dans un litige auquel elle n'a pas été partie, mais doivent être déterminées par le juge administratif compte tenu des règles relatives à la responsabilité des personnes morales de droit public ; qu'il résulte toutefois de l'instruction, et n'est au demeurant pas contesté, que la somme de 43 843,09 euros mise à la charge de la MACSF et dont elle demande le remboursement constitue une juste évaluation des préjudices subis tant par la victime que par la caisse primaire d'assurance maladie de Vaucluse en conséquence de la contamination de MmeA... ; que la MACSF justifie, en outre, par un état récapitulatif du 31 août 2009, des dépens exposés au cours de l'instance judiciaire, pour un montant total de 3 702,78 euros ;

       10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la MACSF est fondée à demander la condamnation de l'EFS à lui verser une indemnité d'un montant total de 47 555,87 euros ;

       11. Considérant que la MACSF a droit aux intérêts de la somme qui lui est due à compter du 8 janvier 2010, date de réception de sa réclamation préalable ; que, conformément à l'article 1154 du code civil, il y a lieu de faire droit à sa demande de capitalisation des intérêts à compter du 8 janvier 2011, date d'effet de sa demande de capitalisation présentée dans un mémoire enregistré le 7 avril 2010 au greffe du tribunal, ainsi qu'à chaque échéance annuelle ultérieure ;

       Sur les conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant, en premier lieu, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme quelconque soit mise à la charge de l'ONIAM, qui n'a pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, au titre des frais exposés par la MACSF et non compris dans les dépens ;

       13. Considérant, en second lieu, qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la MACSF une somme totale de 1 500 euros à verser à l'ONIAM sur le fondement des dispositions des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative, au titre des frais exposés par lui tant devant la cour de céans que devant le tribunal administratif de Nîmes et de la contribution à l'aide juridique ; qu'il y a lieu également de mettre à la charge de l'EFS une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la MACSF ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1001040 du 23 février 2012 du tribunal administratif de Nîmes est annulé.

Article 2 : L'EFS est condamné à verser une indemnité de 47 555,87 euros à la MACSF, avec intérêts au taux légal à compter du 8 janvier 2010. Les intérêts échus à la date du 8 janvier 2011 seront capitalisés à cette date et à chaque échéance annuelle ultérieure pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 3 : L'EFS versera à la MACSF la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. La MACSF versera à l'ONIAM la somme de 1 500 euros au titre des dispositions des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la MACSF est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), à la Mutuelle d'assurance du corps de santé français (MACSF) et à l'Etablissement français du sang (EFS).

Délibéré après l'audience du 1er octobre 2015 à laquelle siégeaient :

M. Faessel, président de chambre,

M. Seillet, président-assesseur,

M. Segado, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 22 octobre 2015.

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N° 12LY21547