Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       - Sous le n° 1105667, la société BEA Pistilli a demandé au tribunal administratif de Lyon d'annuler le titre exécutoire et de prononcer la décharge de l'obligation de payer, qui lui a été notifiée par commandement du 6 juillet 2011, de la somme correspondant au solde des pénalités mises à sa charge au titre de l'opération de réhabilitation de la piscine de Vaise. 

       - Sous le n° 1206530, la société BEA Pistilli a demandé au tribunal administratif de Lyon, d'une part, à titre principal, d'annuler les pénalités appliquées par la ville de Lyon pour un montant de 67 070,56 euros hors taxe (HT) au titre du marché de maîtrise d'oeuvre de la réhabilitation de la piscine de Vaise ou, à titre subsidiaire, de condamner la société Egis Industries à la relever et garantir des condamnations prononcées à son encontre à ce titre, et d'autre part, de condamner la ville de Lyon à lui verser une somme de 82 944 euros toutes taxes comprises (TTC) au titre du solde du marché. 

       Par un jugement n°s 1105667 - 1206530 du 22 octobre 2015, le tribunal administratif de Lyon, après avoir joint ces deux demandes, a rejeté les conclusions de la société BEA Pistilli tendant à l'annulation du commandement de payer du 6 juillet 2011 comme portées devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître, a déchargé cette société de l'obligation de payer les sommes mentionnées dans ce commandement de payer, a établi le solde du marché à la somme de 21 828,02 euros en faveur de la société BEA Pistilli et a condamné la société Egis Industries à verser à cette société la somme de 16 208, 33 euros. 

Procédure devant la cour

       Par une requête et deux mémoires, enregistrés les 12 janvier, 20 juin et 7 octobre 2016, la ville de Lyon, représentée par la SELARL Axiome avocats, demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Lyon du 22 octobre 2015 en tant qu'il fait partiellement droit aux conclusions de la société BEA Pistilli concernant les pénalités qui lui ont été appliquées ;

       2°) de rejeter les demandes de cette société ; 

       3°) de mettre à la charge de la société BEA Pistilli une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - c'est à tort que les premiers juges ont estimé que le marché de maîtrise d'oeuvre ne pouvait pas prévoir de pénalité liée au dépassement de seuil en phase ACT ; 

       - c'est à tort qu'ils ont ramené à 14 738,18 euros le montant de la pénalité liée au dépassement de seuil en phase AOR ;

       - qu'il y a lieu en revanche de confirmer le jugement s'agissant, d'une part, de l'application de la pénalité de retard dans la remise des documents de consultation des entreprises pour un montant de 21 800 euros et, d'autre part, du rejet de la demande de la société BEA Pistilli de lui verser la somme de 24 577,80 euros au titre de prétendus honoraires supplémentaires ; 

       - il résulte de ce qui précède que les pénalités applicables à la société BEA Pistilli s'élèvent à 67 070,56 euros et que le solde du marché doit être fixé à 5 177,80 euros à la charge de cette société.

       Par trois mémoires, enregistrés les 13 mai, 18 juillet et 13 décembre 2016, la société BEA Pistilli, représentée par la SELARL BCV avocats, conclut au rejet de la requête et demande à la cour :

       1°) de réformer le jugement du tribunal administratif de Lyon du 22 octobre 2015 en ce qu'il n'a pas entièrement fait droit à ses demandes de première instance ; 

       2°) à titre subsidiaire, de condamner la société Iosis, devenue Egis Industries, à la garantir entièrement de la condamnation prononcée à son encontre ;

       3°) de condamner la ville de Lyon à lui verser la somme de 82 944 euros toutes taxes comprises au titre du solde du marché ; 

       4°) de mettre à la charge de la ville de Lyon une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Elle fait valoir que :

       - l'alinéa 5 de l'article 7.4 du marché de maîtrise d'oeuvre est contraire aux prescriptions de l'article 30-I du décret du 29 novembre 1993 ; elle est donc fondée à être déchargée de la pénalité liée au dépassement de seuil en phase ACT ;

       - c'est à bon droit que les premiers juges ont, à tout le moins, réduit le montant de la somme due au titre de la pénalité liée au dépassement de seuil en phase AOR ; il y aurait cependant lieu de la décharger entièrement de cette pénalité ; 

       - les pénalités liées au retard dans l'établissement du dossier de consultation des entreprises sont entachées d'un vice de procédure dès lors que l'ordre de service n° 2 était irrégulier par la forme et qu'il ne respectait pas les stipulations contractuelles et notamment les articles 7 et 7.2 ; l'application de ces pénalités n'est pas fondée car le retard est imputable à la ville de Lyon ; 

       - c'est à tort que les premiers juges ont estimé qu'elle ne pouvait prétendre au versement d'honoraires supplémentaires ;

       - en conséquence, elle est bien fondée à demander la condamnation de la ville de Lyon à lui verser une somme de 82 944 euros toutes taxes comprises au titre du solde du marché ; 

       - si la cour ne reconnaissait pas le caractère infondé des pénalités mises à sa charge, il y aurait lieu de constater qu'elles sont entièrement imputables à la société Egis Industries ; que ses conclusions dirigées contre cette société sont recevables ; elle ne peut prétendre que le décompte général serait devenu définitif à son égard. 

       Par un mémoire, enregistré le 7 septembre 2016, et un autre mémoire non communiqué, enregistré le 26 février 2018, la société Egis Industries, anciennement dénommée Iosis Industrie, représentée par la SELARL Molas et associés, conclut au rejet des conclusions de la société BEA Pistilli à son encontre et demande à la cour :

       1°) de réformer le jugement du tribunal administratif de Lyon du 22 octobre 2015 en tant qu'il n'a pas fait droit à l'ensemble des conclusions de la société BEA Pistilli tendant à l'annulation des pénalités mises à sa charge ;

       2°) de condamner la ville de Lyon à lui verser la somme de 16 208,33 euros ; 

       3°) de mettre à la charge de la ville de Lyon une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle fait valoir que :

       - elle n'est pas mise en cause par la ville de Lyon dans sa requête d'appel ; 

       - les conclusions d'appel incident de la société BEA Pistilli dirigées contre elle sont irrecevables ;

       - la ville de Lyon n'est pas fondée à demander la réintégration des pénalités annulées par les premiers juges ;

       - la pénalité pour retard dans la transmission du dossier de consultation des entreprises est imputable à la ville de Lyon ; 

       - le décompte général, qui lui a été notifié le 5 août 2010, est définitif et donc insusceptible d'être remis en cause ; en tout état de cause, les conclusions d'appel en garantie formées à son encontre sont mal fondées. 

       Par lettre du 16 février 2018, les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré d'une part, de l'irrecevabilité, en ce qu'elles sont mal dirigées, des conclusions de la société Egis Industries, présentées, à titre subsidiaire, tendant à la condamnation de la ville de Lyon à lui verser la somme de 16 208,33 euros, et d'autre part, de l'irrecevabilité des conclusions de cette même société tendant à la réformation du jugement du tribunal administratif de Lyon du 22 octobre 2015 " en ce qu'il a confirmé la pénalité pour retard dans la transmission du DCE à hauteur de 21 800 euros " dans la mesure où l'appelé en garantie n'a pas qualité pour faire appel de la condamnation prononcée contre le garanti. 

       Par un mémoire en réponse à ce moyen d'ordre public, enregistré le 26 février 2018, la société Egis Industries soutient que :

       - la somme de 16 208,33 euros mise à la charge de la société Egis Industries se trouve dans le patrimoine de la ville de Lyon et non dans celui de la société BEA Pistilli ;

       - elle doit être considérée comme une partie à part entière et non comme ayant été simplement appelée en garantie par un défendeur. 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code des marchés publics, alors en vigueur ;

       - la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 ; 

       - le décret n° 78-1306 du 26 décembre 1978 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles ;

       - le décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de Mme Lesieux,

       - les conclusions de M. Dursapt, rapporteur public,

       - les observations de MeB..., représentant la ville de Lyon, et celles de MeA..., représentant la société Bea Raphaël Pistilli ; 

       1. Considérant que par un marché conclu le 16 juin 2004, notifié le 30 juin suivant, la ville de Lyon a confié la maîtrise d'oeuvre de l'opération relative aux travaux de rénovation de la piscine de Vaise, à un groupement composé de la société BEA Pistilli, mandataire solidaire, et du BET Séchaud et Metz, devenu Iosis Group puis Egis Industries ; que par un courrier du 6 décembre 2010, elle a notifié à la société BEA Pistilli le décompte général du marché intégrant à sa charge diverses pénalités pour un montant de 67 070,56 euros hors taxe (HT) ; que la société BEA Pistilli a contesté l'application de ces pénalités et sollicité le versement d'une rémunération supplémentaire, par un mémoire en réclamation du 3 janvier 2011, rejeté par la ville de Lyon le 22 février suivant ; qu'un titre exécutoire a été émis le 31 mars 2011 à l'encontre de la société BEA Pistilli, suivi d'un avis des sommes à payer le 13 avril 2011, d'un rappel le 14 juin 2011 et d'un commandement de payer le 6 juillet suivant pour un montant ramené à 5 177,80 euros après compensation des sommes dues par la ville de Lyon à la société BEA Pistilli ; que cette société a, en outre, saisi le Comité consultatif interrégional de règlement amiable des différends ou des litiges relatifs aux marchés publics (CCIRA), dont l'avis rendu le 29 février 2012 n'a pas été suivi par la ville de Lyon ; que par un jugement du 22 octobre 2015, le tribunal administratif de Lyon, après avoir rejeté les conclusions de la société BEA Pistilli tendant à l'annulation du commandement de payer du 6 juillet 2011 comme portées devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître a, sur la demande de la société BEA Pistilli, fixé le solde du marché à la somme de 21 828,02 euros en faveur de cette société, et l'a en conséquence déchargée de l'obligation de payer les 5 177,80 euros mis à sa charge par la ville de Lyon ; qu'il a également fait partiellement droit à ses conclusions d'appel en garantie et mis à la charge de la société Egis Industries, une somme de 16 208,33 euros à verser à la société BEA Pistilli ; que la ville de Lyon relève appel de ce jugement en tant qu'il a annulé la pénalité liée au dépassement de seuil en phase ACT (assistance à la passation des contrats de travaux) , réduit le montant de la pénalité liée au dépassement de seuil en phase AOR (assistance aux opérations de réception) et fixé en conséquence le montant du solde du marché à la somme de 21 828,02 euros ; que la société BEA Pistilli demande, par la voie de l'appel incident, la réformation de ce jugement en tant qu'il n'a pas fait entièrement droit à ses conclusions de première instance tendant à l'annulation des pénalités mises à sa charge et à la condamnation de la ville de Lyon à lui verser une rémunération supplémentaire ; qu'elle demande, à titre subsidiaire, par la voie de l'appel provoqué, à être garantie entièrement de toute condamnation prononcée à son encontre par la société Egis Industries ; 

       2. Considérant que si, par le jugement attaqué, la société Egis Industries a été condamnée à garantir la société BEA Pistilli et à lui verser une somme de 16 208,33 euros, cette circonstance, si elle lui permet de demander la décharge de cette garantie en invoquant tous moyens de nature à établir que l'application de pénalités à la société BEA Pistilli était injustifiée, ne l'autorise pas à faire appel des condamnations prononcées contre cette dernière ; qu'il en résulte que les conclusions de la société Egis Industries tendant à la réformation du jugement du tribunal administratif de Lyon du 22 octobre 2015 en tant qu'il n'a pas fait droit à l'ensemble des conclusions de la société BEA Pistilli tendant à l'annulation des pénalités mises à sa charge sont irrecevables ; qu'en outre ses conclusions tendant à la condamnation de la ville de Lyon à lui verser une somme de 16 208,33 euros sont irrecevables comme étant mal dirigées ; 

       Sur le bien-fondé des pénalités :

       En ce qui concerne la pénalité liée au dépassement de seuil en phase ACT :

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en application de l'article 7.4 du marché de maîtrise d'oeuvre notifié le 30 juin 2004, la ville de Lyon a mis à la charge de la société BEA Pistilli une somme de 26 950,04 euros compte tenu de l'écart constaté entre le montant des offres des entreprises mieux-disantes lors de la consultation et le coût prévisionnel des travaux que la maîtrise d'oeuvre s'était contractuellement engagée à respecter ; 

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 9 de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée : " La mission de maîtrise d'oeuvre donne lieu à une rémunération forfaitaire fixée contractuellement. Le montant de cette rémunération tient compte de l'étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux. " ; que selon l'article 10 de cette même loi : " Des décrets en Conseil d'Etat fixent, en distinguant selon qu'il s'agit d'opérations de construction neuve ou d'opérations de réutilisation et de réhabilitation et, le cas échéant, selon les catégories d'ouvrages et les maîtres d'ouvrages : (...) 3° Les conditions selon lesquelles les parties déterminent la rémunération prévue à l'article 9 et précisent les conséquences de la méconnaissance par le maître d'oeuvre des engagements souscrits sur un coût prévisionnel des travaux. " ; qu'il résulte de ces dispositions législatives, qui s'imposent au maître d'ouvrage public dans ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, que si la mission de maîtrise d'oeuvre donne lieu à une rémunération forfaitaire librement fixée par les parties au contrat, les conséquences de la méconnaissance par la maîtrise d'oeuvre de ses engagements sur un coût prévisionnel des travaux doivent être fixées par décrets en Conseil d'Etat, et ne peuvent être librement déterminées par les parties au contrat contrairement à ce que soutient la ville de Lyon ; 

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 29 du décret du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d'oeuvre confiées par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires de droit privé, pris pour l'application de la loi du 12 juillet 1985 : " Le contrat fixe la rémunération forfaitaire du maître d'oeuvre (...) Son montant définitif est fixé conformément à l'article 30 ci-après. " ; que selon l'article 30 du même décret : " Le contrat de maîtrise d'oeuvre précise, d'une part, les modalités selon lesquelles est arrêté le coût prévisionnel assorti d'un seuil de tolérance, sur lesquels s'engage le maître d'oeuvre, et, d'autre part, les conséquences, pour celui-ci, des engagements souscrits. / I. Lorsque la mission confiée au maître d'oeuvre comporte l'assistance au maître de l'ouvrage pour la passation du ou des contrats de travaux, le contrat prévoit l'engagement du maître d'oeuvre de respecter le coût prévisionnel des travaux arrêté au plus tard avant le lancement de la procédure de passation du ou des contrats de travaux. / Le respect de cet engagement est contrôlé à l'issue de la consultation des entreprises de travaux. En cas de dépassement du seuil de tolérance, le maître de l'ouvrage peut demander au maître d'oeuvre d'adapter ses études, sans rémunération supplémentaire. / II. Lorsque la mission confiée au maître d'oeuvre comporte en outre la direction de l'exécution du contrat de travaux et l'assistance au maître de l'ouvrage lors des opérations de réception, le contrat prévoit également un engagement du maître d'oeuvre de respecter le coût, assorti d'un nouveau seuil de tolérance, qui résulte des contrats de travaux passés par le maître de l'ouvrage. / Le respect de cet engagement est contrôlé après exécution complète des travaux nécessaires à la réalisation de l'ouvrage en tenant compte du coût total définitif des travaux résultant des décomptes finaux et factures des entreprises. / Pour contrôler le respect de l'engagement, le contrat de maîtrise d'oeuvre prévoit les modalités de prise en compte des variations des conditions économiques. / En cas de dépassement excédant le seuil de tolérance fixé par le contrat de maîtrise d'oeuvre, la rémunération du maître d'oeuvre est réduite. Le contrat de maîtrise d'oeuvre détermine les modalités de calcul de cette réduction qui ne peut excéder 15 p. 100 de la rémunération du maître d'oeuvre correspondant aux éléments de missions postérieurs à l'attribution des contrats de travaux. (...) Le contrat de maîtrise d'oeuvre peut, en outre, prévoir d'autres clauses d'incitation à de meilleurs résultats quantitatifs ou qualitatifs. (...) ; " ; 

       6. Considérant, d'une part, qu'il résulte de ces dispositions, et en particulier du II de l'article 30 précité, que si le contrat de maîtrise d'oeuvre peut prévoir une réduction de la rémunération du maître d'oeuvre en cas de dépassement excédant le seuil de tolérance fixé par le contrat, dont l'existence est constatée en phase AOR, après exécution complète des travaux, le I de l'article 30 précité ne prévoit pas la possibilité d'introduire dans le contrat de maîtrise d'oeuvre des stipulations permettant une réduction de la rémunération du maître d'oeuvre en cas de dépassement du seuil de tolérance constaté en phase ACT ; qu'en vertu de ces dispositions réglementaires, le contrat de maîtrise d'oeuvre peut seulement détailler, à ce stade, la possibilité donnée au maître d'ouvrage de refuser la proposition du maître d'oeuvre et de lui imposer de reprendre gratuitement ses études ; qu'il peut en outre, en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, si le maître d'oeuvre est dans l'incapacité, après nouvelles études, de présenter un coût prévisionnel ne dépassant pas le seuil de tolérance, prononcer la résiliation du marché ; 

       7. Considérant, d'autre part, que contrairement à ce que soutient la ville de Lyon, et ainsi que l'a jugé à bon droit le tribunal administratif de Lyon, une clause contractuelle prévoyant l'application d'une pénalité liée au dépassement du seuil de tolérance en phase ACT, qui constitue une mesure coercitive, ne peut être regardée comme une clause d'incitation à de meilleurs résultats au sens de l'avant-dernier alinéa de l'article 30 du décret du 29 novembre 1993 rappelé au point 5 ; 

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la ville de Lyon n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a écarté l'application de l'article 7.4 du marché de maîtrise d'oeuvre et a annulé la pénalité mise à la charge de la société BEA Pistilli sur ce fondement ; 

       En ce qui concerne la pénalité liée au dépassement de seuil en phase AOR :

       9. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en application de l'article 7.5 du marché de maîtrise d'oeuvre notifié le 30 juin 2004, la ville de Lyon a mis à la charge de la société BEA Pistilli une somme de 18 320,53 euros compte tenu de l'écart constaté entre le coût total définitif des travaux, non compris les avenants imputables au maître d'ouvrage, et le montant des marchés de travaux ; que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a réduit ce montant à la somme de 14 738,18 euros ; que la ville de Lyon conteste la réduction opérée par les premiers juges de cette pénalité dont la société BEA Pistilli demande quant à elle l'annulation intégrale ; 

       10. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que la fiche modificative du programme n° 7 a donné lieu à la réalisation de travaux supplémentaires pour un montant de 11 517 euros en raison de la différence existant entre le nombre d'appareils sanitaires figurant dans la décomposition du prix global et forfaitaire et celui figurant dans les plans ; qu'il résulte de l'instruction et en particulier des télécopies du 23 novembre 2004 et du 30 août 2005, ainsi que l'ont jugé les premiers juges, que la réalisation de ces travaux supplémentaires est imputable au maître d'ouvrage en raison des instructions contradictoires qu'il a donné au maître d'oeuvre s'agissant notamment du nombre nécessaire de douches compte tenu de la " fréquentation maximale instantanée " attendue ; que c'est par suite à bon droit que le tribunal administratif a déduit la somme de 11 517 euros des dépassements retenus pour déterminer le montant de la pénalité ; 

       11. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que la fiche modificative du programme n° 11 a donné lieu à la réalisation de travaux supplémentaires de reprise des réseaux d'évacuation d'eaux usées traversant les deux niveaux de vestiaire, pour un montant de 16 196 euros ; que si la société BEA Pistilli soutient que ces travaux ne lui sont pas imputables dès lors que les réseaux concernés étaient encastrés dans des habillages et n'étaient pas visibles avant la réalisation des travaux, il lui appartenait, ainsi que l'ont jugé les premiers juges, de réaliser toutes études nécessaires avant l'élaboration des documents de consultation et ce, alors qu'il résulte de l'instruction que le programme de l'opération, rédigé par les services de la ville de Lyon en février 2004, mettait l'accent sur la date (1969) de mise en service de l'équipement, la réalisation antérieure de " travaux minimums d'entretien " et le mauvais état des réseaux d'évacuation des eaux recueillies ; 

       12. Considérant, en dernier lieu, que pour contester l'imputation au maître d'oeuvre des autres dépassements du coût des travaux, la société BEA Pistilli se borne à affirmer que sur un ensemble de 42 fiches modificatives, 17 ont été demandées par le maître d'ouvrage, 13 sont imputables à son cotraitant, 2 ont été rendues nécessaires du fait de la détérioration du matériel par l'entreprise de maçonnerie, 2, dont la fiche n° 11, l'ont été du fait de l'impossibilité de détecter la présence de certaines caractéristiques avant le commencement des travaux, 5 ont été effectuées à sa demande mais ont permis de diminuer les coûts des travaux et que seules 3 fiches modificatives lui sont directement imputables ; qu'il y a lieu, par adoption de motifs retenus à bon droit par les premiers juges, de rejeter les conclusions de la société BEA Pistilli tendant à la déduction des sommes correspondantes à ces fiches modificatives des dépassements retenus pour déterminer le montant de la pénalité ; 

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à bon droit que le tribunal administratif de Lyon a fixé le montant de la pénalité due par la maîtrise d'oeuvre au titre du dépassement de seuil de tolérance en phase AOR à la somme de 14 738,18 euros, somme en tout état de cause inférieure au plafonnement allégué par la société Egis Industries ; 

       En ce qui concerne la pénalité de retard dans l'établissement des dossiers de consultation des entreprises des lots 11, 12 et 14 :

       14. Considérant que l'article 7.2 du marché de maîtrise d'oeuvre fixait un délai impératif de 6 mois pour la remise du dossier de consultation des entreprises à compter de la notification du marché de maîtrise d'oeuvre ; qu'il résulte de l'instruction, ainsi qu'il a été dit au point 1, que le marché a été notifié le 30 juin 2004 et que le délai ainsi imposé par les stipulations contractuelles expirait le 31 décembre 2004 ; que le dossier de consultation des entreprises concernant les lots n°s 11 " Electricité ", 12 " Chauffage-Ventilation " et 14 " Hydraulique et traitement d'eau " n'a été remis au maître d'ouvrage que le 18 avril 2005 soit avec 109 jours de retard ; qu'en application de l'article 7.2 du marché, la ville de Lyon a appliqué une pénalité de 200 euros par jour de retard soit 21 800 euros ; 

       15. Considérant que pour contester l'application de cette pénalité, la société BEA Pistilli soutient, en premier lieu, que l'ordre de service n° 2 du 8 avril 2005 accusant réception d'un dossier incomplet de consultation des entreprises avec retard est irrégulier en la forme dès lors qu'il ne vise pas les stipulations de l'article 7.2 du marché ; que toutefois, il résulte de l'article 7 du marché en cause que les pénalités s'appliquent sans autres formalités " après constatation d'un manquement par OS " ; que ces stipulations n'imposaient pas au maître d'ouvrage de viser l'article 7.2 dans l'ordre de service n° 2 qui constate clairement le manquement de la maîtrise d'oeuvre à ses obligations contractuelles ; 

       16. Considérant, en second lieu, que si la société BEA Pistilli fait valoir, d'une part, que le retard qui lui reproché est imputable au maître d'ouvrage qui aurait tardé à valider ses propositions, elle ne l'établit pas ; qu'il résulte au contraire de l'instruction et en particulier du compte-rendu de la réunion du 18 janvier 2005 que la maîtrise d'oeuvre n'avait pas mis le maître d'ouvrage en mesure de valider ses propositions dès lors qu'elle avait tardé à lui remettre un dossier complet d'APD ; que d'autre part, si la société BEA Pistilli soutient que la ville de Lyon ne lui aurait communiqué que le 16 février 2005 le rapport " amiante avant travaux " alors que le CCTP et les plans du gros oeuvre étaient terminés, que le maître d'ouvrage aurait formulé des demandes d'intégration de nouvelles prestations au lot gros oeuvre et ne lui aurait communiqué le rapport de sol pour le solarium que le 18 mars 2005, elle n'établit pas en quoi ces circonstances auraient entraîné pour elle un retard dans l'élaboration des documents de la consultation des entreprises des lots 11, 12 et 14 qui ne concernent ni le gros oeuvre, ni le solarium ; qu'enfin, il résulte de l'instruction que si une réunion a été organisée le 18 mars 2005, son objectif était précisément de rappeler à la maîtrise d'oeuvre ses engagements contractuels et de vérifier la complétude des études de détail des lots techniques 11, 12 et 14, avant leur dépôt définitif et le lancement de la procédure de passation des marchés de travaux ; 

       17. 	Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société BEA Pistilli n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande tendant à l'annulation de cette pénalité de retard ; 

       Sur la rémunération supplémentaire :

       18.	Considérant qu'il résulte de l'article 9 de la loi du 12 juillet 1985 et de l'article 30 du décret du 29 novembre 1993 précités que le titulaire d'un contrat de maîtrise d'oeuvre est rémunéré par un prix forfaitaire couvrant l'ensemble de ses charges ainsi que le bénéfice qu'il en escompte, et que seules une modification de programme ou une modification de prestations décidées par le maître de l'ouvrage peuvent donner lieu, le cas échéant, à une augmentation de sa rémunération ; qu'en outre, le maître d'oeuvre qui effectue des missions ou prestations non prévues au marché de maîtrise d'oeuvre et qui n'ont pas été décidées par le maître d'ouvrage n'a droit à être rémunéré de ces missions ou prestations que lorsque, soit elles ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art, soit le maître d'oeuvre a été confronté dans l'exécution du marché à des sujétions imprévues présentant un caractère exceptionnel et imprévisible, dont la cause est extérieure aux parties et qui ont pour effet de bouleverser l'économie du contrat ;

       19.	Considérant que la société BEA Pistilli conclut à la condamnation de la ville de Lyon à lui verser une somme de 24 577,80 euros, correspondant à 274 heures de travail, pour des études complémentaires relatives au solarium ; que toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que la réalisation de cette étude complémentaire serait la conséquence d'une modification du programme initial ; qu'en effet, la création d'un solarium était envisagée par la ville de Lyon dès l'élaboration en février 2004 du programme de rénovation de la piscine ; qu'en outre, il résulte de l'instruction, et en particulier d'un courrier du 13 octobre 2005 adressé par la ville à la société BEA Pistilli, que la nécessité de réaliser cette étude complémentaire est apparue à la suite d'un appel d'offres infructueux et du dépassement sensible du coût estimé par le maître d'oeuvre ; qu'il en résulte que la société BEA Pistilli n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande de versement d'honoraires supplémentaires ; 

       Sur le solde du marché :

       20. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède et compte tenu de la somme, non contestée, de 58 366,20 euros restant due par la ville de Lyon à la société BEA Pistilli, il y a lieu de fixer le montant du solde du marché à 21 828,02 euros en faveur de cette société, ainsi que l'a jugé le tribunal administratif de Lyon ; 

       Sur l'appel en garantie :

       21. Considérant que le présent arrêt, rejetant les conclusions présentées par la ville de Lyon, n'a pas pour effet d'aggraver la situation de la société BEA Pistilli, les conclusions de cette dernière présentées par la voie de l'appel provoqué et tendant à être garantie de toute condamnation par la société Egis Industries ne sont pas recevables ; 

       Sur les conclusions présentées au titre des frais liés au litige :

       22. Considérant qu'il n'y a pas lieu dans les circonstances de l'espèce de faire droit aux conclusions des parties présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la ville de Lyon est rejetée. 

Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la ville de Lyon, à la société BEA Pistilli et à la société Egis Industries.

Délibéré après l'audience du 29 mars 2018, à laquelle siégeaient :

M. d'Hervé, président de chambre,

Mme Michel, président-assesseur,

Mme Lesieux, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 26 avril 2018.

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N° 16LY00136