Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. D...B...a demandé au tribunal administratif de Bordeaux de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôts sur le revenu et des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2008. 

       Par un jugement n° 1403048 du 16 février 2016, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 22 mars 2016, M.B..., représenté par MeE..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 16 février 2016 ; 

       2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que :

       - le tribunal a procédé à une substitution de base légale et fait valoir qu'il ne peut présenter sa défense qu'en appel ; 

       - l'appelant, associé minoritaire au sein de la SARL Go-Micro, a engagé une négociation avec l'associé majoritaire pour mettre fin à une procédure judiciaire engagée devant les tribunaux civils, et un protocole d'accord a été signé qui prévoit le versement d'une somme de 99 450 euros ; celle-ci correspond à une indemnité versée en compensation du préjudice subi qui consiste en la perte d'un élément de son patrimoine, la clientèle qu'il avait apportée lors de la constitution de la société Go-Micro ; cette somme ne devait donc pas être imposée. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 8 septembre 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

       Il fait valoir que :

       - les sommes versées par la société au requérant ont été considérées comme un acte anormal de gestion, et ont été taxés entre les mains de M. B...en tant que revenus distribués, avant qu'une demande de substitution de base légale ne soit présentée en cours de première instance ; 

       - les sommes en litige doivent être regardées comme des bénéfices non commerciaux imposables sur le fondement de l'article 92 du code général des impôts : en effet, ni la somme de 9 450 euros correspondant à l'imposition de la plus-value réalisée sur la cession de parts, ni celle de 90 000 euros ne peuvent être regardées comme des indemnités non imposables dès lors que les dommages supposés réparés ne sont pas justifiés. 

       Par ordonnance du 27 novembre 2017, la clôture d'instruction a été fixée au 15 décembre 2017 à 12h00. 

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Sylvande Perdu, 

       - les conclusions de Mme Frédérique Munoz-Pauziès, rapporteur public,

       Considérant ce qui suit :

       1. A la suite d'une vérification de comptabilité de l'EURL Go-Micro, l'administration fiscale a remis en cause la déductibilité des sommes de 9 450 euros et 90 000 euros versées à M. B... en exécution d'un protocole transactionnel conclu le 30 juin 2008 entre le requérant, la société et les autres associés au motif que ce versement constituait pour la société un acte anormal de gestion. Parallèlement, ces sommes ont été qualifiées de revenus distribués au profit de M. B...et il a été, en conséquence, assujetti à des cotisations complémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales. Par un jugement du 16 février 2016, le tribunal administratif de Bordeaux, après avoir opéré une substitution de base légale, a rejeté la demande de M. B...tendant à obtenir la décharge de ces cotisations complémentaires. M. B...interjette appel de ce jugement. 

        Sur la régularité du jugement : 

        2. Il résulte de l'instruction que M. B...ainsi que l'administration fiscale ont été informés par un courrier du greffe du tribunal administratif de Bordeaux du 5 novembre 2015, de ce qu'un moyen d'ordre public tiré de la méconnaissance du champ d'application de la loi (rattachement catégoriel d'un revenu) était susceptible de fonder la solution à intervenir. Par le jugement attaqué du 16 février 2016, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté la demande en décharge de M. B...après avoir opéré la substitution de base légale admise par l'administration à titre subsidiaire, en jugeant que la somme en litige de 94 450 euros était imposable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, sur le fondement de l'article 92 du code général des impôts. 

        3. Il est constant que M.B..., destinataire de ce courrier du 5 novembre 2015, a présenté ses observations sur la substitution de base légale soulevée d'office par le tribunal en contestant la requalification de la somme en bénéfice non commercial par un mémoire enregistré le 13 novembre 2015. Par suite, le moyen tiré de ce que le requérant n'aurait pas été mis à même de discuter devant le tribunal le caractère imposable de la somme dans la catégorie des bénéfices non commerciaux ne peut qu'être écarté. 

        Sur le bien-fondé de l'imposition :

        4. Aux termes du 1 de l'article 92 du code général des impôts : " Sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n'ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus. ". 

        5. Il appartient à l'administration, lorsqu'elle entend fonder une imposition sur les dispositions de cet article, en dehors de toute procédure de taxation d'office, d'établir que les sommes réintégrées dans les bases imposables du contribuable constituent des revenus. Dans ce cadre, il incombe au juge de l'impôt d'apprécier si l'administration établit la nature de revenus des sommes en cause, compte tenu des éléments de preuve qu'elle présente et, le cas échéant, des éléments que lui soumet le contribuable qui soutient que les sommes en litige ne présentent pas la nature de revenus ou relèvent d'une autre catégorie d'imposition et de ceux que l'administration lui oppose alors en vue d'établir, par tout autre moyen complémentaire, le bien-fondé de l'imposition. 

        6. Il résulte de l'instruction qu'en 2002, MM. B...et A...et leurs épouses se sont associés pour créer la société Go-Micro dont l'objet était de créer un réseau de services informatiques en franchise. Chacun des quatre associés détenait 25 parts sociales dans le capital de cette société. M. B...était responsable informaticien et M.A..., responsable commercial, assurait également les fonctions de gérant. M. B...soutient qu'à la suite de différends importants apparus avec M.A..., des procédures, au demeurant non justifiées et dont l'existence est contestée par le service, auraient été intentées devant le tribunal de commerce ainsi que devant le conseil des prud'hommes et que, pour mettre fin à l'ensemble de ces procédures, un protocole transactionnel a été conclu le 30 juin 2008 entre d'une part, M. B... et son épouse et, d'autre part, M.A..., son épouse et la société Go-Micro. 

        7. Aux termes de ce protocole, en échange du désistement de chaque partie des instances engagées contre l'un des associés et contre la société Go-Micro, M. et Mme B...cédaient leurs parts à M. et Mme A...pour la somme de 35 000 euros, et la société prenait en charge le paiement d'une somme au titre de l'imposition de la plus-value résultant de cette cession, fixée à 9 450 euros, ainsi qu'une indemnité transactionnelle relative à une instance devant le conseil des prud'hommes de Bordeaux (15 000 euros sans les cotisations prises en charge par la société) et une somme globale de 90 000 euros en réparation de l'ensemble de leur préjudice, " toutes causes de dommage confondues ". Il est constant que ce protocole a été entièrement exécuté. 

        8. Toutefois, l'administration fait valoir que M. B...a eu la disposition des sommes susmentionnées de 9 450 euros et celle de 90 000 euros mais que l'intéressé ne produit aucun élément permettant de les regarder comme des indemnités versées en réparation de préjudices alors au surplus que la somme de 9 450 euros a été versée à M. B...pour compenser une charge d'imposition. En appel, M. B...ne produit aucun élément permettant d'établir que les sommes ne peuvent pas être regardées comme des revenus. Dans ces conditions, M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande.

        Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

        9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat, qui n'a pas la qualité de partie perdante, une somme au titre des frais exposés par M. B...et non compris dans les dépens. 

        DECIDE :

Article 1er : La requête de M. B...est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. D...B...et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Ouest. 

Délibéré après l'audience du 12 janvier 2018 à laquelle siégeaient :

M. Philippe Pouzoulet, président,

Mme Marianne Pouget, président-assesseur,

Mme Sylvande Perdu, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 9 février 2018. 

Le rapporteur,

Sylvande Perdu 

Le président,

Philippe Pouzoulet Le greffier,

Florence Deligey 

        La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 16BX00992