Vu la requête, enregistrée le 9 janvier 2014, complétée par un mémoire enregistré le 25 février 2014, présentée pour M. et Mme B...A..., demeurant ... par Me Simon, avocat ;   

       M. et Mme A...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1101752 du 7 novembre 2013 par lequel le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a rejeté leur demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2004, 2005 et 2006 ; 

       2°) de prononcer la décharge demandée ;  

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent que :

       - l'administration ne pouvait rehausser leurs bases d'imposition dès lors que les achats litigieux ne se sont traduits par aucun désinvestissement ni aucune diminution d'actif social ;

       - l'administration, qui supporte la charge de la preuve, n'établit pas que les dépenses correspondant à l'achat d'un ordinateur, de cartes de téléphone mobile, de vêtements, de cadeaux, de produits de papeteries, d'aliments et de produits d'entretien, n'étaient pas déductibles, dès lors que ces achats ont été effectués pour les besoins de la société Calypso ;

       - ladite société était fondée à comptabiliser l'amortissement d'un chien de garde, affecté à la surveillance des matériels et des stocks de la société ;

       - ils sont fondés à demander la décharge des pénalités dès lors que les omissions qui leur sont reprochées ne sont pas constitutives d'omissions répétées et que l'administration n'apporte pas la preuve du caractère délibéré de ces omissions ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 5 mai 2014, présenté par le ministre des finances et des comptes publics, qui conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que :

       - en vertu des dispositions de l'article 109, 1-1° du code général des impôts, les bénéfices qui ne sont pas investis dans l'entreprise sont présumés distribués ;

       - interrogée sur le fondement des dispositions de l'article 117 du code général des impôts, la société Calypso a indiqué que ces distributions n'ont pu intervenir qu'au profit de M. et Mme A... ;

       - le service apporte la preuve que l'achat d'un ordinateur, les dépenses de vêtements et accessoires, les dépenses correspondant à des cadeaux, les produits alimentaires et des achats divers ne correspondent pas à des dépenses engagées dans l'intérêt direct de l'exploitation, au sens de l'article 39 du code général des impôts, mais à des libéralités de sorte qu'ils constituaient des revenus distribués au profit de M. et MmeA... ;

       - c'est à bon droit que le service a remis en cause, à hauteur de 50 %, l'amortissement correspondant à l'achat d'un chien de garde, qui doit également être regardé comme l'animal de compagnie des requérants ;

       - compte tenu du nombre de factures présumées personnelles, le caractère délibéré des manquements en litige est établi ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 février 2015 :

       - le rapport de M. Di Candia, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Goujon-Fischer, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité, la SARL Calypso, dont M. et Mme A...sont les uniques associés, a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des années 2004, 2005 et 2006 et à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006 ; qu'en conséquence, M. et Mme A...ont été assujettis, à l'issue d'une procédure contradictoire, à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et à des contributions sociales supplémentaires au titre des années 2004, 2005 et 2006, majorées des intérêts de retard et des pénalités de 40 % prévues par l'article 1729 du code général des impôts ; que M. et Mme A...relèvent appel du jugement du 7 novembre 2013 par lequel le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces impositions, ainsi que des pénalités correspondantes ;

       Sur le bien-fondé des impositions litigieuses :

       2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / (...) / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...)  " ; qu'en vertu de l'article 117 du même code, au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution ; que lorsque le dirigeant de la personne morale s'est lui-même désigné comme étant le bénéficiaire des sommes dont il s'agit, l'administration est dispensée d'identifier le véritable bénéficiaire de l'excèdent de distribution et peut imposer celui-ci à son nom, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, dès lors qu'elle est en mesure d'établir que la personne concernée a effectivement appréhendé les sommes correspondantes ; 

       3. Considérant que l'administration soutient sans être contredite que la SARL Calypso a désigné M. et Mme A...comme les seuls bénéficiaires possibles des revenus distribués en litige ; que, dès lors, l'administration a pu imposer ces derniers dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; qu'il lui appartient toutefois, dès lors que les rectifications notifiées à M. et Mme A...selon la procédure contradictoire ont été contestées, d'établir la réalité et le montant d'une distribution de revenus ;

       4. Considérant, d'autre part, qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges (...) " ;

       En ce qui concerne la facture relative à l'acquisition d'un ordinateur en novembre 2004 :

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le service vérificateur a refusé d'admettre en déduction des résultats de l'exercice clos en 2004 de la SARL Calypso une somme correspondant à l'achat d'un ordinateur en novembre 2004 au motif que cette dépense revêtait un caractère personnel ; qu'il résulte de l'instruction que la facture relative à cet achat a été établie au nom du gérant de la société, que le bien a été livré au domicile personnel de ce dernier et que la société requérante ne pouvait justifier de l'utilisation de cet ordinateur dans le cadre de l'exploitation de son activité ; que l'administration fiscale doit être regardée comme établissant l'existence et le montant des revenus distribués correspondants ; que si M. et Mme A...font valoir que la facture avait été libellée à tort au nom de son gérant et que la livraison de cet ordinateur au domicile de son gérant répondait à des exigences de commodité, à une période où il convenait, à la suite de la destruction du disque dur d'un précédent ordinateur acquis en 2000, d'assurer le travail de gestion de la société depuis le domicile personnel de son gérant, l'activité de restauration étant fermée à cette date, ils n'apportent quant à eux aucun élément de nature à contredire les éléments de preuve apportés par l'administration ; 

       En ce qui concerne l'amortissement du chien de garde :

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le service vérificateur a remis en cause, à hauteur de 50 %, les amortissements comptabilisés au titre des immobilisations de la SARL Calypso à l'issue de ses exercices clos en 2004, 2005 et 2006, et correspondant à l'acquisition d'un chien de garde au motif que ce chien, acquis par M.A..., devait être regardé à la fois comme surveillant le restaurant de la société et comme l'animal de compagnie des requérants, au domicile desquels il vivait, dès lors que le restaurant saisonnier exploité par la SARL Calypso était fermé entre les mois d'octobre et de février de chaque année ; que l'administration fiscale doit ainsi être regardée comme établissant l'existence et le montant des revenus distribués correspondants ; qu'en se bornant à soutenir que cet animal était affecté à la garde exclusive des stocks et de la chambre froide de la SARL Calypso, les requérants n'apportent aucun élément de nature à contredire les éléments de preuve apportés par l'administration ; 

       En ce qui concerne les factures relatives à l'achat de cadeaux en 2004 et 2005 :

       7. Considérant que l'administration fiscale a refusé d'admettre en déduction des résultats des exercices clos en 2004 et 2005 de la SARL Calypso les sommes relatives à l'achat de divers cadeaux au motif que les factures correspondantes ne permettaient pas d'individualiser les dépenses et que la plupart des achats avaient été réalisés en dehors de la période d'exploitation du restaurant ; que l'administration fiscale doit, dans ces conditions, être regardée comme apportant des éléments de preuve de nature à établir l'existence et le montant des revenus distribués correspondants ; que dans les termes où elles sont rédigées, les attestations de la directrice d'école et d'un client, aux termes desquelles la société Calypso offrait des cadeaux à ses clients fidèles ainsi que des lots à l'occasion de la fête de l'école, ne permettent pas de considérer que ces cadeaux correspondaient aux achats dont la déduction a été remise en cause par l'administration ; 

       En ce qui concerne les factures relatives à l'achat de vêtements, de chaussures et d'accessoires : 

       8. Considérant que l'administration fiscale a refusé d'admettre en déduction des résultats des exercices clos en 2004, 2005 et 2006 de la SARL Calypso des achats de vêtements, de chaussures et d'accessoires ; que si les requérants font valoir que ces achats correspondaient aux tenues achetées au personnel de la société Calypso, il résulte de l'instruction que le service, qui a admis la déductibilité de certaines dépenses d'habillement, n'a refusé la déductibilité que des dépenses correspondant soit aux factures qui ne faisaient pas mention du détail de ces dépenses, soit à l'achat d'un sac de maroquinerie dont le montant rend peu probable son usage dans un service de restauration ; que dans ces conditions, l'administration, doit être regardée comme apportant la preuve que ces dépenses n'ont pas été exposées dans l'intérêt de l'entreprise ; que les requérants n'apportent aucun élément de nature à contredire les éléments de preuve apportés par l'administration ; 

       En ce qui concerne les factures relatives aux autres dépenses :

       9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le service vérificateur a refusé d'admettre en déduction des résultats des exercices clos en 2004, 2005 et 2006 de la SARL Calypso les achats de cartes de téléphone et d'un lecteur MP3 qui ne pouvaient correspondre à un usage nécessaire à l'exploitation dès lors que le restaurant disposait d'une ligne téléphonique fixe et que seul un lecteur de cassettes était utilisé dans la salle du restaurant ; que l'administration a également constaté, en ce qui concerne les achats de denrées alimentaires, des produits de papeterie et de produits d'entretien, que ceux-ci correspondaient à des achats propres à satisfaire la consommation d'une famille de quatre personnes, tant au niveau quantitatif qu'au niveau qualitatif ; que l'administration fiscale doit, dans ces conditions, être regardée comme établissant l'existence et le montant des revenus distribués correspondant aux libéralités susmentionnées ; que, pour leur part, les requérants, qui se bornent à alléguer que ces achats avaient été exposés dans le cadre de l'exploitation du restaurant, n'apportent aucun élément de nature à contredire les éléments de preuve apportés par l'administration ;

       Sur les pénalités pour manquement délibéré :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; 

       11. Considérant qu'en se fondant sur la confusion répétée qu'entretenait les requérants entre les dépenses professionnelles et les dépenses personnelles de la société, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de l'intention délibérée de M. et Mme A... de se soustraire à l'impôt et, par suite, du bien-fondé des pénalités litigieuses ;  

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a rejeté leur demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant que les dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que les requérants demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ; que les conclusions présentées à ce titre par M. et Mme A...doivent dès lors être rejetées ;

D E C I D E :

       Article 1er : La requête de M. et Mme A...est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...A...et au ministre des finances et des comptes publics.

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14NC00047