Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Le centre hospitalier régional universitaire (CHRU) de Nancy a demandé au tribunal administratif de Nancy de condamner la société Programmation et organisation en milieu hospitalier (POMH) à lui verser, dans le dernier état de ses écritures, une somme de 336 609 euros TTC, correspondant au coût des travaux qui ont dû être effectués pour mettre en conformité les installations du bâtiment des spécialités médicales avec le programme fonctionnel annexé au bail emphytéotique qu'il a conclu le 9 novembre 2007 avec la société Icade.

       Par un jugement n° 1502141 du 10 octobre 2017, le tribunal administratif de Nancy a partiellement fait droit à cette demande en condamnant la société POMH à verser au CHRU de Nancy la somme de 171 082 euros TTC assortie des intérêts au taux légal à compter du 23 juillet 2015.

       Procédure devant la cour :

       I. Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés le 5 décembre 2017, le 13 novembre 2018 et le 14 novembre 2018 sous le n° 17NC02921, la société POMH, représentée par MeB..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du 10 octobre 2017 du tribunal administratif de Nancy ;

       2°) de rejeter la demande présentée par le CHRU de Nancy devant le tribunal administratif de Nancy ;

       3°) de mettre à la charge du CHRU de Nancy la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le tribunal administratif a méconnu les dispositions de l'article L. 5 du code de justice administrative en ne faisant pas droit à sa demande de réouverture de l'instruction et en ne tenant pas compte de son mémoire du 18 septembre 2017 qu'il n'a d'ailleurs pas visé ;

       - elle n'a pas commis de faute de nature à engager sa responsabilité ;

       - l'offre de la société Icade était conforme au programme fonctionnel s'agissant des débits d'air et du différentiel de pression ; 

       - elle n'était plus en charge de la mission " pilotage du chantier " ;

       - le CHRU était chargé de la réalisation de la mesure de performance, soit directement, soit par la fourniture d'attestations d'organismes agréés et aurait dû émettre des réserves à la réception ;

       - la société Icade était contractuellement tenue de réaliser un ouvrage conforme aux stipulations du programme fonctionnel ;

       - le préjudice que prétend avoir subi le centre hospitalier est manifestement surévalué.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 18 octobre 2018, le centre hospitalier régional universitaire (CHRU) de Nancy, représenté par MeA..., demande à la cour :

       1°) de rejeter la requête de la société POHM ; 

       2°) de réformer le jugement du tribunal administratif de Nancy en tant qu'il a limité l'indemnisation à la somme de 171 082 euros TTC ;

       3°) de condamner la société POMH à lui verser une somme de 336 609 euros TTC, outre les intérêts au taux légal à compter du 23 juillet 2015 ;

       4°) de mettre à la charge de la société POHM la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la société POMH a manqué à ses obligations contractuelles en ne lui signalant pas l'incohérence technique de l'offre de la société Icade relative à l'insuffisance du débit de renouvellement d'air qui résultait de la réduction des capacités de la centrale de traitement de l'air et rendait impossible le maintien de la pression différentielle exigée par le programme fonctionnel ; 

       - la société POMH a également manqué à son obligation de conseil pendant la durée des travaux en ne signalant pas l'absence de ventilation dans le sas qui empêchait le renouvellement d'air neuf et la création de la surpression qui était prévue par le programme fonctionnel ;

       - la réparation de son préjudice doit tenir compte non seulement du coût des travaux relatifs à une intervention liée à l'augmentation du débit de la centrale de traitement de l'air mais également du coût des travaux de réalisation du réseau aéraulique dans les sas soit un total de 643 363,96 euros HT ;

       - le montant du préjudice imputable à la société POHM doit être ramené à 336 609 euros TTC après conclusion d'un protocole transactionnel avec la société Icade.

       Vu les autres pièces du dossier.

       II. Par une requête enregistrée le 5 décembre 2017 sous le n° 17NC02922, la société POMH, représentée par MeB..., demande à la cour :

       1°) de prononcer le sursis à l'exécution du jugement du 10 octobre 2017 du tribunal administratif de Nancy ;

       2°) de mettre à la charge de CHRU de Nancy la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - l'exécution du jugement risque d'entraîner des conséquences difficilement réparables ;

       - les moyens d'appel présentent un caractère sérieux.

       La requête a été communiquée au CHRU de Nancy qui n'a pas produit de mémoire.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de la santé publique ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Wallerich, président assesseur,

       - les conclusions de M. Louis, rapporteur public,

       - les observations de Me Gourdain, avocat de la société POMH,

       - et les observations de Me Picard, avocat du CHRU de Nancy.

       Considérant ce qui suit :

       1. Le centre hospitalier régional universitaire (CHRU) de Nancy a décidé en 2005 de faire réaliser, sur son site de Brabois, un bâtiment de spécialités médicales dans le cadre d'un bail emphytéotique conclu en application des articles L. 6148 et suivants du code de la santé publique. Pour mener à bien ce projet et par un acte d'engagement signé le 13 février 2006, il a confié à la société Programmation et Organisation en Milieu Hospitalier (POMH) une mission d'assistance technique et de pilotage. Le bail emphytéotique portant sur la conception, la construction, l'aménagement, l'entretien, la maintenance et le financement d'un bâtiment de spécialités médicales de deux cent soixante-quatre lits et places a alors été conclu le 9 novembre 2007, à l'issue d'un dialogue compétitif, avec la SCI du Bâtiment de Spécialités Médicales du CHU de Nancy, créée à cette fin par la société Icade qui en est gérante. La livraison de l'ouvrage, assortie de réserves mineures, a été prononcée le 26 juillet 2010. Ayant toutefois constaté, dès le 8 septembre 2010, l'impossibilité d'utiliser normalement soixante-dix chambres d'isolement de l'unité consacrée aux maladies infectieuses et tropicales en raison de l'insuffisante qualité de l'air dans les sas dont elles étaient dotées, le CHRU de Nancy a fait procéder par le titulaire du bail emphytéotique à des travaux de mise en conformité de l'ouvrage dont le montant s'est élevé à 750 458,81 euros TTC. Il a ensuite signé avec ce dernier, le 2 septembre 2016, un protocole d'accord transactionnel laissant à sa charge au titre des fautes commises une partie de ce montant et lui en réglant la différence, soit un montant de 336 609 euros TTC. Dans le dernier état de ses écritures, le CHRU de Nancy a demandé au tribunal administratif de Nancy la condamnation de la société POMH à lui rembourser cette somme sur le fondement de la responsabilité contractuelle. Par un jugement du 10 octobre 2017, le tribunal administratif de Nancy a condamné la société POMH à verser au CHRU de Nancy la somme de 171 082 euros TTC assortie des intérêts au taux légal à compter du 23 juillet 2015. La société POHM relève appel de ce jugement et par la voie de l'appel incident, le CHRU de Nancy demande que cette condamnation soit portée au montant initialement demandé de 336 609 euros TTC.

       2. Les deux requêtes, nos 17NC02921 et 17NC02922, sont dirigées contre un même jugement. Il y a lieu de les joindre pour y statuer par un seul arrêt.

Sur la régularité du jugement :

       3. Aux termes des deuxième et troisième alinéas de l'article R. 611-1 du code de justice administrative : " La requête, le mémoire complémentaire annoncé dans la requête et le premier mémoire de chaque défendeur sont communiqués aux parties avec les pièces jointes dans les conditions prévues aux articles R. 611-3, R. 611-5 et R. 611-6. / Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués s'ils contiennent des éléments nouveaux ". Il résulte de ces dispositions, destinées à garantir le caractère contradictoire de l'instruction, que la méconnaissance de l'obligation de communiquer le premier mémoire d'un défendeur ou tout mémoire contenant des éléments nouveaux, est en principe de nature à entacher la procédure d'irrégularité. Il n'en va autrement que dans le cas où il ressort des pièces du dossier que, dans les circonstances de l'espèce, cette méconnaissance n'a pu préjudicier aux droits des parties.

       4. Il ressort des pièces du dossier de première instance qu'un mémoire complémentaire a été produit le 12 septembre 2017 par le CHRU de Nancy qui y avait réduit ses demandes indemnitaires en se prévalant d'un protocole transactionnel signé avec le titulaire du bail emphytéotique. Ce mémoire a été communiqué par voie électronique le même jour à la société POMH qui y a répondu par un mémoire enregistré le 18 septembre 2017, postérieurement à la date de clôture de l'instruction intervenue le 15 septembre 2017 à minuit. Contrairement aux allégations de la société requérante, et ainsi qu'il résulte des mentions de la minute du jugement, ce dernier mémoire y a été visé, ce qui suffit à établir que le tribunal a pris connaissance de cette production avant de rendre sa décision. Dès lors que ce mémoire ne contenait ni l'exposé d'une circonstance de fait dont la société POHM n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction écrite et que le tribunal ne pouvait ignorer sans fonder sa décision sur des faits matériellement inexacts, ni une circonstance de droit nouvelle ou que le juge aurait dû relever d'office, le tribunal n'a pas entaché d'irrégularité sa décision en ne rouvrant pas l'instruction et ne soumettant pas au débat contradictoire les éléments contenus dans ce mémoire.

       Sur les conclusions indemnitaires :

       En ce qui concerne la responsabilité de la société POHM :

       5. Il résulte des pièces du marché d'assistance technique et de pilotage dont la société POHM était titulaire, et notamment des articles 2.1 et 2.2 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) que cette société était chargée d'intégrer, dans le dossier destiné aux candidats preneurs à bail, les dispositions techniques contenues dans le programme fonctionnel à l'élaboration duquel elle avait participé à partir des orientations définies par le maître d'ouvrage. Aux termes des articles 2.3 à 2.5 du CCTP, elle avait également pour mission de vérifier la conformité des offres par rapport au programme fonctionnel, d'analyser d'un point de vue technique les offres finales des candidats permettant de mettre en oeuvre la procédure de dialogue compétitif, et enfin d'analyser la portée des modifications apportées à l'offre initiale du candidat pressenti dans le cadre de la phase de mise au point du bail. La société POHM s'était également vu confier une mission d'assistance du maître d'ouvrage à la réception des travaux.

       6. Selon le programme fonctionnel, l'objectif de performance des équipements dans les trois zones du bâtiment était défini par référence aux règles énoncées dans le code du travail et le règlement sanitaire départemental s'agissant de la zone 1 et par référence aux normes ISO 7 et 8 de la classe particulaire pour les deux autres zones. Ce document prévoit également que le maintien de la pression des zones dépendait de l'activité médicale ou technique pratiquée et des patients accueillis, ce procédé ayant pour objet de contribuer à la mise en oeuvre de l'asepsie progressive dans la zone considérée de l'établissement hospitalier. Pour les chambres d'isolement, le programme fonctionnel préconise une surpression ou dépression en fonction de la pathologie des patients en précisant que le maintien d'une pression différentielle entre deux zones est exprimé en pascals (Pa). Il recommande un delta de 15 à 20 Pa, le minimal admissible étant de 10 Pa.

       7. Il résulte de l'instruction que la réception du bâtiment réalisée le 26 juillet 2010 ne comportait que des réserves mineures. Or, un dysfonctionnement a été constaté dès le 8 septembre 2010 consistant en une absence de surpression dans les sas des chambres d'isolement laquelle avait pour effet d'empêcher l'obtention du " verrou aéraulique " nécessaire à l'accueil, dans ce service, de patients immunodéprimés du fait de l'impossibilité de leur garantir une protection contre les infections. Par ailleurs, les services du CHRU de Nancy ont également relevé que le réseau de distribution aéraulique mis en place n'avait pas prévu de ventilation dans les sas ce qui y empêchait le renouvellement de l'air.

       8. Il n'est pas contesté que l'offre finale remise par la société Icade et retenue par le maître d'ouvrage après la phase de négociation a été modifiée, au cours de la mise au point du contrat, pour tenir compte d'une demande du CHRU de Nancy visant à obtenir une réduction supplémentaire des coûts et que la société Icade a alors proposé la réduction de la capacité de la centrale de traitement d'air (CTA) de 31.810 m3/heure à 9.000 m3/heure pour les services infectieux. Si la société POMH soutient qu'elle n'a pas participé à la phase de dialogue qui a conduit à cette diminution des prestations du lot " chauffage - ventilation - climatisation - désenfumage ", il résulte de l'instruction qu'elle a procédé à l'analyse de cette offre finale modifiée après la phase de mise au point et l'a validée sans émettre aucune objection au regard, en particulier, des objectifs définis dans le programme fonctionnel alors que cette réduction de capacité ne permettait plus le renouvellement de l'air dans les sas des chambres d'isolement. A cet égard, et quand bien même les performances relevées respectaient le règlement sanitaire départemental, leur insuffisance au regard des exigences contractuelles du programme fonctionnel devait nécessairement inciter la société POMH, qui avait notamment pour mission de vérifier la conformité des offres par rapport à ce programme, à la signaler au maître d'ouvrage, sans pouvoir s'exonérer de sa responsabilité contractuelle vis-à-vis de ce dernier en se prévalant de la faute également commise par la société Icade. En outre, en n'attirant pas davantage l'attention du maître d'ouvrage, notamment lors des opérations de réception, sur la circonstance que les sas ne bénéficiaient d'aucune arrivée d'air ce qui rendait techniquement impossible l'obtention d'un verrou aéraulique, elle a commis une autre faute contractuelle de nature à engager sa responsabilité sans pouvoir utilement se prévaloir de ce que les mesures de performances, qui n'étaient pas nécessaires pour faire cette constatation, devaient être réalisées, selon le cahier des clauses techniques particulières, par le CHRU de Nancy.

En ce qui concerne le préjudice :

       9. Il résulte de l'instruction que pour mettre les locaux en conformité avec les exigences du programme fonctionnel, le CHRU de Nancy a été conduit à faire réaliser des travaux modificatifs pour la mise en oeuvre d'une ventilation dans les sas des chambres pour un montant de 750 458,81 euros TTC. En cours de procédure, il a conclu, le 2 septembre 2016, un protocole transactionnel avec le titulaire du bail emphytéotique qui a pris en charge, au titre de sa responsabilité propre, une partie de ce montant, le coût final demeuré à la charge du centre hospitalier s'élevant à la somme de 336 609 euros TTC correspondant à une quote-part du seul coût des travaux effectués, tenant compte, en outre, de la circonstance qu'ils ont dû être accomplis en site occupé. 

       10. En premier lieu, si la société POMH soutient que les frais de maîtrise d'oeuvre qui seraient inclus dans le montant qui lui est réclamé, sont excessifs en ce qu'ils représentent plus de 20% du total des travaux, il résulte de l'instruction et notamment du protocole transactionnel du 2 septembre 2016 que le titulaire du bail avait explicitement renoncé au paiement des frais et honoraires afférents aux travaux qu'il a réalisés, soit une somme de 186 135,65 euros TTC qui est, par suite, exclue du montant qu'a pris en charge le CHRU de Nancy en exécution de ce protocole.

       11. En second lieu, il est constant que l'offre initiale de l'attributaire du bail emphytéotique proposait un équipement dont le débit d'air était conforme aux exigences du maître d'ouvrage entraînant un surcoût de 165 527 euros TTC, qui aurait normalement dû être supporté par le CHRU de Nancy. Or, ni ce dernier, ni la société requérante n'apportent d'éléments, en appel, de nature à démontrer que les premiers juges auraient fait une inexacte appréciation du préjudice subi par le CHRU en arrêtant ce dernier à la somme de 171 082 euros, correspondant à la différence entre le montant des travaux de mise en conformité demeuré à sa charge et le montant du surcoût qu'il aurait en tout état de cause dû supporter.

       12. Il résulte de ce qui précède que la société POHM n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nancy l'a condamnée à verser au CHRU de Nancy la somme de 171 082 euros TTC assortie des intérêts légaux à compter du 23 juillet 2015. Le CHRU de Nancy n'est pas davantage fondé à demander, par la voie de l'appel incident, une réévaluation de ce montant.

       Sur les conclusions à fin de sursis à exécution du jugement :

       13. La cour se prononçant par le présent arrêt sur le bien-fondé du jugement du 10 octobre 2017, les conclusions de la société POHM tendant à ce qu'il soit sursis à son exécution sont devenues sans objet. Il n'y a donc plus lieu d'y statuer. 

       Sur les frais liés aux instances : 

       14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du CHRU de Nancy qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la société POHM demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu en revanche de mettre à la charge de la société POHM une somme de 1 500 euros à verser au CHRU de Nancy sur le fondement des mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société POHM est rejetée.

Article 2 : Les conclusions d'appel incident du CHRU de Nancy sont rejetées. 

Article 3 : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution du jugement n° 1502141 du 10 octobre 2017 du tribunal administratif de Nancy.

Article 4 : Le versement au CHRU de Nancy d'une somme de 1 500 euros est mis à la charge de la société POMH au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à a société POMH et au CHRU de Nancy.

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Nos 17NC02921-17NC02922