Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SAS Piment a demandé au Tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge du complément d'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes ainsi que de contribution supplémentaire sur l'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre de l'année 2003.  

       Par un jugement n° 0719425 du 3 novembre 2010, le Tribunal administratif de Paris a rejeté cette demande. 

       Par un arrêt n° 11PA00092 du 15 novembre 2012, la Cour administrative d'appel de Paris a rejeté l'appel formé par la société Piment contre le jugement du Tribunal administratif de Paris du 3 novembre 2010.

       Par une décision n° 365269 du 4 février 2015, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a annulé l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Paris du 15 novembre 2012 et a renvoyé l'affaire devant la même Cour.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés les 7 janvier 2011, 9 septembre 2011, 

10 octobre 2012, 16 avril et 11 juin 2015, la société Piment, devenue la société Score-DDB, représentée par la société CMS Bureau Francis Lefebvre, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du Tribunal administratif de Paris du 3 novembre 2010 ; 

       2°) de prononcer la décharge en droits et pénalités des impositions contestées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - l'agrément délivré par l'administration au transfert du déficit de la société absorbée, sur le fondement des dispositions de l'article 209 II du code général des impôts étant un agrément de droit, le montant du déficit mentionné dans la décision d'agrément n'est pas intangible ; 

       - le montant du déficit ne constitue pas un élément déterminant pour l'appréciation des conditions nécessaires à la délivrance de l'agrément ; 

       - l'administration a pris elle-même cette position dans la décision d'agrément du 

8 août 2005 et dans la décision du 30 mars 2007 refusant de réviser cet agrément ; 

       - le déficit révisé pour tenir compte de charges de la société absorbée reste d'un montant inférieur à la valeur d'apport des immobilisations autres que les immobilisations financières de cette société ; 

       - les charges dont la déduction est refusée par l'administration n'étaient ni connues, ni prévisibles à la date d'effet de la fusion ; 

       - le commissaire aux comptes des sociétés RGI et Concrètement avait certifié leurs comptes au titre des exercices 2000 à 2002 alors que ces comptes ne comportaient pas les charges en litige ; 

       - ces charges sont nées postérieurement à la fusion ;  

       - le montant de déficit rectifié de la société absorbée peut être imputé sur le bénéfice 2003 de la société absorbante tel que majoré en 2006 par le service ;

       - le ministre ne tient pas compte de la décision du Conseil d'Etat du 4 février 2015 ;

       - le montant du déficit ne constitue pas un élément déterminant pour l'appréciation du respect de la condition tenant à la justification économique de l'opération ;

       - l'agrément n'a pas été retiré ;

       - l'exercice 2003 pouvait faire l'objet d'une réclamation en 2007 ; 

       - le déficit de l'exercice clos le 31 décembre 2002 est une charge de l'exercice suivant ; 

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 3 août 2011, 4 octobre 2011 et 

12 mai 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - les moyens soulevés par la société Score-DDB ne sont pas fondés.

       Par ordonnance du 12 juin 2015, la clôture d'instruction a été fixée au 13 juillet 2015. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts ;

       - le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Magnard, 

       - les conclusions de M. Egloff, rapporteur public,

       - et les observations de MeA..., représentant la société Score-DDB.

       1. Considérant qu'à l'issue de la vérification de comptabilité dont la société Piment, qui exerce son activité dans le domaine de la publicité et de la communication, a fait l'objet après qu'elle a absorbé la société Concrètement, le service a remis en cause le caractère déductible des charges comptabilisées par l'intéressée au cours de la période dite intercalaire, laquelle s'étend de la date d'effet rétroactif d'une fusion à celle à laquelle celle-ci a été réalisée soit, en l'espèce, du 1er janvier au 28 décembre 2003, au motif que les charges en cause se rapportaient non pas à l'exercice clos en 2003, mais à des exercices antérieurs, qu'elles étaient imputables à la gestion de la société absorbée et non à celle de la société Piment, absorbante, et que, par suite, ces charges, connues et prévisibles, constituaient un élément du coût de l'acquisition de l'actif net de la société absorbée ; que la société Piment relève appel du jugement du 3 novembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande de décharge du complément d'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes ainsi que de la contribution supplémentaire sur l'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre de l'année 2003 ;

       2. Considérant que, par une décision du 8 août 2005, l'administration a accordé à la société Piment l'agrément prévu par les dispositions du II de l'article 209 du code général des impôts du code général des impôts pour reporter sur ses résultats les déficits antérieurement subis par la société anonyme Concrètement ; que la société requérante fait valoir que l'agrément délivré par l'administration lui donnerait le droit de déduire un déficit de la société Concrètement au titre de l'exercice clos en 2002 porté à 425 356 euros du fait de la déduction de charges omises au titre de cet exercice et de l'exercice précédent ; 

       3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du II de l'article 209 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " En cas de fusion ou opération assimilée placée sous le régime de l'article 210 A, les déficits antérieurs non encore déduits par la société absorbée ou apporteuse sont transférés, sous réserve d'un agrément délivré dans les conditions prévues à l'article 1649 nonies, à la ou aux sociétés bénéficiaires des apports, et imputables sur ses ou leurs bénéfices ultérieurs dans la limite édictée au troisième alinéa du I./ L'agrément est délivré lorsque : / a. L'opération est justifiée du point de vue économique et obéit à des motivations principales autres que fiscales ; / b. L'activité à l'origine des déficits dont le transfert est demandé est poursuivie par la ou les sociétés bénéficiaires des apports pendant un délai minimum de trois ans. / Les déficits sont transférés dans la limite de la plus importante des valeurs suivantes appréciées à la date d'effet de l'opération : / - la valeur brute des éléments de l'actif immobilisé affectés à l'exploitation hors immobilisations financières ; / - la valeur d'apport de ces mêmes éléments " ; qu'aux termes de l'article 1649 nonies A du même code : " 1. L'inexécution des engagements souscrits en vue d'obtenir un agrément administratif ou le non-respect des conditions auxquelles l'octroi de ce dernier a été subordonné entraîne le retrait de l'agrément, la déchéance des avantages fiscaux qui y sont attachés et l'exigibilité des impositions non acquittées du fait de celui-ci (...) / 2. Lorsque le bénéficiaire d'avantages fiscaux accordés du fait d'un agrément administratif ou d'une convention passée avec l'État se rend coupable (...) d'une infraction fiscale reconnue frauduleuse par une décision judiciaire ayant autorité de chose jugée, il est déchu du bénéfice desdits avantages (...) " ;

       4. Considérant que les dispositions précitées du II de l'article 209 du code général des impôts, dans leur rédaction applicable aux impositions en litige, issues de l'article 85 de la loi du 28 décembre 2001 de finances pour 2002, ne prévoient pas, contrairement à leur rédaction antérieure, que le déficit de la société absorbée ne peut être transféré à la société absorbante que dans la mesure définie par l'agrément institué par ces dispositions ; qu'il suit de là que le montant du déficit mentionné dans celui-ci ne peut être opposé à un contribuable qui présenterait, dans les délais prévus par les textes en vigueur, une réclamation tendant au rehaussement de ce montant ; que l'administration peut seulement, lorsqu'elle constate que l'agrément a été délivré au vu de renseignements inexacts fournis par la société dans sa demande quant au montant du déficit à transférer, après avoir mis le contribuable en mesure de présenter ses observations, retirer l'agrément sur le fondement des dispositions précitées du 1 de l'article 1649 nonies A du code général des impôts, sans préjudice de l'application, le cas échéant, des dispositions du 2 du même article ; 

       5. Considérant que la société Piment, venant aux droits de la société Concrètement qu'elle a absorbée, a demandé, dans sa réclamation contentieuse en date du 8 février 2007, une révision de la décision d'agrément en date du 8 août 2005, en vue de corriger le montant du déficit transférable ; que, par courrier du 30 mars 2007, l'administration lui a répondu que cette demande était sans objet, dès lors que le montant du déficit transférable mentionné dans la décision d'agrément n'était pas intangible, et qu'elle pouvait, sous sa responsabilité et sans préjudice des contrôles pouvant être exercés par l'administration, modifier elle-même le montant des déficits reportés ; que la société Piment a, dès lors demandé à l'administration, par réclamation du 10 mai 2007, de réduire le montant des rectifications de ses bases imposables opérées par le service au titre de l'exercice 2003 par la prise en compte du déficit de la société absorbée restant à reporter au 31 décembre 2002 compte tenu des charges que cette dernière avait omis de déduire au titre d'exercices antérieurs à la fusion ; qu'il résulte de ce qui a été dit au point 4. que, contrairement à ce que soutient le ministre, les dispositions du II de l'article 209 du code général des impôts, dans leur rédaction applicable aux impositions en litige, ne faisaient pas obstacle à ce que la société Piment puisse demander, dans sa réclamation, le droit de déduire de son résultat imposable un déficit supérieur à celui mentionné dans la décision d'agrément ; 

       6. Considérant, en deuxième lieu, que, contrairement à ce que soutient également le ministre, la société Piment, qui avait fait au cours de l'année 2006 l'objet d'un redressement au titre de l'exercice 2003, redressement ayant donné lieu à un supplément d'impôt sur les sociétés mis en recouvrement en 2007, pouvait, sans qu'une telle demande soit tardive, contester en 2007 ledit supplément d'imposition en invoquant la minoration des déficits nés en 2001 et 2002 au sein de la société absorbée, qui lui avaient été transférés en application de l'agrément susmentionné, et qui, imputables sur l'exercice 2003, devaient être regardés, en application de l'article 209 I du code général des impôts, comme une charge de cet exercice ; que la circonstance que les exercices 2001 et 2002 étaient prescrits en 2007 lorsque pour la première fois, la société Piment a demandé de rehausser le déficit restant à reporter au 31 décembre 2002 du chef de la société qu'elle avait absorbée n'était pas de nature à priver de bien-fondé cette demande au titre de l'exercice 2003 dès lors qu'ainsi qu'il vient d'être dit, ce déficit était imputable sur l'exercice 2003 et que ce dernier exercice avait fait l'objet d'un supplément d'imposition ; que, par ailleurs, l'administration ne conteste pas le caractère déductible, au regard de l'exploitation, des charges en cause ; qu'elle n'a pas mis en oeuvre les dispositions de l'article 1649 nonies A du CGI en vue d'un retrait de l'agrément ; qu'enfin, il est constant que le montant du déficit ainsi transféré par la société absorbée n'excède pas le plafond, en fonction de la valeur des actifs, fixé par le II de l'article 209 du code général des impôts dans sa rédaction applicable ; 

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, que la société Score-DDB est fondée à soutenir que les charges dont elle a constaté la déduction au titre de l'exercice 2003 et qui ont fait l'objet de la réintégration litigieuse étaient déductibles du résultat de cet exercice au titre des déficits restant à reporter au 31 décembre 2002 dans les écritures de la société qu'elle avait absorbée ; que c'est par suite à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la  décharge des impositions correspondantes ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 0719425 du 3 novembre 2010 du Tribunal administratif de Paris  est annulé.

Article 2 : La société Score-DDB, venant au droit de la SAS Piment est déchargée, en conséquence de la déduction, du résultat de l'exercice clos en 2003, du déficit de la société absorbée restant à reporter au 31 décembre 2002 compte tenu des charges que cette dernière avait omis de déduire aux titres des exercices antérieurs à la fusion, du complément d'impôt sur les sociétés et de contribution supplémentaire sur l'impôt sur les sociétés ainsi que des pénalités y afférentes auxquels elle a été assujettie au titre de l'année 2003 .

Article 3 : L'Etat versera à la société Score-DDB la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la Société Score -DDB et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée au chef des services fiscaux chargé de la direction de contrôle fiscal d'Ile-de-France Ouest.

Délibéré après l'audience du 2 décembre 2015, à laquelle siégeaient :

Mme Brotons, président de chambre,

Mme Appèche, président assesseur,

M. Magnard, premier conseiller,

Lu en audience publique le 16 décembre 2015.

Le rapporteur,

F. MAGNARDLe président,

I. BROTONS

Le greffier,

S. DALL'AVA

La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15PA00775