Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. D...a demandé au tribunal administratif de Dijon de :

       - condamner l'Etat à lui verser une somme de 41 894 euros au titre des bonifications pour enfants sur pension de retraite  capitalisées à compter du 1er septembre 2008, une somme de 6 187 euros au titre du rappel sur pensions et/ou bonifications non-perçues à compter de sa radiation des cadres effective jusqu'au 1er septembre 2008, somme à parfaire et à actualiser, une somme de 5 000 euros au titre de son préjudice moral, une somme de 5 000 euros au titre des frais de défense engagés en vain dont ceux d'avocat et pour mémoire au titre de l'impact des bonifications sur la majoration pour enfants, soit une somme totale de 58 081 euros, assortie des intérêts au taux légal avec capitalisation à compter de la première demande, en réparation de l'entier préjudice résultant, d'une part, de la discrimination indirecte instituée par la nouvelle rédaction des articles L. 24 et R. 37 du code des pensions civiles et militaires de retraite en méconnaissance des normes communautaires et, d'autre part, de la violation manifeste par les juridictions administratives du droit communautaire ;

       - subsidiairement, de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle sur la conformité des articles L. 24 et R. 37 du code des pensions civiles et militaires de retraite avec l'article 141 du traité instituant la Communauté européenne et ses directives d'application relatives aux régimes professionnels de sécurité sociale. 

       Par un jugement n° 0901710 du 8 décembre 2011, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une ordonnance du 15 mars 2013, le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a attribué à la cour administrative d'appel de Lyon le jugement de la requête du 25 janvier 2012 présentée pour M. et Mme A...et Marie-DésiréeB....

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 25 janvier 2012, 27 juin 2012, 14 novembre 2012 et 13 novembre 2014, M. et Mme A...et Marie-DésiréeB..., représentés par MeC..., demandent à la Cour, dans le dernier état de leurs écritures :

       1°) d'annuler ce jugement n° 0901710 du 8 décembre 2011 du tribunal administratif de Dijon ;

       2°) de condamner avant-dire-droit l'Etat et/ou la caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales (CNRACL), et/ou le groupe La Poste, et/ou France Télécom-Orange ou leurs services de pension, à leur verser une provision de 20 000 euros à valoir sur l'indemnisation de leurs préjudices ;

       3°) à défaut, subsidiairement et avant-dire-droit, de condamner les mêmes à leur verser une indemnité totale de 68 624,21 euros, assortie des intérêts au taux légal et de leur capitalisation à compter de la première demande 

       4°) de saisir la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) de questions préjudicielles portant sur la conformité des articles L. 24 et R. 37 nouveaux et anciens avec le droit communautaire et sur la possibilité, au regard des principes de primauté du droit communautaire et d'égalité de traitement, d'appliquer des règles jurisprudentielles conduisant, au titre du principe de non-cumul entre emploi et retraite et après l'annulation d'une décision de rejet d'une demande d'admission à la retraite avec jouissance immédiate, de liquider la pension sans procéder à un rappel ;

       5°) de mettre à la charge du service des pensions ou de qui il appartiendra une somme de 5 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - la cour administrative d'appel est compétente dès lors qu'il s'agit d'un litige de plein contentieux d'un montant supérieur à 10 000 euros et non d'un litige en matière de pensions ;

       - les nouvelles dispositions légales et réglementaires issues de la loi de finances rectificative du 29 décembre 2004 et de la loi du 21 août 2003 et de leurs décrets d'application visent à contourner le droit européen et la condition d'interruption d'activité de plus de deux mois pour la naissance des enfants aboutit à une discrimination indirecte au regard de l'article 141 du traité instituant la Communauté européenne et de ses directives d'application ainsi que de l'article 14 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales combiné avec l'article 1er de son premier protocole additionnel, sans qu'il soit possible d'invoquer une compensation en fin de carrière en faveur des femmes, la nouvelle rédaction en matière de retraite anticipée n'ouvrant qu'un droit apparent pour les pères de trois enfants ;

       - l'application immédiate de la loi entraîne son application rétroactive en contradiction avec la jurisprudence européenne et les instructions ou indications de l'administration ;

       - la responsabilité de l'Etat est engagée du fait des lois et règlements de 2003 et 2004, voire de ceux de 2010 ;

       - elle est également engagée du fait de la violation caractérisée par la juridiction administrative des traités européens et des principes de l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 12 juin 2012 et 3 avril 2015, la garde des sceaux, ministre de la justice conclut au rejet de la requête.

       Elle fait valoir que le dispositif législatif et réglementaire contesté ne méconnaît pas l'article 141 du traité instituant la Communauté européenne en ce qu'il permet de réparer le préjudice de carrière subi par les femmes en raison de la naissance de leurs enfants et que, par suite, il ne peut être reproché à la juridiction administrative d'avoir méconnu le droit de l'Union européenne en ne faisant pas droit à l'argumentation fondée sur l'inconventionnalité du droit interne.

       Par des mémoires, enregistrés les 20 juin 2012 et 6 novembre 2014, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que :

       - la demande de première instance était irrecevable dès lors qu'elle a le même objet que des demandes précédentes de l'intéressé tendant à l'annulation de décisions de refus de départ anticipé à la retraite et d'attribution de bonifications pour enfants, qui ont été rejetées par des jugements définitifs du tribunal administratif de Lyon ;

       - les dispositions relatives à la bonification pour enfants et au départ anticipé à la retraite au titre de la législation concernant les parents de trois enfants sont conformes au droit de l'Union européenne ;

       - le calcul du préjudice au titre de la bonification pour enfants est erroné, l'impossibilité de cumuler la rémunération et une pension s'oppose au rappel de pension demandé et le requérant ne rapporte pas la preuve qui lui incombe d'un éventuel préjudice moral lié à une admission tardive à la retraite.

       Un nouveau mémoire, enregistré le 18 février 2015, présenté pour M. et Mme B..., n'a pas été communiqué en application du dernier alinéa de l'article R. 611-1 du code de justice administrative.

       Par un nouveau mémoire, enregistré le 11 juin 2015, M. et Mme B... expriment leur défiance à l'égard de l'arrêté d'assemblée du Conseil d'Etat n° 372426 du 27 mars 2015 Quintanel et demandent à la Cour :

       - de leur allouer le bénéfice de leurs précédentes écritures ;

       - à titre subsidiaire et avant-dire droit, de saisir la CJUE de questions préjudicielles portant, d'une part, sur les conditions dans lesquelles le Conseil d'Etat a interprété la jurisprudence de la CJUE par une décision Quintanel n° 372426 du 27 mars 2015 au regard des principes issus de l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et des articles 17 et 18 de la directive n° 2006/54 et, d'autre part, sur le point de savoir si cette décision du Conseil d'Etat a dénaturé le sens et la portée de l'arrêt Leone n° C-173/13 du 17 juillet 2014 de la CJUE en violation des principes de confiance légitime et de primauté du droit communautaire ;

       - à défaut et avant-dire droit, d'ordonner au ministre des finances et/ou à la CNRACL de produire les données statistiques relatives aux écarts de pension entre hommes et femmes en fonction du nombre d'enfants et d'ordonner une expertise portant sur l'analyse de ces données ;

       - de condamner l'Etat et, le cas échéant, la société Orange ou le service des pensions de La Poste et la CNRACL à leur payer une indemnité de 12 000 euros pour le préjudice matériel et moral subi, sauf conclusions indemnitaires plus élevées auxquelles il est expressément renvoyé ;

       - de mettre à la charge de l'Etat ou de qui il appartiendra les entiers dépens ainsi qu'une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Un nouveau mémoire, enregistré le 22 juin 2015, présenté par le ministre des finances et des comptes publics, n'a pas été communiqué en application du dernier alinéa de l'article R. 611-1 du code de justice administrative.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le traité instituant la Communauté européenne ; 

       - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 

       - le code des pensions civiles et militaires de retraite ; 

       - la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 ;

       - la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 ;

       - la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 ;

       - la décision C-173/13 du 17 juillet 2014 de la Cour de justice de l'Union européenne ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Drouet ;

       - les conclusions de M. Clément, rapporteur public ;

       - et les observations de MeC..., représentant M. et MmeB....

       Une note en délibéré présentée pour M. et Mme B...a été enregistrée le 22 septembre 2015.

       1. Considérant que M. A...B..., ancien agent de France Télécom, ayant accompli au moins quinze années de services effectifs et père de trois enfants, a demandé le 10 mars 2004 à son administration le bénéfice d'un départ anticipé à la retraite avec jouissance immédiate du droit de pension sur le fondement des dispositions du 3° du I de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite ; que cette demande a été rejetée par une décision du 6 avril 2004 du service des pensions de son administration ; qu'ultérieurement, il s'est vu délivrer un titre de pension, sans bonification pour enfants, à effet du 1er janvier 2005 ; que son recours contentieux dirigée contre la liquidation de sa pension sans bonification a été rejetée par un jugement du 31 janvier 2006 du tribunal administratif de Dijon ; que son pourvoi en cassation a fait l'objet d'une décision de non-admission du 28 novembre 2007 du Conseil d'Etat ; que M. B...a ensuite demandé au tribunal administratif de Dijon l'indemnisation de préjudices qu'il impute à l'Etat, d'une part, à raison de la méconnaissance des obligations qui lui incombent pour assurer le respect, par les lois et règlements, des conventions internationales par les autorités publiques et, d'autre part, à raison de la violation manifeste du droit de l'Union européenne par la juridiction administrative ; que M. et Mme A...et Marie-Désirée B...relèvent appel du jugement du 8 décembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Dijon a rejeté cette demande ;

       2. Considérant, d'une part, qu'aux termes du 3° du I de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite, dans sa rédaction issue de la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 : " I. - La liquidation de la pension intervient : / (...) 3° Lorsque le fonctionnaire civil est parent de trois enfants vivants, ou décédés par faits de guerre, ou d'un enfant vivant, âgé de plus d'un an et atteint d'une invalidité égale ou supérieure à 80 %, à condition qu'il ait, pour chaque enfant, interrompu son activité dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. / Sont assimilées à l'interruption d'activité mentionnée à l'alinéa précédent les périodes n'ayant pas donné lieu à cotisation obligatoire dans un régime de retraite de base, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. / Sont assimilés aux enfants mentionnés au premier alinéa les enfants énumérés au II de l'article L. 18 que l'intéressé a élevés dans les conditions prévues au III dudit article ; (...) " ; qu'en vertu des I et II de l'article R. 37 du même code dans sa rédaction issue du décret n° 2005-449 du 10 mai 2005 pris pour l'application des dispositions législatives précitées, le bénéfice de ces dispositions est subordonné à une interruption d'activité d'une durée continue au moins égale à deux mois dans le cadre d'un congé pour maternité, d'un congé de paternité, d'un congé d'adoption, d'un congé parental, d'un congé de présence parentale ou d'une disponibilité pour élever un enfant de moins de huit ans ;

       3. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 12 du code des pensions civiles et militaires, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 : " Aux services effectifs s'ajoutent, dans les conditions déterminées par un décret en Conseil d'Etat, les bonifications ci-après : / (...) b) Pour chacun de leurs enfants légitimes et de leurs enfants naturels nés antérieurement au 1er janvier 2004, pour chacun de leurs enfants dont l'adoption est antérieure au 1er janvier 2004 et, sous réserve qu'ils aient été élevés pendant neuf ans au moins avant leur vingt et unième anniversaire, pour chacun des autres enfants énumérés au II de l'article L. 18 dont la prise en charge a débuté antérieurement au 1er janvier 2004, les fonctionnaires et militaires bénéficient d'une bonification fixée à un an, qui s'ajoute aux services effectifs, à condition qu'ils aient interrompu leur activité dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat " ; qu'en vertu des dispositions de l'article R. 13 du même code, dans sa rédaction issue du décret n° 2003-1305 du 26 décembre 2003 pris pour l'application des dispositions législatives précitées, le bénéfice de ces dispositions est subordonné à une interruption d'activité d'une durée continue au moins égale à deux mois dans le cadre d'un congé pour maternité, d'un congé pour adoption, d'un congé parental, d'un congé de présence parentale ou d'une disponibilité pour un élever un enfant de moins de huit ans ;

       4. Considérant que M. et Mme B...soutiennent que ces dispositions ont pour effet d'instituer une discrimination indirecte à l'égard des fonctionnaires de sexe masculin ;

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 141 du traité instituant la Communauté européenne, devenu l'article 157 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. Chaque Etat membre assure l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur. / 2. Aux fins du présent article, on entend par rémunération, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier. / L'égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe, implique : / a) que la rémunération accordée pour un même travail payé à la tâche soit établie sur la base d'une même unité de mesure ; / b) que la rémunération accordée pour un travail payé au temps soit la même pour un même poste de travail. / (...). 4. Pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l'égalité de traitement n'empêche pas un Etat membre de maintenir ou d'adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l'exercice d'une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle. " ; qu'il résulte de ces stipulations, telles qu'interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, que le principe d'égalité des rémunérations s'oppose non seulement à l'application de dispositions qui établissent des discriminations directement fondées sur le sexe mais également à l'application de dispositions qui maintiennent des différences de traitement entre travailleurs masculins et travailleurs féminins sur la base de critères non fondés sur le sexe, dès lors que ces différences de traitement ne peuvent s'expliquer par des facteurs objectivement justifiés et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe et qu'il y a discrimination indirecte en raison du sexe lorsque l'application d'une mesure nationale, bien que formulée de façon neutre, désavantage en fait un nombre beaucoup plus élevé de travailleurs d'un sexe par rapport à l'autre ; que par un arrêt du 17 juillet 2014, la Cour de justice de l'Union européenne, statuant sur renvoi préjudiciel de la présente Cour, a estimé que l'article 141 doit être interprété en ce sens que, sauf à pouvoir être justifié par des facteurs objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe, tels qu'un objectif légitime de politique sociale, et à être propre à garantir l'objectif invoqué et nécessaire à cet effet, un régime de départ anticipé à la retraite et de bonification de pension tel que celui résultant des dispositions précitées du code des pensions civiles et militaires de retraite, en tant notamment qu'elles prévoient la prise en compte du congé maternité dans les conditions ouvrant droit à son bénéfice, introduirait une différence de traitement entre les travailleurs féminins et les travailleurs masculins contraire aux stipulations précitées du traité ; que, sur la base des indications ainsi données par la Cour de justice de l'Union européenne pour permettre à la juridiction nationale de statuer, il incombe à cette juridiction d'apprécier les faits et d'interpréter la législation interne, afin de déterminer si et dans quelle mesure les dispositions concernées sont justifiées par des facteurs objectifs répondant à ces indications ;

       6. Considérant que si, pendant son congé de maternité, la femme fonctionnaire ou militaire conserve légalement ses droits à avancement et à promotion et qu'ainsi la maternité est normalement neutre sur sa carrière, il résulte néanmoins de l'instruction et des données disponibles en la matière, qu'une femme ayant eu un ou plusieurs enfants connaît, de fait, une moindre progression de carrière que ses collègues masculins et perçoit en conséquence une pension plus faible en fin de carrière ; que les arrêts de travail liés à la maternité contribuent à empêcher une femme de bénéficier des mêmes possibilités de carrière que les hommes ; que, de plus, les mères de famille ont, dans les faits, plus systématiquement interrompu leur carrière que les hommes, ponctuellement ou non, en raison des contraintes résultant de la présence d'un ou plusieurs enfants au foyer ; qu'alors qu'une femme fonctionnaire sans enfant perçoit en moyenne à la fin de sa carrière une pension au moins égale à celle que perçoivent en moyenne les hommes sans enfant, les femmes avec enfants perçoivent en moyenne des pensions inférieures à celles des hommes ayant le même nombre d'enfants ; que ces écarts entre les pensions perçues par les femmes et les hommes s'accroissent avec le nombre d'enfants ; que le niveau de la pension ainsi constaté des femmes ayant eu des enfants résulte d'une situation passée, consécutive à leur déroulement de carrière ; qu'au regard de cette situation et tant qu'elle perdure, les dispositions des articles L. 24 et R. 37 du code des pensions civiles et militaires de retraite permettant un départ anticipé à la retraite avec jouissance immédiate de la pension et celles des articles L. 12 et R. 13 instituant un régime de bonification offrent, dans la mesure du possible, une compensation des conséquences actuelles de la naissance et de l'éducation d'enfants sur le déroulement passé de la carrière des femmes et sont ainsi objectivement justifiées par un but légitime de politique sociale qu'elles sont propres à garantir et pour l'accomplissement duquel elles apparaissent nécessaires ; que par suite, ces dispositions ne peuvent être regardées comme méconnaissant le principe d'égalité au sens des stipulations précitées de l'article 141 du traité instituant la Communauté européenne, devenu l'article 157 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; que les requérants ne sont ainsi fondés à rechercher la responsabilité de l'Etat, ni au titre d'un manquement à ses obligations en matière de respect, par les lois et règlements, des conventions internationales, ni au titre d'une violation manifeste du droit de l'Union européenne par la juridiction administrative ; qu'ils ne sont en tout état de cause pas fondés à demander la condamnation d'autres personnes morales sur de tels fondements ;

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée par le ministre chargé des finances et sans qu'il y ait lieu d'ordonner la production de pièces supplémentaires, d'ordonner une expertise ou de saisir la Cour de justice de l'Union européenne de questions préjudicielles, que M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que, c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté la demande de M.B... ;

       8. Considérant qu'il résulte également de ce qui précède que les conclusions de la requête d'appel de M. et Mme B...tendant à l'allocation de provisions doivent être rejetées ; qu'il en va de même de leurs conclusions en appel tendant à la condamnation de la Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales et de la société Orange ou du service des pension de La Poste, sans qu'il soit besoin d'en examiner la recevabilité ;

       9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle ce que la somme que M. et Mme B...demandent au titre de leurs frais non compris dans les dépens soit mise à la charge de l'Etat ou d'autres personnes morales qui ne sont pas, dans la présente instance, des parties perdantes ;

DECIDE :

Article 1er 	La requête de M. et Mme B...est rejetée.

Article 2 	Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...et Marie-DésiréeB..., à la garde des sceaux, ministre de la justice, au ministre des finances et des comptes publics et au ministre de la décentralisation et de la fonction publique.

Délibéré après l'audience du 15 septembre 2015, à laquelle siégeaient :

M. Boucher, président de chambre ;

M. Drouet, président-assesseur ;

Mme Dèche, premier conseiller.

Lu en audience publique le 3 novembre 2015.

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N° 13LY00738

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