Vu la procédure suivante :

        Procédure contentieuse antérieure :

        La SNC Lunaire a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Basse-Terre de condamner l'Etat à lui verser : 1) une provision d'un montant de 21 248 euros correspondant au crédit de taxe sur la valeur ajoutée dont elle a demandé le remboursement, assortie des intérêts moratoires ; 2) la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        Par une ordonnance n°1400865 du 27 octobre 2014, le juge des référés du tribunal administratif de Basse-Terre a condamné l'Etat à verser à la SNC Lunaire une provision de 21 248 euros ainsi qu'une somme de 50 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et a rejeté le surplus des conclusions de la requête.

        Procédure devant la cour :

        Par un recours enregistré le 12 novembre 2014, le ministre des finances et des comptes publics (direction spécialisée de contrôle fiscal sud-ouest) demande à la cour :

        1°) de réduire de 10 074 euros le montant de la provision allouée par l'ordonnance attaquée ;

        2°) de réformer en ce sens l'ordonnance n°1400865 du 27 octobre 2014.

        Il soutient que :

        - la provision de 21 248 euros demandée par la SNC Lunaire correspond à la taxe sur la valeur ajoutée portée sur la facture de fourniture de 58 chauffe-eau solaires ; le prix unitaire qui lui a ainsi été facturé est de 4 310 euros alors que la SARL Thermasol Solarinox les facture au nom des autres SARL du groupe au prix de 1 620 euros hors redevance et subvention, et de 2 485, 25 euros redevance et subvention comprises ; il y a ainsi majoration artificielle du prix entraînant une déduction indue de taxe sur la valeur ajoutée ;

        - la subvention de 218, 75 euros par unité n'a pas été soumise à la taxe sur la valeur ajoutée sur les factures de la SARL Thermasol Solarinox adressées aux autres SARL du groupe ;

        - en vertu des dispositions combinées des articles 199 undecies B et 295 A du code général des impôts, la prime EDF de 200 euros par unité ne doit pas être incluse dans la base d'imposition ; 

        - le prix unitaire de facturation devant servir de base au calcul de la taxe sur la valeur ajoutée " non perçue récupérable " (NPR) s'établit à 2 266, 50 euros, soit une taxe sur la valeur ajoutée de 192, 65 euros par appareil et un montant indu de taxe pour 58 appareils de 10 074 euros ; 

        - la base éligible au régime de réduction d'impôt prévu à l'article 199 undecies B et la base de calcul de la TVA " NPR " sont les mêmes, soit le coût de revient hors taxes et hors frais de toute nature des biens neufs amortissables ; les données fournies par le rapport d'expert dont se prévaut la SNC Lunaire permettent de retenir un prix de revient de chauffe-eau solaire de l'ordre de 1 500 euros.

        Par un mémoire en défense enregistré le 8 décembre 2014, la SNC Lunaire conclut au rejet du recours et à la condamnation de l'Etat à lui verser 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        Elle soutient que :

        - L'argumentation de l'administration fondée sur une majoration de prix est inopérante en matière de TVA. Seul le caractère fictif ou de complaisance de la facture pourrait être utilement invoqué, mais tel n'est pas le cas ;

        - La majoration invoquée n'est en rien démontrée ; le prix d'achat des chauffe-eau solaires ne varie pas selon que l'achat est effectué auprès de la SARL Thermasol Solarinox directement ou auprès des autres SARL ; la SARL Thermasol Solarinox dispose d'un monopole local pour la commercialisation de chauffe-eau solaires " autostockeurs " et la SNC Lunaire ne dispose pas des moyens permettant de vérifier la marge réalisée par le fournisseur ; de toute façon, le rapport d'expert qui a été produit démontre que le prix pratiqué correspond au prix normal du marché ;

        - Conformément à l'article 266 du code général des impôts, la subvention EDF a été incluse dans la base d'imposition et l'administration ne démontre pas en quoi cette inclusion serait juridiquement erronée ;

        - L'administration entretient à tort une confusion entre le régime de l'article 199 undecies B et celui de l'article 295 A qui sont pourtant totalement distincts.

	Par un mémoire enregistré le 14 janvier 2015, le ministre des finances et des comptes publics (direction spécialisée de contrôle fiscal sud-ouest) conclut aux mêmes fins que son recours par les mêmes moyens.

      Il soutient en outre que :

	- Le principe de neutralité ne s'applique pas à la TVA " NPR ", dont le dispositif aboutit à une subvention à la charge de l'Etat ;

	- Le dispositif de la TVA " NPR " s'applique également aux biens acquis dans le cadre des schémas d'investissement locatif fondés sur les régimes de défiscalisation, de sorte qu'il existe bien un lien entre les deux régimes ;

	- Le rapport d'expert dont se prévaut la SNC Lunaire ne permet pas de comprendre les différences de prix constatées ;

	- Le prix de revient ne saurait inclure les aides publiques destinées à financer le bien et l'article 271 du code général des impôts exclut la prise en compte de la prime EDF dans la base d'imposition ;

      - Les mêmes partenaires se retrouvant à tous les stades du montage en défiscalisation, la SNC Lunaire ne peut prétendre méconnaître les marges pratiquées par son fournisseur.

      Par un mémoire enregistré le 30 janvier 2015, la SNC Lunaire maintient ses précédentes conclusions par les mêmes moyens. Elle ajoute que :

      - La TVA " NPR " est régie par les règles de droit commun en matière de TVA de sorte que le principe de neutralité lui est bien applicable ;

      - L'administration n'apporte aucun élément de comparaison susceptible de démontrer que le prix qu'elle conteste ne correspond pas au prix du marché alors que, non seulement le rapport d'expert démontre cette correspondance mais encore l'ADEME indique sur son site internet, pour des produits comparables, une fourchette de prix comprise entre 3 177, 26 euros HT et 4 598, 66 euros HT, ces prix étant de plus pratiqués en métropole donc nécessairement inférieurs à ceux pratiqués en Guadeloupe ;

      - L'administration ne saurait, sans méconnaître le texte même de l'article 295 A du code général des impôts qui fait référence au " prix d'achat " comme base de calcul, limiter cette base au prix de revient du fournisseur ou encore exclure la prime EDF dès lors qu'elle a été facturée.

        Vu :

        - les autres pièces du dossier ;

        - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        - la loi n° 2009-594 du 27 mai 2009 ;

        - le code de justice administrative.

        Le président de la cour a désigné M. Aymard de Malafosse, président de chambre, comme juge des référés en application des dispositions du livre V du code de justice administrative.

        Considérant ce qui suit :

        1. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie ". 

        2. L'article 295 du code général des impôts dispose que : " 1. Sont exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) : (...) 5° Dans les départements de la Guadeloupe, de la Martinique et de La Réunion : a. Les importations de matières premières et produits dont la liste est fixée par arrêtés conjoints du ministre de l'économie et des finances et du ministre chargé des départements d'outre-mer ; b. Les ventes et les livraisons à soi-même des produits de fabrication locale analogues à ceux dont l'importation dans les départements susvisés est exemptée en vertu des dispositions qui précèdent ; c. La livraison en l'état de biens importés en exonération de la taxe conformément au a ; (...) ". Aux termes de l'article 295 A du même code : " 1. Les livraisons ou importations en Guadeloupe, en Martinique ou à La Réunion de biens d'investissement neufs, exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée en application du 5° du 1 de l'article 295, donnent lieu à une déduction calculée, selon le cas, sur le prix d'achat ou de revient, ou sur la valeur en douane des biens, lorsque le destinataire de la livraison ou l'importateur est un assujetti qui dispose dans ces départements d'un établissement stable et y réalise des activités ouvrant droit à déduction en application de l'article 271./2. Le 1 s'applique aux assujettis qui, disposant d'un établissement stable en Guadeloupe, en Martinique ou à La Réunion, y réalisent une activité exonérée en application du I de l'article 262 et des b et c du 5° du 1 de l'article 295./(...)7. Les fournisseurs des biens d'investissements neufs exonérés de la taxe doivent indiquer sur leurs factures le montant de la taxe déterminée conformément au 1 et y porter la mention " TVA au taux de... non perçue ".

        3. La société Thermasol Solarinox, fournisseur de chauffe-eau solaires, vend ces appareils soit à d'autres SARL qui les revendent à des SNC, soit directement à ces SNC. Les SNC, qui regroupent des investisseurs désireux de bénéficier du régime de réduction d'impôt prévu par l'article 199 undecies B du code général des impôts, donnent ensuite en location ces appareils aux SARL, qui les exploitent en proposant des contrats d'abonnement aux particuliers. Ces chauffe-eau solaires sont au nombre des biens exonérés en vertu du 5° du 1 de l'article 295 précité du code général des impôts. La SNC Lunaire, qui est l'une de ces SNC, a demandé le remboursement du crédit de taxe correspondant à la TVA " non perçue récupérable " mentionnée sur la facture établie à son nom par la SARL qui lui a vendu 58 chauffe-eau solaires. Le montant de la TVA correspondante est de 21 248 euros, soit le montant de la provision demandée au juge des référés du tribunal administratif de Basse-Terre. Le juge des référés ayant accordé la provision demandée, le ministre des finances et des comptes publics fait appel en soutenant que cette provision est excessive.

        4. Il ne résulte d'aucune des dispositions législatives relatives au régime spécial de TVA applicable dans les départements d'outre-mer, et notamment de celles, issues de l'article 30 de la loi n° 2009-594 du 27 mai 2009, qui ont donné une base légale au régime de la TVA dite " non perçue récupérable " ou " NPR ", que le législateur ait entendu déroger, en ce qui concerne les droits à déduction de cette taxe, à la règle, qui découle du principe de neutralité, selon laquelle le fait que le prix du bien ou de la prestation tel qu'il a été porté sur la facture mentionnant la TVA serait excessif au regard du prix de revient ou du prix normal du marché est, par lui-même, sans incidence sur le droit à déduction de la taxe mentionnée sur cette facture. Par ailleurs, l'administration ne soutient pas que la facture qui fonde le droit à déduction dont se prévaut la SNC Lunaire revêtirait le caractère d'une facture fictive ou de complaisance. Enfin, les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, inapplicables en matière de TVA, ne sauraient être utilement invoquées. Dès lors, en l'état du dossier soumis au juge des référés, le moyen tiré du caractère excessif, au regard du coût de revient, du prix des appareils mentionné sur ladite facture n'est pas de nature à justifier une réduction du montant de la créance non sérieusement contestable dont peut se prévaloir la SNC Lunaire au titre de ses droits à déduction et, partant, du montant de la provision allouée par le juge des référés du tribunal administratif de Basse-Terre.

        5. Selon l'administration, la prime versée par EDF ne pouvait pas légalement figurer sur la facture de vente des chauffe-eau solaires à la SNC Lunaire, de sorte que celle-ci ne pouvait, en application de l'article 271 du code général des impôts, obtenir la déduction de la TVA correspondante. Toutefois, il ne résulte ni de l'article 295 A précité du code général des impôts, qui se réfère au " prix d'achat ", ni d'aucune autre disposition relative au régime de la TVA dite " non perçue récupérable " qu'une telle prime, dont l'administration ne conteste pas qu'elle constitue une subvention " complément de prix " normalement incluse dans la base d'imposition en vertu de l'article 266 du code général des impôts, devait nécessairement être exclue pour la détermination de l'assiette de la taxe. L'administration ne saurait trouver une base légale de cette exclusion dans les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, lesquelles sont inapplicables en matière de TVA. Enfin, le fait que la SARL qui a fourni les appareils n'aurait pas elle-même inclus ladite prime dans les factures établies au nom des SARL " exploitantes " ne peut pas être utilement opposé à la SNC Lunaire. Dès lors, en l'état du dossier soumis au juge des référés, le moyen tiré de ce que la prime EDF aurait été incluse à tort dans le prix à prendre en compte pour l'assiette de la taxe n'est pas davantage de nature à justifier une réduction du montant de la créance non sérieusement contestable dont peut se prévaloir ladite société au titre de ses droits à déduction et, partant, du montant de la provision allouée par le juge des référés du tribunal administratif de Basse-Terre.

        6. Il résulte de ce qui précède que le ministre des finances et des comptes publics n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Basse-Terre a alloué à la SNC Lunaire une provision de 21 248 euros. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par la SNC Lunaire au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

ORDONNE :

Article 1er : Le recours du ministre des finances et des comptes publics est rejeté.

Article 2 : Les conclusions présentées par la SNC Lunaire au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SNC Lunaire et au ministre des finances et des comptes publics. Copie en sera adressée au ministre des outre-mer et au préfet de la Guadeloupe.

Fait à Bordeaux, le 13 mai 2015

Le président de la 3ème chambre,

juge d'appel des référés

Aymard de MALAFOSSE

	La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui la concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

	 Pour expédition certifiée conforme.

Le greffier,

Virginie MARTY

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N° 14BX03119