Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       Le 8 septembre 2011, l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Mirabeau a demandé au tribunal administratif de Marseille de la décharger des rappels de taxe sur la valeur ajoutée dont elle a été déclarée redevable au titre de la période du 1er janvier 2006 au 30 juin 2008.

       Par un jugement n° 1105861 du 15 octobre 2013, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête, enregistrée le 27 novembre 2013, et un mémoire complémentaire, enregistré le 11 juin 2014, l'EURL Mirabeau, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du 15 octobre 2013 du tribunal administratif de Marseille ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - l'administration a mis en oeuvre, à tort, la procédure de taxation d'office au titre de l'année 2008, dès lors que l'administration ne produit pas les enveloppes revêtues du cachet de la poste faisant foi du dépôt tardif de la déclaration de taxe sur la valeur ajoutée ;

       - elle peut invoquer, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, la doctrine 4 G-3324 du 30 avril 1988 ;

       - s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée collectée au titre de l'année 2007, l'administration aurait dû pratiquer la compensation du fait de la régularisation opérée sur la déclaration au titre du mois de septembre 2008 ; 

       - s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée collectée au titre de l'année 2008, l'administration aurait dû prendre en compte les produits constatés d'avance et les régularisations ; 

       - la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé le paiement de la somme de 1 656 395 euros était déductible dans la mesure où cette somme est le paiement de prestations de services établies toutes taxes comprises dans le cadre d'un marché de travaux conclu avec la SA Colas Méditerranée et aucune facturation distincte n'a été opérée pour les intérêts de retard ;

       - la taxe sur la valeur ajoutée déductible d'un montant de 283 025 euros n'ayant donné lieu ni à imputation, ni à remboursement, elle ne peut faire l'objet d'un rappel ; 

       - la taxe sur la valeur ajoutée déductible admise par l'administration pour janvier 2008 d'un montant de 16 564 euros et de février 2008 d'un montant de 17 062 euros peuvent venir en déduction pour le calcul de la taxe sur la valeur ajoutée due au titre de janvier 2008 et février 2008 ;

       - les droits à déduction constatés sur les déclarations CA3 et qui n'ont pas été remboursés ne peuvent faire l'objet d'un rappel par l'administration tant que l'administration n'a pas démontré la situation débitrice résultant de la remise en cause de la taxe sur la valeur ajoutée déductible ;

       - la majoration de 10 p. cent applicable en cas de taxation d'office était inapplicable dès lors que l'absence de dépôt des déclarations CA3 n'a pas été démontrée par l'administration et que la requérante n'a pas eu droit à un procès équitable eu égard au caractère automatique de la sanction appliquée. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 17 avril 2014, le ministre chargé du budget demande à la Cour de rejeter la requête de l'EURL Mirabeau ; il soutient que les moyens de la requête de l'EURL Mirabeau ne sont pas fondés. 

        Vu :

        - le courrier adressé le 3 novembre 2014 aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les informant de la date ou de la période à laquelle il est envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et précisant la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2 ;

        - l'avis d'audience adressé 23 avril 2015 portant clôture immédiate de l'instruction en application des dispositions de l'article R. 613-2 du code de justice administrative ;

        - les autres pièces du dossier.

        Vu :

        - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        - le code de justice administrative.

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 juin 2015 :

        - le rapport de M. Sauveplane, 

        - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

        1. Considérant que l'EURL Mirabeau, qui donne en location un fonds de commerce d'hôtel-restaurant sis à Fuveau (Bouches-du-Rhône), a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a notamment rappelé des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2007 au 30 juin 2008 en suivant la procédure de rectification contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales à l'exception de la période de février à mai 2008 pour laquelle la procédure de taxation d'office prévue au 3° de l'article L. 66 du même livre a été suivie ; que l'EURL Mirabeau relève appel du jugement n° 1105861 du 15 octobre 2013 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions supplémentaires ; 

       Sur la régularité de la procédure : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : " Sont taxés d'office : (...) 3° aux taxes sur le chiffre d'affaires, les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevables des taxes (...) " ;

       3. Considérant que la société requérante a été taxée d'office pour les mois de février à mai 2008 en l'absence de réception par l'administration de ses déclarations mensuelles CA3 ; 

       4. Considérant que l'EURL Mirabeau soutient que l'administration a mis en oeuvre, à tort, la procédure de taxation d'office au titre de l'année 2008, dès lors que l'administration ne produit pas les enveloppes revêtues du cachet de la poste faisant foi du dépôt tardif de ses déclarations de taxe sur la valeur ajoutée, et invoque, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, la doctrine 4 G-3324 du 30 avril 1988, selon laquelle " depuis la souscription en 1987 des déclarations relatives aux exercices clos en 1986, il est admis qu'en cas d'acheminement des déclarations par la voie postale, la date retenue pour le dépôt de ces déclarations est celle figurant sur le cachet de la poste qui fait foi de la date d'expédition " : 

       5.  Considérant, toutefois, que la société requérante ne saurait utilement se prévaloir de la doctrine invoquée, dans les prévisions desquelles elle ne rentre pas ; qu'en effet, la doctrine invoquée concerne uniquement le date d'expédition en temps utile des plis que l'administration ne conteste pas avoir réceptionnés ; qu'en l'espèce, l'administration conteste avoir réceptionné les déclarations CA3 ; que, dès lors, il ne saurait être reproché à l'administration de ne pas produire les enveloppes contenant les déclarations CA3 ; que la charge de la preuve de l'accomplissement d'une formalité incombe toujours au contribuable ; que l'EURL Mirabeau n'apporte pas la preuve qu'elle a expédié les déclarations de chiffre d'affaires pour les mois de février à mai 2008 ; qu'ainsi, c'est à bon droit qu'elle a été taxée d'office pour cette même période ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée collectée : 

       6. Considérant que l'EURL Mirabeau a donné en location un bâtiment et un fonds de commerce ; qu'elle exerce donc une activité de prestations de services soumise à la taxe sur la valeur ajoutée sur les encaissements ; 

       S'agissant de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2007 : 

       7. Considérant que l'administration a constaté une insuffisance de déclaration de chiffre d'affaires d'un montant de 264 233 euros, résultant du rapprochement entre les déclarations CA3 et le chiffre d'affaires comptabilisé, et donc d'une taxe sur la valeur ajoutée collectée non déclarée de 51 790 euros, le montant de ce rappel ayant été réduit à 36 326 euros pour tenir compte de produits constatés d'avance ; 

       8. Considérant que l'EURL Mirabeau soutient que l'administration aurait dû pratiquer une compensation du fait de la régularisation opérée par elle sur la déclaration CA3 déposée le 22 octobre 2008 au titre du mois de septembre 2008 ; 

       9. Considérant, toutefois, que la compensation est demandée au titre du mois de septembre 2008, soit hors de la période d'imposition en litige, qui court du 1er janvier 2006 jusqu'au 30 juin 2008 ; que, dès lors, la demande de compensation ne peut qu'être rejetée ; 

       S'agissant de la période du 1er janvier 2008 au 30 juin 2008 : 

       10. Considérant que l'administration a constaté une insuffisance de déclaration de chiffre d'affaires d'un montant de 423 169 euros, résultant du rapprochement entre les déclarations CA3 et le chiffre d'affaires comptabilisé ; qu'en conséquence, l'administration a rappelé la taxe sur la valeur ajoutée collectée d'un montant de 82 941 euros ; 

       11. Considérant que l'EURL Mirabeau soutient que l'administration aurait dû prendre en compte les produits constatés d'avance et les régularisations opérées ; 

       12.  Considérant, toutefois, que l'EURL Mirabeau se borne à de simples allégations ; qu'en particulier, elle n'indique pas le montant des produits constatés d'avance et des régularisations qui viendraient, le cas échéant, en diminution du rappel opéré par l'administration au titre de cette période ; que, dès lors, le moyen ne peut qu'être écarté ; 

       En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée déductible : 

       13. Considérant que l'administration a remis en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée portée sur la déclaration CA3 de mars 2008, examinée par l'administration au cours des opérations de contrôle, d'un montant de 283 025 euros ayant grevé un règlement de 1 656 395 euros TTC au profit de la société Colas Méditerranée, au motif que cette créance ne correspondait pas à des travaux mais au règlement financier d'un litige en cours entre cette société et l'EURL Mirabeau relatif à la construction d'un immeuble ; 

       14. Considérant que l'EURL Mirabeau soutient que la taxe sur la valeur ajoutée déductible d'un montant de 283 025 euros n'ayant donné lieu ni à imputation, ni à remboursement, elle ne peut faire l'objet d'un rappel ; 

       15. Considérant que seule la taxe sur la valeur ajoutée déductible qui a donné lieu à une imputation ou à un remboursement en application de l'article 271 du code général des impôts, peut faire l'objet d'un rappel par l'administration ; qu'en revanche, la taxe sur la valeur ajoutée déductible qui n'a donné lieu ni à une imputation ni à un remboursement, ne peut faire l'objet d'un rappel, eu égard à l'absence de préjudice pour le Trésor en découlant ; 

       16.  Considérant qu'il est constant que la déclaration CA3 de mars 2008 faisait état d'un crédit de taxe sur la valeur ajoutée de 283 025 euros mais qu'elle n'a pas été réceptionnée par l'administration, qui a taxé d'office la société au titre de la période de février à mai 2008 ; que ce crédit de taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 283 025 euros au titre de mars 2008 n'a donné lieu ni à imputation ni à remboursement ; que dès lors, l'administration ne pouvait le rappeler ; qu'ainsi, l'EURL Mirabeau est fondée à demander la décharge de la somme de 283 025 euros ; 

       En ce qui concerne la demande de compensation :

       17. Considérant, en dernier lieu, que l'EURL Mirabeau soutient que la taxe sur la valeur ajoutée déductible admise par l'administration pour janvier 2008, d'un montant de 16 564 euros, et pour février 2008, d'un montant de 17 062 euros, peuvent venir en déduction pour le calcul de la taxe sur la valeur ajoutée due au titre de janvier 2008 et février 2008 ; que, ce faisant, la société requérante doit être regardée comme demandant la compensation entre la taxe sur la valeur ajoutée déductible dont les rappels ont été abandonnés et les rappels en litige ; 

       18. Considérant qu'aux termes de l'article L. 205 du livre des procédures fiscales : " Les compensations de droits prévues aux articles L. 203 et L. 204 sont opérées dans les mêmes conditions au profit du contribuable à l'encontre duquel l'administration effectue une rectification lorsque ce contribuable invoque une surtaxe commise à son préjudice ou lorsque la rectification fait apparaître une double imposition. " ;

       19. Considérant, s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée déductible au titre du mois de janvier 2008, que l'administration a été destinataire de la CA3 qui mentionnait ce montant de taxe sur la valeur ajoutée déductible ; que le redressement correspondant a été abandonné au stade de la réponse aux observations du contribuable et n'a pas été mis en recouvrement ; que, dès lors, ce crédit de taxe sur la valeur ajoutée a fait l'objet d'une imputation ou d'un remboursement ; qu'ainsi, la demande de compensation de l'EURL Mirabeau doit être rejetée ; 

       20. Considérant, s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée déductible au titre du mois de février 2008, que l'administration, à l'inverse, n'a pas été destinataire de la CA3 qui mentionnait ce montant de taxe sur la valeur ajoutée déductible ; que ce redressement a été abandonné au stade de la réponse aux observations du contribuable et n'a pas fait l'objet d'un rappel ; que l'administration doit être regardée comme ayant ainsi admis le bien-fondé de ce crédit de taxe sur la valeur ajoutée de 17 062 euros qui n'a fait l'objet ni d'un remboursement ni d'une imputation ; qu'ainsi la demande de compensation de l'EURL Mirabeau, qui concerne la même période d'imposition, doit être accueillie à hauteur de ce montant ; 

       Sur les pénalités : 

       21. Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : a. 10 % en l'absence de mise en demeure ou en cas de dépôt de la déclaration ou de l'acte dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure, notifiée par pli recommandé, d'avoir à le produire dans ce délai (...) " ;

       22. Considérant que l'EURL Mirabeau soutient que la majoration de 10 p. cent en cas de taxation d'office était inapplicable dès lors que l'absence de dépôt des déclarations CA3 n'a pas été démontrée par l'administration et que la requérante n'a pas eu droit à un procès équitable eu égard au caractère automatique de la sanction appliquée ; 

       23.  Considérant, d'une part, que la preuve de l'absence de dépôt des déclarations CA3 n'incombe pas à l'administration et, ainsi qu'il a été dit au point 5, c'est à bon droit que l'administration a suivi la procédure de taxation d'office prévue à l'article L. 66 du livre des procédures fiscales pour la période de février à mai 2008 ; que, d'autre part, le législateur a prévu dans le code général des impôts plusieurs sanctions qui visent à réprimer des comportements de non-respect des obligations déclaratives, de gravité croissante ; que le pouvoir de contrôle de l'administration fait partie intégrante du système déclaratif, dont il constitue la contrepartie nécessaire ; que, dans ces conditions, la majoration de 10 p. cent prévue à l'article 1728 du code général des impôts appartient à un même ensemble de sanctions relatives à la violation des obligations déclaratives réprimant les comportements de retard, d'insuffisance ou d'omission de déclaration ; qu'en outre, les dispositions de l'article 1728 prévoient des taux de majoration différents selon que le défaut de déclaration dans le délai était constaté sans mise en demeure de l'intéressé ou après une ou deux mises en demeure infructueuses ; que la loi elle-même a ainsi assuré, dans une certaine mesure, la modulation des peines en fonction de la gravité des comportements réprimés ; que, d'autre part, le juge de l'impôt exerce un plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration pour appliquer la majoration et décide, selon les résultats de ce contrôle, soit de maintenir cette amende, soit d'en prononcer la décharge ; que, dès lors, la majoration de 10 p. cent prévue à l'article 1728 du code général des impôts n'est pas incompatible avec les stipulations des paragraphes 1 et 2 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       24. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'EURL Mirabeau est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande à hauteur de la somme de 283 025 euros et ne lui a pas accordé la compensation de la somme de 17 062 euros avec les impositions restant dues ; 

        Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       25. Considérant que l'Etat peut être regardé comme partie perdante pour l'essentiel dans la présente instance ; qu'il y a donc lieu de mettre à sa charge la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : L'EURL Mirabeau est déchargée de la somme de 283 025 euros (deux cent quatre-vingt-trois mille vingt-cinq) euros en droits et des pénalités correspondantes. 

Article 2 : Il est accordé à l'EURL Mirabeau la compensation de la somme de 17 062 (dix-sept mille soixante-deux) euros avec les impositions supplémentaires qui restent à sa charge.

Article 3 : La somme de 2 000 (deux mille) euros est mise à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de l'EURL Mirabeau est rejeté. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL Mirabeau et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré après l'audience du 4 juin 2015, où siégeaient :

- M. Pourny, président-assesseur, président de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

- M. Haïli, premier-conseiller, 

- M. Sauveplane, premier-conseiller.

Lu en audience publique, le 25 juin 2015.

''

''

''

''

7

N° 13MA04571