Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Baudin Châteauneuf a demandé au Tribunal administratif de Melun de condamner la commune de Fontenay-sous-Bois à lui verser une indemnité de 266 551,09 euros hors taxes en réparation de son préjudice, assortie des intérêts au taux légal à compter de l'enregistrement de sa demande et de mettre à la charge de la commune le versement d'une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 1209586/8 du 29 janvier 2014, le Tribunal administratif de Melun a rejeté la demande de la société Baudin Châteauneuf.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et quatre mémoires complémentaires, enregistrés les 26 février 2014, 

6 février 2015, 20 avril 2015, 16 juillet 2015 et 1er avril 2016, la société Baudin Châteauneuf, représentée par MeD..., demande à la Cour : 

       1°) de rejeter les conclusions aux fins d'appel incident présentées par la commune de Fontenay-sous-Bois ; 

       2°) d'annuler le jugement du Tribunal administratif de Melun n° 1209586/8 du 29 janvier 2014 en tant qu'il a refusé de faire droit à sa demande d'indemnisation ;

       3°) de condamner la commune de Fontenay-sous-Bois à lui verser une somme de 226 551,09 euros en réparation du préjudice subi ;

       4°) de mettre à la charge de la commune de Fontenay-sous-Bois une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

        - les conclusions aux fins d'appel incident sont irrecevables dès lors qu'elles tendent uniquement à remettre en cause les motifs d'un jugement qui a entièrement donné satisfaction à la commune ;

        - le marché a été irrégulièrement attribué à la société Demathieu et Bard dès lors que son offre excédait le plafond de 7 180 000 euros HT fixé par les documents de la consultation ;

        - elle disposait d'une chance sérieuse d'obtenir le marché, dès lors qu'ayant été classée deuxième après la société attributaire, son offre était quant à elle conforme à ce plafond ; 

        - il convenait en effet de déduire de son offre de base de 7 385 000 euros hors taxe, la somme de 221 000 euros hors taxe correspondant aux frais de coordination ; 

        - en tout état de cause, elle a présenté des variantes dont certaines n'excédaient pas le plafond de 7 180 000 euros HT ;

        - son offre était, en tous points, conforme aux exigences du programme fonctionnel s'agissant notamment du croisement " pieds nus/pieds chaussés ", du nombre de vestiaires exigés et de la surface du bassin d'apprentissage et de loisirs ;

        - ayant une chance sérieuse d'obtenir le marché, elle pouvait donc prétendre au versement d'une somme de 226 551,09 euros correspondant à son manque à gagner.

       Par un mémoire en défense et deux mémoires complémentaires, enregistrés les 

17 décembre 2014, 16 mars 2016 et 15 avril 2016, la commune de Fontenay-sous-Bois, représentée par MeC..., demande à la Cour :

       - à titre d'appel incident partiel, de réformer le jugement n° 1209586/8 du 29 janvier 2014 en tant qu'il a considéré que le marché avait été attribué à la société Demathieu et Bard de manière irrégulière ; 

       - en tout état de cause, de rejeter la requête en appel de la société Baudin Châteauneuf ;

       - de mettre à la charge de la société Baudin Châteauneuf une somme de 11 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir, sur son appel incident, que l'offre de la société Demathieu et Bard n'excédait pas le plafond travaux fixé par les documents de la consultation, et qu'en tout état de cause, aucun des moyens de la requête d'appel n'est fondé.

       Un mémoire a été enregistré le 23 mai 2016 pour la société Baudin Châteauneuf.

       La clôture de l'instruction a été fixée au 24 mai 2016.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de MmeB..., 

       - les conclusions de Mme Oriol, rapporteur public,

       - les observations de Me Raphael-Leygues, avocat de la société Baudin Châteauneuf,

       - et les observations de Me A... pour la commune de Fontenay-sous-Bois.

       1. Considérant que la commune de Fontenay-sous-Bois a, le 30 décembre 2011, publié un avis d'appel à candidature en vue de l'attribution d'un marché de conception - réalisation pour la réhabilitation de la piscine municipale " Salvador Allende " ; qu'après avoir vu sa candidature acceptée, la société Baudin Châteauneuf a déposé une offre qui a été rejetée ; que, le                       22 septembre 2012, la commune de Fontenay-sous-Bois a publié au bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP) un avis attribuant le marché au groupement composé des sociétés Demathieu et Bart Bâtiment, Atelier Arcos Architecture, CET Ingénierie et Taravella ; que, par un jugement n°  1209586/8 du 29 janvier 2014, le Tribunal administratif de Melun a rejeté la demande de la société Baudin Châteauneuf tendant à la condamnation de la commune de Fontenay-sous-Bois à lui verser une indemnité de 266.551,09 euros hors taxes en réparation du préjudice subi du fait de l'attribution irrégulière dudit marché au groupement en cause ; que la société Baudin Châteauneuf relève appel de ce jugement ; que la commune de Fontenay-sous-Bois demande, par la voie de l'appel incident, que ce jugement soit réformé en tant qu'il a reconnu l'irrégularité des conditions d'attribution du marché au groupement composé des sociétés Demathieu et Bart Bâtiment, Atelier Arcos Architecture, CET Ingénierie et Taravella ;

       Sur l'appel incident :

       2. Considérant que la commune de Fontenay-sous-Bois demande à la Cour, dans le cadre d'un appel incident, de réformer le jugement attaqué en tant qu'il reconnait l'irrégularité du choix de l'attributaire du marché ; que, toutefois, ainsi qu'il a été précisé au point 1, le jugement dont il est fait appel rejetant la demande de la société Baudin Châteauneuf, tendant exclusivement à ce que soit engagée la responsabilité de la commune, a donné entièrement satisfaction à cette collectivité publique ; que les conclusions à fin d'appel incident présentées par la commune ne sont pas dirigées contre le dispositif du jugement mais uniquement contre ses motifs ; que, par suite, elles ne sont pas recevables ; 

       Sur l'appel principal :

       3. Considérant qu'il ressort des stipulations de l'additif au programme fonctionnel et technique du 27 mars 2012, lequel constitue une pièce du marché en litige, que " Le coût travaux plafond est de 7 180 000 euros hors taxes. Le coût travaux comprend l'intégralité de l'opération. Le concepteur devra impérativement respecter cet objectif. Toutes dispositions architecturales et techniques devront tenir compte de cet objectif. Les matériaux seront de qualité et adapté au milieu contraignant que représente un équipement de type piscine (...) Dans le coût des travaux ne sont pas compris : honoraires de la maîtrise d'oeuvre ; - les frais annexes de mise en oeuvre des consultants : bureau de contrôle, OPC, CSPS, assurance à la charge du maître d'ouvrage dont l'assurance dommage ouvrage ; - les reprises conséquentes de la structure existante ; - les équipements issus de la réflexion sur l'optimisation énergétique du bâtiment : optimisation de ressources en eau par récupération des eaux pluviales et/ ou des bassins à des fins d'entretien des voiries et des espaces verts municipaux. " ; que, par ailleurs, aux termes de l'article 3-2 du règlement de la consultation : " Des variantes pourront être proposées selon les indications et exigences minimales précisées dans le programme et son additif. Seules les variantes répondant à ces exigences minimales seront prises en considération. Chaque candidat devra néanmoins présenter une offre de base entièrement conforme au dossier de la consultation. " ;

       4. Considérant que, par le jugement dont il est relevé appel, lequel n'est pas contesté par la société requérante sur ce point, le tribunal administratif a établi l'irrégularité de la procédure ayant conduit à l'attribution du marché litigieux au groupement d'entreprises auquel appartient la société Demathieu et Bard ;

       5. Considérant que lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'elle est la cause directe de l'éviction du candidat et, par suite, qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l'indemnisation ;

       6. Considérant qu'il apparaît que l'offre de base, hors option, du groupement dont la société Baudin Châteauneuf était membre, s'élevant à 7 385 000 euros HT, dépassait de 2,85 % le " coût travaux plafond " de 7 180 000 euros fixé par l'additif précité au programme fonctionnel et technique ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la somme de 221 000 euros dont la société Baudin Châteauneuf soutient qu'elle devrait être déduite du montant de cette offre de base, correspondrait, comme elle le soutient, à des frais de coordination déductibles en tant que frais " annexes de mise en oeuvre des consultants " ; que si l'appelante soutient en outre que le groupement a présenté des variantes dont le montant n'excédait pas le " coût travaux plafond ", l'article 3.2 du règlement de consultation stipule expressément que chaque candidat devait présenter une offre de base entièrement conforme au dossier de la consultation, nonobstant la présentation de variantes ; qu'il s'ensuit que l'offre de ce groupement, bien que classée en deuxième position par la commission d'appel d'offres, était en tout état de cause irrégulière ; que, dès lors, l'irrégularité ayant conduit à l'attribution du marché litigieux au groupement d'entreprises auquel appartient la société Demathieu et Bard n'étant pas la cause directe de l'éviction de l'offre du groupement auquel appartient la société appelante, cette dernière ne peut se prévaloir d'un droit à être indemnisée du préjudice qu'elle invoque tenant à la perte de chance sérieuse d'obtenir le marché ; 

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Baudin Châteauneuf n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande ; qu'il résulte également de ce qui précède que l'appel incident de la commune de Fontenay sous Bois doit être rejeté ;

Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions des parties tendant à l'application des dispositions énoncées par l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er: La requête de la société Baudin Châteauneuf et l'appel incident de la commune de Fontenay sous Bois sont rejetés.

Article 2 : Les conclusions présentées par les parties sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Baudin Châteauneuf et à la commune de Fontenay sous Bois.

Délibéré après l'audience du 18 octobre 2016 à laquelle siégeaient :

- M. Bernard Even, président de chambre,

- Mme Perrine Hamon, président-assesseur, 

- Mme Lorraine d'Argenlieu, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 2 novembre 2016.

Le rapporteur,

L. d'ARGENLIEULe président,

B. EVEN

Le greffier,

S. GASPARLa République mande et ordonne au préfet du Val-de-Marne en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 14PA00894