Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure 

       M. et Mme C...D...ont demandé au tribunal administratif de Grenoble, à titre principal, de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2009, à titre subsidiaire, de faire droit à la demande de report de la réduction d'impôt au titre de l'année au cours de laquelle le raccordement a été sollicité par l'exploitant et de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 1607247 du 15 novembre 2018, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté cette demande.

Procédure devant la cour 

       Par une requête enregistrée le 16 janvier 2019, M. et Mme C...D..., représentés par Me A..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 15 novembre 2018 ;

       2°) de prononcer la décharge des rappels en droits, intérêts et pénalités ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - l'administration fiscale a manqué à son obligation de loyauté ;

       - l'administration fiscale a violé les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ;

       - en estimant que la réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts ne pouvait être revendiquée qu'à partir du moment où l'investissement concerné pouvait faire l'objet d'une exploitation effective et, par suite, être productif de revenus, l'administration a méconnu tant ces dispositions que celles des articles 95 K et 95 Q de l'annexe II au même code ; cette interprétation, outre qu'elle conduit, en méconnaissance de la jurisprudence, à ajouter une condition non prévue par la loi, est également contraire à la doctrine administrative ; ils étaient donc en droit de bénéficier de la réduction d'impôt à raison des matériels photovoltaïques livrés aux sociétés dont ils étaient associés, lesquelles avaient régulièrement sollicité une demande de raccordement au réseau électrique ;

       - en tout état de cause, un panneau photovoltaïque, qui peut avoir d'autres usages que celui de permettre la vente d'électricité à la société EDF, est en capacité de produire de l'énergie dès sa livraison, sans avoir besoin d'être raccordé au réseau ;

       - à défaut d'admettre le bénéfice de la réduction d'impôt au titre de l'année de souscription des parts, il y a lieu de l'accorder au titre des années 2010 et 2011, au cours desquelles, postérieurement au moratoire, le raccordement au réseau a pu être à nouveau sollicité, étant relevé que les articles 36 et 98 de la loi du 29 décembre 2010 n'ont pas supprimé la réduction d'impôt pour les projets en cours ; au demeurant, aucune disposition de cette loi ne saurait permettre la remise en cause de cette réduction d'impôt sans violer le principe d'égalité devant la loi ;

       - l'administration ne peut limiter la réduction au regard d'un prix de référence, en l'absence d'arrêté interministériel le prévoyant sauf à méconnaître les articles 34 et 37 de la Constitution ; l'administration n'apporte pas la preuve d'une surfacturation.

       La requête a été dispensée d'instruction en application de l'article R. 611-8 du code de justice administrative.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Bourrachot, président de chambre,

       - les conclusions de M. Jean-Paul Vallecchia, rapporteur public ;

       Considérant ce qui suit :

       1. M. et Mme D...détiennent 12,22 % des parts des sociétés en nom collectif Sunenergy 139, Sunenergy 140 et Sunenergy 141 à La Réunion. Ils ont bénéficié au cours de l'année 2009 d'une réduction d'impôt sur le fondement de l'article 199 undecies B du code général des impôts à raison d'investissements productifs réalisés par ces trois sociétés et qui consistaient en l'acquisition de panneaux photovoltaïques donnés en location à des exploitants locaux. A l'issue d'un contrôle sur pièces, l'administration fiscale a remis en cause cette réduction d'impôt au motif qu'en l'absence de raccordement des installations photovoltaïques au réseau électrique géré par la société Electricité de France (EDF) à la date du 31 décembre 2009, les investissements en question n'étaient pas éligibles au bénéfice du régime de faveur et ne pouvaient en conséquence ouvrir droit à une réduction d'impôt au titre de cette année. Par une décision du 31 janvier 2014, l'administration a admis partiellement leur demande de report de la réduction d'impôt au titre des années 2010 et 2011. Par deux réclamations du 30 janvier 2014 et du 22 décembre 2015, ils ont demandé, d'une part, la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu de l'année 2009 et, d'autre part, le report du bénéfice de la réduction d'impôt au titre des années suivantes. Leurs demandes ont été rejetées par une décision du 20 octobre 2016. M. et Mme D...relèvent appel du jugement du 15 novembre 2018 par lequel le tribunal administratif de Grenoble a rejeté leur demande.

       2. L'article L. 76 B du livre des procédures fiscales dispose : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande. ". Il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers qu'elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé de demander que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent. Cette obligation d'information du contribuable ne s'impose à l'administration que pour les renseignements qu'elle a effectivement utilisés pour fonder les rectifications.

       3. La seule circonstance qu'avant de mettre en oeuvre à l'égard d'un contribuable les pouvoirs qu'elle tient du titre II du livre des procédures fiscales aux fins de procéder au contrôle de sa situation fiscale et de recueillir les éléments nécessaires pour, le cas échéant, établir des impositions supplémentaires, l'administration aurait disposé d'informations relatives à ce contribuable issues de documents obtenus de tiers est, par elle-même, sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition.

       4. Il ressort des termes mêmes de la réponse aux observations du contribuable du 8 janvier 2013 portant sur l'année 2009 que, pour établir l'imposition litigieuse, l'administration s'est uniquement appuyée sur les renseignements obtenus par l'exercice de son droit de communication auprès de la société EDF, faisant ressortir que les équipements photovoltaïques acquis par les sociétés dont les requérants étaient associés n'étaient pas raccordés au réseau électrique au 31 décembre de l'année de déduction et n'avaient d'ailleurs, à cette date, fait l'objet d'aucune attestation de conformité. Contrairement à ce qu'allèguent les requérants, il ne résulte pas de l'instruction que le service aurait utilisé les éléments recueillis au cours de la procédure de rectifications des SNC ou d'autres éléments pour fonder les rectifications litigieuses. Si, en cours d'instance, l'administration fiscale s'est fondée sur le montant des amortissements pratiqués par les SNC pour les réduire, ce n'est que dans le cadre de l'examen des demandes des contribuables tendant au report du crédit d'impôt sur les années suivantes et non pour fonder une rectification. Par suite, le moyen tiré de ce qu'en n'informant pas les requérants de l'ensemble des renseignements effectivement utilisés pour fonder le rappel en litige, l'administration aurait méconnu les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales et son devoir de loyauté manque en fait et ne peut qu'être écarté.

       5. Le I de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'article 16 de la loi du 27 mai 2009 pour le développement économique des outre-mer, prévoit que : " Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...), dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale (...) / La réduction d'impôt est de 50 % du montant hors taxes des investissements productifs, diminué de la fraction de leur prix de revient financée par une subvention publique. (...) Ces taux sont majorés de dix points pour les investissements réalisés dans le secteur de la production d'énergie renouvelable (...) / Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 (...) ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement (...). ". L'article 95 K de l'annexe II au code général des impôts prévoit que les investissements productifs neufs réalisés dans les départements d'outre-mer qui ouvrent droit à la réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies B sont : " les acquisitions ou créations d'immobilisations corporelles, neuves et amortissables, affectées aux activités relevant des secteurs éligibles en vertu des dispositions du I de cet article. ". Aux termes de l'article 95 Q de la même annexe II : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail. ". Aux termes du 1 de l'article 38 quinquies de l'annexe III au même code : " Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. / Cette valeur d'origine s'entend : / a. Pour les immobilisations acquises à titre onéreux, du coût d'acquisition, c'est-à-dire du prix d'achat minoré des remises, rabais commerciaux et escomptes de règlement obtenus et majoré des coûts directement engagés pour la mise en état d'utilisation du bien (...). ".

       6. Il résulte des dispositions rappelées ci-dessus que le montant des investissements productifs à prendre en compte pour calculer la réduction d'impôt dont peut bénéficier un associé d'une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 du code général des impôts ou d'un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C du même code est en principe calculé à partir de la valeur pour laquelle l'immobilisation en cause est inscrite au bilan de cette société en application de l'article 38 quinquies de l'annexe III à ce code. Toutefois, l'administration peut apporter la preuve que cette valeur est surévaluée par rapport au prix normal du marché. Dans ce cas, elle peut se fonder sur la valeur de l'immobilisation rectifiée, non seulement pour remettre en cause la déductibilité du montant des amortissements pratiqués par la société qui en est propriétaire, mais aussi pour calculer la réduction d'impôt dont peut bénéficier l'associé de la société en application de l'article 199 undecies B.

       7. L'article 16 de la loi du 27 mai 2009 a ajouté au I de l'article 199 undecies B les dispositions suivantes : " Les projets d'investissement comportant l'acquisition, l'installation ou l'exploitation d'équipements de production d'énergie renouvelable sont pris en compte dans la limite d'un montant par watt installé fixé par arrêté conjoint des ministres chargés du budget, de l'outre-mer et de l'énergie pour chaque type d'équipement. Ce montant prend en compte les coûts d'acquisition et d'installation directement liés à ces équipements. ".

       8. L'arrêté interministériel prévu par ces dispositions n'ayant pas été pris, celles-ci sont inapplicables. Dès lors, l'article 199 undecies B est applicable dans sa rédaction issue de la loi du 27 mai 2009, y compris pour les investissements réalisés dans le secteur de la production d'énergie renouvelable. En se bornant à se prévaloir des attestations établies par la société Diane, les requérants ne contestent pas sérieusement le montant de la surévaluation auxquelles les références de comparaison avancées par l'administration fiscale conduisent. En se bornant à soutenir que non seulement la SAS SFER avait accordé un crédit fournisseur pour l'acquisition desdites centrales pour une durée de vingt-cinq ans, mais que, en même temps qu'elle fournissait les centrales, elle garantissait la bonne fin de location des centrales, le matériel et ses performances, les requérants ne contestent pas sérieusement le montant de la surévaluation que les références de comparaison avancées par l'administration fiscale ont permis d'établir. Dans ces conditions, l'administration est fondée à remettre en cause pour ce motif une partie des investissements réalisés. Par suite, le moyen tiré de ce que l'administration ne pouvait limiter la réduction d'impôt au regard d'un prix de référence doit être écarté.

       9. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme D..., qui ne peuvent utilement invoquer pour contester les rectifications litigieuses devant le juge de l'impôt les agissements d'Electricité de France (EDF), du comité national pour la sécurité des usagers de l'électricité (CONSUEL), des SNC et des sociétés SFER et Diane, ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté leur demande.

       10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme D... la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme D... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C... D... et au ministre de l'action et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 30 avril 2019, à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Menasseyre, présidente assesseure,

Mme B..., première conseillère.

Lu en audience publique, le 21 mai 2019.

5

N° 19LY00146

		gt