Vu la requête, enregistrée le 27 février 2014, présentée pour la SNC LABORDE GESTION venant aux droits de la SNC Roc Développement, ayant son siège 163 quai du docteur Dervaux à Asnières-sur-Seine Cedex (92600), par Me David, avocat ; la SNC LABORDE GESTION demande à la Cour :

       1° d'annuler le jugement n° 1305528 du 10 février 2014 du Tribunal administratif de Montreuil en tant que ce jugement n'a que partiellement fait droit à sa demande tendant à la décharge de la participation des employeurs à l'effort de construction à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2006 ;

       2° de prononcer la décharge ou, à défaut, la réduction des impositions laissées à sa charge ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat, outre les dépens, la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - elle ne dispose pas des éléments requis pour opérer une liquidation de l'assiette des taxes selon les modalités prévues par l'avis du Conseil d'Etat n° 328015 du 30 octobre 2009 ; en effet, eu égard au nombre de paramètres en cause, dont beaucoup lui sont inconnus, les seules données qu'elle possède sont insuffisantes pour déterminer le montant théorique exact des indemnités de congés payés qu'elle aurait dû verser à ses salariés sans affiliation à une caisse ; par conséquent, il ne saurait lui être demandé d'apporter une preuve impossible ; cette impossibilité, à laquelle sont confrontées toutes les entreprises du secteur du bâtiment, a d'ailleurs été reconnue par l'arrêt du Conseil d'Etat n° 350093 du 20 novembre 2013 ;

       - toutefois, la solution retenue par cet arrêt et consistant à retenir un montant forfaitaire d'indemnités de congés payés évalué à 11,5 % des rémunérations brutes versées est contestable ; en effet, le législateur n'ayant pas épuisé sa compétence, il ne saurait être exigé du contribuable de suppléer les insuffisances de la loi et de liquider l'imposition en litige selon un mode forfaitaire, de sorte qu'il y a lieu de prononcer la décharge de cette imposition ;

       - le Conseil d'Etat a été saisi de questions prioritaires de constitutionnalité relatives aux dispositions législatives en cause dans la présente instance ;

       - à titre subsidiaire, il convient de substituer à la limite de 2 121 euros mentionné à l'article 2 du jugement attaqué, le montant brut de la rectification, soit 2 361 euros, de sorte que la décharge en principal accordée par le tribunal est insuffisante à due concurrence ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 février 2015:

       - le rapport de M. Huon, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Coudert, rapporteur public ;

       1. Considérant qu'à l'issue d'un contrôle sur pièces de la société Roc Développement, qui exerçait son activité dans le secteur du bâtiment, et aux termes d'une proposition de rectification en date du 10 décembre 2009, le service vérificateur a assigné à la société, au titre de l'année 2006, la cotisation de 2 % prévue par l'article 235 bis du code général des impôts (participation des employeurs à l'effort de construction) en intégrant dans l'assiette de cette cotisation le montant des indemnités de congés payés versés aux salariés pour le compte de la société par les caisses des entreprises du bâtiment et des travaux publics, évaluées en appliquant aux salaires versés l'année précédente un taux de 13,14 % ; que la SNC LABORDE GESTION, venant aux droits de la société Roc Développement, relève appel du jugement du 10 février 2014 du Tribunal administratif de Montreuil en tant que par ce jugement, le tribunal, après avoir ramené ce taux à 11,5 % et lui avoir accordé, dans cette mesure, la réduction de la cotisation litigieuse, a rejeté le surplus de sa demande en décharge ;

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir soulevée par le ministre ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 235 bis du code général des impôts : 

" 1. Conformément aux articles L. 313-1, L. 313-4 et L. 313-5 du code de la construction et de l'habitation, les employeurs qui, au 31 décembre de l'année suivant celle du paiement des rémunérations, n'ont pas procédé, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat aux investissements prévus à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation sont, dans la mesure où ils n'ont pas procédé à ces investissements, assujettis à une cotisation de 2 % calculée sur le montant des rémunérations versées par eux au cours de l'année écoulée, évalué selon les règles prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale : " Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire. La compensation salariale d'une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu'elle prenne la forme, notamment, d'un complément différentiel de salaire ou d'une hausse du taux de salaire horaire (...) " ;

       3. Considérant, par ailleurs, d'une part, que selon l'article L. 223-11 du code du travail, devenu l'article L. 3141-22 de ce code, l'indemnité afférente au congé annuel est égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours d'une période de référence définie par décret ; que cet article prévoit le calcul de la rémunération brute totale en fonction du salaire gagné dû pour la période précédant le congé et de la durée du travail effectif de l'établissement, en précisant qu'il est tenu compte de l'indemnité de congé de l'année précédente ; que toutefois, selon l'article L. 223-6 du même code, devenu l'article L. 3141-10, ces dispositions ne portent pas atteinte aux stipulations des conventions ou accords collectifs de travail ou des contrats de travail ni aux usages qui assurent des congés payés de plus longue durée ;

       4. Considérant, d'autre part, que si l'article L. 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30 de ce code, prévoit l'affiliation obligatoire de certains employeurs à une caisse de congés payés, notamment lorsque les salariés ne sont pas habituellement occupés de façon continue chez un même employeur au cours de la période reconnue pour l'appréciation du droit au congé, ce qui est notamment le cas, en vertu de l'article D. 732-1 du code du travail, devenu l'article D. 3141-12 de ce code, dans les entreprises relevant du secteur du bâtiment et des travaux publics, l'assiette de la taxe d'apprentissage, de la contribution au développement de l'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction est constituée par l'ensemble des rémunérations dues en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés, quand bien même le service de ces indemnités est assuré pour le compte de cet employeur par la caisse de congés payés à laquelle il est obligatoirement affilié ;

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le montant des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette de la participation des employeurs à l'effort de construction correspond à celui que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse, en application des dispositions du Code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession ; que ce montant ne saurait donc être évalué en retenant les cotisations versées par l'employeur à la caisse de congés payés dès lors que ces cotisations, qui ne constituent pas des rémunérations au sens des dispositions précitées, couvrent par ailleurs des charges autres que les indemnités versées aux salariés, notamment les frais de fonctionnement des caisses ; que le montant à prendre en compte ne saurait davantage être fixé à partir des indemnités versées par les différentes caisses aux salariés au titre d'une période retenue pour l'appréciation du droit au congé, dès lors que les sommes versées par les caisses à un salarié peuvent correspondre aux droits à congés payés qu'un salarié a acquis auprès de plusieurs employeurs, qui sont seuls redevables de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction ;

       6. Considérant qu'à défaut de pouvoir établir exactement les sommes que l'employeur aurait versées à ses salariés au titre des indemnités de congés payés, en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse, il y a lieu de retenir, compte tenu à la fois du taux prévu par 

l'article L. 233-1 du code du travail, devenu l'article L. 3141-22, de l'indemnité de congé payé qui aurait, le cas échéant, été versée par l'employeur au titre de l'année précédente et des indemnités prévues par les conventions collectives, un montant évalué à 11,5 % des rémunérations brutes versées au cours de l'année d'imposition ;

       7. Considérant, en outre, qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ;

       8. Considérant qu'il est constant que la société requérante n'a pas apporté les éléments permettant de procéder à la reconstitution des montants des indemnités de congés payés qu'elle aurait versés, au cours des années en litige, à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse de congés payés ; que, par suite, faute, ainsi qu'elle le reconnaît elle-même, de pouvoir établir exactement le montant des indemnités en cause, et alors même que toutes les entreprises du bâtiment seraient confrontées à cette difficulté, elle n'est pas fondée à soutenir qu'elles ne pouvaient être évaluées en appliquant, comme l'ont décidé les premiers juges, le taux de 11,5 % aux rémunérations brutes versées au cours de l'année concernée ;

       9. Considérant qu'il n'appartient pas au juge administratif d'apprécier si une loi est entachée d'incompétence négative et, par suite, méconnaît la Constitution ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le législateur n'aurait, pour la définition de l'assiette des taxes en litige, pas épuisé la compétence qu'il tient à cette fin des dispositions de l'article 34 de la Constitution est inopérant ;

       10. Considérant que le montant des droits et pénalités déchargés en application du jugement attaqué, et dont le calcul n'est pas contesté, est inférieur à la limite de 2 121 euros fixé par ce même jugement au titre de la recevabilité des conclusions présentées devant lui ; qu'ainsi, et alors, du reste que la société ne conteste pas expressément la fin de non-recevoir partielle qui lui a été opposée, en tout état de cause, la circonstance que ce plafond serait erroné ne saurait lui ouvrir droit à une décharge complémentaire ;

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SNC LABORDE GESTION n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil n'a que partiellement fait droit à sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions à fin d'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ; qu'en outre, la présente instance n'ayant donné lieu à aucun dépens, les conclusions présentées à ce titre ne peuvent également qu'être rejetées ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SNC LABORDE GESTION venant aux droits de la société Roc Développement est rejetée.

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N° 14VE00628