Vu la requête, enregistrée le 12 juillet 2014 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille sous le n° 14MA03042, présentée pour M. D...A...B...demeurant ...domicilié..., par Me C...; il demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°1400339 du 3 avril 2014 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté, en date du 3 septembre 2013, par lequel le préfet des Bouches-du-Rhône a constaté qu'il n'avait plus aucun droit au séjour en France et a pris à son encontre une décision d'obligation de quitter le territoire français dans un délai de trente jours mentionnant le pays de destination ;

       2°) d'annuler l'arrêté précité, ensemble, la décision implicite de rejet de son recours gracieux ;

       3°) en application des articles L. 911-1 et suivants du code de justice administrative, d'enjoindre au préfet des Bouches-du-Rhône de lui délivrer une carte de séjour temporaire dans le mois de la notification de l'arrêt à intervenir sous une astreinte de 150 euros par jour de retard et à défaut de procéder à une nouvelle instruction de sa demande, dans un délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous une astreinte de 150 euros par jour de retard, ladite astreinte courant pendant un délai de trois mois après lequel elle pourra être liquidée et une nouvelle astreinte fixée, et dans l'attente, de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la décision du bureau d'aide juridictionnelle près le tribunal de grande instance de Marseille, en date du 21 mai 2014, admettant M. A...B...au bénéfice de l'aide juridictionnelle partielle (70 %) et désignant Me C...pour l'assister ; 

       Vu la convention des Nations-Unies sur les droits de l'enfant, signée à New York le 26 janvier 1990 ;

       Vu le traité sur l'Union européenne ;

       Vu la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

       Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu le règlement (UE) n° 492/2011 du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2011 relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de l'Union ;

       Vu la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres ;

       Vu la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ;

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ; 

       Vu la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 ;

       Vu le code des frontières Schengen ; 

       Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu la décision en date du 1er septembre 2014 du président de la cour administrative d'appel de Marseille portant désignation, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, de Mme Muriel Josset, présidente-assesseure, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. d'Hervé, président de la 1ère chambre ;

       Vu la décision de la présidente de la formation de jugement de dispenser le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer ses conclusions à l'audience ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 avril 2015 le rapport de Mme Gougot, première conseillère ; 

       1. Considérant que, par arrêté du 3 septembre 2013, le préfet des Bouches-du-Rhône a rejeté la demande de titre de séjour que lui avait présentée le 10 juin 2013 M. A...B..., ressortissant portugais, sur le fondement de l'article L. 121-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et a assorti cette décision d'une obligation de quitter le territoire français dans un délai de trente jours ; qu'il a formé une recours gracieux le 7 janvier 2014, auquel l'autorité administrative n'a pas répondu ; que M. A...B...interjette appel du jugement en date du 3 avril 2014 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cet arrêté, ensemble, de la décision implicite de rejet née du silence gardé sur son recours gracieux  ;

       Sur la régularité du jugement :

       2. Considérant qu'à l'appui de sa demande, M. A...B...soutenait notamment que la décision de refus de séjour avait été prise sans examen particulier des circonstances de l'espèce ; que le tribunal ne s'est pas prononcé sur ce moyen, qui n'était pas inopérant ; que, par suite, son jugement doit être annulé et qu'il y a lieu de statuer par la voie de l'évocation ;

       Sur la légalité du refus de séjour :

       3. Considérant que la décision de refus de séjour qui vise les textes applicables et mentionne notamment que l'intéressé déclare être entré en France le 14 février 2010 et s'y être maintenu depuis, qu'il ne justifie pas exercer une activité professionnelle ni rechercher un emploi avec une chance réelle d'être engagé, qu'il ne dispose pas de ressources suffisantes et d'une assurance maladie afin de ne pas devenir une charge pour le système national d'assistance sociale, qu'il ne peut se prévaloir de la qualité reconnue aux membres de la famille d'un ressortissant communautaire remplissant les conditions des 1°, 2° ou 3° de l'article L. 121-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et qu'il n'est pas dépourvu d'attaches familiale dans son pays d'origine où résideraient ses trois enfants comporte les éléments de droit et de fait sur lesquels elle se fonde ; 

       4. Considérant qu'il ne ressort pas des motifs de la décision attaquée tels que rappelés au point 3 que le préfet n'aurait pas examiné la situation personnelle de l'intéressé ; 

       5. Considérant qu'en vertu de l'article L. 121-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, tout citoyen de l'Union européenne, tout ressortissant d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse a le droit de séjourner en France pour une durée supérieure à trois mois s'il satisfait à l'une des conditions suivantes :/1° S'il exerce une activité professionnelle en France... " ; que selon l'article R. 121-6 du même code : " Les ressortissants mentionnés au 1° de l'article L.  121-1 conservent leur droit au séjour en qualité de travailleur salarié ou de non-salarié : /[...] 2° S'ils se trouvent en chômage involontaire dûment constaté après avoir été employés pendant plus d'un an et se sont fait enregistrer en qualité de demandeur d'emploi auprès du service de l'emploi compétent ; /3° S'ils entreprennent une formation professionnelle, devant être en lien avec l'activité professionnelle antérieure à moins d'avoir été mis involontairement au chômage. /II.-Ils conservent au même titre leur droit de séjour pendant six mois : 1° S'ils se trouvent en chômage involontaire dûment constaté à la fin de leur contrat de travail à durée déterminée inférieure à un an ; /2° S'ils sont involontairement privés d'emploi dans les douze premiers mois qui suivent la conclusion de leur contrat de travail et sont enregistrés en qualité de demandeur d'emploi auprès du service de l'emploi compétent. " ;

       6. Considérant que le requérant qui soutient être entré en France en février 2010, justifie seulement avoir travaillé en qualité d'intérimaire ferrailleur pour des durées hebdomadaires variables entre juillet 2010 et novembre 2010, puis en janvier 2011, de mars 2011 à septembre 2011 et de janvier 2012 à septembre 2012 et enfin de mai 2013 à juillet 2013 ; qu'il ne justifie pas qu'il exerçait une activité professionnelle à la date de la décision attaquée ; que par suite, il n'est pas fondé à soutenir qu'en estimant qu'il ne justifiait pas exercer une activité professionnelle, le préfet des Bouches-du-Rhône a entaché ses décisions d'erreur d'appréciation et méconnu les dispositions précitées de l'article L. 121-1 précitées du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       7. Considérant que dès lors qu'il ne justifie pas d'un droit au séjour, M. A...B...n'est pas fondé à soutenir qu'il est en mesure de bénéficier des dispositions de l'article R. 121-6 précitées du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile permettant de conserver le droit au séjour, compte tenu, d'une part, de la formation professionnelle qu'il devait suivre à compter du 9 septembre 2013, et, d'autre part, du fait qu'il s'est involontairement trouvé au chômage ; 

       8 Considérant qu'aux termes de l'article 10 du règlement UE n° 492/2011 du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2011 relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de l'Union, entré en vigueur le 16 juin 2011, qui s'est substitué à l'article 12 du règlement (CEE) n°1612/68 du Conseil du 15 octobre 1968 : " Les enfants d'un ressortissant d'un Etat membre qui est ou a été employé sur le territoire d'un autre Etat membre sont admis aux cours d'enseignement général, d'apprentissage et de formation professionnelle dans les mêmes conditions que les ressortissants de cet Etat, si ces enfants résident sur son territoire. / Les Etats membres encouragent les initiatives permettant à ces enfants de suivre les cours précités dans les meilleures conditions " ; qu'il résulte de ces dispositions, telles qu'interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne " à la lumière de l'exigence du respect de la vie familiale prévu à l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ", dans les deux arrêts de sa Grande Chambre du 23 février 2010, C 310/08 Ibrahim et C-480/08B..., que les enfants d'un citoyen de l'Union européenne qui se sont installés dans un Etat membre alors que leur parent exerçait des droits de séjour en tant que travailleur migrant dans cet État membre sont en droit d'y séjourner afin d'y poursuivre des cours d'enseignement général, d'apprentissage et de formation professionnelle, et que le parent qui a effectivement la garde de ces enfants, quelle que soit sa nationalité, est en droit de séjourner avec eux de manière à faciliter l'exercice de ce droit, sans qu'il soit tenu de satisfaire aux conditions de disposer de ressources suffisantes, afin de ne pas devenir une charge pour le système d'assistance sociale de l'Etat membre d'accueil et d'une assurance maladie complète dans cet Etat, définies dans la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres ; 

       9. Considérant toutefois qu'ainsi qu'il a été dit au point 6 M. A...B...n'est pas fondé à soutenir qu'il a bénéficié d'un droit au séjour en raison de l'exercice d'une activité professionnelle ; qu'il ne peut par suite utilement se prévaloir de la méconnaissance de l'article 10 du règlement CE n° 492/2011 ;

       10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le requérant n'est pas fondé à demander l'annulation de la décision portant refus de séjour ; 

       Sur la légalité de l'obligation de quitter le territoire :

       11. Considérant que si M. A...B...ne peut utilement invoquer les dispositions de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, dont l'application est exclue par l'article 2 de ladite directive " aux personnes jouissant du droit communautaire à la libre circulation, telles que définies à l'article 2, point 5 du code des frontières Schengen ", c'est-à-dire aux "citoyens de l'Union, au sens de l'article 17, paragraphe 1, du traité, ainsi que les ressortissants de pays tiers membres de la famille d'un citoyen de l'Union exerçant son droit à la libre circulation, auxquels s'applique la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres ( 1 )... ", il peut, en revanche, se prévaloir du droit d'être entendu dans toute procédure, partie intégrante du respect des droits de la défense, principe général du droit de l'Union ; que, selon la jurisprudence de la Cour de justice de 1'Union européenne (aff. C- C-166/13, Mme M. du 5 novembre 2014) le droit d'être entendu dans toute procédure, partie intégrante du respect des droits de la défense, principe général du droit de l'Union, doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à ce qu'une autorité nationale n'entende pas le ressortissant d'un Etat membre spécifiquement au sujet d'une décision de retour lorsque, après avoir constaté le caractère irrégulier de son séjour sur le territoire national à l'issue d'une procédure ayant pleinement respecté son droit d'être entendu, elle envisage de prendre à son égard une telle décision, que cette décision de retour soit consécutive ou non à un refus de titre de séjour ; qu'il résulte de ce qui précède que la seule circonstance que le préfet n'aurait pas, préalablement à l'édiction le 3 septembre 2013 du refus de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire français, expressément informé M. A...B..., de sa propre initiative, qu'en cas de rejet de sa demande de titre de séjour, il serait susceptible d'être contraint de quitter le territoire français en l'invitant à formuler ses observations sur cette éventualité, n'est pas de nature à établir que M. A...B...a été privé de son droit à être entendu ; que par suite, et sans qu'il soit besoin, en tout état de cause, de surseoir à statuer dans l'attente de l'avis de la Cour de justice de l'Union européenne, le requérant n'est pas fondé à soutenir que la décision du préfet des Bouches-du-Rhône a méconnu son droit à être entendu préalablement ;

       12. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit au point 10 les conclusions tendant à l'annulation de la décision de refus de séjour doivent être rejetées ; que par suite le requérant n'est pas fondé à soutenir que la décision portant obligation de quitter le territoire est illégale, par voie de conséquence de l'illégalité de la décision de refus de séjour ;

       13. Considérant qu'en vertu de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : "  Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui " ; qu'il ressort des pièces du dossier que le requérant, âgé de 55 ans, a passé l'essentiel de sa vie au Portugal où il n'établit pas être dépourvu d'attaches familiales et où se trouve au moins l'une de ses filles majeure qui y poursuit des études, et où sa fille Erika, née en 2008, était scolarisée pour les années scolaires 2011-2012 et 2012-2013 ; qu'il n'est, par suite, pas fondé à soutenir que, dans les circonstances de l'espèce, la décision portant obligation de quitter le territoire a porté une atteinte disproportionnée à son droit au respect de sa vie privée et familiale et aurait ainsi méconnu les stipulations précitées de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       14. Considérant qu'aux termes de l'article 3-1 de la convention internationale des droits de l'enfant du 26 janvier 1990, publiée par décret du 8 octobre 1990 " Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait d'institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale " ; qu'il résulte de ces stipulations que, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier qu'une circonstance particulière s'oppose à ce que l'enfant du requérant reparte avec lui dans son pays d'origine, où sa scolarité pourra être poursuivie ; que dès lors, le préfet des Bouches-du-Rhône, qui n'a pas porté atteinte à l'intérêt supérieur de cet enfant, n'a pas méconnu les stipulations précitées ;

       15. Considérant qu'en vertu de l'article L. 511-3-1 dans sa version issue de la loi du 16 juin 2011 sus-visée, visant à transposer la directive 2004/38/CE du 29 avril 2004 sus-visée: " L'autorité administrative compétente peut, par décision motivée, obliger un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse, ou un membre de sa famille à quitter le territoire français lorsqu'elle constate : /1° Qu'il ne justifie plus d'aucun droit au séjour tel que prévu par les articles L.  121-1, L.  121-3 ou L.  121-4-1 ; [...]/ L'autorité administrative compétente tient compte de l'ensemble des circonstances relatives à sa situation, notamment la durée du séjour de l'intéressé en France, son âge, son état de santé, sa situation familiale et économique, son intégration sociale et culturelle en France, et de l'intensité de ses liens avec son pays d'origine. /L'étranger dispose, pour satisfaire à l'obligation qui lui a été faite de quitter le territoire français, d'un délai qui, sauf urgence, ne peut être inférieur à trente jours à compter de sa notification. A titre exceptionnel, l'autorité administrative peut accorder un délai de départ volontaire supérieur à trente jours. L'obligation de quitter le territoire français fixe le pays à destination duquel il est renvoyé en cas d'exécution d'office... " ; que ces dispositions ne visent pas à transposer la directive 2008/115/CE qui n'est pas applicable aux ressortissants de l'union européenne ainsi qu'il a été dit au point 11 ; que, par suite, le requérant ne peut utilement invoquer l'exception d'inconventionnalité de l'article L. 511-3-1 précité du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile au regard des articles 2, 7 et 17 de la directive 2008/115/CE du parlement européen et du conseil du 16 décembre 2008 pour soutenir que le départ de délai volontaire qui se fonde sur cette disposition législative devra être annulé ; 

       16. Considérant que lorsque l'autorité administrative ne fait pas usage de la possibilité d'accorder à titre exceptionnel un délai supérieur à trente jours, eu égard à la situation personnelle de l'intéressé, elle n'est pas davantage tenue de motiver sa décision, alors qu'aucun texte ne le prévoit et qu'il s'agit de la mise en oeuvre d'une mesure dérogatoire ; que par suite, le moyen tenant à une motivation insuffisante du refus d'accorder un délai supplémentaire de départ volontaire doit être écarté ; 

       17. Considérant qu'en se bornant à se prévaloir d'une formation " accès aux compétences clés 2013 " se déroulant du 9 septembre 2013 au 31 décembre 2013, sans démontrer au demeurant, comme il le soutient, qu'elle aurait été prévue avant l'édiction de la décision attaquée, le requérant ne justifie pas qu'un délai supérieur à trente jours aurait été indispensable pour qu'il quitte le territoire français ; que par, suite, il n'est pas fondé à soutenir qu'en lui faisant obligation de quitter le territoire dans un délai de trente jours, le préfet des Bouches-du-Rhône, qui ne s'est pas cru en situation de compétence liée, a entaché sa décision d'erreur manifeste d'appréciation ; 

       18. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le requérant n'est pas fondé à demander l'annulation de la décision portant obligation de quitter le territoire dans un délai de trente jours ; 

       19. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la demande de M. A...B...doit être rejetée ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions à fin d'injonction ainsi que celles tendant au bénéfice des dispositions de l'article L.  761-1 du code de justice administrative ; 

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 3 avril 2014 est annulé.

Article 2 : La demande présentée par M. A...B...devant le tribunal administratif de Marseille est rejetée. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. D...A...B...et au ministre de l'intérieur. 

       Copie en sera adressée au préfet des Bouches-du-Rhône.

       Délibéré après l'audience du 8 avril 2015, à laquelle siégeaient :

       - Mme Josset, présidente-assesseure, présidant la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

       - M. Gonneau, premier conseiller, 

       - Mme Gougot, première conseillère,

       Lu en audience publique, le 04 mai 2015.

La rapporteure,

I. GOUGOTLa présidente,

M. JOSSET

La greffière,

S. EYCHENNE

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

''

''

''

''

2

N° 14MA03042