Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       - Sous le n° 1302436, la SAS Kootstra a demandé au tribunal administratif de Dijon  d'annuler l'avis des sommes à payer émis par le trésorier de la communauté d'agglomération Le Grand Chalon-Val de Bourgogne qui lui a été notifié le 30 août 2013.

       - Sous le n° 1303155, la SAS Kootstra a demandé au tribunal administratif de Dijon de fixer le solde du marché à la somme de 49 906,63 euros en sa faveur, augmentée des intérêts moratoires ; 

       Par un jugement n°s 1302436-1303155 du 20 novembre 2014, le tribunal administratif de Dijon a joint ces demandes, fixé le montant du solde du marché à la somme de 79 930 euros à la charge de la SAS Kootstra et a condamné cette société à verser cette somme à la communauté d'agglomération Le Grand Chalon Val de Bourgogne

Procédure devant la cour

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 26 janvier et 17 juin 2015, la SAS Kootstra, représentée par Me B..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Dijon du 20 novembre 2014 ;

       2°) de fixer le solde du marché à la somme de 49 906,63 euros en sa faveur, augmentée des intérêts moratoires, 45 jours après le 28 mars 2013, date de réception du projet de décompte final de l'entreprise ; 

       3°) d'annuler l'avis des sommes à payer notifié le 30 août 2013 ; 

       4°) subsidiairement, de désigner un expert afin de déterminer si les travaux exécutés dans le cadre du marché de substitution étaient prévus au marché initial ; 

       5°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Le Grand Chalon - Val de Bourgogne une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - la réception des travaux a été prononcée par le maître d'ouvrage avec effet au 9 septembre 2010, impliquant que les travaux étaient en état d'être reçus à cette date ; le maître d'ouvrage ne pouvait pas passer un marché de substitution pour lever des réserves ; il lui appartenait de refuser la réception des travaux ; 

       - l'Espace des Arts a fonctionné après la réception des travaux durant la période de réalisation des travaux de substitution ; la communauté d'agglomération n'établit pas avoir dû louer du matériel scénique durant cette période ; elle n'établit pas que les installations qu'elle a réalisées étaient inutilisables ; 

       - qu'ainsi que l'a jugé le tribunal administratif de Dijon, le décompte général des travaux notifié par le maître d'ouvrage a été établi dans des conditions irrégulières et n'a pu ainsi devenir définitif ; 

       - elle a exécuté ses obligations contractuelles ; les dernières réserves ont été levées le 20 janvier 2011 ; elle n'a pas été destinataire du compte-rendu de cette réunion du 20 janvier 2011 ; le rapport de défaut établi par la société attributaire du marché de substitution ne peut être considéré comme la preuve de la non-conformité des travaux qu'elle a réalisés ; 

       - le marché de substitution a un coût excessif, représentant 40,07 % du marché initial ; l'objet de ce marché n'est pas de lever les réserves mais d'améliorer l'installation par la réalisation de nouveaux travaux, différents de ceux qui lui avaient été demandés ; il y a lieu, le cas échéant, de désigner un expert pour déterminer si les travaux de reprise sont conformes au marché de base ;

       - la communauté d'agglomération vient de lancer un nouvel avis public à la concurrence pour une mission de maîtrise d'oeuvre en vue de la réalisation de travaux d'amélioration des équipements scénotechniques, objets du présent litige. 

       Par deux mémoires en défense, enregistrés les 11 mai et 17 septembre 2015, la communauté d'agglomération Le Grand Chalon - Val de Bourgogne, représentée par la SELARL BLT Droit Public, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la SAS Kootstra en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les entiers dépens. 

       Elle fait valoir que :

       - la réception des travaux avec réserves ne la privait de la possibilité de conclure un marché de substitution, en application de l'article 41.6 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux, dès lors que la SAS Kootstra n'avait pas effectué les travaux de reprise des réserves malgré deux mises en demeure en ce sens ; cette société soulève, pour la première fois en appel, la circonstance que le maître d'ouvrage aurait dû refuser la réception des travaux ; 

       - le montant du marché de substitution s'explique par le fait que l'entreprise attributaire de ce marché a été chargée de reprendre et d'achever la partie défaillante des travaux ; le coût des travaux est justifié par leur ampleur  ; 

       - le caractère inutilisable des installations réalisées par la SAS Kootstra est établi par les pièces produites en première instance ; la production de factures liées à la location de matériels scéniques, qui n'ont pas été mises à la charge de la société appelante, n'est pas utile à la démonstration de la non-conformité des travaux réalisés par cette société ; 

       - de nombreuses réserves subsistaient encore à la date du 20 janvier 2011, ainsi que le relève le compte-rendu de levée des réserves, d'ailleurs produit par la SAS Kootstra à l'appui de sa demande de première instance et de sa requête d'appel ; un constat contradictoire de fin de travaux a été organisé par le maître d'ouvrage le 14 novembre 2011 auquel la SAS Kootstra ne s'est pas présentée ; 

       - le marché de substitution correspond à des prestations incluses dans le cahier des clauses techniques particulières, contrairement aux affirmations de la société appelante, et sont en rapport direct avec les réserves prononcées au moment de la réception des travaux ;  

       - le nouveau marché envisagé a pour objet la mise en accessibilité et en conformité de l'Espace des Arts avec la législation en vigueur concernant les établissements recevant du public ; il est sans lien avec le présent litige ; 

       - la SAS Kootstra ne démontre pas le caractère utile d'une expertise ; sa demande en ce sens a déjà été rejetée par le juge des référés du tribunal administratif de Dijon par une ordonnance du 25 octobre 2013, ce qui fait obstacle à une nouvelle demande en ce sens, en l'absence d'éléments nouveaux.

       Par une ordonnance du 1er février 2016, la clôture de l'instruction a été fixée au 9 mars 2016.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code des marchés publics alors en vigueur ;

       - l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ; 

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de Mme Lesieux,

       - les conclusions de M. Dursapt, rapporteur public,

       - les observations de Me A...pour la communauté d'agglomération Le Grand Chalon- Val de Bourgogne ; 

       1.	Considérant que, par acte d'engagement du 10 juin 2010, la commune de Chalon-sur-Saône a confié à la SAS Kootstra l'exécution du lot n° 5 " Equipements scéniques et pupitre de gestion asservie " dans le cadre de l'opération de travaux de modernisation de l'Espace des Arts ; que ces travaux ont été réceptionnés le 24 novembre 2010 avec effet au 9 septembre 2010 sous réserve de l'exécution de travaux et prestations avant le 20 décembre 2010 ; que le 25 février et le 6 octobre 2011, la SAS Kootstra a été mise en demeure d'effectuer des travaux de reprise des malfaçons ayant fait l'objet de réserves ; que ces travaux ont finalement été confiés à la société Little Dream Factory avant d'être réceptionnés, sans réserve, le 1er octobre 2012 avec effet au 25 juillet 2012 ; que l'Espace des Arts de Chalon-sur-Saône étant devenu un équipement d'intérêt communautaire, les droits et obligations relatifs au marché en cause ont été transférés, à compter du 1er janvier 2012, à la communauté d'agglomération Chalon Val de Bourgogne, devenue Le Grand Chalon - Val de Bourgogne ; que le 20 décembre 2012, le président de la communauté d'agglomération a notifié à la SAS Kootstra un projet de décompte général mettant à la charge de cette société la somme de 79 930 euros hors taxe, soit 95 596,28 euros toutes taxes comprises correspondant au marché de substitution exécuté par la société Little Dream Factory et fixant le solde du marché à 85 916,75 euros à la charge de la SAS Kootstra ; que cette dernière a été destinataire, le 30 août 2013, d'un avis des sommes à payer d'un montant de 79 044,66 euros tenant compte de la retenue de garantie de 5 % prélevée sur les acomptes successifs en application de l'article 5.1 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché ; que la SAS Kootstra a demandé au tribunal administratif de Dijon d'annuler cet avis des sommes à payer et de fixer le solde du marché à la somme de 49 906,63 euros en sa faveur, ainsi qu'elle en avait fait la demande au maître d'ouvrage le 25 mars 2013 ; que par un jugement du 20 novembre 2014, dont la SAS Kootstra relève appel, le tribunal administratif de Dijon a fixé le solde du marché à la somme de 79 930 euros à la charge de l'appelante et a rejeté le surplus de ses conclusions ; 

       2.	Considérant qu'aux termes de l'article 41.6 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, approuvé par arrêté du 8 septembre 2009 : " Lorsque la réception est assortie de réserves, le titulaire doit remédier aux imperfections et malfaçons correspondantes dans le délai fixé par le représentant du pouvoir adjudicateur (...) Au cas où ces travaux ne seraient pas faits dans le délai prescrit, le maître de l'ouvrage peut les faire exécuter aux frais et risques du titulaire, après mise en demeure demeurée infructueuse. " ; qu'en vertu de ces stipulations, la reprise des travaux des malfaçons réservées à la réception peut être exécutée d'office lorsque la défaillance du titulaire du marché a été constatée à l'expiration du délai qui lui a été notifié pour achever l'ouvrage conformément aux spécifications contractuelles et aux règles de l'art ;

       3.	Considérant, en premier lieu, qu'il en résulte que contrairement à ce que soutient la SAS Kootstra, la commune de Chalon-sur-Saône, aux droits de laquelle est venue la communauté d'agglomération Le Grand Chalon - Val de Bourgogne, pouvait prononcer la réception des travaux du lot n° 5 qui lui était confié, dès le 24 novembre 2010, avec effet au 9 septembre 2010, en l'assortissant de réserves qu'il appartenait à cette société de lever dans un délai imparti ; qu'après deux mises en demeure restées infructueuses, la communauté d'agglomération pouvait également, sur le fondement des stipulations précitées, confier les travaux de reprise à la société Little Dream Factory et mettre le coût de ces travaux à sa charge ; 

       4.	Considérant, en deuxième lieu, que la société appelante soutient avoir réalisé les travaux qui lui étaient demandés conformément au cahier des clauses techniques particulières applicable, que les réserves ont été levées le 20 janvier 2011 et que le théâtre a pu fonctionner, en 2011 et 2012 ; qu'il résulte toutefois de l'instruction, que si certaines des réserves émises à l'occasion de la réception, le 24 novembre 2010, ont été levées postérieurement à cette date, toutes ne l'ont pas été, en particulier celles relatives à l'installation électrique, au système de commande de la machinerie et au pupitre de régie, interdisant l'utilisation des équipements scéniques automatisés, ainsi qu'en atteste l'annexe jointe au procès-verbal de levée des réserves du 20 janvier 2011, produit par la société appelante qui n'est pas fondée à soutenir qu'elle n'en aurait pas été destinataire, un courrier électronique du 24 janvier 2011 de la société Ducks Scéno, le compte-rendu de réunion du 28 mars 2011, le constat du 14 novembre 2011 et le rapport de vérification avant mise en service des équipements scéniques des 15 et 16 novembre, établi par le Bureau Véritas ; 

       5.	Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'instruction, et sans qu'il soit besoin de désigner un expert, que contrairement à ce que soutient la SAS Kootstra, le marché de substitution confié à la société Little Dream Factory portait sur la reprise de l'installation électrique et d'automatisme réalisée pour les besoins de la réfection de la scène du Grand Espace conformément au cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché initial ; que la seule circonstance que le coût du marché de substitution représenterait 40 % du montant du marché initialement conclu n'est pas de nature à établir que le marché de substitution aurait porté sur des prestations non prévues au CCTP et ce, alors que la société Little Dream Factory a été contrainte de déposer l'ensemble du câblage existant avant de pouvoir reprendre l'installation initiale ; 

       6.	Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS Kootstra n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, les premiers juges ont mis à sa charge le coût des travaux de reprise des installations défectueuses qu'elle a réalisées ; que la circonstance que la communauté d'agglomération aurait le projet de faire réaliser des travaux d'amélioration des équipements scéno-techniques est sans incidence sur la somme due par la SAS Kootstra d'un montant de 79 930 euros hors taxe soit 95 596,28 euros toutes taxes comprises au titre des travaux réalisés ; 

       7.	Considérant qu'il y a lieu de tenir compte des sommes non contestées encore dues par le maître d'ouvrage à la SAS Kootstra ainsi que de la retenue de garantie de 5% prélevée sur les acomptes successifs versés à cette société ; qu'il y a dès lors lieu pour la cour de rectifier le montant retenu par les premiers juges et de fixer le solde du marché à la somme de 79  044,66 euros toutes taxes comprises, figurant sur l'avis des sommes à payer notifié à la SAS Kootstra le 30 août 2013 ; qu'il en résulte que la SAS Kootstra n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté ses conclusions tendant, d'une part, à ce que le solde du marché soit fixé à la somme de 49 906,63 euros en sa faveur, augmentée des intérêts moratoires et d'autre part, à l'annulation de l'avis des sommes à payer, notifié le 30 août 2013 ; 

       8.	Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté d'agglomération Le Grand Chalon Val de Bourgogne, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la SAS Kootstra demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société appelante, la somme demandée par la communauté d'agglomération Le Grand Chalon Val de Bourgogne sur ce même fondement ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La SAS Kootstra est condamnée à verser à la communauté d'agglomération Le Grand Chalon Val de Bourgogne la somme de 79 044,66 euros TTC  au titre du solde du marché conclu pour la modernisation des équipements de l'Espace des Arts. 

Article 2 : Le jugement n° 1302436 - 1303155 du 20 novembre 2014 du tribunal administratif de Dijon est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article 1er du présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Kootstra et à la communauté d'agglomération Le Grand Chalon Val de Bourgogne. 

Délibéré après l'audience du 11 janvier 2018, à laquelle siégeaient :

M. d'Hervé, président de chambre,

Mme Michel, président-assesseur,

Mme Lesieux, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 1er février 2018.

15LY00278

N° 15LY00278