Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

        La société Husson International a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner la commune de Plan-de-Cuques à lui verser le solde du marché dont elle était titulaire en y intégrant la somme de 129 076,29 euros toutes taxes comprises correspondant aux pénalités qui lui ont été appliquées, assorti des intérêts moratoires à compter de sa réclamation, et, à défaut, de ne déduire qu'une pénalité de retard d'un montant de 312,84 euros.

       Par un jugement n° 1303555 du 5 avril 2017, le tribunal administratif de Marseille a établi le solde du décompte général du marché en litige à un montant de 140 776,18 euros toutes taxes comprises, et a condamné la commune de Plan-de-Cuques à verser à la société Husson International ladite somme augmentée des intérêts au taux légal à compter du 12 décembre 2012. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 8 juin 2017, la société Husson International, représentée par Me B..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 1er de ce jugement du tribunal administratif de Marseille en tant que la condamnation est assortie des intérêts au taux légal au lieu des intérêts au taux moratoire contractuel ;

       2°) de condamner la commune de Plan-de-Cuques à lui verser une somme de 140 776,18 euros toutes taxes comprises avec intérêts moratoires au taux de 7,75 % par référence au taux directeur de la BCE augmentée de 7 points à compter du 4 décembre 2012 ;

       3°) de mettre à la charge de la commune de Plan-de-Cuques une somme de 3 000 euros à lui verser au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les entiers dépens.

       Elle soutient que : 

       - la condamnation prononcée par les premiers juges doit être assortie des intérêts au taux prévu par l'article 11 du cahier des clauses particulières du marché conclu ;

       - il doit être fait application du décret du 21 février 2002 modifié.

       Par un mémoire enregistré le 28 juillet 2017, la commune de Plan-de-Cuques, représentée par Me C..., conclut :

       - au rejet de la requête ;

       - par la voie de l'appel incident, à la réformation du jugement en ce qu'il prononce une modulation excessive du montant des pénalités ;

       - et à ce qu'une somme de 2 500 euros à lui verser soit mise à la charge de la société Husson International au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative; 

       Elle soutient que :

       - le montant des pénalités infligé n'est pas disproportionné ;

       - la société n'a pas apporté d'éléments établissant le caractère excessif des pénalités ;

       - le montant des pénalités est inférieur au préjudice qu'elle a subi.

       Par une ordonnance du 6 février 2018, la clôture de l'instruction a été fixée au 29 février 2018.

        Par une lettre en date du 9 avril 2018, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que la solution de l'affaire était susceptible d'être fondée sur un moyen relevé d'office tiré de l'irrecevabilité de l'appel incident de la commune de Plan-de-Cuques.

       Un mémoire a été enregistré le 12 avril 2018 pour la société Husson International, après communication du moyen d'ordre public, et a été communiqué.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - la loi n° 2012-1510 du 29 décembre 2012 de finances rectificative pour 2012 ;

       - l'arrêté du 8 septembre 2009 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

       - le code de justice administrative. 

       La présidente de la Cour a désigné, par arrêté du 29 mars 2018, Mme D... Steinmetz-Schies, président assesseur, pour présider par intérim la 6ème chambre de la cour administrative d'appel de Marseille, à compter du 1er avril 2018.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Ont été entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme D... Steinmetz-Schies, président;

       - les conclusions de M. A... Thiele, rapporteur public ;

       - et les observations de Me B... représentant la société Husson International et de Me C... représentant la commune de Plan-de-Cuques.

       Considérant ce qui suit : 

        1. Dans le cadre d'une procédure adaptée, la commune de Plan-de-Cuques a attribué au groupement constitué de la société Husson International, mandataire du groupement, et de la société R2Jeux, un marché de travaux portant sur la création de deux aires de jeu, pour un montant de 156 419,30 euros hors taxes. La société Husson International a contesté le décompte de ce marché, en ce que le maître d'ouvrage lui a infligé des pénalités de retard d'un montant de 107 929,32 euros hors taxes.

       Sur l'appel principal de la société Husson International : 

       En ce qui concerne les conclusions tendant à l'annulation du jugement attaqué en tant qu'il a assorti le montant de la somme due au titre du décompte du marché des intérêts au taux légal :

       2. Aux termes de l'article 13.4.4. du cahier des charges administratives générales (CCAG) travaux de 2009, applicable au présent marché : " (...) En cas de contestation sur le montant des sommes dues, le représentant du pouvoir adjudicateur règle, dans un délai de trente jours à compter de la date de réception de la notification du décompte général assorti des réserves émises par le titulaire ou de la date de réception des motifs pour lesquels le titulaire refuse de signer, les sommes admises dans le décompte final. Après résolution du désaccord, il procède, le cas échéant, au paiement d'un complément, majoré, s'il y a lieu, des intérêts moratoires, courant à compter de la date de la demande présentée par le titulaire. ". Aux termes de l'article 11 du cahier des clauses administratives particulières du marché en litige : " (...) Le taux de l'intérêt moratoire applicable en cas de dépassement du délai de paiement est égal au taux de l'intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la BCE à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points (décret 2008-407 du 28 avril 2008). " .

       3. Il résulte de l'instruction que le mémoire en réclamation présenté par la société Husson International à l'encontre du décompte général établi par la commune de Plan-de-Cuques date du 12 décembre 2012. Les intérêts moratoires ont commencé à courir, conformément aux dispositions précitées à compter de cette date. Leur taux doit être fixé au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à cette date augmenté de sept points, soit 7,75 %. La société Husson International a donc droit à ces intérêts contractuels sur la somme restant à lui payer par la commune de Plan-de-Cuques au titre du décompte général des travaux, et le jugement attaqué doit être réformé sur ce point.

       Sur l'appel incident de la commune de Plan-de-Cuques :

       4. La commune de Plan-de-Cuques demande l'annulation du jugement en tant qu'il a procédé à une modulation excessive du montant des pénalités infligé à la société Husson International. Cet appel incident, qui soulève un litige distinct de l'appel principal, portant sur les intérêts et leur capitalisation, est irrecevable. L'appel incident de la commune doit par suite être rejeté.

       Sur les frais liés au litige :

       5. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par la commune de Plan-de-Cuques au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge de la société Husson International, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Plan-de-Cuques la somme demandée par la société Husson International au titre de ces mêmes dispositions.

       D É C I D E :

Article 1er : La commune de Plan-de-Cuques est condamnée à verser à la société Husson International au titre du décompte général du marché une somme de 140 776,18 euros toutes taxes comprises. Cette somme sera assortie des intérêts moratoires au taux de 7,75 % à compter du 12 décembre 2012.

Article 2 : L'appel incident de la commune de Plan-de-Cuques est rejeté.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 5 avril 2017 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Les conclusions des parties tendant au versement de sommes au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Husson International et à la commune de Plan-de-Cuques.

       Délibéré après l'audience du 16 avril 2018, où siégeaient :

       - Mme D... Steinmetz-Schies, président,

       - Mme Catherine Boyer, premier conseiller,

       - M. Allan Gautron, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 7 mai 2018.

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N° 17MA02356