Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. D...A...B...a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 et 2010.

       Par un jugement n° 1305963 du 11 mars 2016, le tribunal administratif de Marseille a déchargé M. A... B...des pénalités pour manquement délibéré qui lui avaient été appliquées au titre de l'année 2009, et rejeté le surplus de sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 27 mai 2016, M. A... B..., représenté par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 11 mars 2016 en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande ; 

       2°) d'accorder la décharge des impositions litigieuses au titre des années 2009 et 2010 et des pénalités au titre de l'année 2010 ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que :

       - la procédure suivie par l'administration fiscale n'a pas été impartiale ; 

       - il a été privé des garanties inhérentes à la mise en oeuvre de la procédure de répression des abus de droit, telles que définies à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ;

       - l'administration fiscale ne pouvait ignorer qu'il avait cessé effectivement son activité à titre individuel à compter du 31 mai 2009 ; 

       - il est soumis à une double imposition, les produits taxés au titre des bénéfices non commerciaux ayant été déclarés et taxés à l'impôt sur les sociétés au titre des mêmes années ;

       - les pénalités pour manquement délibéré dont il reste redevable au titre de l'année 2010 ne sont pas justifiées.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 28 novembre 2016, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. A... B...ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la Cour a désigné Mme Évelyne Paix, président assesseur, pour présider la formation de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Bédier, président de la 3ème chambre, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli, 

       - et les conclusions de M. Ouillon, rapporteur public.

       1. Considérant que M. A... B...relève appel du jugement du 11 mars 2016 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 et 2010, et des pénalités pour manquement délibéré au titre de l'année 2010, à la suite de la vérification de comptabilité de son activité d'infirmier libéral ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant, en premier lieu, que le moyen tiré par M. A... B...de ce que l'administration fiscale aurait manqué d'impartialité à son égard au cours de la procédure de contrôle n'est pas assorti de précisions suffisantes permettant à la Cour d'en apprécier le bien-fondé ;

       3. Considérant, en second lieu qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales : " Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité de l'abus de droit fiscal. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité. Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé de la rectification. Les avis rendus font l'objet d'un rapport annuel qui est rendu public. " ; qu'aux termes de l'article R*64-1 du même livre : " La décision de mettre en oeuvre les dispositions prévues à l'article L. 64 est prise par un agent ayant au moins le grade d'inspecteur divisionnaire qui vise à cet effet la notification de la proposition de rectification. " ; qu'aux termes de l'article R*64-2 du livre précité : " Lorsque l'administration se prévaut des dispositions de l'article L. 64, le contribuable dispose d'un délai de trente jours à compter de la réception de la réponse de l'administration à ses observations pour demander que le litige soit soumis à l'avis du comité consultatif de l'abus de droit fiscal. " ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A... B..., infirmier libéral depuis le 18 décembre 2006, a souscrit une déclaration de résultat au titre de l'exercice 2009 pour les mois de janvier à mai de l'année 2009 et a déclaré avoir poursuivi cette activité à compter du 1er juin 2009 sous forme d'une société unipersonnelle d'exercice libéral à responsabilité limitée SELURL La Paramédicale Sud ; que, toutefois, pour estimer que l'activité d'infirmier libéral sous forme d'entreprise individuelle n'avait pas cessé sur la période vérifiée des années 2009 et 2010 et procéder à la réintégration des recettes aux bases de l'impôt sur le revenu 2009 et 2010 dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, le vérificateur s'est fondé sur les défaillances du contribuable dans ses obligations déclaratives et sur des indices matériels précis et concordants énumérés en page 4 de la proposition de rectification du 2 juillet 2012 ; que l'administration fiscale n'a pas écarté un acte juridique comme étant fictif ; que la circonstance qu'elle a saisi la commission des infractions pénales et a infligé au requérant une pénalité de mauvaise foi n'est pas davantage de nature à établir que le service se serait implicitement placé sur le terrain de l'abus de droit ; que, par suite, le moyen tiré par M. A... B...de la violation des dispositions de l'article L 64 du livre des procédures fiscales doit être écarté ;

       Sur le bien fondé des impositions :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 202 du code général des impôts : " 1. Dans le cas de cessation de l'exercice d'une profession non commerciale, l'impôt sur le revenu dû en raison des bénéfices provenant de l'exercice de cette profession y compris ceux qui proviennent de créances acquises et non encore recouvrées et qui n'ont pas encore été imposés est immédiatement établi. Les contribuables doivent, dans un délai de soixante jours déterminé comme il est indiqué ci-après, aviser l'administration de la cessation et lui faire connaître la date à laquelle elle a été ou sera effective, ainsi que, s'il y a lieu, les nom, prénoms et adresse du successeur. Ce délai de soixante jours commence à courir : (...) b. lorsqu'il s'agit de la cessation de l'exploitation d'une charge ou d'un office, du jour où a été publiée au Journal officiel la nomination du nouveau titulaire de la charge ou de l'office ou du jour de la cessation effective si elle est postérieure à cette publication.(...) " ; 

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A... B...n'a pas avisé l'administration fiscale de la cessation de son activité dans les conditions prescrites par l'article 202 du code général des impôts ; qu'aucun compte bancaire n'était ouvert au nom de la SELURL en juin 2009 ; que le compte bancaire libellé au nom de M. A... B..., ouvert auprès de la Caisse d'Epargne a continué à encaisser les recettes professionnelles de l'intéressé, en particulier les versements des prestations effectués par l'Assurance maladie ; que la SELURL a seulement été immatriculée au registre du commerce et des sociétés en mars 2011 ; que la déclaration n° 2065 à l'impôt sur les sociétés de la SELURL produite par le requérant au titre de la période du 1er juin 2009 au 30 septembre 2010 n'a été remise en mains propres au vérificateur que lors du contrôle le 27 mars 2012, M. A... B...n'apportant aucun élément permettant d'établir que ladite déclaration, datée du 15 février 2010 mais non signée, aurait été transmise par la SELURL dans les délais requis ; qu'ainsi, alors même que M. A... B...produit l'attestation de dépôt du capital social de la SELURL d'un montant de 1 000 euros auprès du Crédit agricole en date du 26 mai 2009, en application de l'article 77 de la loi du 24 juillet 1966 ainsi que l'attestation du dépôt des statuts de cette nouvelle société auprès du service des impôts des entreprises des 7ème, 9ème et 10ème arrondissements de Marseille datée du 29 juin 2009, celui-ci ne peut être regardé comme ayant mis fin à l'exercice individuel de l'activité dont il s'agit ; que, par suite, c'est à bon droit que le tribunal administratif de Marseille a considéré que la cessation d'activité au 31 mai 2009 n'était pas établie ;

       7. Considérant que la SELURL La Paramédicale Sud a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 29 mars 2011, a ouvert un compte bancaire le 21 février 2012 et n'a déposé sa première déclaration d'impôt sur les sociétés qu'au cours de l'année 2012 ; que, par suite, le moyen tiré par M. A... B...de ce qu'il aurait été soumis à une double imposition ne peut qu'être écarté ; 

       Sur les pénalités

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : (...) b. 40 % lorsque la déclaration ou l'acte n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure, notifiée par pli recommandé, d'avoir à le produire dans ce délai " ;

       9. Considérant que l'administration fiscale a mis en oeuvre les dispositions précitées en l'absence de dépôt par le contribuable dans le délai imparti de trente jours de sa déclaration n° 2035 au titre de l'année 2010, malgré l'envoi d'une mise en demeure du 21 décembre 2011 régulièrement notifiée le 23 décembre suivant ; que, par suite, le moyen tiré par le contribuable de sa bonne foi est sans incidence sur le bien-fondé des pénalités issues du b de l'article 1728 du code précité ; qu'ainsi, c'est à bon droit que l'administration fiscale a appliqué la majoration de 40 % prévue par l'article 1728 précité du code général des impôts ;

       10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A... B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de sa demande ; que, par voie de conséquence, doivent être rejetées, ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, l'Etat n'ayant pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. A... B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. D... A...B...et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-Mer.

       Délibéré après l'audience du 25 janvier 2018, à laquelle siégeaient :

       - Mme Paix, président assesseur, président de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

       - M. Sauveplane, premier conseiller,

       - M. Haïli, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 8 février 2018.

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N° 16MA02074