Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme B... A... ont demandé au tribunal administratif d'Orléans de les décharger des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de la période du 1er septembre au 31 décembre 2009 et de l'année 2010 ainsi que des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement nos 1300327-1300328 du 21 janvier 2014, le tribunal administratif d'Orléans a fait droit à cette demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par un recours et un mémoire, enregistrés les 10 avril et 20 novembre 2014, le ministre des finances et des comptes publics demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif d'Orléans du 21 janvier 2014 ;

       2°) de remettre les impositions à la charge de M. et MmeA....

       Il soutient que : 

       - l'activité de diagnostiqueur immobilier de M. A...revêt un caractère commercial ; 

       - si tel n'est pas le cas, il y a lieu à de procéder à une substitution de base légale et d'imposer les bénéfices réalisés par M. A...dans la catégorie des bénéfices non commerciaux.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 9 octobre 2014, M. et Mme A...concluent au rejet du recours et demandent à la cour de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que le moyen soulevé par le ministre à titre principal n'est pas fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de commerce ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Jouno, 

       - les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public ; 

       - et les observations de Me Mercier, avocat de M. et MmeA....

       Une note en délibéré présentée pour M. et Mme A...a été enregistrée le 17 décembre 2015.

       1. Considérant qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité menée en 2011, l'administration a estimé que l'activité de diagnostiqueur immobilier exercée par M. A... présente un caractère commercial et en a imposé les résultats dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux au titre des exercices clos en 2009 et 2010 ; qu'il en a résulté, à la charge de M. et Mme A..., mariés depuis le 12 septembre 2009, des suppléments d'impôt sur le revenu au titre de la période du 1er septembre au 31 décembre 2009 et de l'année 2010, assortis de pénalités ; qu'après le rejet de leur réclamation, M. et Mme A...ont demandé au tribunal administratif d'Orléans la décharge de ces impositions et pénalités ; que, par le jugement attaqué, dont le ministre relève appel, ce tribunal a fait droit aux demandes dont il était saisi ; 

       Sur les conclusions à fin de décharge de l'imposition :

       2. Considérant que, d'une part, aux termes de l'article 34 du code général des impôts : " Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale (...) " ; que relève de l'exercice d'une profession commerciale au sens de ces dernières dispositions l'accomplissement à titre professionnel d'actes réputés " de commerce " par l'article L. 110-1 du code de commerce ; que, d'autre part, le 6° de ce dernier article vise " toute entreprise de fournitures ", et notamment, de fourniture de services ; que l'activité qui porte sur le diagnostic d'amiante, l'état parasitaire, le diagnostic thermique et du plomb, la détermination de la surface habitable, l'expertise et la valeur vénale et de façon générale tous diagnostics et toutes opérations connexes participant à la pérennité, à l'optimisation et à la transmission du patrimoine, entre dans la catégorie des fournitures de service ; qu'une telle activité, qui n'est pas purement intellectuelle, revêt ainsi un caractère commercial dès lors qu'elle est exercée à titre habituel et lucratif ; 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. A...a réalisé, à titre habituel et lucratif, au titre des exercices clos en 2009 et 2010, une activité de diagnostiqueur immobilier dans le cadre de laquelle il a notamment procédé à des constats ; que les bénéfices provenant de l'exercice de cette activité, laquelle présentait un caractère commercial, étaient imposables dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; que, par suite, c'est à tort que le tribunal administratif d'Orléans a prononcé, sur le terrain de la loi, la décharge des impositions contestées au motif qu'elles portaient sur des bénéfices non commerciaux ; 

       4. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. et Mme A...devant le tribunal administratif et la cour ; 

       5. Considérant, en premier lieu, que M. et Mme A...se prévalent, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, du paragraphe 133 de la documentation de base 5 G-116, dans sa rédaction à jour au 15 septembre 2000, selon lequel doivent être regardés comme exerçant une profession non commerciale, les métreurs en bâtiments, qui ne sont pas liés par un contrat de travail aux entrepreneurs pour lesquels ils opèrent, lorsqu'ils conservent toute liberté, notamment pour l'organisation de leur travail ; que, toutefois, ce paragraphe se borne à analyser la jurisprudence existant en la matière ; que, par ailleurs, les paragraphes 1 et 2 de la documentation de base 5 G-112, dans leur rédaction à jour au 15 septembre 2000, qui traitent des professions libérales, et le paragraphe n° 5 de la documentation de base 5 G-1112, dans sa rédaction à jour au 15 septembre 2000, qui définit les professions commerciales, n'ajoutent rien à la loi fiscale ; que, dès lors, ils ne sont pas fondés à soutenir, sur le terrain de l'interprétation administrative de la loi, que l'activité de M. A...relève de la catégorie des bénéfices non commerciaux ; 

       6. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que si, le 21 octobre 2011, l'administration a pris de simples copies, sur support informatique, de documents comptables relatifs à l'exercice clos en 2010, qui avaient été établis à l'aide de systèmes informatisés, et a conservé ces copies, cette opération ne saurait être regardée comme l'emport des documents comptables eux-mêmes ; 

       7. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si M. et Mme A...soutiennent qu'ils ont exposé, pour l'activité de M.A..., des frais de voiture d'un montant supérieur à celui retenu par l'administration, ils n'en justifient pas ; 

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre des finances et des comptes publics est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme A...ont été assujettis au titre de la période du 1er septembre au 31 décembre 2009 et de l'année 2010 ainsi que des pénalités correspondantes ; qu'il y a lieu d'annuler le jugement attaqué et de remettre à la charge de M. et Mme A...ces impositions et pénalités ; 

               Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante, la somme que M. et Mme A...demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement nos 1300327-1300328 du tribunal administratif du 21 janvier 2014 est annulé.

Article 2 : Les demandes présentées par M. et Mme A... devant le tribunal administratif d'Orléans sont rejetées.

Article 3 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme A... ont été assujettis au titre de la période du 1er septembre au 31 décembre 2009 et de l'année 2010 ainsi que les pénalités correspondantes sont remises à leur charge.

Article 4 : Les conclusions de M. et Mme A...tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...A...et au ministre des finances et des comptes publics. 

Délibéré après l'audience du 17 décembre 2015, à laquelle siégeaient :

       - Mme Aubert, président de chambre,

       - Mme Allio-Rousseau, premier conseiller,

       - M. Jouno, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 7 janvier 2016.

Le rapporteur,

T. JounoLe président,

S. Aubert

Le greffier,

C. Croiger       

La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 14NT00951