Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B...A...a demandé au Tribunal administratif de Cergy-Pontoise de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2009 ainsi que des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1308745 du 4 mai 2016, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté cette demande. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 30 juin 2016 et 15 mars 2017, 

M.A..., représenté par Me Lambert, avocat, demande à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ;

       2° de prononcer la décharge sollicitée ; 

       3° de mettre à la charge de l'État la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       M. A...soutient que :

       - la proposition de rectification du 7 novembre 2011 est insuffisamment motivée au regard des exigences de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales dès lors qu'identique à celles adressées à d'autres contribuables ayant investi par l'intermédiaire de la SARL Dom Tom Défiscalisation (DTD), elle se borne à des considérations générales sans apporter d'éléments relatifs aux sociétés en participation, qui sont dotées de la personnalité fiscale, dont il était associé ; au surplus, cette proposition de rectification se fonde sur des faits imprécis, non vérifiés et non justifiés ; 

       - en demandant à la société EDF si les installations photovoltaïques, à raison desquelles il a bénéficié d'une réduction d'impôt, avaient été mises en service, le service a irrégulièrement exercé son droit de communication, lequel, aux termes de l'article L. 85 du livre des procédures fiscales, ne peut porter que sur des documents comptables et non techniques ; en outre, il incombait à l'administration de contrôler sur place la véracité des renseignements ainsi obtenus ; les dispositions de l'article L. 83 du livre des procédures fiscales n'ont donc pas été respectées ; 

       - en conditionnant le droit à la réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts au dépôt de la demande de raccordement des centrales photovoltaïques au réseau électrique, l'administration a méconnu ces dispositions ainsi que celles de l'article 

95 Q de l'annexe II de ce code ; en effet, en vertu de ces textes, il était en droit de bénéficier de la réduction d'impôt à compter de la date de livraison de l'investissement et non de sa date d'exploitation ;

       - à cet égard, il est fondé à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, du paragraphe 148 de l'instruction administrative référencée 5 B-2-07 du 30 janvier 2007, qui renvoie à la notion de livraison au sens de l'article 1604 du code civil. 

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Huon, 

       - et les conclusions de M. Skzryerbak, rapporteur public.

       1. Considérant qu'en sa qualité d'associé de sociétés en participation (SEP), dont la gestion était assurée par la SARL Dom Tom Défiscalisation (DTD), M. A...a bénéficié au titre de l'année 2009 d'une réduction d'impôt sur le revenu, d'un montant de 40 678 euros, en application des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, à raison d'investissements productifs consistant en l'acquisition et l'installation de panneaux photovoltaïques en vue de leur exploitation par des sociétés situées en Martinique ; qu'à la suite d'un contrôle sur pièces mené à la lumière des éléments recueillis dans le cadre de son droit de communication et aux termes d'une proposition de rectification du 7 novembre 2011, l'administration, a remis en cause cette réduction d'impôt au motif de l'absence de réalisation des investissements concernés ; que M. A...relèvent appel du jugement du 4 mai 2016 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes qui lui ont été assignées au titre de l'année 2009 en conséquence de cette rectification ; 

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées, de façon à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon entièrement utile ; qu'en revanche, sa régularité ne dépend pas du 

bien-fondé de ces motifs ;

       3. Considérant que la proposition de rectification du 7 novembre 2011 mentionne que 

M. A...a, sur la base d'un certificat délivré par la société DTD, porté dans sa déclaration de revenus de l'année 2009 une somme de 40 678 euros correspondant à des investissements 

outre-mer ouvrant droit à réduction d'impôt ; qu'après avoir décrit le mécanisme de défiscalisation mis en oeuvre en l'espèce, notamment au vu de la brochure d'information éditée par cette société et du dossier de souscription puis rappelé la législation applicable, notamment s'agissant de la notion de réalisation des investissements productifs, ladite proposition indique, en s'appuyant explicitement sur les renseignements obtenus par l'exercice du droit de communication auprès de la société EDF, de l'administration des douanes, et des transitaires antillais Geodis Wilson et Pompière SA, les motifs sur lesquels l'administration a entendu se fonder pour opérer la remise en cause de l'avantage fiscal litigieux ; qu'à cet égard, il est ainsi précisé que ces renseignements, outre qu'ils ont mis en évidence une disproportion entre les fonds collectés et les livraisons de matériels et panneaux photovoltaïques en Martinique, ont permis d'établir que les investissements en cause, qui, en 2009, n'avaient fait l'objet d'aucun certificat de conformité ni d'aucun raccordement au réseau électrique, étaient incapables de fonctionner de manière autonome ; qu'enfin, la proposition de rectification comporte un tableau récapitulant les conséquences financières du redressement envisagé pour l'intéressé en matière d'impôt sur le revenu ; que, si M. A...fait valoir que ce document se borne à une approche générale et, en particulier, ne précise pas le nom des sociétés en participation dont il était associé, il n'en demeure pas moins qu'il mentionne les éléments relatifs à la situation personnelle du requérant au regard des investissements concernés ainsi que les motifs pour lesquels ces investissements ne remplissaient pas les conditions prévues par l'article 199 undecies B du code général des impôts, dont le contribuable avait entendu demander le bénéfice ; que, par suite, et alors même qu'elle comporte des éléments communs à celles adressées à d'autres investisseurs, la proposition de rectification litigieuse qui, ainsi, a mis à même M. A...de formuler utilement ses observations est suffisamment motivée au regard des exigences posées par les dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; qu'est sans incidence à cet égard, la circonstance, qui relève du bien-fondé des motifs retenus, que le vérificateur se serait en partie appuyé sur des éléments de fait non vérifiés et non justifiés ; 

       4. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 81 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la procédure d'imposition en litige : " Le droit de communication permet aux agents de l'administration, pour l'établissement de l'assiette et le contrôle des impôts, d'avoir connaissance des documents et des renseignements mentionnés aux articles du présent chapitre dans les conditions qui y sont précisées " ; qu'aux termes de l'article L. 83 du même livre : " Les administrations de l'État, des départements et des communes, les entreprises concédées ou contrôlées par l'État, les départements et les communes, ainsi que les établissements ou organismes de toute nature soumis au contrôle de l'autorité administrative, doivent communiquer à l'administration, sur sa demande, les documents de service qu'ils détiennent sans pouvoir opposer le secret professionnel (...). " ; 

       5. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le droit de communication reconnu à l'administration fiscale par les articles L. 81 et suivants du livre des procédures fiscales a seulement pour objet de permettre à l'administration fiscale, pour l'établissement et le contrôle de l'imposition d'un contribuable, de demander à un tiers ou, éventuellement au contribuable 

lui-même, sur place ou par correspondance, de manière ponctuelle, des renseignements disponibles sans que cela nécessite d'investigations particulières ou, dans les mêmes conditions, de prendre connaissance et, le cas échéant, copie de certains documents existants qui se rapportent à l'activité professionnelle de la personne auprès de laquelle ce droit est exercé ; que ce droit de communication ne s'exerce que sur des documents de service que les personnes destinataires des demandes de l'administration fiscale détiennent du fait de leur activité ; qu'un document de service au sens des dispositions précitées de l'article L. 83 du livre des procédures fiscales s'entend de tout document élaboré dans le cadre des missions de l'organisme à raison desquelles celui-ci est regardé comme soumis au contrôle de l'autorité administrative ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les demandes adressées par l'administration à la société EDF dans le cadre de son droit de communication avaient pour objet d'obtenir des informations sur l'existence et les dates de raccordement effectif des installations concernées au réseau public d'électricité ; que les données brutes reportées dans les tableaux fournis à l'administration par la société étaient détenues par celle-ci dans le cadre de ses obligations de service ; que le contenu des attestations fournies par la société EDF se limitait à des données issues de documents de service ; que, par suite, les documents et renseignements ainsi transmis par la société EDF à l'administration, qui n'ont nécessité ni retraitement de données ni investigations particulières de la part de l'opérateur, entraient dans la catégorie des documents de service au sens des dispositions de l'article L. 83 du livre des procédures fiscales, que l'administration pouvait ainsi valablement solliciter dans le cadre de son droit de communication ; qu'en outre, dès lors que le vérificateur, qui n'était pas tenu de se rendre sur place pour constater l'existence desdits documents, en a régulièrement obtenu communication en application de cet article, le moyen tiré de ce qu'en sollicitant des informations à caractère technique et non comptable, il aurait excédé les pouvoirs qui lui sont conférés par l'article L. 85 du livre des procédures fiscales est inopérant ; 

       7. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce : : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...), dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. / Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 (...). En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement./ La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé (...) " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II à ce code : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée, sous réserve des dispositions de la deuxième phrase du vingtième alinéa du I du même article, au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail (...). " ; 

       8. Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le fait générateur de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B est la date de la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé ou de sa livraison effective dans le département d'outre-mer ; que, dans ce dernier cas, la date à retenir est celle à laquelle l'entreprise, disposant matériellement de l'investissement productif, peut commencer son exploitation effective et, dès lors, en retirer des revenus ; que, par suite, s'agissant de l'acquisition de centrales photovoltaïques données en location à des sociétés en nom collectif en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique, la date à retenir est celle du raccordement des installations au réseau public d'électricité, dès lors que les centrales photovoltaïques, dont la production d'électricité a vocation à être vendue par les sociétés exploitantes, ne peuvent être effectivement exploitées et par suite productives de revenus qu'à compter de cette date ;

       9. Considérant qu'il résulte de l'instruction, notamment des renseignements obtenus par l'administration auprès de la société EDF, et qu'il n'est du reste pas contesté qu'aucune des centrales photovoltaïques au titre desquelles a été opérée la réduction d'impôt litigieuse n'avait fait l'objet, au cours de l'année 2009, d'un raccordement au réseau électrique, condition pourtant nécessaire à l'exploitation des installations, ni même d'ailleurs d'une demande de raccordement ; qu'au surplus, il est tout aussi constant qu'aucun certificat de conformité n'avait été délivré par le comité national pour la sécurité des usagers de l'électricité (Consuel) ; que, par suite, et dès lors qu'au 31 décembre de l'année en cause, les équipements litigieux n'étaient pas en capacité d'être productifs, c'est par une exacte application des dispositions précitées de l'article 

199 undecies B du code général des impôts, et sans ajouter à la loi, que l'administration a estimé que les investissements déclarés par le requérant, qui ne saurait se prévaloir de la seule livraison du matériel, n'avaient pas été effectivement réalisés au cours de l'année 2009 et a remis en cause la réduction d'impôt correspondante ; 

       10. Considérant, enfin, qu'aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. / Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente (...) " ;

       11. Considérant que M. A...se prévaut, sur le fondement de ces dispositions, du paragraphe n° 148 de l'instruction référencée 5 B-2-07 du 30 janvier 2007 aux termes duquel : " Conformément aux dispositions du vingtième alinéa du I de l'article 199 undecies B, la réduction d'impôt est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. Le premier alinéa de l'article 95 Q de l'annexe II prévoit que l'année de réalisation de l'investissement s'entend de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée, c'est-à-dire achevée, par l'entreprise ou lui est livrée au sens de l'article 1604 du code civil, ou est mise à disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail. " ; que ces dispositions sont susceptibles d'être invoquées par les contribuables pour faire échec à un redressement opéré par l'administration fiscale lorsque les conditions posées par l'instruction sont remplies, notamment celle qui est énoncée au paragraphe 22, qui définit les investissements ouvrant droit à réduction d'impôt dans les termes suivants : " Conformément aux dispositions du premier alinéa du I de l'article 199 undecies B et de l'article 95 K de l'annexe II, les investissements productifs dont l'acquisition, la création ou la prise en crédit-bail est susceptible d'ouvrir droit à réduction d'impôt doivent avoir la nature d'immobilisations neuves, corporelles et amortissables. La notion même d'investissement productif implique l'acquisition ou la création de moyens d'exploitation, permanents ou durables capables de fonctionner de manière autonome. " ; qu'ainsi, il ne ressort pas des énonciations de l'instruction du 30 janvier 2007 que l'administration ait entendu donner, en ce qui concerne le fait générateur de la réduction d'impôt, une interprétation du texte fiscal différente de celle qui figure au point 8. ci-dessus, qui lui serait opposable sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent également être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. A...est rejetée.

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N° 16VE02005