Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A...B...a demandé au tribunal administratif d'Orléans de surseoir à statuer jusqu'à l'intervention de la décision du juge pénal saisi de la validité des attestations délivrées par Electricité de France (EDF), d'enjoindre à l'administration fiscale d'exercer son droit de communication auprès d'EDF La Réunion et la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle lui-même et son épouse ont été assujettis au titre de l'année 2010, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1404666 du 24 novembre 2015, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et du mémoire, enregistré les 25 janvier 2016 et 30 juillet 2016, M. B..., représenté par MeC..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 24 novembre 2015 du tribunal administratif d'Orléans ;

       2°) de surseoir à statuer jusqu'à la décision définitive du juge pénal relative à la validité des attestations utilisées par l'administration fiscale pour fonder les rectifications en litige ;

       3°) d'enjoindre à l'administration fiscale d'exercer un droit de communication complémentaire auprès d'EDF ;

       4°) de prononcer la décharge demandée ;

       5°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - les premiers juges auraient dû surseoir à statuer dans l'attente de la décision du juge pénal sur l'action pour faux et usage de faux des attestations en cause ayant fondé la rectification en litige ; l'annulation de ces pièces vicierait la procédure d'imposition ; le respect du principe de bonne administration de la justice, des droits de la défense, du principe du contradictoire, du droit à un procès équitable et à un recours effectif commandent au juge de l'impôt de surseoir à statuer ; le tribunal n'a pas assuré au contribuable le bénéfice du principe de loyauté de la preuve auquel est tenue l'administration ;

       - les premiers juges ont insuffisamment motivé leur réponse à la demande de sursis à statuer ;

       - la cour devra surseoir à statuer dans l'attente de la décision du juge pénal ;

       - les premiers juges n'ont pas respecté le principe de dévolution de la charge de la preuve en l'imposant exclusivement au contribuable et n'ont pas assuré l'égalité des armes dans la procédure contentieuse ;

       - afin d'assurer le respect de l'égalité des armes, la cour devra, dans le cadre de son pouvoir d'instruction, exiger de l'administration fiscale qu'elle effectue un droit de communication complémentaire auprès d'EDF La Réunion ;

       - l'administration a méconnu les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales et n'a pas respecté son obligation de loyauté ni les droits de la défense dès lors qu'elle ne l'a pas informé de l'exercice de plusieurs droits de communication auprès d'EDF La Réunion ;

       - la société Sun Hedios, dont il était associé, était en mesure de raccorder les centrales photovoltaïques au cours de l'année 2010 si le gouvernement n'avait pas, par décret, suspendu les obligations de rachat d'électricité ; en estimant que ce moratoire n'avait pas empêché le raccordement de ces installations, le tribunal administratif n'a pas fait respecter les principes de sécurité juridique et de confiance légitime ;

       - il est fondé à se prévaloir du paragraphe n° 148 de l'instruction BOI 5 B-2-07 du 30 janvier 2007, qui prévoit qu'en cas d'acquisition de biens productifs, le fait générateur de la réduction d'impôt intervient à la date de la livraison de l'investissement au sens de l'article 1604 du code civil ;

       - la procédure d'inscription de faux, prévue par les dispositions de l'article R. 633-1 du code de justice administrative, doit être mise en oeuvre à l'encontre des attestations ayant fondé les rectifications en litige.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 17 juin 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Bataille,

       - et les conclusions de M. Jouno, rapporteur public.

       1. Considérant que M. B...a bénéficié au titre de l'année 2010 d'une réduction d'impôt sur le revenu, en application des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, à raison d'investissements productifs réalisés outre-mer en qualité d'associé d'une société en participation (SEP) consistant en l'acquisition de centrales photovoltaïques données en location à une société par actions simplifiée (SAS) en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique ; qu'à l'issue d'un contrôle sur pièces, l'administration a remis en cause cette réduction d'impôt au motif que les investissements ne pouvaient être regardés comme ayant été réalisés ; que M. B...relève appel du jugement du 24 novembre 2015 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle son épouse et lui-même ont été assujettis au titre de l'année 2010 ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant que M. B...soutient que les attestations d'Electricité de France (EDF) relatives au raccordement au réseau sur lesquelles l'administration a fondé la rectification font l'objet d'une action pénale pour faux et usage de faux et que le tribunal administratif d'Orléans devait surseoir à statuer dans l'attente de la décision de la juridiction pénale ; que, toutefois, le juge administratif apprécie librement s'il y a lieu de surseoir à statuer en attendant la solution d'une autre instance ; que la décision qu'il prend sur ce point ne peut entacher la régularité du jugement ; qu'enfin, il n'est pas tenu de motiver un refus de prononcer un tel sursis à statuer ; que, dès lors, M. B... ne peut utilement soutenir qu'en ne prononçant pas ce sursis, le tribunal administratif d'Orléans n'a pas garanti une bonne administration de la justice, les droits de la défense, le principe du contradictoire, le principe de loyauté, le droit à un recours effectif ainsi que le droit à un procès équitable ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant qu'aux termes l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l' article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande. " ; qu'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers qu'elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé de demander que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent ; que cette obligation ne s'impose à l'administration que pour les renseignements effectivement utilisés pour fonder les rectifications ; 

       4. Considérant qu'il résulte des termes de la proposition de rectification du 30 avril 2013, adressée à M.B..., que l'administration a exercé, le 4 décembre 2012, son droit de communication auprès d'EDF afin d'obtenir des informations sur la date de dépôt de la demande complète de raccordement de l'installation photovoltaïque au réseau public d'électricité, de réception du certificat du comité national pour la sécurité des usagers de l'électricité et de mise en production effective des centrales acquises par la SEP dont le requérant était associé ; que les données recueillies par EDF et transmises à l'administration fiscale, qui constituent des documents de service au sens des dispositions de l'article L. 83 du livre des procédures fiscales, ont été jointes à la proposition de rectification du 30 avril 2013 ; qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'EDF aurait transmis des informations inexactes à l'administration fiscale, ni, par ailleurs, que cette dernière aurait manqué d'impartialité dans l'exercice de son droit de communication ou établi l'imposition en litige sur d'autres éléments que ceux mentionnés dans la proposition de rectification notifiée au contribuable ; que, dès lors, le requérant n'est pas fondé à soutenir que l'administration a méconnu les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, son obligation de loyauté et les droits de la défense ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

       5. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année 2010 : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...), dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. " ; qu'aux termes du vingtième alinéa du même article : " La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. (...). " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II à ce code, dans sa rédaction applicable à l'année litigieuse : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée, sous réserve des dispositions de la deuxième phrase du vingtième alinéa du I du même article, au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail (...). " ;

       6. Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le fait générateur de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B est la date de la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé ou de sa livraison effective dans le département d'outre-mer ; que, dans ce dernier cas, la date à retenir est celle à laquelle l'entreprise, disposant matériellement de l'investissement productif, peut commencer son exploitation effective et, dès lors, en retirer des revenus ; que, par suite, s'agissant de l'acquisition de centrales photovoltaïques installées sur les toits des habitations des particuliers et données en location à des sociétés en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique, la date à retenir est celle du raccordement des installations au réseau public d'électricité, dès lors que les centrales photovoltaïques, dont la production d'électricité a vocation à être vendue par les sociétés exploitantes, ne peuvent être effectivement exploitées et par suite productives de revenus qu'à compter de cette date ;

       7. Considérant qu'il est constant que les centrales photovoltaïques dans lesquelles avait investi la SEP, dont le requérant était associé, n'étaient pas raccordées au réseau public d'électricité à la date du 31 décembre 2010 ; que, par suite, et dès lors qu'il n'est pas contesté que l'électricité produite n'avait pas vocation à être consommée et stockée par les sociétés exploitantes, l'administration a pu, pour ce seul motif, sur le fondement de la loi fiscale estimer que les investissements en cause ne pouvaient ni être effectivement exploités ni être productifs de revenus au 31 décembre 2010 ; que le moratoire sur l'obligation de rachat de l'électricité institué par le décret du 9 décembre 2010 est sans incidence sur le bien-fondé de la reprise litigieuse de la réduction d'impôt ; que, dans ces conditions, et ainsi que l'ont estimé les premiers juges, sans méconnaître les règles de dévolution de la charge de la preuve et sans porter atteinte au principe de l'égalité des armes, c'est à bon droit que le service a remis en cause la réduction d'impôt dont le requérant se prévalait au titre de l'année 2010 ;

       En ce qui concerne l'interprétation administrative de la loi fiscale :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. / Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente. " ;

       9. Considérant que le requérant se prévaut, sur le fondement de ces dispositions, du paragraphe n° 148 de l'instruction référencée 5 B-2-07 du 30 janvier 2007 aux termes duquel : " Conformément aux dispositions du vingtième alinéa du I de l'article 199 undecies B, la réduction d'impôt est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. Le premier alinéa de l'article 95 Q de l'annexe II prévoit que l'année de réalisation de l'investissement s'entend de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée, c'est-à-dire achevée, par l'entreprise ou lui est livrée au sens de l'article 1604 du code civil, ou est mise à disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail. " ; que ces dispositions sont susceptibles d'être invoquées par les contribuables pour faire échec à un redressement opéré par l'administration fiscale lorsque les conditions posées par l'instruction sont remplies, notamment celle qui est énoncée au paragraphe 22, qui définit les investissements ouvrant droit à réduction d'impôt dans les termes suivants : " Conformément aux dispositions du premier alinéa du I de l'article 199 undecies B et de l'article 95 K de l'annexe II, les investissements productifs dont l'acquisition, la création ou la prise en crédit-bail est susceptible d'ouvrir droit à réduction d'impôt doivent avoir la nature d'immobilisations neuves, corporelles et amortissables. La notion même d'investissement productif implique l'acquisition ou la création de moyens d'exploitation, permanents ou durables capables de fonctionner de manière autonome. " ; qu'il ne ressort pas des énonciations de l'instruction du 30 janvier 2007 que l'administration ait entendu donner, en ce qui concerne le fait générateur de la réduction d'impôt, une interprétation du texte fiscal différente de celle qui figure au point 6 du présent arrêt, qui lui serait opposable sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

       Sur les conclusions en inscription de faux :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article R. 633-1 du code de justice administrative : " Dans le cas d'une demande en inscription de faux contre une pièce produite, la juridiction fixe le délai dans lequel la partie qui l'a produite sera tenue de déclarer si elle entend s'en servir. / Si la partie déclare qu'elle n'entend pas se servir de la pièce, ou ne fait pas de déclaration, la pièce est rejetée. Si la partie déclare qu'elle entend se servir de la pièce, la juridiction peut soit surseoir à statuer sur l'instance principale jusqu'après le jugement du faux rendu par le tribunal compétent, soit statuer au fond, si elle reconnaît que la décision ne dépend pas de la pièce arguée de faux. " ;

       11. Considérant que, comme indiqué au point 6 du présent arrêt, le fait générateur de la réduction d'impôt prévue par les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts est le raccordement des installations au réseau public d'électricité et non la date de la demande de raccordement telle qu'elle figure dans les attestations en cause ; que dès lors, la solution du litige ne dépendant pas des pièces arguées de faux, les conclusions présentées par M. B...et tendant à l'inscription de faux de ces attestations ne peuvent qu'être rejetées ;

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de surseoir à statuer dans l'attente d'une décision du juge pénal et de prononcer la mesure d'instruction sollicitée par le requérant, que M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui, dans la présente instance, n'est pas la partie perdante, la somme que M. B...demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er :	La requête de M. B...est rejetée.

Article 2 :	Le présent arrêt sera notifié à M. A...B...et au ministre de l'action et des comptes publics.

       Délibéré après l'audience du 26 octobre 2017, à laquelle siégeaient :

       - M. Bataille, président de chambre,

       - M. Geffray, président-assesseur,

       - M. Delesalle, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 16 novembre 2017.

Le président rapporteur,

F. BatailleL'assesseur le plus ancien,

J-E. GeffrayLe greffier,

C. Croiger       

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N° 16NT002382