Vu l'arrêt en date du 10 juillet 2001 par lequel la Cour, avant de statuer sur les conclusions de la requête de la COMMUNE DE SAINT BENIN D'AZY tendant à ce que la Cour annule le jugement n° 99-784 du 16 mai 2000 du Tribunal administratif de Dijon la condamnant à verser à la SARL BIO 2000 EPURATION une indemnité de 150 000 francs en réparation du préjudice subi par cette dernière du fait du rejet de son offre dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres déclarée par la suite infructueuse, a décidé de prescrire une expertise sur pièces en vue de fournir tous éléments lui permettant de se prononcer sur l'efficacité de l'ouvrage de décantation prévu dans l'offre de la SARL BIO 2000 EPURATION, sur la capacité de la station prévue par cette société à filtrer le débit de pointe par temps de pluie et de déterminer si ladite station permettait d'assurer le stockage des boues pendant six mois  ;


     	Vu l'ordonnance du président de la Cour du 10 septembre 2001 désignant l'expert  ;


     Vu, enregistré le 26 septembre 2002 la prestation de serment de l'expert  ;


     
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Classement CNIJ  : 39-02-03


     
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	Vu, enregistré le 17 décembre 2001 la demande d'allocation provisionnelle présentée par l'expert  ; 


     Vu l'avis sur la demande d'allocation provisionnelle du président de la 4ème chambre du 21 décembre 2001  ;


     Vu l'ordonnance du président de la Cour du 21 décembre 2001 accordant à l'expert une allocation provisionnelle de 2 075,38 euros à la charge de la commune  ;


     Vu, enregistré le 11 février 2002, le dépôt du rapport d'expertise  ;


     Vu, enregistré le 11 février 2002, le décompte des frais et honoraires de l'expert  ;


     Vu l'avis du président de la 4ème chambre du 15 février 2002 sur ce décompte  ;


     Vu l'ordonnance du président de la Cour du 26 février 2002 liquidant et taxant les frais et honoraires de l'expert à 2 456,40 euros  ;


     Vu le jugement attaqué  ;


     Vu, enregistré le 21 mars 2002, le mémoire présenté pour la COMMUNE DE SAINT BENIN D'AZY, par la SCP Milcent, avocat au barreau de Nevers qui confirme ses précédentes conclusions tendant à l'annulation du jugement attaqué et à la condamnation de la SARL BIO 2000 EPURATION à lui payer une somme de 1 600 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative  ;


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     Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu le code des marchés publics  ;


     Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel  ;


     Vu le code de justice administrative  ;


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 juillet 2003  :


     - le rapport de M. FONTBONNE, président  ;


     
- les observations de M. X..., gérant de la SOCIETE BIO 2000 EPURATION  ;


     - et les conclusions de M. BOURRACHOT, commissaire du gouvernement  ;


     Sur la responsabilité de la commune  :


     Considérant que la COMMUNE DE SAINT BENIN D'AZY (Nièvre) a lancé le 25 juin 1998 un appel d'offres sur performances pour la construction d'une station d'épuration des eaux usées d'une capacité de traitement de 900 équivalent/habitants  ; que le devis-programme mentionnait comme principale contrainte, l'exiguïté du terrain d'assiette soit environ 17 mètres sur 20  ; que les candidats ont été entendus par la commission d'appel d'offres le 25 novembre 1998  ; qu'il a été demandé à la SOCIETE BIO 2000 EPURATION de compléter son offre  en indiquant les plus-values afférentes à la fourniture d'un garde-corps, d'un débimètre-enregistreur, d'une sonde et d'une étude de contrôle des plans de ferraillage  ; que le 15 décembre 1998 la commission d'appel d'offres a retenu l'offre de la société Sablé en motivant son choix par la fiabilité du procédé, la rusticité de l'exploitation et la simplicité du phasage des travaux  ; qu'à la suite de la protestation de la SOCIETE BIO 2000 EPURATION faisant valoir que le projet de la société Sablé ne respectait pas la contrainte de superficie du terrain, la commission s'est réunie à nouveau le 5 mars 1999 et a proposé de déclarer l'appel d'offres infructueux estimant au vu du rapport du maître d'oeuvre qu'aucune offre n'était acceptable  ;


     Considérant qu'aux termes de l'article 303 du code des marchés publics alors applicable  :  Il est procédé à un appel d'offres sur performances pour des motifs d'ordre technique ou financier lorsque la personne publique contractante définit les prestations dans un programme fonctionnel détaillé sous la forme d'exigences de résultats vérifiables à atteindre ou de besoins à satisfaire. Les moyens de parvenir à ces résultats ou de répondre à ces besoins sont proposés par chaque candidat dans son offre. Cet appel d'offres est toujours restreint... Les offres sont examinées et classées par la commission prévue à l'article 279... Chaque concurrent est entendu par la commission, dans les conditions de stricte égalité définies préalablement. A la suite de cette audition, les concurrents peuvent préciser, compléter ou modifier leur offre. Les procédés et les prix proposés par les concurrents ne peuvent être divulgués au cours de la discussion. De même la combinaison des propositions de plusieurs concurrents, en vue de confier l'exécution des prestations à l'un d'entre eux, est proscrite. La commission choisit le concurrent retenu par une décision motivée annexée au procès-verbal... Il n'est pas donné suite à l'appel d'offres si aucune offre n'est jugée acceptable. Les concurrents en sont avisés.   ;


     Considérant que pour déclarer l'appel d'offres infructueux dans sa séance du 5 mars 1999, la commission s'est appropriée les quatre motifs énoncés dans un rapport du maître d'oeuvre estimant que l'offre de la SOCIETE BIO 2000 EPURATION ne permettait pas un relevage du débit de pointe, ne comportait pas un ouvrage de décantation suffisant pour absorber également le débit de pointe, ne répondait pas à l'exigence d'une capacité de stockage des boues pendant 6 mois et que l'exploitation d'une telle station pouvait difficilement être confiée au personnel communal  ;


     Considérant que par un premier arrêt du 10 juillet 2001, la Cour a jugé qu'aucune exigence ne figurant au devis-programme en ce qui concerne la qualification du personnel, la commission avait entaché sa décision d'erreur de fait en opposant ce dernier motif  ; que la Cour a également jugé que la commission ne pouvait légalement retenir l'insuffisance du poste de relèvement à défaut d'avoir mis la société à même de modifier son offre sur ce point mineur  ; que la Cour a prescrit une expertise afin de disposer de tous éléments permettant de se prononcer sur la pertinence des deux autres motifs retenus pour écarter l'offre de la SOCIETE BIO 2000 EPURATION  ;


     Considérant qu'il résulte du rapport d'expertise que l'ouvrage de décantation proposé était en mesure d'absorber le débit de pointe en cas de pluie sous réserve le cas échéant d'une amélioration par la prolongation d'une canalisation d'un coût réduit  ; qu'il résulte du même rapport qu'en ce qui concerne la capacité de stockage des boues, la teneur de l'affluent en matières en suspension de 45 g/l sur laquelle est fondée l'offre de la SOCIETE BIO 2000 EPURATION représente, contrairement au rapport du maître d'oeuvre que la commission s'est appropriée, une base de calcul admissible, aucune indication n'étant donnée sur ce point dans le devis-programme et la charge des eaux usées domestiques en matières en suspension pouvant varier de 40 à 90 g/l  ; que l'expert conclut que sur cette base de calcul la capacité de stockage du silo prévu est, non d'un mois et demi, comme énoncé dans le rapport du maître d'oeuvre, mais de 5 mois et demi, l'exigence d'une capacité de stockage de 6 mois formulée par l'article 29 du devis-programme pouvant être atteinte par le seul redimensionnement du volume du silo  ;


     Considérant que les exigences du devis-programme pouvaient ainsi être satisfaites par des ajustements techniques dont il n'est pas allégué qu'ils auraient été incompatibles avec la principale contrainte liée à l'exiguïté du terrain ou auraient été d'un coût remettant en cause l'économie générale du projet  ; que, dans ces conditions, en ne donnant pas suite à l'appel d'offres, la commission d'appel d'offres a entaché sa décision d'erreur manifeste d'appréciation  ; que cette illégalité fautive ouvre un droit à réparation à la SOCIETE BIO 2000 EPURATION ; que c'est en  conséquence à bon droit que le tribunal administratif a retenu la responsabilité de la commune  ;


     Sur le montant du préjudice  :


     Considérant qu'en écartant sa candidature qui proposait un procédé novateur adapté aux besoins, la commune a privé la SOCIETE BIO 2000 EPURATION d'une référence positive qui aurait contribué à son développement  ; que la contre-référence résultant de cette situation lui a causé un préjudice commercial notable  ; qu'il serait fait une exacte appréciation du préjudice global subi par la société en portant de 150 000 francs à 76 224,51 euros (soit 500 000 francs) l'indemnité que la commune a été condamnée à lui payer  ; que, faisant droit à l'appel incident de la société, il y a lieu de condamner la commune à lui verser cette indemnité et de réformer le jugement attaqué dans cette mesure  ;


     Considérant que les frais d'expertise liquidés et taxés à la somme de 2 456,40 euros doivent être mis à la charge de la commune  ;


     Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative  :


     Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative, reprenant celles de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, font obstacle à ce que la SOCIETE BIO 2000 EPURATION qui n'est pas la partie perdante soit condamnée à payer à la commune une somme au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens  ;


     Considérant qu'il y a lieu de condamner la COMMUNE DE SAINT BENIN D'AZY à payer à la SOCIETE BIO 2000 EPURATION une somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens  ;


     
DÉCIDE  :


     ARTICLE 1er  : L'indemnité de 150 000 francs que la  COMMUNE DE SAINT BENIN D'AZY a été condamnée à payer à la SOCIETE BIO 2000 EPURATION est portée à 76 224,51 euros (soit 500 000 francs).


     	ARTICLE 2  : Le jugement du Tribunal administratif de Dijon du 16 mai 2000 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.


     ARTICLE 3  : Les frais d'expertise liquidés et taxés à la somme de 2 456,40 euros sont mis à la charge de la COMMUNE DE SAINT BENIN D'AZY.


     ARTICLE 4  : La COMMUNE DE SAINT BENIN D'AZY est condamnée à payer à la SOCIETE BIO 2000 EPURATION une somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative.


     	ARTICLE 5  : La requête de la COMMUNE DE SAINT BENIN D'AZY et le surplus du recours incident de la SOCIETE BIO 2000 EPURATION sont rejetés.


     N° 00LY01669		3


     
N° 00LY01669											5