Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Arcadis ESG a demandé au tribunal administratif de Strasbourg, sous le n° 1104532, de condamner le département du Haut-Rhin à lui verser une somme de 296 276,40 euros toutes taxes comprises assortie des intérêts de retard au taux légal à compter du 11 mai 2011 avec capitalisation de ces intérêts.

       La société Arcadis ESG a également demandé au tribunal administratif de Strasbourg, sous le n° 1105906, d'annuler le titre de recettes émis à son encontre le 4 octobre 2011 par le département du Haut-Rhin.

       Par un jugement nos 1104532 - 1105906 du 20 janvier 2016, rectifié par une ordonnance du 8 février 2016, le tribunal administratif de Strasbourg a annulé le titre de recettes du 4 octobre 2011 et rejeté la demande indemnitaire de la société Arcadis ESG.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés le 23 mars 2016, le 23 janvier 2017 et le 27 avril 2017, la société Arcadis ESG, représentée par Me C...de la SELAS M et R Avocats, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 20 janvier 2016 en tant qu'il a rejeté sa demande indemnitaire ;

       2°) de condamner le département du Haut-Rhin à lui verser une somme de 296 276,40 euros toutes taxes comprises au titre du solde du décompte de résiliation du marché, assortie des intérêts de retard au taux légal à compter du 11 mai 2011 avec capitalisation de ces intérêts ;

       3°) de mettre à la charge du département du Haut-Rhin le versement d'une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les premiers juges ont méconnu le caractère contradictoire de la procédure en l'absence de communication de la note en délibéré produite par le département du Haut-Rhin ;

       - le jugement est irrégulier dès lors que la minute du jugement n'est pas signée par le président-rapporteur, l'assesseur le plus ancien dans l'ordre du tableau et le greffier d'audience en méconnaissance des dispositions de l'article R. 741-8 du code de justice administrative ;

       - les irrégularités formelles affectant la mise en demeure préalable ainsi que la décision de résiliation sont susceptibles de causer un préjudice et d'ouvrir droit à réparation ;

       - la société n'a pas failli dans l'exécution de ses prestations ;

       - la solution des " poutres précontraintes à fil adhérents " (PRAD) n'est pas un élément essentiel du projet ;

       - la solution des " poutrelles enrobées " proposée par la société était équivalente à la solution PRAD demandée par le département ;

       - la solution PRAD n'était pas envisageable comme l'a montré le rapport d'expertise du 8 juin 2016 ; 

       - le département qui avait accepté la solution des " poutrelles enrobées ", a commis une faute en revenant sur sa position ;

       - la mise en demeure du 22 décembre 2010 est irrégulière dès lors que sa notification n'est pas intervenue conformément aux prescriptions de l'article 4-2 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de prestations intellectuelles ;

       - cette mise en demeure émane d'une personne incompétente ;

       - elle est injustifiée dès lors que la société n'a pas été défaillante ;

       - elle est infondée dès lors que la maîtrise d'oeuvre ne saurait être responsable des fautes commises par le département ;

       - la décision de résiliation du 18 février 2011 est irrégulière dès lors qu'elle ne précise pas la composition de la commission permanente du département du Haut-Rhin ni à quelle majorité de voix elle a été adoptée ;

       - le motif tiré de ce que la mise en demeure est restée infructueuse est erroné ;

       - la décision du 19 juillet 2011 qui a rejeté son mémoire en réclamation est irrégulière dès lors qu'elle a été prise par une autorité incompétente ;

       - à titre subsidiaire, la décision implicite de rejet du 11 mai 2011 est illégale pour le même motif que la décision expresse de rejet et elle a été elle-même prise par une autorité incompétente ;

       - contrairement à ce que soutient le département, elle a réalisé la mission relative aux documents de consultation des entreprises (DCE) à hauteur de 15 %, correspondant à l'exécution de la mission d'assistance pour la passation des contrats de travaux (ACT) à hauteur de 20 % ;

       - en raison de la résiliation fautive du marché, elle est bien fondée à réclamer une somme de 34 487,85 euros toutes taxes comprises correspondant au non emploi pendant un mois d'un projeteur, d'un ingénieur assistant et d'un chef de projet, une somme de 28 704 euros toutes taxes comprises au titre de sa perte de marge nette, une somme de 191 360 euros toutes taxes comprises au titre de son préjudice commercial lié à une perte d'image ainsi qu'une somme de 11 960 euros toutes taxes comprises pour les frais engagés lors de la présentation d'offres à d'autres procédures de mise en concurrence ; elle a également droit au paiement intégral des prestations restant dues correspondant aux missions relatives au dossier d'étude d'impact sur l'environnement (DIE), au dossier d'enquête préalable à la déclaration d'utilité publique (DUP) et aux études de projet (PRO), à hauteur, chacune, de 20 %, pour une somme globale de 23 238,62 euros toutes taxes comprises ;

       - l'indemnisation demandée d'un montant de 294 675,26 euros toutes taxes comprises doit être augmentée du montant de la révision des prix, soit 1 515,56 euros toutes taxes comprises ;

       - les conclusions d'appel incident du département du Haut-Rhin sont irrecevables dès lors qu'elles portent sur un litige distinct ;

       - le titre de recettes a été pris par une autorité incompétente.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 28 février 2017 et 22 mai 2017, le département du Haut-Rhin, représenté par Me F...de la SCP Sartorio-Lonqueue-Sagalovitsch, demande à la cour :

       1°) de rejeter la requête de la société Arcadis ESG ;

       2°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 20 janvier 2016 en tant qu'il a annulé le titre de recettes du 4 octobre 2011 ;

       3°) de mettre à la charge de la société Arcadis ESG le versement d'une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés ; 

       - à titre subsidiaire, les préjudices invoqués par la société ne sont pas justifiés ;

       - contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif, le titre de recettes a été pris par une autorité compétente ;

       - au titre du décompte de résiliation, l'élément de mission DCE de la phase ACT a été réalisé à hauteur de 10 % de cette mission, soit une exécution de 0,21 % et non de 15 % ,contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code général des collectivités territoriales ;

       - le décret n° 93-1268 du 29 novembre 2013 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Michel, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Kohler, rapporteur public, 

       - et les observations de Me E...pour la société Arcadis ESG ainsi que celles de Me A... pour le département du Haut-Rhin.

       1. Considérant que le département du Haut-Rhin a confié le 7 janvier 2008 à un groupement conjoint composé des sociétés Arcadis ESG, mandataire, AEI et Bouquot Eco Paysagement, la maîtrise d'oeuvre des travaux d'aménagement du carrefour dit " des ponts SNCF " entre les RD 66 et 56 III et la rue de Modenheim à Riedisheim ; qu'après plusieurs décisions d'ajournement et plusieurs mises en demeure, le département du Haut-Rhin, par une lettre du 22 décembre 2010, a mis en demeure la maîtrise d'oeuvre de lui remettre un nouveau projet rectifié dans un délai de quatre semaines sous peine de résiliation du marché ; qu'estimant que cette mise en demeure était restée infructueuse, le maître de l'ouvrage a prononcé la résiliation du marché au tort des sociétés membres du groupement par décision du 18 février 2011 ; qu'il a, le 28 mars suivant, notifié à la société Arcadis ESG le décompte de liquidation du marché résilié faisant apparaître un solde débiteur de 86 268,51 euros ; que le département du Haut-Rhin a émis le 4 octobre 2011 à l'encontre de la société Arcadis ESG un titre de recettes d'un montant de 82 376,51 euros correspondant à sa part de la dette du groupement ; que par un jugement du 20 janvier 2016, rectifié par une ordonnance du 8 février 2016, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté la demande de la société Arcadis ESG tendant à la condamnation du département du Haut-Rhin à lui verser une somme de 296 276,40 euros et a annulé le titre de recettes du 4 octobre 2011 ; que la société Arcadis ESG demande à la cour d'annuler ce jugement en tant qu'il a rejeté sa demande indemnitaire ; que, par la voie de l'appel incident, le département du Haut-Rhin demande l'annulation du même jugement en tant qu'il a annulé le titre de recettes du 4 octobre 2011 ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 741-7 du code de justice administrative : " Dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, la minute de la décision est signée par le président de la formation de jugement, le rapporteur et le greffier d'audience " ; qu'aux termes de l'article R. 741-8 du même code : " Si le président de la formation est rapporteur, la minute est signée, en outre, par l'assesseur le plus ancien dans l'ordre du tableau (...) " ;

       3. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la minute du jugement attaqué est signée par le président de la formation de jugement, le rapporteur et le greffier d'audience ; que, par suite, et alors que la société Arcadis ESG ne peut utilement invoquer la méconnaissance des dispositions précitées de l'article R. 741-8 du code de justice administrative, le président de la formation n'ayant pas été rapporteur du jugement attaqué, le moyen doit être écarté ;

       4. Considérant, en second lieu, que lorsqu'il est saisi, postérieurement à la clôture de l'instruction et au prononcé des conclusions du rapporteur public, d'une note en délibéré émanant d'une des parties à l'instance, il appartient dans tous les cas au juge administratif d'en prendre connaissance avant la séance au cours de laquelle sera rendue la décision ; que, s'il a toujours la faculté, dans l'intérêt d'une bonne justice, de rouvrir l'instruction et de soumettre au débat contradictoire les éléments contenus dans la note en délibéré, il n'est tenu de le faire à peine d'irrégularité de sa décision que si cette note contient, soit l'exposé d'une circonstance de fait dont la partie qui l'invoque n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction et que le juge ne pourrait ignorer sans fonder sa décision sur des faits matériellement inexacts, soit d'une circonstance de droit nouvelle ou que le juge devrait relever d'office ;

       5. Considérant que la note en délibéré du département du Haut-Rhin enregistrée le 7 janvier 2012 faisait valoir, à la suite des conclusions prononcées à l'audience publique par le rapporteur public, que l'indemnisation de la société Arcadis ESG au titre de l'élément de mission études de projet (PRO) ne pouvait être accordée à un taux de 100 % dès lors que le département avait déjà versé 80 % du montant total de la mission au titre des avances et que la société Arcadis ne demandait dans ses écritures que les 20 % restants et, par ailleurs, que l'indemnisation de la société au titre de l'élément de mission relatif au dossier de consultation des entreprises (DCE) ne représentait pas 15 % de la mission de la société mais seulement 0,21 % ; qu'eu égard au contenu des mémoires produits avant la clôture de l'instruction, cette note ne comportait pas l'exposé d'une circonstance de fait dont le département n'était pas en mesure de faire état avant cette clôture et que le jugement attaqué n'est, en outre, pas fondé les éléments qu'elle énonçait ; que, par suite, le tribunal administratif n'a commis aucune irrégularité en ne rouvrant pas l'instruction après avoir pris connaissance de cette note en délibéré sans la soumettre au contradictoire ;

       Sur l'appel principal de la société Arcadis ESG : 

       En ce qui concerne les vices invoqués par la société Arcadis ESG à l'encontre des décisions de rejet de sa réclamation préalable :

       6. Considérant que les vices dont seraient entachées les décisions par lesquelles le département du Haut-Rhin a rejeté le mémoire en réclamation de la société Arcadis ESG sont sans incidence sur le droit à indemnisation de la société ;

       En ce qui concerne la résiliation : 

       S'agissant du bien fondé de la résiliation :

       7. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 37-1 du cahier des clauses administratives générales des marchés de prestations intellectuelles applicable au marché litigieux : " La personne publique peut résilier le marché aux torts du titulaire, après mise en demeure restée infructueuse, lorsque : (...) / b) Le titulaire ne s'est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels " ;

       8. Considérant, d'autre part, que le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif est tenu d'en assurer l'exécution, sauf en cas de force majeure, et ne peut notamment pas se prévaloir des manquements ou défaillances de l'administration pour se soustraire à ses propres obligations contractuelles ;

       9. Considérant que par un courrier du 22 décembre 2010, le département du Haut-Rhin a mis la société Arcadis ESG en demeure de lui remettre, dans un délai d'un mois, des études de projet conformes au marché de maîtrise d'oeuvre sous peine de résiliation de son marché ; que cette mise en demeure énonçait cinq exigences à respecter dont celle relative à la reprise du projet de réalisation du pont sur la voie ferrée " Mulhouse-Chalampé ", selon la technique de construction par " poutres précontraintes à fils adhérents " (PRAD) ; que la résiliation du marché a été prononcée, à l'issue du délai qui était imparti à la société Arcadis ESG, au motif que celle-ci avait proposé une autre solution technique dite des " poutrelles enrobées " ; que la société conteste ce motif ; 

       10. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, s'agissant de la réalisation du pont ferroviaire sur la voie " Mulhouse-Chalampé ", la société Arcadis ESG avait initialement proposé le recours à une première technique dite " poutre dalle " qui avait dû être abandonnée après que le maître de l'ouvrage eut appris au mois d'août 2010 qu'elle était brevetée ; que le maître d'oeuvre a alors proposé au département une autre technique de construction de l'ouvrage dite en " poutres précontraintes à fil adhérents " (PRAD), et qu'il l'a ensuite informé, par un courrier du 23 novembre 2010, que les ouvrages de ce type étaient " des ouvrages éprouvés dans lesquels les risques de rupture sont quasiment nuls " tout en lui proposant subsidiairement le recours à une troisième technique dite des " poutrelles enrobées " ; que si, lors d'une réunion de chantier qui s'est tenue le lendemain même, le 24 novembre 2010, la société a précisé que la technique PRAD connaissait des problèmes de ruptures de câbles de précontrainte, elle a ajouté que ces ruptures ne devraient pas concerner l'ouvrage à réaliser tout en proposant à nouveau, à titre subsidiaire, la réalisation de l'ouvrage selon la technique des " poutrelles enrobées " ; que bien qu'au cours de cette réunion, le représentant du département ait accepté cette solution subsidiaire, il est constant que le département, après avoir recueilli l'avis de Réseau Ferré de France confirmant la faisabilité de la technique PRAD, a finalement adressé à son maître d'oeuvre, le 22 décembre 2010, la mise en demeure mentionnée au point 9, comportant notamment l'injonction formelle de reprendre les études de projet selon la technique PRAD et non selon celle des " poutrelles enrobées " ; qu'à l'issue du délai d'un mois qui lui était imparti, la société Arcadis ESG a néanmoins remis, le 24 janvier 2011, un projet reposant sur la technique des " poutrelles enrobées " sans justifier de ce choix contraire à l'injonction reçue et qu'elle a ainsi méconnu ses obligations contractuelles, sans pouvoir, pour échapper aux conséquences de cette faute, se prévaloir d'éventuels manquements ou défaillances du maître de l'ouvrage ; qu'il résulte de l'instruction que le choix de la technique de construction à mettre en oeuvre conditionnait notamment la solidité de l'ouvrage à réaliser et que, par suite, la faute commise par la société Arcadis ESG était d'une gravité suffisante pour justifier à elle seule la résiliation de son marché ;

       S'agissant des irrégularités formelles invoquées par la société Arcadis ESG :

       11. Considérant que si la société Arcadis ESG soutient que la mise en demeure du 22 décembre 2010 ainsi que la décision de résiliation du 18 février 2011 sont entachées d'irrégularités formelles, de telles irrégularités font seulement obstacle, dès lors que la résiliation est, ainsi qu'il vient d'être dit, justifiée au fond, à ce que l'entreprise supporte les conséquences onéreuses de la résiliation ; qu'il ne résulte pas de l'instruction et notamment du décompte de liquidation du marché résilié que le département du Haut-Rhin a fait supporter à la société Arcadis ESG des surcoûts liés à la mesure de résiliation prise à son encontre ; que, par suite, et alors d'ailleurs que la société ne se prévaut d'aucun préjudice particulier lié aux irrégularités formelles qu'elle invoque, les moyens soulevés à l'encontre de la mise en demeure du 22 décembre 2010 et de la décision du 18 février 2011 ne sont pas susceptibles de lui ouvrir droit à une indemnisation ;

       12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Arcadis ESG n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à l'indemnisation de ses préjudices consécutifs à la résiliation du marché ;

       En ce qui concerne le droit à rémunération de la société Arcadis ESG au titre de son marché :

       13. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 27-2 du cahier des clauses administratives particulières du marché : " Si le présent marché est résilié dans l'un des cas prévu aux articles 37 et 39 du CCAG-PI, la fraction des prestations déjà accomplies par le maître d'oeuvre et acceptées par le maître de l'ouvrage est rémunérée avec un abattement de 10 % " ; 

       14. Considérant qu'il résulte de l'instruction et n'est pas contesté que la société Arcadis ESG a commencé à exécuter le marché et notamment une partie de la mission d'assistance à la passation des marchés de travaux (ACT) qui lui était confiée ; que si la société Arcadis ESG se prévaut au titre de cette mission d'un niveau de réalisation fixé à 15 %, le département du Haut-Rhin fait valoir que la somme demandée à ce titre n'est pas justifiée dès lors que la société s'est bornée à produire un fascicule A qui n'est qu'un document du dossier de consultation des entreprises et ne représente qu'un dixième du cahier des clauses techniques particulières à réaliser, lequel n'est lui-même qu'une partie des quarante-sept documents que la société devait réaliser ; qu'eu égard au contenu des prestations relevant de la mission ACT telle que décrite à l'article 6 du décret n° 93-1268 du 29 novembre 2013 relatif aux missions de maîtrise d'oeuvre confiées par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires de droit privé, et aux modalités de rémunération prévues au titre de cette mission par l'annexe 1 de l'acte d'engagement, il y a lieu de fixer à une somme de 1 225 euros toutes taxes comprises correspondant à taux d'exécution de 5 %, le montant de la rémunération de base dû à la société requérante et qu'il y a lieu d'appliquer sur cette somme l'abattement de 10 % prévu par les stipulations précitées de l'article 27-2 du cahier des clauses administratives particulières ; que la société Arcadis ESG a, en outre, droit pour cette somme à l'application de la formule de révision des prix telle que prévue par l'article 5-4 du cahier des clauses administratives particulières du marché ;

       15. Considérant, en second lieu, que si la société Arcadis ESG demande le paiement des prestations réalisées au titre des études de projet, il résulte de l'instruction que le département du Haut-Rhin a prononcé deux décisions d'ajournement de ces études et, ainsi qu'il a été dit au point 10, a légalement résilié le marché en l'absence d'études conformes à sa demande ; que la société qui, n'a pas remis d'études acceptées par le maître de l'ouvrage, ne peut dès lors prétendre à être rémunérée au titre de ces prestations ;

       16. Considérant, par suite, et alors que la société Arcadis ESG peut prétendre, ainsi que l'a jugé le tribunal, au paiement des prestations réalisées correspondant aux missions relatives au dossier d'étude d'impact sur l'environnement (DIE) et au dossier d'enquête préalable à la déclaration d'utilité publique (DUP) à hauteur d'une somme 4 005,52 euros toutes taxes comprises, le décompte de liquidation du marché, en faveur du département du Haut-Rhin, s'élève à une somme de 81 160,49 euros toutes taxes comprises sous réserve de l'application de la révision de prix telle que précisée au point 14 ; 

       17. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Arcadis ESG n'est pas fondée à se plaindre de ce que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande indemnitaire ;

       Sur l'appel incident présenté par le département du Haut-Rhin :

       En ce qui concerne la recevabilité :

       18. Considérant que les conclusions du département du Haut-Rhin tendant à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Strasbourg en tant qu'il a annulé le titre de recettes d'un montant de 82 376,51 euros émis le 4 octobre 2011 en vue du recouvrement des sommes qu'il estimait lui être dues au titre du décompte de liquidation du marché résilié de la société Arcadis ESG, ne soulèvent pas un litige distinct de l'appel principal de la société Arcadis ESG tendant à la condamnation du département du Haut-Rhin à lui verser une indemnisation au titre du solde du même marché ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient la société Arcadis ESG, les conclusions d'appel incident du département du Haut-Rhin sont recevables ;

       En ce qui concerne la régularité du titre de recettes du 4 octobre 2011 :

       19. Considérant que selon l'article L. 3221-2 du code général des collectivités territoriales, alors applicable : " Le président du conseil général est l'ordonnateur des dépenses du département (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 3221-3 du même code : " Le président du conseil général est le chef des services du département. Il peut, sous sa surveillance et sa responsabilité, donner délégation de signature en toute matière aux responsables desdits services " ;

       20. Considérant que si le département du Haut-Rhin soutient que M. D...B..., directeur des finances, était compétent pour émettre le titre de recettes du 4 octobre 2011, il ne produit aucune délégation de signature du président du conseil général permettant de justifier de la compétence du signataire de ce titre ; 

       21. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le département du Haut-Rhin n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a annulé le titre de recettes litigieux ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       22. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du département du Haut-Rhin qui, dans la présente instance, n'est pas, pour l'essentiel, la partie perdante, le versement de la somme que la société Arcadis ESG demande au titre des frais exposés non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu en revanche de mettre à la charge de la société Arcadis ESG le versement au département du Haut-Rhin d'une somme de 1 500 euros sur le fondement des mêmes dispositions ;

       D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Arcadis ESG est rejetée.

Article 2 : Les conclusions d'appel incident présentées par le département du Haut-Rhin sont rejetées.

Article 3 : La société Arcadis ESG versera au département du Haut-Rhin une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Arcadis ESG et au département du Haut-Rhin.

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N° 16NC00512