Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société par actions simplifiée Interoute Nouvelle-Calédonie (IRNC) a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie d'annuler l'ordre de service n°38-12 du 8 novembre 2012 par lequel le Port autonome de Nouvelle-Calédonie a résilié le marché n°3530-50/P relatif aux travaux de prolongement du grand quai du port de Nouméa, d'ordonner la reprise des relations contractuelles ou, à titre subsidiaire de condamner le Port autonome de Nouvelle-Calédonie à lui verser la somme de 600 000 000 francs pacifiques (CFP) au titre de dommages-intérêts enfin, de mettre à sa charge la somme de 700 000 francs CFP en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 13009 du 16 décembre 2013 rectifié par l'ordonnance du 19 janvier 2014, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa requête.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 2 avril 2014 et le 12 février 2015, par lequel elle déclare se désister de ses conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles,  la société IRNC, représentée par MeA..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie du 16 décembre 2013 ;

       2°) de condamner le Port autonome de Nouvelle-Calédonie à lui verser la somme de 210 309 275 francs CPF hors taxes au titre de dommages-intérêts en raison du préjudice subi du fait de la résiliation irrégulière du marché n°3530-50/P, somme assortie des intérêts à compter de l'introduction de la requête de première instance ;

       3°) de mettre à la charge du Port autonome de Nouvelle-Calédonie le  versement de la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - en considérant que les lots dont était composé le marché en litige n'avaient qu'un caractère indicatif, le tribunal administratif a commis une erreur manifeste d'appréciation ;

       - les juges de première instance ont omis de statuer sur le moyen tiré du défaut de notification de l'ordre de service de résiliation du marché à l'administrateur judiciaire de la société ;

       - le tribunal administratif a entaché son jugement d'une erreur de droit en rejetant ses conclusions indemnitaires ;

       - son droit à un recours effectif a été violé en jugeant qu'elle ne pouvait invoquer aucun moyen juridique à l'encontre de la mesure de résiliation du marché ;

       - à défaut de respecter le formalisme qui s'attache aux sanctions, la mesure de résiliation est irrégulière ;

       - elle n'a pas été en mesure de présenter ses observations préalablement à la mesure de résiliation, en méconnaissance des droits de la défense ;

       - la mesure de résiliation n'a pas été précédée d'une mise en demeure ;

       - le Port autonome de Nouvelle-Calédonie ne pouvait invoquer des griefs antérieurs à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire pour décider de résilier le marché ;

       - l'ordre de résiliation n'a pas été notifié à l'administrateur judiciaire de la société ;

       - le Port autonome de Nouvelle-Calédonie ne pouvait procéder à la résiliation du marché alors que le juge-commissaire du tribunal mixte de commerce avait conclu à la continuation du contrat par une ordonnance non contestée en appel ;

       - aucun motif d'intérêt général ne peut être invoqué pour justifier la résiliation du marché, motif qui, s'il était retenu, devrait ouvrir droit à indemnisation estimée à 210 309 275 francs CPF, notamment au titre des frais exposés pour la préparation de l'offre, l'exécution du marché, les travaux effectués et non réglés, le manque à gagner et le préjudice d'image et commercial ;

       Par un mémoire en défense, enregistré le 7 janvier 2015, le Port autonome de Nouvelle-Calédonie conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société IRNC au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la circonstance que la notification de l'ordre de service de résiliation du marché ait été faite directement à la société IRNC, mandataire du groupement titulaire du marché, et non à son administrateur judicaire, n'a pas empêché la société de former un recours contre la mesure ;

       - la résiliation pouvait intervenir sans violation de l'article L. 622-13 du code de commerce puisque cet article fait seulement obstacle à ce que la résiliation soit prononcée du seul fait de la défaillance du débiteur ;

       - une mise en demeure a été adressée aux membres du groupement par ordre de service afin que soit proposé un nouveau mandataire au groupement d'entreprises ;

       - la proposition de reprise du contrat par l'entreprise Balineau impliquait une modification substantielle du prix du marché, bouleversant l'équilibre du contrat ;

       - l'absence de réalisation des lots 1 et 3, résiliés par le juge-commissaire du tribunal de commerce, rendait impossible la réalisation du lot 4, phase finale du marché ;

       - le découpage en lots du marché n'avait qu'un caractère indicatif nécessitant une candidature pour l'ensemble du marché ;

       - le caractère unique du contrat faisait obstacle à ce qu'il soit maintenu malgré la résiliation de deux lots ;

       - la résiliation est fondée sur un motif d'intérêt général, circonstance faisant obstacle à ce qu'elle soit regardée comme constituant  une sanction, qui relève d'un pouvoir que l'administration peut exercer en dehors de toute disposition législative, réglementaire ou contractuelle ;

       - l'intérêt général est caractérisé par la défaillance totale du mandataire du groupement titulaire du marché risquant de retarder la construction d'un ouvrage indispensable au service public portuaire pour l'accueil des navires ;

       - le marché a été attribué à un nouveau groupement d'entreprises après une nouvelle procédure de passation ;

       - les dépenses dont la société IRNC prétend obtenir le remboursement au titre de dommages-intérêts ne sont pas de celles qui seraient indemnisables du fait d'une résiliation irrégulière ;

       - la société IRNC n'est pas fondé à solliciter l'indemnisation des travaux effectués sans avoir préalablement suivi la procédure contractuelle ;

       Une production présentée pour la Selarl Mary Laure Gastaud ès qualités de mandataire liquidateur de la société Interoute Nouvelle-Calédonie, par MeA..., a été enregistrée le 28 mai 2015 sous forme de télécopie, régularisée le 1er juin 2015, informant la Cour qu'elle poursuit l'instance ; 

       Vu  les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de commerce ;

       - la délibération du congrès de Nouvelle-Calédonie n°136/CP du 1er mars 1967 portant réglementation des marchés publics, en sa version alors applicable ;

       - l'annexe 1 à la délibération du congrès n°64/CP du 10 mai 1989 fixant les cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux et aux marchés publics de fournitures courantes et services passés en application de la délibération modifiée n°136 du 1er mars 1967, en sa version alors applicable ;

       - la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Auvray, 

       - les conclusions de Mme Vrignon, rapporteur public,

       - et les observations de MeA..., représentant la Selarl Mary Laure Gastaud ès qualités de mandataire liquidateur de la société Interoute Nouvelle-Calédonie.

       1. Considérant que le Port autonome de Nouvelle-Calédonie a attribué les quatre lots du marché public de travaux n°3530-50/P, relatif à la construction du poste 8 en prolongement du grand quai du port de Nouméa, à un groupement conjoint composé des société Balineau, Infratech, ETB et de la société Interoute Nouvelle-Calédonie (IRNC), cette dernière étant mandataire du groupement ; que la société IRNC était titulaire conjointe avec d'autres entrepreneurs du lot n°1, relatif à la structure de quai et à l'ouvrage de génie civil, et du lot n°3, relatif au dragage et au terrassement, et titulaire exclusive du lot n°4, relatif aux travaux de voiries et de réseaux divers ; que, par deux ordonnances des 4 juin et 14 septembre 2012, le Tribunal mixte de commerce de Nouméa a respectivement ouvert une procédure de  redressement judiciaire à l'égard de la société par actions simplifiée Interoute Nouvelle-Calédonie et nommé un administrateur judiciaire, puis a résilié à la demande de la société les lots n°1 et 3 dudit marché en tant qu'ils lui étaient confiés; que par ordre de service n°38-12 du 8 novembre 2012, le Port autonome de Nouvelle-Calédonie a résilié le marché dans son ensemble ; que la société IRNC, a saisi le tribunal administratif de Nouméa le 9 janvier 2013 d'une demande tendant, à titre principal, à ce que soit ordonnée la reprise des relations contractuelles ou, à titre subsidiaire, à ce que le Port autonome de Nouvelle-Calédonie soit condamné à lui verser la somme de 210 309 275 francs CFP au titre de l'indemnisation du préjudice subi du fait de la résiliation, qu'elle estime irrégulière, du marché ; que par jugement du 16 décembre 2013 le tribunal administratif de la Nouvelle-Calédonie a rejeté cette demande ; que la société IRNC relève appel de ce jugement ; que, par production enregistrée au greffe de la Cour le 28 mai 2015, la Selarl Mary Laure Gastaud, désignée par jugement en date du 16 février 2015 du Tribunal mixte de commerce aux fonctions de mandataire liquidateur de la société Interoute Nouvelle-Calédonie, déclare poursuivre ès qualités la présente instance ;  

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant, en premier lieu, que les juges de première instance n'étaient pas tenus de répondre au moyen, inopérant au soutien des conclusions à fin de reprise des relations contractuelles ou, à titre subsidiaire, à fins indemnitaires en cas de résiliation simple, tiré du défaut de notification de la décision de résiliation litigieuse du 8 novembre 2012 au seul administrateur judiciaire du titulaire du marché, la société IRNC, dès lors qu'il est constant que la décision de résiliation litigieuse a été notifiée à cette société, qui a d'ailleurs formé en son nom et dans les délais requis une requête devant le Tribunal de Nouvelle-Calédonie ;

       3. Considérant, en second lieu, qu'il ressort des termes du jugement attaqué que, contrairement à ce que soutient la société IRNC, les premiers juges n'ont pas entendu lui dénier, par principe, le droit " d'invoquer le moindre moyen juridique à l'encontre de la résiliation du marché ", mais que, dans un considérant conclusif, ils ont relevé que la requérante n'était pas fondée à invoquer un quelconque moyen de nature à justifier que le tribunal ordonnât la poursuite des relations contractuelles en précisant que ces relations " ne peuvent, dans les circonstances de l'espèce susdécrites, que s'avérer infructueuses " ; qu'ainsi, ils n'ont pas méconnu le droit au recours effectif de la société requérante ;

       Sur le bien-fondé du jugement :

       En ce qui concerne l'étendue du litige :

       6. Considérant que si, dans sa requête introductive, la société IRNC avait demandé à la Cour d'ordonner la reprise des relations contractuelles, elle a, dans son mémoire enregistré le 12 février 2015, expressément abandonné ces conclusions, ne maintenant que ses conclusions indemnitaires ; que ce désistement est pur et simple ; que rien ne s'oppose à ce qu'il en soit donné acte ; 

       En ce qui concerne les conclusions indemnitaires :

       7. Considérant, en premier lieu, que le simple défaut de notification de la décision de résiliation du marché à l'administrateur judiciaire de la société IRNC, laquelle de surcroît n'était pas placée en liquidation, mais en redressement judiciaire, ne constitue pas un vice de nature à ouvrir droit à indemnité au profit du cocontractant dès lors qu'il est constant que cette décision lui a bien été notifiée ;

       8. Considérant, en deuxième lieu, que l'ordre de service n° 38-12 du 8 novembre 2012 portant résiliation du marché en litige fait référence à l'ordre de service n° 28-12 du 3 août 2012 qui, précédemment émis à destination des membres du groupement conjoint, faisait état de la défaillance de la société IRNC dans ses fonctions de mandataire du groupement et se référait à la délibération du conseil d'administration du Port autonome de Nouvelle-Calédonie décidant de la résiliation du marché ; que l'ordre de service litigieux fait en outre mention de la décision du juge-commissaire du Tribunal mixte de commerce de Nouméa prononçant la résiliation des lots n°1 et 3 du marché ; qu'ainsi, la mesure de résiliation du marché est suffisamment motivée ;

       7. Considérant, en troisième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que le Port autonome de Nouvelle-Calédonie a, les 24 mai, 13 juin et 1er août 2012, émis des ordres de service à destination des membres du groupement titulaire du marché, le dernier faisant état de la défaillance de la société IRNC, mandataire, et les mettant en demeure de trouver un successeur dans la fonction de mandataire ; qu'en application de la procédure prévue à l'article L. 622-13 du code de commerce, le Port autonome de Nouvelle-Calédonie a, consécutivement au placement en redressement judiciaire de la société mandataire, demandé à l'administrateur judiciaire de la société de se prononcer sur le maintien des lots dont elle était titulaire ; qu'aucune disposition réglementaire ou contractuelle applicable au marché en litige n'imposait que fût précisée, dans la mise en demeure, la nature de la mesure envisagée ; qu'ainsi, la société requérante, qui disposait des informations nécessaires et suffisantes, a été mise en mesure de présenter ses observations ;

       8. Considérant, en quatrième lieu, que l'article L. 622-13 du code de commerce dispose que : " I. - Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d'un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde. / Le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d'exécution par le débiteur d'engagements antérieurs au jugement d'ouverture. Le défaut d'exécution de ces engagements n'ouvre droit au profit des créanciers qu'à déclaration au passif. (...) " ; que l'article L. 631-14 du même code dispose que : " Les articles (...) L. 622-13 à L. 622-33 sont applicables à la procédure de redressement judiciaire, sous réserve des dispositions qui suivent. (...) " ; que si ces dispositions, applicables à la Nouvelle-Calédonie en vertu du 6° de l'article L. 930-1 du même code, font obstacle à ce que soit prononcée la résiliation du marché du seul fait de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, elles n'empêchent pas le pouvoir adjudicateur de prendre toute mesure consécutive au manquement d'un entrepreneur aux dispositions du marché ou aux ordres de service postérieurs au jugement d'ouverture; qu'en outre, il résulte de l'instruction que la décision de prononcer la résiliation du marché, intervenue postérieurement au jugement du 4 juin 2012 par lequel le Tribunal mixte de commerce de Nouméa a décidé d'ouvrir une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Interoute Nouvelle-Calédonie, a été prise en raison du non respect de l'ordre de service n° 28-12 du 3 août 2012 par l'ensemble des membres du groupement et non en raison de la défaillance de la seule société IRNC ; que, par suite, le Port autonome de Nouvelle-Calédonie a pu, sans méconnaître les dispositions précitées du code de commerce, résilier le marché ;

	9. Considérant, en cinquième lieu, que la société IRNC soutient que le pouvoir adjudicateur ne pouvait, sans méconnaître l'autorité de la chose jugée qui s'attache à l'ordonnance du 14 septembre 2012 rendue par le juge-commissaire du Tribunal mixte de commerce de Nouvelle-Calédonie, prononcer la résiliation litigieuse du lot n° 4 dont elle était seule titulaire, alors que cette ordonnance prévoyait, à la demande de la société, le maintien de ce lot à son profit pour permettre la réussite du plan de redressement ; que, toutefois en l'absence d'identité de parties, d'objet et de cause, le moyen tiré de ce que la résiliation litigieuse méconnaîtrait l'autorité de la chose jugée ne peut qu'être écarté ;   

       10. Considérant, en sixième lieu, qu'aux termes de l'article 48.1 de l'annexe 1 à la délibération n° 64/CP du 10 mai 1999 : " 48.1. A l'exception des cas prévus au 22 de l'article 15 et au 6 de l'article 46, lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. / Ce délai, sauf en cas d'urgence, n'est pas inférieur à dix jours de la date de notification de la mise en demeure " ; que l'article 48.2 de la même annexe prévoit que : ". Si l'entrepreneur n'a pas déféré à la mise en demeure, une mise en régie à ses frais et risques peut être ordonnée, ou la résiliation du marché peut être décidée " et qu'en application de l'article 48.4 de cette annexe : " La résiliation du marché décidée en application du 2 ou du 3 du présent article peut être, soit simple, soit aux frais et risques de l'entrepreneur " ;

       11. Considérant que le Port autonome de Nouvelle-Calédonie a mis en demeure la société IRNC à deux reprises, par ordres de service des 20 février et 24 mai 2012, de démarrer les travaux et de fournir les documents prévus au marché ; que, par ordre de service n°28-12 daté du 3 août 2012, le pouvoir adjudicateur a pris acte de la défaillance de la société IRNC dans ses fonctions de mandataire du groupement conjoint et d'entrepreneur des lots n°1 et 3 du marché et a mis en demeure les membres du groupement de désigner un nouveau mandataire et de proposer une nouvelle répartition des travaux respectant les clauses tarifaires du contrat initial dans un délai de dix jours ; qu'hormis une proposition jugée trop onéreuse présentée par la société Balineau, aucun des membres du groupement n'a déféré à la mise en demeure ; que le caractère indissociable des lots techniques, dont était composé le marché unique en cause, rendait impossible le maintien du contrat sans reprise des lots n°1 et 3, chronologiquement les premiers à devoir être exécutés ; que, par suite, le Port autonome de Nouvelle-Calédonie pouvait décider la résiliation simple  du marché dans les conditions fixées à l'article 48 du CCAG-Travaux applicable en Nouvelle-Calédonie ;

       12. Considérant que la société requérante n'ayant pas démontré que la résiliation simple prononcée le 8 novembre 2012 par le pouvoir adjudicateur serait intervenue dans des conditions irrégulières, les conclusions indemnitaires présentées par la société IRNC en réparation  des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de la décision litigieuse ne peuvent qu'être rejetées ; que si la requérante demande en outre à la Cour de condamner le Port autonome de Nouvelle-Calédonie à lui rembourser, à hauteur de 6 252 649 FCP, les frais qu'elle a exposés pour procéder à l'installation du chantier, louer des bureaux et acquérir, puis installer des balisages, elle n'en établit en tout état de cause pas la réalité ; que, dès lors, sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée en défense, les conclusions de la société Interoute Nouvelle-Calédonie ne peuvent qu'être rejetées ;

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Interoute Nouvelle-Calédonie n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande ; 

       Sur les conclusions fondées sur les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du Port autonome de Nouvelle-Calédonie, qui n'est pas, en la présente instance, la partie perdante, la somme que la société IRNC demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par le Port autonome de Nouvelle-Calédonie sur le fondement des mêmes dispositions ;

DECIDE :

Article 1er : il est donné acte du désistement des conclusions de la société IRNC tendant à la reprise des relations contractuelles.

Article 2: La requête de la société Interoute Nouvelle-Calédonie, représentée par la Selarl Mary Laure Gastaud ès qualités de mandataire liquidateur, est rejetée.

Article 3 : Les conclusions présentées par le Port autonome de Nouvelle-Calédonie sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la Selarl Mary Laure Gastaud ès qualités de mandataire liquidateur de la société Interoute Nouvelle-Calédonie, à la société Interoute Nouvelle-Calédonie et au Port autonome de Nouvelle-Calédonie.

Copie en sera adressée au Haut-Commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l'audience du 1er juin 2015 à laquelle siégeaient :

Mme Fuchs Taugourdeau, président,

M. Auvray, président assesseur,

Mme Petit, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 15 juin 2015.

Le rapporteur,

B. AUVRAYLe président,

O. FUCHS TAUGOURDEAU

Le greffier,

P. TISSERAND        

        La République mande et ordonne au Haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt. Pour expédition certifiée conforme.

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N° 14PA01491