Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure : 

       La SCI Commandant Rolland a demandé au tribunal administratif de Marseille de lui accorder la décharge des droits complémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes mises à sa charge au titre de la période correspondant aux années 2007 à 2009. 

       Par un jugement n° 1105209 en date du 4 décembre 2012, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête, enregistrée le 18 janvier 2013, présentée par Me E...et un mémoire enregistré le 10 décembre 2014, présenté par MeA..., la SCI Commandant Rolland demande à la Cour : 

       1°) d'annuler ce jugement du 4 décembre 2012 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de prononcer la décharge demandée. 

       Elle soutient que :

       - l'administration fiscale n'était pas fondée à retenir l'existence d'une opposition à contrôle fiscal ;

       - le procès-verbal d'opposition à contrôle fiscal ne remplit pas les conditions de formalisme nécessaires dans sa rédaction et sur le fond ; 

       - son conseil a adressé au vérificateur un courrier recommandé pour lui faire connaître qu'il la représenterait et qu'il était prêt à accepter un rendez-vous au bureau du vérificateur ou une reprise des opérations de contrôle ;

       - le service a refusé de communiquer la proposition de rectification à son conseil ;

       - M. D...B..., mandaté par la société pour la représenter lors des opérations de contrôle, a été victime d'un cambriolage au cours duquel il s'est fait voler les documents permettant de répondre à l'administration au cours du contrôle, ce qui est assimilable à un cas de force majeure ; 

       - il n'y a pas eu de débat oral et contradictoire ; 

       - la SCI bénéficiait d'un report de crédit de taxe sur la valeur ajoutée de 7 079 euros au titre du premier trimestre de l'année 2007 ; les pièces justificatives de ce crédit étaient contenues dans une sacoche qui a été dérobée en septembre 2010 ; 

       - la taxe sur la valeur ajoutée sur les biens autres que les immobilisations, déductible à hauteur de 2 736 euros, ne peut être justifiée compte tenu de ce même vol ;

       - c'est à tort que l'administration fiscale a remis en cause les déductions de taxe sur la valeur ajoutée effectuées à la suite de l'acquisition des biens immobiliers sis rue du commandant Rolland, pour 49 943 euros, et de l'immeuble sis rue Vallence Père Ruby, à hauteur de 55 833 euros ; pour ces ensembles immobiliers, les baux commerciaux sont joints ainsi que les relevés de comptes justifiant du paiement des loyers. 

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 26 juillet 2013 et le 8 janvier 2015, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que les moyens de la requête sont infondés.

       Une ordonnance du 23 octobre 2014 a fixé la clôture d'instruction au 12 décembre 2014, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative. 

       Une ordonnance du 12 décembre 2014 a reporté au 30 janvier 2015 la clôture de l'instruction de l'affaire. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la sixième directive n° 77/388/CEE du Conseil des communautés européennes du 17 mai 1977 ; 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Paix, 

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1. Considérant que la SCI Commandant Rolland demande l'annulation du jugement du tribunal administratif de Marseille, en date du 4 décembre 2012, rejetant sa demande de décharge en droits et pénalités, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés, à la suite d'une vérification de comptabilité, au titre de la période correspondant aux années 2007 à 2009 ; 

       Sur la procédure d'opposition à contrôle fiscal : 

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales : " Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers " ;

       3. Considérant que pour rejeter le moyen, invoqué par la SCI Commandant Rolland, tiré de l'irrégularité de la mise en oeuvre de la procédure d'opposition à contrôle fiscal prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, le tribunal administratif de Marseille a relevé un ensemble de circonstances justifiant le recours à ces dispositions ; qu'ainsi l'administration fiscale a adressé à la SCI Commandant Rolland le 16 mars 2010 un avis de vérification prévoyant une première intervention sur place le 31 mars 2010, qui n'a pu avoir lieu du fait de l'absence de tout représentant de la société, et notamment de son représentant légal, M.F... ; que M. D...B..., qui détenait 99 % des parts de la SCI Commandant Rolland a toutefois informé l'administration, par une lettre qu'elle a reçue le même jour, que son état de santé ne lui permettait pas d'assister à ce contrôle ; que l'administration fiscale a alors adressé à la SCI Commandant Rolland et à son gérant, M. C... F..., une lettre du 31 mars 2010 comportant une première mise en garde relative à la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; qu'en réponse à cette première mise en garde, l'administration fiscale a reçu une lettre de M. F..., gérant de droit de la SCI Commandant Rolland, datée du 30 avril 2010, indiquant qu'il n'exerçait pas cette fonction et n'était pas au courant des affaires de la société, lettre mandatant M. D...B...pour représenter la société aux opérations de contrôle ; que ce dernier, en réponse à une seconde mise en garde, a indiqué à nouveau que son état de santé ne lui permettait pas d'assister aux opérations de contrôle et a demandé, le 12 juin, un nouveau report des opérations, sans toutefois désigner un conseil pour représenter la société, cette désignation n'étant intervenue qu'au cours du mois de septembre 2010 ; 

       4. Considérant que la SCI Commandant Rolland, pour contester l'appréciation faite par les premiers juges, de la procédure de contrôle fiscal ainsi mise en oeuvre, se borne à reprendre ses écritures de première instance ; qu'il y a lieu d'adopter les motifs retenus à bon droit par les premiers juges pour rejeter l'argumentation de la société ; 

       5. Considérant, en second lieu, que lorsque les bases de l'imposition d'un contribuable ont été évaluées d'office à la suite de son opposition au contrôle fiscal, le législateur a entendu priver l'intéressé, qui s'est de lui-même placé en dehors des règles applicables à la procédure d'imposition, des garanties dont bénéficient les contribuables, qu'ils soient imposés selon la procédure contradictoire ou selon une procédure d'imposition d'office ; que, par suite, le moyen tiré de l'absence de débat oral et contradictoire est inopérant ; 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       6. Considérant que les bases d'imposition de la SCI Commandant Rolland ont été évaluées d'office par application de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; que la charge de prouver l'exagération des bases d'imposition lui incombe ; 

       7. Considérant, en premier lieu qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération (...). II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : / a) Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur les dites factures (...). 2. La déduction ne peut pas être opérée si les redevables ne sont pas en possession soit desdites factures, soit de la déclaration d'importation sur laquelle ils sont désignés comme destinataires réels (...) " ; qu'en vertu des dispositions de l'article 289 du code général des impôts et de l'article 242 nonies A de l'annexe II au même code, dans sa rédaction applicable à la période d'imposition en litige, tout assujetti est tenu de s'assurer qu'une facture est émise, par lui-même, ou en son nom et pour son compte, par son client ou par un tiers, laquelle doit faire apparaître notamment, par taux d'imposition, le total hors taxe et la taxe correspondante mentionnés distinctement ;

       8. Considérant en premier lieu, que la SCI Commandant Rolland conteste le refus de prise en compte par l'administration fiscale, d'un crédit de taxe sur la valeur ajoutée de 7 079 euros au titre du premier trimestre 2007 et d'une taxe sur la valeur ajoutée déductible d'un montant de 2 736 euros au titre de 2009 ; que toutefois elle n'a produit aucune facture au titre de la période vérifiée et n'en produit pas davantage au cours de l'instance contentieuse ; que si elle produit un procès-verbal de déclaration de plainte, émanant de MmeB..., en date de septembre 2010, et consécutif à un cambriolage dont auraient été victimes les épouxB..., cette seule pièce, postérieure à la vérification de comptabilité, ne saurait suffire à exonérer la société civile immobilière de ses obligations comptables et à faire regarder les agissements dont auraient été victimes les intéressés comme constitutifs d'une situation de force majeure ; que la société n'est donc pas fondée à contester les rappels de 7 079 euros et de 2 736 euros ; 

       9. Considérant, en second lieu, qu'aux termes du 2 de l'article 17 de la sixième directive n° 77/388/CEE du Conseil des communautés européennes du 17 mai 1977 : " Dans la mesure où les biens et services sont utilisés pour les besoins de ses opérations taxées, l'assujetti est autorisé à déduire de la taxe dont il est redevable : a) la taxe sur la valeur ajoutée due ou acquittée pour les biens qui lui sont ou lui seront livrés et pour les services qui lui sont ou lui seront rendus par un autre assujetti " ; qu'aux termes du I de l'article 256 code général des impôts : " I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel (...) " ; qu'aux termes de l'article 260 du même code : " Peuvent sur leur demande acquitter la taxe sur la valeur ajoutée : (...) 2° Les personnes qui donnent en location des locaux nus pour les besoins de l'activité d'un preneur assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée ou, si le bail est conclu à compter du 1er janvier 1991, pour les besoins de l'activité d'un preneur non assujetti. L'option ne peut pas être exercée : a. Si les locaux donnés en location dont destinés à l'habitation ou à un usage agricole (...) " ; et qu'en application de l'article 193 de l'annexe II au même code l'option prévue par ces dispositions, ouverte même si l'immeuble n'est pas achevé, doit être effectuée pour chaque immeuble ou ensemble d'immeubles ; qu'il résulte de ces dispositions combinées que l'option pour l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée de la location des locaux nus à usage professionnel doit faire l'objet d'une déclaration expresse à l'administration et distincte pour chaque immeuble ou ensemble d'immeubles ; que cette option peut être exercée à l'occasion de la déclaration d'existence, cette dernière devant alors comporter des indications suffisamment précises pour identifier le ou les immeubles auxquels elle se rapporte ;

       10. Considérant, d'une part, que la SCI Commandant Rolland a bénéficié d'un remboursement de crédit de taxe sur la valeur ajoutée à raison d'un ensemble immobilier sis au 6 de la rue Vallence Père Ruby à Marseille, acquis par acte du 27 novembre 2007 pour un prix de 341 000 euros (dont 55 882,94 euros de taxe sur la valeur ajoutée), la société ayant bénéficié à ce titre d'un remboursement de crédit de taxe sur la valeur ajoutée pour ce montant de 55 883 euros au titre du premier trimestre 2009 ; que, toutefois, la société ne conteste pas ne pas avoir formulé de déclaration expresse d'option pour l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée à raison de ce bien immobilier ; que si la société requérante verse une lettre d'option, dont la réception par l'administration n'est pas établie, celle-ci concerne un bien sis au 12 de la rue Vallence Père Ruby ; que cette circonstance s'oppose à ce que la SCI Commandant Rolland puisse se prévaloir des dispositions susvisées des articles 256 et 260 du code général des impôts ; qu'au surplus, les baux produits en appel, qui ne sont pas enregistrés, concernent un bien également situé au 12 de la rue Vallence Père Ruby sans qu'un commencement d'explication ne soit apporté quant à cette différence d'adresse ; qu'il résulte de ce qui précède que la SCI Commandant Rolland ne peut être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe de l'existence d'une location présentant un caractère professionnel ; 

       11. Considérant, d'autre part, que la SCI Commandant Rolland a bénéficié d'un remboursement de crédit de taxe sur la valeur ajoutée à raison d'un ensemble immobilier sis au 22 de la rue du commandant Rolland à Marseille, acquis par acte du 22 août 2005 pour un prix de 337 000 euros (dont 55 227 euros de taxe sur la valeur ajoutée), la société ayant bénéficié à ce titre d'un remboursement de crédit de taxe sur la valeur ajoutée pour ce montant de 55 227 euros au titre du troisième trimestre 2005 ; qu'une déclaration d'option pour la taxe sur la valeur ajoutée a été déposée pour cet ensemble immobilier le 1er octobre 2005 ; que, toutefois, le bail conclu le 10 octobre 2006 avec la région Provence-Alpes-Côte d'Azur, auquel la société requérante entend se référer, porte sur une période pour laquelle l'administration fiscale a admis le caractère professionnel de la location ; que le bail professionnel passé le 11 mars 2009, auquel la société requérante entend également se référer, mentionne que cette dernière est " le preneur " du bien concerné par la location et ne présente pas un caractère probant en l'absence d'autres explications et justificatifs ; que l'administration fiscale indique également qu'un bail, non daté, a été conclu entre la SCI Commandant Rolland et la société Médicale, alors que cette dernière société a son siège social à Neuilly-sur-Seine, qu'elle ne dispose pas d'établissement secondaire à Marseille et que son gérant de droit, M.F..., est également gérant de droit de la SCI Commandant Rolland ; qu'il résulte de ce qui précède, qu'en l'absence de justificatifs probants, la SCI Commandant Rolland ne peut être regardée, quant à cet immeuble également, comme apportant la preuve qui lui incombe de l'existence d'une location présentant un caractère professionnel ; 

       12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SCI du Commandant Rolland n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SCI Commandant Rolland est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SCI Commandant Rolland et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

Délibéré après l'audience du 3 septembre 2015, à laquelle siégeaient :

- M. Bédier, président de chambre,

- Mme Paix, président-assesseur,

- Mme Markarian, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 24 septembre 2015.

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N° 13MA00222