Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société anonyme (SA) BNP PARIBAS a demandé au Tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie, avec intérêts de retard et majorations, au titre des exercices clos en 2006, 2007, 2008, 2009 et 2010.

       Par un jugement n° 1302937 du 23 février 2015 le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 22 avril et 12 novembre 2015, la BNP PARIBAS SA, représentée par Mes Ebrard-Grellety etA..., demande à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ; 

       2° de prononcer la décharge demandée ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       La BNP PARIBAS SA soutient que : 

       - elle entend déterminer l'étendue du litige à 75 860 822 euros ;

       - le jugement est insuffisamment motivé ;

       - elle n'a pas été suffisamment informée, en sa qualité de société mère avant la mise en recouvrement des impositions résultant de redressement mis à la charge de sa filiale la SNC Austin finance ;

       - le tribunal administratif a méconnu les règles de dévolution de la charge de la preuve en matière d'abus de droit ;

       - les opérations en cause ne constituent pas un abus de droit : 

       - l'intérêt exclusivement fiscal n'est pas démontré : la prime d'émission de parts de la SNC étant licite, elle a un intérêt autre que fiscal ; le versement de la prime d'émission au bénéfice de la BNP PARIBAS SA n'est pas assuré par suite l'intérêt fiscal n'est pas certain ; la requalification de la prime d'émission en prime de remboursement aboutit à des résultats imposables minorés au niveau de la SNC ; le montage n'a pas entraîné de report d'imposition au niveau de la BNP PARIBAS SA ; le montage présentait un intérêt économique pour la BNP PARIBAS SA et pour la SNC Austin finance ;

       - s'agissant de l'application littérale de l'article 8 du code général des impôts en contrariété avec les objectifs du législateur : elle a été pleinement taxée en sa qualité d'associée et l'impôt n'a pas été éludé au niveau de la SNC, le redressement opéré par l'administration est fondé sur l'article 8 précité alors qu'elle a sanctionné en réalité la répartition du droit aux bénéfices sans rapport avec la détention des parts sociales ;

       - sur le quantum des rappels : l'administration ne prend en compte l'élément actuariel de la prime de remboursement que jusqu'à la fin de la période contrôlée, à savoir le 

31 décembre 2010 alors qu'il convient de prendre en compte la durée de remboursement des CLN, à savoir entre 20 et 50 ans ;

       - sur le décompte des intérêts de retard : s'agissant des rectifications afférentes aux exercices 2006 et 2007, il a été arrêté à fin décembre 2009 soit à la fin du mois au cours duquel la proposition de rectification a été adressée à la BNP PARIBAS SA alors qu'il aurait dû l'être jusqu'au dernier jour du mois durant lequel la proposition de rectification a été notifiée à la SNC Austin finance soit le 2 octobre 2009.

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Rollet-Perraud,

       - les conclusions de Mme Belle, rapporteur public ;

       - et les observations de Me A...pour la BNP PARIBAS SA.

       1. Considérant qu'à la suite de vérifications de comptabilité, la société en nom collectif (SNC) Austin finance constituée par la société anonyme (SA) BNP PARIBAS, et la SAS Ixis Innov devenue SA Natixis Innov, filiale à 100% de la SA Ixis CIB devenue SA Natixis, s'est vue notifier plusieurs propositions de rectification qui ont donné lieu à des impositions supplémentaires pour la BNP PARIBAS SA, associée ; que la BNP PARIBAS SA fait appel du jugement du 23 février 2015 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil  a rejeté sa demande ;

       Sur l'étendue du litige : 

       2. Considérant que la société requérante admet un montant des sommes en litige à hauteur de 75 860 822 euros, montant que le ministre avait retenu dans son mémoire enregistré en première instance le 22 janvier 2015 ; que dans la présente instance, l'administration indique, dans son mémoire du 9 octobre 2015, que l'étendue du litige se limite à 75 617 406 euros ; que le désaccord concerne les pénalités au titre de 2007 et 2009 ; que s'agissant de 2007, si l'administration fait valoir qu'elle a indiqué à l'intéressée par une lettre du 12 juillet 2012, avoir pris en compte des minorations concernant " BNPP Lease group " d'un montant de 

76 134 euros par le biais d'une compensation en cours de contrôle, elle ne l'établit pas ; que pour ce qui concerne l'année 2009, la société requérante indique qu'au regard de la lettre du service du 23 mai 2012 la pénalité afférente aux contributions sociales s'élève à 260 946 euros ; que si le service soutient que la pénalité d'abus de droit s'élève à 246 028 euros compte tenu de sa lettre du 22 juin 2012, cette lettre et celle du 23 mai 2012 portent toutefois le montant de 

260 946 euros pour 2009 ; que par suite, le montant des impositions en litige doit être regardé comme s'élevant à 75 860 822 euros ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction issue de la loi du 30 décembre 2008 de finances rectificative pour 2008 applicable aux propositions de rectification notifiées à compter du 1er janvier 2009  : " Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. " ; qu'il résulte de ces dispositions que, lorsque l'administration use des pouvoirs que lui confère ce texte dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable dès lors qu'elle établit que ces actes ont un caractère fictif, ou bien, à défaut, recherchent le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs et n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ; que l'administration fiscale apporte cette preuve par la production de tous éléments suffisamment précis attestant du caractère fictif des actes en cause ou de l'intention du contribuable d'éluder ou d'atténuer ses charges fiscales normales ; 

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SNC Austin finance a été constituée le 30 novembre 2005 par la BNP Paribas SA et la SAS Ixis innov devenue la SA Natixis innov ; que ces deux sociétés ont alors fait chacune un apport en numéraire de 1 000 euros et reçu en contrepartie une part sociale ; qu'à la suite d'une décision des associés réunis en assemblée générale extraordinaire le 28 février 2006, la BNP PARIBAS SA a fait un apport en capital de 798 975 000 euros et la SAS Ixis innov un apport de 221 023 000 euros correspondant à hauteur de 69 475 000 euros à un apport en capital et à hauteur de 151 548 000 euros à une prime d'émission ; que le 1er mars 2006, la SNC Austin finance a souscrit 34 titres obligataires de " credit linked note " (CLN) qui sont des contrats obligataires dont le remboursement est subordonné = la non survenance d'un évènement de crédit tel que la faillite ou le défaut de paiement sur l'actif de référence émis par la SA Ixis corporate et investment Bank (CIB) devenue la SA Natixis pour un montant de 1 000 000 000 euros ; que le même jour, la SNC Austin finance a conclu un contrat d'échange de taux d'intérêt avec la SA Ixis CIB, ce contrat permettant à la SNC de recevoir annuellement des intérêts au taux fixe de 4,1299 % en échange du paiement trimestriel des intérêts à taux variable attachés aux CLN ; que la SNC Austin finance a emprunté à hauteur de 1 000 000 000 euros auprès de la SA Natixis les titres sous-jacents des CLN pour les prêter immédiatement à la BNP PARIBAS SA ; que les statuts de la SNC prévoient que les parts souscrites par la SAS Ixis innov donneront droit pendant les cinq premiers exercices de la SNC, soit jusqu'au 31 décembre 2010, à un dividende majoré représentant 97% du montant total des dividendes distribués ; que ces statuts prévoient également que les pertes éventuelles des 1er et 2ème exercices sont d'abord supportées par la SAS Ixis innov à concurrence de son apport, la BNP PARIBAS SA supportant le surplus des pertes tant qu'elles restent inférieures au montant total des apports ; que les pertes constatées au titre du 3ème, 4ème, 5ème et 6ème exercices, sont supportées d'abord par la SAS Ixis innov à hauteur d'un montant maximum cumulé qui comprend le total du capital apporté et la somme actualisée du " surdividende " restant à verser à la date de l'opération, la BNP PARIBAS SA supportant le surplus des pertes tant qu'elles restent inférieures au montant total des apports ; que si les pertes excèdent le montant total des apports, chaque associé contribue aux pertes excédentaires proportionnellement au nombre de parts détenues dans la SNC ; que si la dissolution de la SNC intervient au cours des six premiers exercices et qu'un passif est constaté, chaque associé contribue aux pertes suivant les dispositions de l'article 10 des statuts et si la dissolution intervient au cours des six premiers exercices et qu'un actif net positif est constaté, la part de l'actif est attribuée en priorité à la BNP PARIBAS SA à hauteur de la valeur nominale de ces parts augmentée du montant de la prime d'émission ne revenant pas à la SAS Ixis innov, le solde de l'actif net étant attribué à la SAS Ixis innov ; qu'enfin si la dissolution intervient après la clôture du 6ème exercice, la contribution aux pertes ou la répartition de l'actif net doit être effectuée en fonction des participations respectives des associés dans le capital de la société, c'est à dire à hauteur de 92% pour la BNP PARIBAS SA et 8% pour la SAS Ixis innov ; qu'en application des clauses contractuelles, conformément aux modalités d'imposition des bénéfices d'une société soumise à l'article 8 du code général des impôts, au cours des exercices clos au 31 décembre 2006, 2007, 2008, 2009 et 2010, la société requérante a perçu des dividendes s'élevant respectivement à 1 298 519 euros, 1298 334 euros et 1 298 245 euros alors que l'autre associée de la SNC, la SA Natixis Innov a perçu au cours des mêmes exercices des dividendes de respectivement 41 985 432 euros, 41 949 482 euros et 41 976 595 euros ;

       5. Considérant que pour procéder aux rectifications, le service a estimé que le schéma ainsi décrit masque la réelle rémunération de l'opération d'émission des CLN en ce que d'une part celui-ci en prévoyant une répartition inégalitaire des bénéfices sans lien avec les apports respectifs, l'existence de dividendes prioritaires permettant à la SA Natixis Innov de percevoir 97% du résultat de la SNC ce qui permet une quasi-compensation des flux, la SA Natixis versant des intérêts à la SNC qui lui seront reversés en majeure partie grâce aux dividendes prioritaires perçus par l'intermédiaire de sa filiale à 100 % , la SAS Natixis Innov et en ce que, d'autre part, la prime d'émission lors de l'augmentation de capital corrélativement à l'existence de ces dividendes prioritaires correspond à la rémunération à laquelle a droit la société requérante qui est le partenaire financier et doit ainsi être regardée comme représentant des intérêts capitalisés relatifs aux obligations émises par la SA Ixis CIB devenue SA Natixis ; que l'administration en a conclu que la prime d'émission n'avait aucun fondement juridique ni économique, le montage ayant permis de faire appréhender la quasi-totalité du résultat fiscal de la SNC par le groupe emprunteur afin de compenser les charges déduites fiscalement et de transformer des produits d'activité résultant des CLN en revenu capitalistique en l'absence de tout aléa social pour la BNP PARIBAS SA ; que ces éléments, selon le service, ne sont pas conformes aux objectifs poursuivis par le législateur lors de l'adoption des dispositions de l'article 8 puisqu'ils ont pour objet de reporter l'imposition de revenus issus de l'activité de la SNC à la date de cession éventuelle des parts ; que l'administration estime, ainsi que pour les cinq premiers exercices de la SNC, le schéma contourne abusivement les dispositions de l'article 8 du code général des impôts et ne sont pas conformes aux objectifs poursuivis par cet article en masquant sous l'appellation " prime d'émission " le véritable bénéfice de la société et en permettant à l'apporteur de fonds d'obtenir l'exonération de la rémunération perçue pour la souscription des CLN dont il est assuré à terme d'être le seul bénéficiaire, la survenance d'un risque étant quasi-inexistante compte tenu de la qualité des titres obligataires sous-jacents aux CLN ; qu'ainsi, l'administration a estimé que la somme comptabilisée au passif de la SNC n'est pas une prime d'émission relative aux parts de la SNC mais correspond à la différence entre la valeur d'acquisition des CLN par la SNC et leur valeur nominale, soit les primes d'émission des CLN ; que l'administration a corrigé le montant de la prime d'émission de la part qui revient à la SA Natixis Innov en fixant le prix d'émission des CLN à la somme de 139 424 188 euros et a fait application des dispositions de l'article 238 septies E du code général des impôts ; que le service a entendu rétablir la réalité des opérations de la SNC Austin Finance en excluant des résultats imposables de la SNC les produits comptabilisés à hauteur des montants rétrocédés sous forme de dividendes au groupe émetteur et en prenant en compte l'étalement actuariel de la prime de remboursement jusqu'au 31 décembre 2010, date à laquelle le droit à dividende majoré disparait ; que les résultats ainsi corrigés ont conduit à attribuer à la société requérante, pour les années 2006 et 2007, 92 % des résultats alors que pour les années suivantes, 2008, 2009 et 2010 la totalité du résultat de la SNC lui a été attribuée ; 

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 8 du code général des impôts : " (...) les associés des sociétés en nom collectif (...) sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société (...) " ; que les objectifs poursuivis par le législateur, lors de l'adoption des dispositions de l'article 8 du code général des impôts puis de l'article 44 de la loi n° 59-1472 du 28 décembre 1959 modifiant cet article 8, qui a prévu qu'un associé d'une société de personnes qui est lui-même une société de capitaux est soumis à l'impôt sur les sociétés au titre de la part des bénéfices correspondant aux droits qu'il détient dans la société de personnes, tendent à l'imposition effective au nom des associés d'une société de personnes des bénéfices réalisés à la date de clôture de l'exercice ;

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SNC a une réalité économique puisque la création de cette société qui n'est d'ailleurs pas remise en cause par l'administration répondait à l'intérêt commun des 2 associés de créer une structure de partenariat pour effectuer un investissement commun dans le but d'obtenir un refinancement d'un portefeuille de créances et qui a permis de développer une activité générée par les contrats d'emprunt ; que l'intérêt pour la société requérante est, dans le cadre de gestion de risque de crédit, de développer une activité de refinancement sécurisée à long terme qui a permis un désengagement de la banque de ses positions en permettant la revente d'actifs détenus jusqu'alors en pleine propriété et générant des liquidités et des profits récurrents et stables ; que contrairement à ce que soutient le service, la cession des actifs détenus en pleine propriété et la souscription des CLN au travers de la SNC Austin Finance n'a pas conduit la requérante à reprendre le risque mais lui a permis de minorer la pondération des CLN au regard du ratio Cooke de la banque en norme Bâle 1 ; que la répartition inégalitaire des résultats de la SNC pendant une période déterminée ne trouve pas sa seule justification dans des objectifs exclusivement fiscaux du fait de l'intérêt économique de la protection sur les premières pertes ; que l'existence d'une prime d'émission lors de l'augmentation de capital de la SNC qui bien que le bilan de la SNC avant cette augmentation ne présentait ni réserve ni plus-values latentes ou occultes et que les associés étaient identiques avant et après cette opération, relevait d'un choix conduisant à l'absorption de pertes éventuelles permettant d'assurer l'équilibre économique entre associés sans qu'un tel choix induise nécessairement un objectif exclusivement fiscal, même si d'autres options auraient pu être retenues ; que l'aléa social dû à un risque de perte, contrairement à ce qu'indique l'administration, n'est pas quasiment inexistant, mais réel bien que limité s'agissant de CLN avec pour sous-jacent un portefeuille d'obligations notées AAA, eu égard même pour de telles obligations à des risques de défaut ou de dégradation de la notation ; qu'enfin, le caractère circulaire de l'opération souligné par l'administration ne peut être déduit du fait que la SA Natixis Innov étant filiale à 100 % de la SA Natixis, cette dernière imposée en qualité de tête du groupe bénéficiait de déduction de charges liés aux intérêts alors que l'administration n'a pas remis en cause les relations entre ces deux sociétés distinctes juridiquement comme contrevenant aux objectifs du régime fiscal des sociétés mères ; 

       8. Considérant que dans ces conditions, l'administration n'apporte pas la preuve qui lui incombe, dès lors qu'elle s'est abstenue de prendre l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit que les opérations susdécrites présentaient un caractère artificiel exclusivement motivées par la volonté d'éluder l'impôt et contraires aux objectifs de l'article 8 du code général des impôts ;

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la régularité du jugement attaqué et d'examiner les autres moyens de la requête, que la BNP PARIBAS SA est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie, avec intérêts de retard et majorations, au titre des exercices clos en 2006, 2007, 2008, 2009 et 2010 ;

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       10. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à la BNP PARIBAS SA d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1302937 du 23 février 2015 du Tribunal administratif de Montreuil est annulé.

Article 2 : La BNP PARIBAS SA est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie, avec intérêts de retard et majorations, au titre des exercices clos en 2006, 2007, 2008, 2009 et 2010 à hauteur de 75 860 822 euros.

Article 3 : L'Etat versera à la BNP PARIBAS SA une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 15VE01285