Vu la procédure suivante :

              M. et Mme B. ont demandé au tribunal administratif de Montreuil d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 28 juin 2016 par laquelle l'Agence de la biomédecine a rejeté leur demande d'autorisation d'exportation de gamètes et de tissus germinaux aux fins d'assistance médicale à la procréation. Par un jugement n° 1606644 du 14 février 2017, le tribunal administratif de Montreuil a fait droit à leur demande.

              Par un arrêt n° 17VE00826 du 5 mars 2018, la cour administrative d'appel de Versailles  a, sur appel de l'Agence de la biomédecine, annulé ce jugement.  

              Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 7 mai et 7 août 2018, et le 31 mars 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. et Mme B. demandent au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler cet arrêt ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter l'appel de l'Agence de la biomédecine ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la Constitution ;

              - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

              - le code de la santé publique, notamment son article L. 2141-2 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Christelle Thomas, maître des requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de Mme Aurélie Bretonneau, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Spinosi, Sureau, avocat de M. et de Mme B. et à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de l'Agence de biomédecine  ;

              Considérant ce qui suit :	

              1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. et Mme B. ont souhaité recourir à une procédure d'assistance médicale à la procréation, en utilisant les gamètes congelés de M. B., recueillis en 2014. Ils ont présenté, le 9 juillet 2015, une demande d'autorisation de transférer ces gamètes vers un établissement de santé situé à Bruxelles, en Belgique. Par une décision du 28 juin 2016, l'Agence de la biomédecine a rejeté cette demande au motif que M. B. ne pouvait être regardé comme étant encore en âge de procréer au sens de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique. Par un jugement du 14 février 2017, le tribunal administratif de Montreuil a annulé cette décision et a enjoint à l'Agence de la biomédecine de réexaminer la demande des époux B. dans un délai d'un mois. M. et Mme B. se pourvoient en cassation contre l'arrêt du 5 mars 2018 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles a annulé ce jugement.

              2.	L'article L. 2141-2 du code de la santé publique dispose que : " L'assistance médicale à la procréation a pour objet de remédier à l'infertilité d'un couple ou d'éviter la transmission à l'enfant ou à un membre du couple d'une maladie d'une particulière gravité. Le caractère pathologique de l'infertilité doit être médicalement diagnostiqué. / L'homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer et consentir préalablement au transfert des embryons ou à l'insémination  (...) ". Aux termes de l'article L. 2141-11 du même code : " Toute personne dont la prise en charge médicale est susceptible d'altérer la fertilité, ou dont la fertilité risque d'être prématurément altérée, peut bénéficier du recueil et de la conservation de ses gamètes ou de ses tissus germinaux, en vue de la réalisation ultérieure, à son bénéfice, d'une assistance médicale à la procréation, ou en vue de la préservation et de la restauration de sa fertilité. Ce recueil et cette conservation sont subordonnés au consentement de l'intéressé et, le cas échéant, de celui de l'un des titulaires de l'autorité parentale, ou du tuteur, lorsque l'intéressé, mineur ou majeur, fait l'objet d'une mesure de tutelle. /  Les procédés biologiques utilisés pour la conservation des gamètes et des tissus germinaux sont inclus dans la liste prévue à l'article L. 2141-1, selon les conditions déterminées par cet article ". Il résulte de ces dispositions qu'en principe, le dépôt et la conservation des gamètes ne peuvent être autorisés, en France, qu'en vue de la réalisation d'une assistance médicale à la procréation entrant dans les prévisions légales du code de la santé publique.

              3.	En outre, en vertu des dispositions de l'article L. 2141-11-1 de ce même code : " L'importation et l'exportation de gamètes ou de tissus germinaux issus du corps humain sont soumises à une autorisation délivrée par l'Agence de la biomédecine. / Seul un établissement, un organisme ou un laboratoire titulaire de l'autorisation prévue à l'article L. 2142-1 pour exercer une activité biologique d'assistance médicale à la procréation peut obtenir l'autorisation prévue au présent article. / Seuls les gamètes et les tissus germinaux recueillis et destinés à être utilisés conformément aux normes de qualité et de sécurité en vigueur, ainsi qu'aux principes mentionnés aux articles L. 1244-3, L. 1244-4, L. 2141-2, L. 2141 3, L. 2141-7 et L. 2141 11 du présent code et aux articles 16 à 16-8 du code civil, peuvent faire l'objet d'une autorisation d'importation ou d'exportation. / Toute violation des prescriptions fixées par l'autorisation d'importation ou d'exportation de gamètes ou de tissus germinaux entraîne la suspension ou le retrait de cette autorisation par l'Agence de la biomédecine. ".  Il résulte de ces dispositions, qui visent à faire obstacle à tout contournement des dispositions de l'article L. 2141-2 précité, que les gamètes déposés en France ne peuvent faire l'objet d'une exportation, s'ils sont destinés à être utilisés, à l'étranger, à des fins qui sont prohibées sur le territoire national. 

              4.	Il résulte des dispositions de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique, citées au point 2, éclairées par les travaux préparatoires de la loi du 29 juillet 1994 relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal dont elles sont issues, que le législateur a subordonné, pour des motifs d'intérêt général, le recours à une technique d'assistance médicale à la procréation à la condition que la femme et l'homme formant le couple soient en âge de procréer. En ce qui concerne l'homme du couple, la condition relative à l'âge de procréer, qui revêt, pour le législateur, une dimension à la fois biologique et sociale, est justifiée par des considérations tenant à l'intérêt de l'enfant, à l'efficacité des techniques mises en oeuvre et aux limites dans lesquelles la solidarité nationale doit prendre en charge le traitement médical de l'infertilité.

              5. Pour déterminer l'âge de procréer d'un homme, au sens et pour l'application de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique précité, il y a lieu de se fonder, s'agissant de sa dimension strictement biologique, sur l'âge de l'intéressé à la date du recueil des gamètes et, s'agissant de sa dimension sociale, sur l'âge de celui-ci à la date du projet d'assistance médicale à la procréation. En se fondant, pour apprécier, du point de vue biologique, la limite d'âge de procréer, sur l'âge auquel le requérant a sollicité l'autorisation de transfert de ses gamètes et non sur celui qu'il avait à la date à laquelle il a été procédé à leur recueil, la cour administrative d'appel a entaché son arrêt d'erreur de droit.

              6. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, que M. et Mme B. sont fondés à demander l'annulation de l'arrêt qu'ils attaquent.

              7. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative.

              8. Il ressort des pièces du dossier que M. et Mme B. souffrent d'une infertilité pathologique médicalement diagnostiquée. Afin de permettre le recours à une assistance médicale à la procréation, ils ont présenté une demande d'autorisation d'exportation des gamètes congelés de M. B., recueillis en 2014 préalablement à l'altération de sa fertilité, demande qui leur a été refusée par une décision du 28 juin 2016 de l'Agence de la biomédecine au motif que M. B. ne pouvait être regardé comme étant encore en âge de procréer au sens de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique. 

              9. Il ressort également des pièces du dossier, en particulier de l'avis rendu, le 8 juin 2017, par le conseil d'orientation de l'Agence de biomédecine, qui se fonde sur plusieurs études médicales, avis et recommandations formulés par des acteurs du secteur de l'assistance médicale à la procréation, qu'il existe une corrélation entre l'âge du donneur lors du prélèvement du gamète et le niveau des risques de développement embryonnaire, ainsi que des risques sur la grossesse et la santé du futur enfant. Il apparaît ainsi que le taux d'anomalies à la naissance et le risque de maladies génétiques augmentent avec l'âge du père. Dans ces conditions et alors même que le vieillissement n'entraîne pas systématiquement chez l'homme un arrêt du fonctionnement gonadique, l'Agence de la biomédecine a pu légalement fixer, compte tenu du large consensus existant dans la communauté scientifique et médicale, à 59 ans révolus, la limite de l'âge de procréer au sens et pour l'application de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique. 

              10. Dès lors qu'il est constant que M. B. était âgé de 67 ans à la date du prélèvement de ses gamètes, et en l'absence de circonstances particulières, l'Agence de la biomédecine est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montreuil a annulé sa décision du 28 juin 2016 au motif que M. B. ne pouvait pas être regardé comme n'étant plus en âge de procréer au sens et pour l'application de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique.

              11. Il appartient toutefois au Conseil d'Etat, saisi de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par les requérants devant le tribunal administratif de Montreuil.

              12. En premier lieu, la circonstance que le prélèvement et la conservation des gamètes de M. B. ont été autorisés en 2014 n'implique en rien qu'il soit donné suite à une demande d'autorisation d'exportation de ces gamètes à des fins d'utilisation prohibée par le code de la santé publique. 

              13. En deuxième lieu, il ressort des pièces du dossier que, compte tenu de son âge au moment du prélèvement de ses gamètes par rapport à la limite d'âge fixée en principe à 59 ans sur la base du large consensus existant dans la communauté scientifique et médicale, eu égard aux risques évoqués au point 9 d'anomalies à la naissance et de maladies génétiques, le refus d'exportation de gamètes opposé à M B. sur le fondement des dispositions législatives précitées de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique. ne peut être regardé, eu égard aux finalités d'intérêt général que ces dispositions poursuivent et en l'absence de circonstances particulières propres au cas d'espèce, comme constituant une ingérence excessive dans l'exercice de son droit au respect de sa vie privée et familiale protégé par l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

              14. Enfin, la mise en oeuvre de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique ne peut être regardée comme instaurant une discrimination dans l'exercice des droits protégés par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales entre des hommes du même âge prohibée par l'article 14 de cette convention, dès lors que ceux-ci sont placés dans une situation différente selon qu'ils procréent naturellement ou ont recours à une assistance médicale à la procréation. 

              15.	Il résulte de tout ce qui précède que l'Agence de la biomédecine est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montreuil a annulé la décision du 28 juin 2016 qui est suffisamment motivée.

              16. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par l'Agence de la biomédecine au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces mêmes dispositions font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées à leur titre par M. et Mme B..

              D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles du 5 mars 2018 et le jugement du tribunal administratif de Montreuil du 14 février 2017 sont annulés.

Article 2 : La demande présentée par M. et Mme B. devant le tribunal administratif de Montreuil est rejetée.

Article 3 : Les conclusions de l'Agence de la biomédecine et de M. et Mme B. présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme B. et à l'Agence de la biomédecine.

Copie en sera adressée à la ministre des solidarités et de la santé.