Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Me E..., liquidateur judiciaire de la société JCG Environnement a demandé au tribunal administratif de Marseille, d'une part, d'annuler les lots n° 1 et 2 des marchés de prestations de collecte, transport et élimination des déchets d'activités de soins à risques infectieux conclus le 5 juillet 2013 entre le groupement de commandes " déchets hospitaliers " des Bouches-du-Rhône et le groupement constitué des sociétés Noé Concept et SITA Sud, d'autre part, de condamner ce groupement à lui verser la somme de 2 782 172 euros toutes taxes comprises en réparation de son préjudice résultant de son éviction irrégulière de ce marché.

       Par un jugement n° 1305650 du 23 mai 2017, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés les 27 juin 2017 et 15 septembre 2017, Me E..., liquidateur judiciaire de la société JCG Environnement, représenté par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 23 mai 2017 ;

       2°) d'annuler les lots n° 1 et 2 des marchés de prestations de collecte, transport et élimination des déchets d'activités de soins à risques infectieux conclus le 5 juillet 2013 entre le groupement de commandes " déchets hospitaliers " des Bouches-du-Rhône et le groupement constitué des sociétés Noé Concept et SITA Sud ;

       3°) de condamner ce groupement à lui verser la somme de 2 782 172 euros toutes taxes comprises en réparation de son préjudice découlant de son éviction irrégulière de ce marché ;

       4°) de mettre à la charge du groupement de commandes " déchets hospitaliers " des Bouches-du-Rhône une somme de 4 000 euros à lui verser au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - sa requête d'appel est recevable ;

       - l'offre de l'attributaire était anormalement basse ;

       - le principe d'allotissement de l'article 10 du code des marchés publics a été méconnu ;

       - le pouvoir adjudicataire a commis une erreur manifeste d'appréciation dans la notation des sous-critères techniques ;

       - son préjudice est justifié.

       Par des mémoires enregistrés les 1er août 2017 et 11 janvier 2018, l'assistance publique des hôpitaux de Marseille, représentée par Me D..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros à lui verser soit mise à la charge de la société JCG  Environnement ; 

       Elle soutient que :

- la requête d'appel est irrecevable ;

- ses écritures d'appel et de première instance ne sont pas contradictoires ;

- les moyens invoqués ne sont pas fondés.

       Par un mémoire enregistré le 23 janvier 2018, la société Suez RV Méditerranée, venant aux droits de la société SITA Sud, représentée par Me A..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros à lui verser soit mise à la charge de la société JCG Environnement ;

       Elle soutient que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance du 25 janvier 2018, la clôture de l'instruction a été fixée au 8 février 2018.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 ;

       - le code de justice administrative.

       La présidente de la Cour a désigné, par arrêté du 29 mars 2018, Mme F... Steinmetz-Schies, président assesseur, pour présider par intérim la 6ème chambre de la cour administrative d'appel de Marseille à compter du 1er avril 2018.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme F... Steinmetz-Schies, président-assesseur ;

       - les conclusions de M. B... Thiele, rapporteur public ;

       - et les observations de Me C... représentant Me E... et la société JCG Environnement, de Me G..., substituant Me D... représentant l'assistance publique des hôpitaux de Marseille, de Me A... représentant la société Suez Méditerranée.

       Considérant ce qui suit : 

       1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 27 mars 2013, le groupement de commandes " déchets hospitaliers " des Bouches-du-Rhône, constitué sur le fondement de l'article 8 du code des marchés publics, a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché de collecte, transport et élimination des déchets d'activités de soins à risques, réparti en trois lots. Le groupement de commandes a classé, pour les lots 1 et 2, l'offre du groupement Noé concept-SITA Sud en première position, lui a attribué le marché et a rejeté l'offre de la société JCG Environnement.

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       2. Indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. A partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables.

       3. Ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.

       4. En premier lieu, aux termes de l'article 55 du code des marchés publics : " Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utiles et vérifié les justifications fournies (...) Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : / 1° Les modes de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, les procédés de construction ; / 2° Les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services ; 3° L'originalité de l'offre ; / 4° Les dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur là où la prestation est réalisée ; / 5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le candidat. (...) ".

       5. D'une part, la société JCG Environnement soutient que le groupement de commandes " déchets hospitaliers " aurait dû écarter l'offre de la société Noé Concept-SITA Sud sur le fondement des dispositions précitées ou, à tout le moins, l'inviter à justifier l'écart sensible entre le prix de son offre et celui proposé par la société concurrente, dès lors que le prix unitaire locatif mensuel pour un conteneur de confort qu'elle a proposé était de 5 euros hors taxes contre 15 euros hors taxes pour la société adjudicataire, et que le prix unitaire pour le renouvellement d'un conteneur dit " grand récipient en vrac " (GRV) détruit sur site s'élève à 400 euros hors taxes contre 160 euros hors taxes. Toutefois, s'agissant d'un élément de décomposition du prix du lot n° 2, noté 5 sur 55, et de 2 sur 55 pour le lot n° 1, il n'est pas à lui seul, de nature à faire suspecter le caractère anormalement bas de l'offre de la société Noé Concept Sita Sud. En outre, la société requérante ne démontre pas que l'offre finalement retenue aurait été manifestement sous-évaluée et de nature ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché. D'autre part, aucun élément ne permet d'établir que le groupement de commandes a commis une erreur manifeste d'appréciation en s'abstenant de demander des justifications sur le montant de l'offre de la société attributaire. Dans ces conditions, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure au regard des dispositions précitées de l'article 55 du code des marchés publics doit être écarté.

       6. En deuxième lieu, aux termes de l'article 10 du code des marchés publics: " Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27. A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus. Si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire qu'un seul marché regroupant tous ces lots. / Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination. ".

       7. Si en 2011, lors d'une précédente consultation portant sur le même objet, le groupement de commandes " déchets hospitaliers " avait scindé le marché en quatre lots, à savoir les producteurs avec conteneurs des Bouches-du-Rhône Nord, des Bouches-du-Rhône Sud, du Pays d'Arles et enfin des producteurs sans conteneurs, la décision prise par le groupement de commandes de répartir les prestations de traitement des déchets hospitaliers collectés en conteneurs en deux lots géographiques, n'a pas eu pour effet de restreindre les possibilités d'attribution du marché aux seules entreprises disposant d'une capacité de stockage de plus de    1 800 tonnes, dès lors d'une part, que la société requérante pouvait augmenter sa capacité de stockage, d'autre part, que les candidatures groupées étaient autorisées et qu'enfin, il ressort des pièces du dossier qu'un gain financier important en est résulté pour le groupement adjudicataire. En conséquence, la société JCG Environnement, qui a pu présenter une offre, ne peut soutenir que le pouvoir adjudicataire a méconnu les dispositions précitées de l'article 10.

       8. En troisième lieu, selon l'article 7.2 du règlement de la consultation, relativement au jugement des offres, chaque critère examiné de la valeur technique de l'offre " sera affecté d'une note de 0 à 3 à partir des éléments fournis par les candidats de la façon suivante : absence de renseignement ou toute information incomplète ou inexploitable ou mauvaise évaluation : 0 ".

       9. Il résulte du mémoire technique produit par la société JCG Environnement à l'appui des lots 1 et 2, que, d'une part, la société n'a pas distingué pour le sous-critère intitulé " moyens en personnel ", les moyens en personnel affectés à chacun des lots pour lesquels elle s'est portée candidate, rendant inexploitables les informations données, et justifiant qu'une note de 0 lui soit attribuée. D'autre part, s'agissant du sous-critère " descriptif, entretien et renouvellement des containers ", la société requérante n'a pas cru utile de répondre à une demande de précision du 10 mai 2013 du groupement de commandes concernant la mise en place de nouveaux conteneurs ayant un taux de remplissage plus important sur l'ensemble des établissements autres que ceux du Pays d'Arles, rendant l'information donnée incomplète et inexploitable. Par suite, en attribuant une note de 0 à chacun de ces sous-critères, le groupement de commandes n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation.

       10. Il résulte de ce qui précède que la société JCG Environnement n'a pas été irrégulièrement évincée du marché et n'est, par suite, pas fondée à demander l'indemnisation des préjudices qui auraient résulté pour elle de cette éviction. Ses conclusions indemnitaires doivent par suite être rejetées.

       11. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non recevoir opposée par l'assistance publique des hôpitaux de Marseille (APHM) à la requête, que la société JCG Environnement n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté ses demandes tendant, d'une part, à l'annulation des lots n° 1 et 2 des marchés de prestations de collecte, transport et élimination des déchets d'activités de soins à risques infectieux conclus le 5 juillet 2013 entre le groupement de commandes " déchets hospitaliers " des Bouches-du-Rhône et le groupement constitué des sociétés Noé Concept et SITA Sud, d'autre part, à la condamnation de ce groupement à lui verser la somme de 2 782 172 euros toutes taxes comprises en réparation de son préjudice découlant de son éviction irrégulière de ce marché.

       Sur les frais liés au litige :

       12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par la société JCG Environnement, au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge du groupement de commandes " déchets hospitaliers " des Bouches-du-Rhône qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu, par contre, de mettre à la charge de la société JCG Environnement, une somme de 1 000 euros à verser au groupement de commandes " déchets hospitaliers " des Bouches-du-Rhône et une somme de 1 000 euros à verser à la société Suez RV méditerranée, venant aux droits de la société SITA Sud au titre de ces mêmes dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société JCG Environnement est rejetée.

Article 2 : La société JCG Environnement versera au groupement de commandes " déchets hospitaliers " des Bouches-du-Rhône et à la société Suez RV méditerranée, chacune, une somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à MeE..., liquidateur de la société JCG Environnement, à la société JCG Environnement, au groupement de commandes " déchets hospitaliers " des Bouches-du-Rhône, à la société Suez RV Méditerranée et à la société Noé Concept.

       Délibéré après l'audience du 7 mai 2018, où siégeaient :

       - Mme F... Steinmetz-Schies, président,

       - Mme Marie-Laure Hameline, premier conseiller,

       - M. Allan Gautron, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 23 mai 2018.

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N° 17MA02665