Vu la requête, enregistrée le 21 décembre 2012, présentée pour la SARL Nextone, élisant domicile..., représentée par son gérant en exercice, par Me A... ; la société Nextone demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1111321/2-3 du 29 octobre 2012 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2006 et des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge sollicitée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 4 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et le remboursement du timbre fiscal de 35 euros ;

       Elle soutient que :

       - la quote-part de la société Nextone dans le bénéfice de la société civile immobilière Poissy Maximilien Robespierre est limitée à 40 % de 60 % ;

       - l'interposition de la société Perret a été admise lors d'une vérification de comptabilité en 2009 ;  

       - l'économie des frais de commercialisation doit venir en réfaction de la valeur vénale du bien ; 

       - le local n° 1 utilisé comme élément de comparaison est d'une superficie plus de sept fois supérieure au local en cause ; 

       - le local n° 2 dispose d'une possibilité d'agrandissement et a été vendu avec une place de parking ; 

               - le rapport d'expertise qui a fixé la valeur vénale de l'ensemble des lots sur la base d'un taux de rendement et de la valeur du loyer doit être pris en compte ; 

       - la famille B...ne peut être regardée comme donneur d'ordre de la transaction faisant l'objet de pénalités de mauvaise foi ;

       - le prix de cession a été fixé conformément au rapport d'expert, qui a établi une valeur de marché ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 2 avril 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui conclut au rejet de la requête ; il soutient que :

       - la participation de la société Nextone dans la société Perret n'est pas susceptible de réduire l'imposition qu'elle doit acquitter en fonction de sa participation dans la société Poissy Maximilien Robespierre ; 

       - aucun élément ne vient établir que la société Perret détiendrait directement ou indirectement une participation dans la société Poissy Maximilien Robespierre ;

       - la réalité des frais de commercialisation allégués n'est pas établie ; 

       - les lots utilisés comme éléments de comparaison sont similaires aux lots à comparer ; 

       - l'expertise produite n'a pas de valeur supérieure à la comparaison réalisée par le service ; 

       - les pénalités de mauvaise foi sont justifiées ; 

       Vu le mémoire en réplique, enregistré le 30 août 2013, par lequel la société Nextone maintient ses conclusions précédentes, par les mêmes moyens ; 

       Vu le nouveau mémoire, enregistré le 21 octobre 2013, par lequel le ministre de l'économie et des finances maintient ses conclusions précédentes, par les mêmes moyens ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code civil ;

       Vu le code général des impôts ;

       Vu le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 janvier 2015 :

       - le rapport de M. Magnard, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Egloff, rapporteur public ;

       1. Considérant que l'administration a procédé à la vérification de comptabilité de la société civile immobilière Poissy Maximilien Robespierre fiscalement transparente, qui exerce l'activité de construction et de vente de biens immobiliers et dont la société Nextone, qui exerce une activité de marchand de biens et de promoteur immobilier, est associée à hauteur de 40 % ; qu'elle a estimé que ladite société civile immobilière avait cédé un local commercial à une valeur inférieure à sa valeur vénale à la société civile immobilière Sainte Clotilde et que cette transaction était constitutive d'un acte anormal de gestion ; qu'elle a réintégré la différence entre la valeur vénale estimée et le prix de vente dans les résultats de la société civile immobilière Poissy Maximilien Robespierre et a imposé cette somme au titre de l'année 2006 entre les mains de la société Nextone, à raison des parts qu'elle y détient ; que ce rappel a été assorti de la majoration de 40 % pour manquement délibéré ; que la société Nextone fait appel du jugement n° 1111321/2-3 du 29 octobre 2012 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie en conséquence ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       En ce qui concerne la constitution de la société en participation (SEP) Perret : 

       2. Considérant qu'en vertu de l'article 8 du code général des impôts, les membres d'une société de personnes sont personnellement assujettis à l'impôt sur le revenu pour la part des bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société ; qu'aux termes de l'article 1871 du code civil : " Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors "société en participation". Elle n'est pas une personne morale (...) " ; qu'aux termes de l'article 1872 dudit code : " A l'égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu'il met à la disposition de la société " ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Nextone est associée à 40 % de la société Poissy Maximilien Robespierre, société civile immobilière imposable selon le régime des sociétés de personnes, les 60 % restant étant détenus par la société Unimo ; qu'il résulte également de l'instruction que la société Nextone a mis à la disposition de la SEP Perret, créée en 2003, dont l'existence a été révélée à l'administration et dont elle détient des parts à hauteur de 60 %, les 40 % restant étant détenus par la société civile Marignan, les parts qu'elle détient dans la société Poissy Maximilien Robespierre ; que la société Nextone soutient que, par suite, les conséquences des rehaussements notifiés à la société Poissy Maximilien Robespierre ne pouvaient être mis à sa charge qu'à hauteur de 60 % de 40 %, soit 24 %, et non à hauteur de 

40 % ;

       4. Considérant qu'il résulte des dispositions précitées du code civil que la SEP Perret, constituée par la SARL Nextone et la société civile Marignan, est dépourvue de personnalité morale et ne peut donc avoir la qualité d'associé d'une société civile immobilière, ni en détenir des parts sociales ; qu'ainsi, et nonobstant la mise à disposition de la SEP Perret des parts de la société Poissy Maximilien Robespierre détenues par la société Nextone et la circonstance que l'existence de la société en participation ait été portée à la connaissance de l'administration fiscale, la SEP Perret ne peut être regardée comme membre de la société Poissy Maximilien Robespierre au sens des dispositions de l'article 8 du code général des impôts ; que c'est par suite à bon droit que la société Nextone, associée de la société Poissy Maximilien Robespierre, a été imposée à hauteur de sa participation dans la société Poissy Maximilien Robespierre, soit 

40 % ; que la position prise en 2009 par la 9ème brigade de vérification de comptabilité à la suite de la vérification de comptabilité de la SEP Perret n'est en tout état de cause, eu égard à sa date, pas invocable sur le fondement des dispositions des articles L. 80 A et L. 80 B du livre des procédures fiscales ;  

       En ce qui concerne l'existence d'une libéralité consentie à la société civile immobilière Sainte Clotilde :

       5. Considérant que la société civile immobilière Poissy Maximilien Robespierre, qui exerce l'activité de construction et de vente de biens immobiliers et dont la société Nextone est associée, a cédé, par un acte notarié du 30 mars 2006, un local commercial neuf de 277 m², correspondant au lot n° 6, sis place des Poètes, dans le quartier de Noailles à Poissy (78), à la société civile immobilière Sainte Clotilde pour un prix de 390 543 euros, soit 1 410 euros le m² ; que le service a estimé que la vente de ce local avait été effectuée à un prix inférieur de 

101 132 euros à la valeur vénale du bien, qu'elle a évaluée à 491 675 euros, soit 1 775 euros le m², et que la libéralité ainsi accordée était constitutive d'un acte anormal de gestion ; 

       6. Considérant que la preuve de l'existence d'une libéralité doit être regardée comme apportée par l'administration lorsqu'est établie l'existence, d'une part, d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé, d'autre part, d'une intention, pour la société, d'octroyer et, pour le cocontractant, de recevoir une libéralité du fait des conditions de la cession ; que, dans le cas où le vendeur et l'acquéreur sont liés par une relation d'intérêts, l'intention d'octroyer et de recevoir une libéralité est présumée ; qu'il est constant que l'acquéreur et le cédant du local en cause sont liés par des relations d'intérêt ; que, pour évaluer la valeur vénale de ce bien, qui s'inscrit dans le cadre d'une vaste reconstruction du quartier de Noailles à Poissy, le service a pris comme termes de comparaison trois autres locaux commerciaux neufs, les lots n° 1, n° 2 et n° 3, le deuxième ayant été vendu à la société Nextone et le troisième à l'une des ses filiales, faisant partie du même programme immobilier et construits dans le même périmètre géographique autour de la place des Poètes à Poissy ; que ces biens, d'une superficie comprise entre 2 261 m² et 39 m², ont été vendus entre le 

1er septembre 2005 et le 30 mars 2006 pour des prix échelonnés entre 2 225 et 1 587 euros le m² ; que, pour tenir compte des défauts affectant le lot n° 6 en cause, comme l'existence d'un décaissé au sein du local obligeant l'acquéreur à effectuer des travaux, d'arcades ceinturant le local qui rendent le commerce moins visible aux clients et d'une cage d'escalier au centre du local desservant les habitations situées au-dessus du lot, défauts signalés par la société civile immobilière Maximilien Robespierre au cours de la procédure contradictoire, le service a appliqué au prix moyen de 1 972 euros le m², une décote de 10 %, le ramenant à 1 775 euros le m² ;

       7. Considérant, en premier lieu, que, pour contester l'existence d'une libéralité sans contrepartie, la société Nextone soutient que les termes de comparaison retenus par le service ne sont pas pertinents ; qu'en particulier, elle conteste le choix de l'administration de retenir comme terme de comparaison le lot n° 1, aux motifs que sa surface était de 2 261 m², contre 277 m² pour le lot n° 6 en cause et qu'un supermarché ne saurait être comparé à la boutique vendue ; que, toutefois, il n'est pas sérieusement contesté que les grandes surfaces sont susceptibles d'être vendues à une valeur vénale au m² inférieure ; que la circonstance que le lot n° 1 soit un supermarché n'est pas de nature à remettre en cause la constatation qui précède ; que la société requérante conteste également la prise en compte du lot n° 2 au motif que la possibilité, ultérieurement réalisée, de doubler la surface de ce lot par la construction d'une dalle reliée au rez-de-chaussée et supportant un étage a été prise en compte dans la cession, dont le prix au m² devrait ainsi être divisé par deux et qu'en outre, le lot n° 2 comprend un emplacement de stationnement ; que, toutefois, l'acte de vente du 30 mars 2006 du lot n° 2 ne précise que la possibilité d'y édifier une mezzanine à la date de cession ; qu'en outre, s'agissant des parkings, l'administration fait valoir sans être contredite que, le 30 septembre 2010, la société civile immobilière Poissy Maximilien Robespierre a cédé deux emplacements de parking pour un prix total de 2 827 euros hors taxe, ne correspondant pas à l'estimation très supérieure et non étayée de pièces justificatives avancée par la société requérante devant les premiers juges ; que, dans ces conditions, ce terme de comparaison retenu par l'administration doit être regardé comme pertinent ; 

       8. Considérant, en deuxième lieu, que la société requérante soutient que le prix de vente du lot n° 6 a été fixé selon une étude réalisée par un expert indépendant, qui a également permis d'estimer le prix, non remis en cause par l'administration, d'autres lots vendus ; que, toutefois, ce rapport, antérieur de plus de deux ans à la date de la cession et mentionnant des valeurs de loyer qui ne sont étayées par aucun élément, ne saurait remettre en cause les constatations effectuées par le service à partir des cessions effectivement réalisées ;

       9. Considérant, enfin, que si la société Nextone demande que la valeur des frais de commercialisation, qu'elle estime, d'ailleurs sans apporter d'éléments concrets et précis à l'appui de son moyen, à un pourcentage allant de 5 % à 20 %, économisés lors de la cession du local en cause, soit prise en compte en réfaction de la valeur vénale, il ne résulte pas de l'instruction que des frais de commercialisation aient été intégrés dans la valeur vénale des locaux retenus pour la comparaison ; 

       Sur les pénalités :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) ";

       11. Considérant que les associés de la société Nextone et de la société civile immobilière Sainte Clotilde sont membres d'une même famille et ont le même dirigeant ; qu'en outre, tout comme la société civile immobilière Poissy Maximilien Robespierre, ces sociétés sont des professionnels du secteur immobilier ; que, dans ces conditions, eu égard aux liens familiaux et professionnels unissant ces sociétés, et alors même que la société Nextone n'était qu'associée minoritaire de la société civile immobilière Poissy Maximilien Robespierre gérée par la société Unimo, la société  requérante n'est pas fondée à demander la décharge de la pénalité litigieuse ;

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Nextone n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que la société requérante demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'aucune circonstance particulière ne justifie qu'il soit fait droit à ses conclusions présentées sur le fondement de l'article R. 761-1 du même code ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Nextone est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Nextone et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée au chef des services fiscaux chargé de la direction de contrôle fiscal 

d'Ile-de-France Ouest.

Délibéré après l'audience du 21 janvier 2015 à laquelle siégeaient : 

Mme Tandonnet-Turot, président de chambre,

Mme Appèche, président assesseur,

M. Magnard, premier conseiller,

Lu en audience publique le 4 février 2015.

Le rapporteur,

F. MAGNARDLe président,

S. TANDONNET-TUROT

Le greffier,

S. DALL'AVA

La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 

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N° 11PA00434

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N° 12PA05036