Vu la procédure suivante :

              Par un mémoire et un mémoire en réplique, enregistrés le 12 janvier et 28 mars 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, la Section française de l'Observatoire international des prisons demande au Conseil d'État, en application de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 et à l'appui de sa requête tendant à l'annulation pour excès de pouvoir de la décision implicite de rejet résultant du silence gardé par le Premier ministre sur sa demande tendant à l'abrogation des articles R. 57-8-8, R. 57-8-13 à R. 57-8-17, D. 57 et D. 297 du code de procédure pénale, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des articles 145-4 et 715 du code de procédure pénale ainsi que des articles 34, 36 et 40 de la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire.  

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - la Constitution, notamment son Préambule et son article 61-1 ; 

              - l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;

              - le code de procédure pénale ;

              - la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 ;

              - les décisions du Conseil constitutionnel n° 2016-543 QPC du 24 mai 2016 et n° 2016-739 DC du 17 novembre 2016 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Richard Senghor, conseiller d'Etat,  

              - les conclusions de Mme Aurélie Bretonneau, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Spinosi, Sureau, avocat de la Section française de l'Observatoire international des prisons ;
Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes du premier alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : " Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé (...) à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat (...) ". Il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux.

              2. La Section française de l'Observatoire international des prisons soutient que les articles 145-4 et 715 du code de procédure pénale, ainsi que les articles 34, 36 et 40 de la loi du 24 novembre 2009 pénitentiaire, méconnaissent l'article 34 de la Constitution, en tant qu'ils sont entachés d'incompétence négative, portent atteinte au droit à un recours effectif, tel que garanti par l'article 16 de la de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, et au droit à mener une vie familiale normale protégé par l'alinéa 10 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, dès lors qu'ils ne sont pas assortis des voies de recours qui permettraient à une personne détenue en qualité de prévenu de contester les décisions prises par l'autorité sur le fondement de ces articles.

En ce qui concerne l'article 145-4 du code de procédure pénale : 

              3. Aux termes de l'article 145-4 du code de procédure pénale, dans sa rédaction issue de la loi du 18 novembre 2016 : " Lorsque la personne mise en examen est placée en détention provisoire, le juge d'instruction peut prescrire à son encontre l'interdiction de communiquer pour une période de dix jours. Cette mesure peut être renouvelée, mais pour une nouvelle période de dix jours seulement. En aucun cas l'interdiction de communiquer ne s'applique à l'avocat de la personne mise en examen. / Sous réserve des dispositions qui précèdent, toute personne placée en détention provisoire peut, avec l'autorisation du juge d'instruction, recevoir des visites sur son lieu de détention ou téléphoner à un tiers. / A l'expiration d'un délai d'un mois à compter du placement en détention provisoire, le juge d'instruction ne peut refuser de délivrer un permis de visite ou d'autoriser l'usage du téléphone que par une décision écrite et spécialement motivée au regard des nécessités de l'instruction, du maintien du bon ordre et de la sécurité ou de la prévention des infractions. / Cette décision est notifiée par tout moyen et sans délai au demandeur. Ce dernier peut la déférer au président de la chambre de l'instruction, qui statue dans un délai de cinq jours par une décision écrite et motivée non susceptible de recours. Lorsqu'il infirme la décision du juge d'instruction, le président de la chambre de l'instruction délivre le permis de visite ou l'autorisation de téléphoner. / Après la clôture de l'instruction, les attributions du juge d'instruction sont exercées par le procureur de la République selon les formes et conditions prévues au présent article. Il en est de même dans tous les autres cas où une personne est placée en détention provisoire. / A défaut de réponse du juge d'instruction ou du procureur de la République à la demande de permis de visite ou de téléphoner dans un délai de vingt jours, la personne peut également saisir le président de la chambre de l'instruction. / Lorsque la procédure est en instance d'appel, les attributions du procureur de la République sont confiées au procureur général. ".

              4. Le Conseil constitutionnel, par sa décision n° 2016-739 DC du 17 novembre 2016, a, dans ses motifs et son dispositif, déclaré conformes à la Constitution les troisième et quatrième alinéas de l'article 145-4 du code de procédure pénale, seuls applicables au présent litige. Aucun changement dans les circonstances de fait ou de droit n'est de nature à justifier que la conformité à la Constitution de ces dispositions soit à nouveau examinée par le Conseil constitutionnel.

En ce qui concerne l'article 715 du code de procédure pénale et l'article 34 de la loi du 24 novembre 2009 pénitentiaire :

              5. Aux termes de l'article 715 du code de procédure pénale : " Le juge d'instruction, le président de la chambre de l'instruction et le président de la cour d'assises, ainsi que le procureur de la République et le procureur général, peuvent donner tous les ordres nécessaires soit pour l'instruction, soit pour le jugement, qui devront être exécutés dans les maisons d'arrêt ".

              6. Par sa décision n° 2016-543 QPC du 24 mai 2016, le Conseil constitutionnel a jugé que l'article 715 du code de procédure pénale ne constituait pas la base légale des mesures de translation judiciaire. Dès lors que ces dispositions ne sont contestées qu'à l'appui des conclusions tendant à l'annulation pour excès de pouvoir du refus d'abroger les articles D. 57 et D. 297 du code de procédure pénale en tant qu'ils concernent les translations judicaires, elles ne peuvent donc être regardées comme applicables au litige au sens et pour l'application de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958.

              7. Il en va de même de l'article 34 de la loi du 24 novembre 2009 aux termes duquel : " Les prévenus dont l'instruction est achevée et qui attendent leur comparution devant la juridiction de jugement peuvent bénéficier d'un rapprochement familial jusqu'à leur comparution devant la juridiction de jugement " dont les dispositions ne sont contestées qu'à l'appui des conclusions tendant à l'annulation pour excès de pouvoir du refus d'abroger les articles D. 57 et D. 297 du code de procédure pénale en tant qu'ils concernent des mesures de translation ou de transfèrement dès lors que cet article ne constitue pas la base légale des dispositions réglementaires litigieuses.

En ce qui concerne l'article 36 de la loi du 24 novembre 2009 pénitentiaire :

              8. Aux termes de l'article 36 de la loi du 24 novembre 2009 : " Les unités de vie familiale ou les parloirs familiaux implantés au sein des établissements pénitentiaires peuvent accueillir toute personne détenue. / Toute personne détenue peut bénéficier à sa demande d'au moins une visite trimestrielle dans une unité de vie familiale ou un parloir familial, dont la durée est fixée en tenant compte de l'éloignement du visiteur. Pour les prévenus, ce droit s'exerce sous réserve de l'accord de l'autorité judiciaire compétente ".

              9. La requérante soutient que ces dispositions sont contraires à la Constitution, faute d'avoir prévu une voie de recours permettant de contester le refus opposé par l'autorité judiciaire à la demande de parloir familial ou de visite dans une unité de vie familiale émanant d'une personne détenue en qualité de prévenu. De telles demandes visent à obtenir l'autorisation de bénéficier d'un régime particulier de permis de visite. Il s'ensuit que le refus d'y faire droit peut être contesté dans les conditions prévues par l'article 145-4 du code de procédure pénale, cité au point 3 de la présente décision, qui ouvre une voie de recours à l'encontre des refus de permis de visite opposés aux personnes détenues en qualité de prévenu. Il en résulte que la question soulevée, qui n'est pas nouvelle, ne présente pas un caractère sérieux.

En ce qui concerne l'article 40 de la loi du 24 novembre 2009 pénitentiaire :

              10. Aux termes du premier alinéa de l'article 40 de la loi du 24 novembre 2009 : " Les personnes condamnées et, sous réserve que l'autorité judiciaire ne s'y oppose pas, les personnes prévenues peuvent correspondre par écrit avec toute personne de leur choix ".

              11. Les dispositions contestées sont applicables au présent litige et n'ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel. Le moyen tiré de ce qu'elles sont entachées d'incompétence négative, en méconnaissance de l'article 34 de la Constitution, et portent atteinte au droit à un recours effectif tel que garanti par l'article 16 de la de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et au droit à mener une vie familiale normale protégé par l'alinéa 10 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, soulève une question présentant un caractère sérieux. Il y a donc lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée.
D E C I D E :

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Article 1er : La question de la conformité à la Constitution du premier alinéa de l'article 40 de la loi du 24 novembre 2009 est renvoyée au Conseil constitutionnel.

Article 2 : Il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la Section française de l'Observatoire international des prisons relative aux articles 145-4 et 715 du code de procédure pénale ainsi qu'aux articles 34 et 36 de la loi du 24 novembre 2009.

Article 3 : Il est sursis à statuer sur la requête de Section française de l'Observatoire international des prisons jusqu'à ce que le Conseil constitutionnel ait tranché la question de constitutionnalité mentionnée à l'article 1er.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la Section française de l'Observatoire international des prisons, au Premier ministre, à la garde des sceaux, ministre de la justice et au Secrétariat général du gouvernement.