Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. G...F...a demandé au tribunal administratif de Besançon d'annuler l'arrêté du 2 septembre 2015 par lequel le préfet du Jura a autorisé M. E... H...à disposer de l'énergie du cours d'eau de la Cuisance afin de remettre en exploitation le moulin de la Bourre et de créer une microcentrale électrique.

       Par un jugement no 1601439 du 21 décembre 2017, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 22 février et 12 septembre 2018, M. G...F..., représenté par la SCP CGCB, avocats, demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement no 1601439 du 21 décembre 2017 du tribunal administratif de Besançon ;

       2°) d'annuler l'arrêté contesté ;

       3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       M. F...soutient que :

       - le droit fondé en titre correspondant à un barrage d'une hauteur de 0,81 mètre et non 0,94 mètre, les travaux réalisés par M. H...nécessitent une autorisation au titre de la loi sur l'eau dès lors qu'ils ont pour objet un rehaussement de l'écluse et modifient la consistance légale de la prise d'eau résultant du droit fondé en titre ;

       - alors que les travaux étaient soumis à autorisation au titre de la loi sur l'eau, l'arrêté contesté n'a pas été précédé d'une enquête publique, ni de la consultation de l'autorité environnementale et il a été édicté au vu d'un dossier de demande incomplet ;

       - en l'absence de toute prescription encadrant le risque d'inondation, le préfet a entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 5 juillet 2018, M. E...H..., représenté par MeB..., conclut au rejet de la requête et à la condamnation de M. F...à lui verser une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       M. H...soutient qu'aucun des moyens soulevés par le requérant n'est fondé.  

       Par un mémoire en défense, enregistré le 13 septembre 2018, le ministre de la transition écologique et solidaire conclut au rejet de la requête. 

       Le ministre soutient qu'aucun des moyens soulevés par le requérant n'est fondé. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code de l'environnement,

       - le code de l'énergie,

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Rees, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Favret, rapporteur public,

       - et les observations de Me C...pour M.F..., ainsi que celles de Me B...pour M.H....

       Considérant ce qui suit :

       1. M. E...H...est propriétaire du moulin dit de la " Bourre Aval ", situé sur le cours d'eau de la Cuisance, sur le territoire de la commune d'Arbois. Le 15 mai 2015, M. H... a présenté au préfet du Jura une demande en vue de remettre l'ouvrage en exploitation. Par arrêté du 2 septembre 2015, le préfet du Jura a reconnu à M H...le droit de disposer de l'énergie du cours d'eau de la Cuisance et fixé la puissance maximale brute hydraulique de l'installation à 68,4 kilowatts. 

       2. M. G...F..., propriétaire du moulin de la Bourre Amont, situé quelques centaines de mètres en amont, relève appel du jugement du 21 décembre 2017 par lequel le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du préfet du Jura du 2 septembre 2015. 

       Sur la légalité de l'arrêté contesté : 

       3. Aux termes de l'article L. 214-6 du code de l'environnement : " (...) II. - Les installations, ouvrages et activités déclarés ou autorisés en application d'une législation ou réglementation relative à l'eau antérieure au 4 janvier 1992 sont réputés déclarés ou autorisés en application des dispositions de la présente section. Il en est de même des installations et ouvrages fondés en titre ". Aux termes de l'article R. 214-18-1 du même code : " I. - Le confortement, la remise en eau ou la remise en exploitation d'installations ou d'ouvrages existants fondés en titre (...) pour une puissance hydroélectrique inférieure à 150 kW sont portés, avant leur réalisation, à la connaissance du préfet avec tous les éléments d'appréciation. / II. - Le préfet, au vu de ces éléments d'appréciation, peut prendre une ou plusieurs des dispositions suivantes : / 1° Reconnaître le droit fondé en titre attaché à l'installation ou à l'ouvrage et sa consistance légale (...) pour une puissance inférieure à 150 kW ; / (...) 4° Fixer, s'il y a lieu, des prescriptions complémentaires dans les formes prévues à l'article R. 214-17 ".

       4. En premier lieu, sont regardées comme fondées en titre et donc réputées autorisées ou déclarées en application de ces dispositions les prises d'eau sur des cours d'eaux non domaniaux qui, soit ont fait l'objet d'une aliénation comme bien national, soit sont établies en vertu d'un acte antérieur à l'abolition des droits féodaux. Une prise d'eau est présumée établie en vertu d'un acte antérieur à l'abolition des droits féodaux dès lors qu'est prouvée son existence matérielle avant cette date.

       5. Il résulte de l'instruction, notamment de l'étude historique produite par M. H..., que le moulin de la Bourre Aval a été édifié entre 1737 et 1742 sur la Cuisance, cours d'eau non domanial, par M. A...D...pour les besoins d'une huilerie. Si sa construction a donné lieu à un contentieux, celui-ci a pris fin lorsque le subdélégué de l'intendant du roi a conclu, le 23 août 1742, après expertise, que l'usine et l'écluse ne préjudiciaient pas aux intérêts du roi et présentaient un intérêt public. L'ouvrage dispose ainsi d'un droit fondé en titre établi en vertu d'un acte antérieur à l'abolition des droits féodaux.

       6. M. F... conteste la consistance légale de ce droit en faisant valoir qu'il correspond à une force motrice générée par un barrage d'une hauteur de 0,81 mètre et non 0,94 mètre, comme l'a retenu le préfet. M. F...se prévaut d'un arrêt de la cour des comptes, aydes, domaine et finances du Comté de Bourgogne du 20 novembre 1738, qui a retenu la hauteur de 0,81 mètre. Toutefois, cet arrêt a été ultérieurement cassé par un arrêt du Conseil du roi du 23 avril 1739 et il est, en tout état de cause, antérieur à l'expertise réalisée les 22 et 23 juin 1742, au vu de laquelle le subdélégué de l'intendant du roi s'est prononcé le 23 août 1742, qui a mesuré la hauteur du barrage à 0,94 mètre. M. F...se prévaut également d'expertises déposées au greffe du tribunal civil d'Arbois, mais celles-ci ont été réalisées en janvier et octobre 1810 et ne suffisent donc pas à démontrer que la hauteur de 0,864 mètre qu'elles préconisent de retenir, inférieure à celle constatée en 1742, correspondait à la hauteur du barrage à la date d'abolition des droits féodaux. Au surplus, il n'est pas établi que les recommandations des experts aient été suivies par le tribunal civil d'Arbois, puisque son jugement du 17 décembre 1810 a disparu. Dans ces conditions, la consistance légale du droit fondé en titre de l'ouvrage litigieux correspond à la puissance maximale brute générée par un barrage d'une hauteur de 0,94 mètre. 

       7. Le préfet ayant retenu cette hauteur pour fixer la puissance maximale brute hydraulique de l'installation à 68,4 kilowatts, il a pu légalement, sur le fondement du 1° du II de l'article R. 214-18-1 du code de l'environnement précité, reconnaître le droit fondé en titre attaché à l'ouvrage et sa consistance légale. Par conséquent, la remise en exploitation des installations litigieuses ne nécessitait, contrairement à ce que fait valoir M.F..., aucune autorisation. 

       8. En deuxième lieu, la remise en exploitation des installations litigieuses n'étant pas soumise à autorisation, les moyens tirés de l'absence d'enquête publique, du caractère incomplet du dossier et de l'absence de consultation de l'autorité environnementale ne peuvent qu'être écartés comme inopérants. 

       9. En troisième lieu, ainsi qu'il vient d'être dit, la prise d'eau opérée par le moulin de la Bourre Aval sur le cours d'eau de la Cuisance n'est pas supérieure à celle résultant des droits historiques établis au 18ème siècle. L'augmentation alléguée du risque d'inondation résultant de la remise en exploitation des installations litigieuses n'est donc nullement établie. Il ne résulte pas non plus de l'instruction que la présence du moulin et la configuration des lieux aient causé des inondations auparavant. Dès lors, le moyen tiré de ce que le préfet aurait entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation en s'abstenant de fixer des prescriptions pour encadrer le risque d'inondation ne peut qu'être écarté. 

       10. Il résulte de tout ce qui précède que M. F...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande. Dès lors, ses conclusions à fin d'annulation ne peuvent qu'être rejetées. 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       11. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y pas lieu à cette condamnation ".

       12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que M. F...demande au titre des frais exposés par lui en appel et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de M. F...une somme de 1 500 euros à verser à M H...au titre de ces mêmes dispositions. 

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. G...F...est rejetée. 

Article 2 : M. G...F...versera à M. E...H...une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de M. E...H...est rejeté. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. G...F..., au ministre de la transition écologique et solidaire et à M. E...H....

Copie en sera adressée au préfet du Jura.

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N° 18NC00456