Vu la requête, enregistrée le 31 juillet 2013, présentée pour M. et Mme C...A..., demeurant..., par MeB... ; M. et Mme A... demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1009023 du 6 juin 2013 par lequel le tribunal administratif de Nantes a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004, 2005 et 2006 et des pénalités correspondantes ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités contestées ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ils soutiennent que : 

       - le jugement est entaché d'une contradiction de motifs ; 

       - la procédure d'imposition est irrégulière dès lors que l'administration a opposé à M. A...les constatations contenues dans le procès-verbal de clôture d'enquête de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Flgv Newco, dressé en application de l'article L. 80 H du livre des procédures fiscales, dans le cadre d'un contrôle sur pièces de ses déclarations ce qui ne lui permettait pas de disposer des garanties prévues par ce texte ; 

       - malgré la demande qui a été faite avant la mise en recouvrement des impositions en litige, l'administration s'est abstenue, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, de communiquer les renseignements et documents obtenus lors de la procédure de vérification de comptabilité de l'EURL Flgv Newco de sorte que la procédure d'imposition est irrégulière ; 

       - le montant des sommes considérées comme distribuées en 2004 par l'EURL Flgv Newco doit être limité à 25 998 euros dès lors que les sommes retirées sur le compte bancaire social HSBC Chine ont été dans cette proportion utilisées pour financer l'achat de " phlats balls " ; 

       - l'administration n'a pas établi leur intention d'éluder l'impôt de sorte que les pénalités pour manquement délibéré prévues à l'article 1729 du code général des impôts sont injustifiées ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 30 janvier 2014, présenté par le ministre délégué chargé du budget qui conclut au rejet de la requête ; 

       il soutient que :

       - M. et Mme A...n'entrent pas dans le champ d'application de la garantie de procédure visée à l'article L. 80 H du livre des procédures fiscales dès lors que, d'une part, la subordination de l'opposabilité à un contribuable des constatations consignées au procès-verbal d'enquête à l'obligation pour l'administration d'engager une vérification de comptabilité ou un examen contradictoire d'ensemble de situation fiscale personnelle, concerne exclusivement les " manquements aux règles de facturation " constatées au procès-verbal d'enquête, que d'autre part, aucun des requérants n'a qualité d'assujetti ou de tiers concernés par la facturation au sens et pour l'application de la garantie de procédure prévue à cet article et qu'enfin et en tout état de cause, aucune des rectifications notifiées aux époux A...en matière de revenus de capitaux mobiliers ne procède des factures, dont la liste figure au procès-verbal d'enquête, pour lesquelles l'administration a constaté des manquements aux règles de facturation ; 

       - la demande formulée par M. A...le 3 décembre 2008 n'entre pas dans les prévisions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ; 

       - l'administration a apporté la preuve de l'appréhension de la somme de 77 835 euros par M.A..., qui a reconnu avoir procédé à des retraits d'espèces sur le compte bancaire de sa société au cours de la procédure de vérification de comptabilité de l'EURL ; 

       - ces sommes ont été en conséquence régulièrement qualifiées de revenus distribués à son nom en application des dispositions du 1° du 1. de l'article 109 du code général des impôts ; 

       - les pénalités pour manquement délibéré sont justifiées ; 

Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 mars 2015 :

       - le rapport de Mme Allio-Rousseau, premier conseiller, 

       - et les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public ;

       1. Considérant que l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Flgv Newco, dont M. A...était le gérant et l'unique associé depuis le 17 décembre 2004 et qui a pour activité le négoce de jouets, peluches et piscines auto-portantes, a fait l'objet en mars 2007 d'une enquête concernant d'éventuels manquements aux règles de facturation en matière de taxe sur la valeur ajoutée, sur le fondement des dispositions des articles L. 80 F et L. 80 H du livre des procédures fiscales, puis d'une vérification de comptabilité débutée le 3 décembre 2007, qui portait sur la période du 1er août 2003 au 30 septembre 2007 ; que, parallèlement, M. et Mme A...ont fait l'objet d'un contrôle sur pièces de leurs déclarations d'impôt sur le revenu au titre des années 2004 à 2006 ; qu'à l'issue de ces contrôles, l'administration a notamment estimé qu'étaient imposables en 2004 et 2005, dans la catégorie des revenus distribués au titre de l'impôt sur le revenu de M. et MmeA..., les retraits d'espèces effectués par M. A...sur le compte bancaire de l'EURL ; que M. et Mme A...ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2004, 2005 et 2006 ainsi qu'à des pénalités pour manquement délibéré ; que M. et Mme A...relèvent appel du jugement en date du 6 juin 2013 par lequel le tribunal administratif de Nantes a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces impositions et pénalités ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 80 F du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors en vigueur : " Pour rechercher les manquements aux règles de facturation auxquelles sont soumis les assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée en application du code général des impôts ainsi qu'aux dispositions adoptées par les Etats membres pour l'application des articles 217 à 248 de la directive 2006/112/ CE du Conseil, du 28 novembre 2006, les agents des impôts ayant au moins le grade de contrôleur peuvent se faire présenter les factures, la comptabilité matière ainsi que les livres, les registres et les documents professionnels pouvant se rapporter à des opérations ayant donné ou devant donner lieu à facturation et procéder à la constatation matérielle des éléments physiques de l'exploitation. / (...) Ils peuvent recueillir sur place ou sur convocation des renseignements et justifications. Ces auditions donnent lieu à l'établissement de comptes rendus d'audition. " ; qu'aux termes de l'article L. 80 H du même livre : " A l'issue de l'enquête prévue à l'article L. 80 F, les agents de l'administration établissent un procès-verbal consignant les manquements constatés ou l'absence de tels manquements. / (...) Les constatations du procès-verbal ne peuvent être opposées à cet assujetti ainsi qu'aux tiers concernés par la facturation que dans le cadre des procédures de contrôle mentionnées à l'article L. 47 au regard des impositions de toute nature (...) " ; 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, dans les propositions de rectification adressées à M. et Mme A...les 19 décembre 2007 et 7 mai 2008 respectivement au titre de l'année 2004 et des années 2005 et 2006, l'administration a rappelé que les frais de déplacement en Chine comptabilisés par l'EURL Flgv Newco au titre des années 2004 et 2005 n'étaient pas justifiés en comptabilité à hauteur respectivement de 77 835,31 euros et 28 929,23 euros ; qu'elle a imposé, en tant que revenus distribués entre les mains de M.A..., sur le fondement des dispositions du 1° du 1. de l'article 109 du code général des impôts, les retraits en espèces, correspondant à ces montants, que M. A...a reconnu, dans le cadre de la vérification de comptabilité, avoir effectués sur le compte HSBC Hong-Kong de l'EURL Flgv Newco ; que l'administration a précisé que M. A...a reconnu l'existence de ces retraits au  cours des auditions menées les 1er et 8 mars 2007 lors du contrôle de la facturation de la société en mars 2007 intervenu sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 F du livre des procédures fiscales ; qu'il résulte des dispositions combinées des articles L 80 F et L 80 H du livre des procédures fiscales que, si les constatations en matière de facturation du procès-verbal de clôture d'enquête dressé le 5 avril 2007 et signé par M. A...le même jour ne pouvaient être opposées qu'à l'EURL Flgv Newco, seule visée par le contrôle, ou aux tiers concernés par cette même facturation dont M. A...ne fait pas partie, il n'en est pas de même de celles relevées au cours des auditions de l'intéressé par les agents enquêteurs concernant les retraits d'espèces en Chine ; qu'en conséquence, l'administration était fondée à s'appuyer sur les déclarations de M. A...effectuées les 1er mars et 8 mars 2007 dans le cadre de la procédure menée auprès de l'EURL Flgv Newco, corroborant les constats et les déclarations de son gérant effectués lors de la vérification de comptabilité de cette société ; que, dans ces conditions, dès lors que l'administration n'a pas opposé à M. et Mme A...les manquements constatés en matière de taxe sur la valeur ajoutée dans le cadre du contrôle de la facturation pour établir les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2004 et 2005, M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que l'administration aurait dû recourir, au titre des mêmes années, à la procédure d'examen de situation fiscale personnelle prévue à l'article L. 47 du livre des procédures fiscales ; qu'il en résulte que le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 80 H du livre des procédures fiscales doit être écarté ; 

       4. Considérant, en second lieu, qu'en application de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, l'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet d'une proposition de rectification et, sur demande du contribuable, de lui communiquer, avant la mise en recouvrement, une copie de ces documents ; 

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par un courrier en date du 3 décembre 2008, M. et Mme A...ont demandé sur le fondement de cet article la communication de la " copie de 1'ensemble des documents obtenus de tiers par 1'administration fiscale concernant des faits ayant eu lieu au cours des années 2004, 2005, 2006 et 2007 " en précisant que " cette demande concerne notamment tous les documents obtenus des autorités judiciaires et de la SARL Flgv Newco " ; qu'il résulte de l'instruction que, pour fonder les redressements en matière de revenus distribués notifiés à M. et MmeA..., mis en recouvrement le 30 juin 2009, l'administration fiscale a fait référence aux renseignements obtenus dans le cadre de la vérification de comptabilité de l'EURL Flgv Newco, en explicitant les motifs des rehaussements du bénéfice imposable de cette société dont M. A...était l'associé et le gérant, et ne s'est appuyée sur aucun document dont elle aurait demandé la communication auprès de tiers ni sur aucun document émanant de l'autorité judiciaire ; que, par ailleurs, il est constant qu'elle a adressé le 19 février 2009 aux requérants le compte-rendu d'audition de M. A...annexé au procès-verbal consignant les manquements constatés aux règles de facturation dans le cadre de la procédure d'enquête diligentée à l'encontre de l'EURL Flgv Newco ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales doit être écarté ; 

       Sur le bien-fondé des impositions en litige : 

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; " 

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que lors de la vérification de comptabilité de l'EURL Flgv Newco, l'administration fiscale a constaté que l'entrerprise avait déduit de son résultat imposable au titre de l'exercice clos en 2004 un montant de 77 835,21 euros retranscrit en comptabilité comme correspondant à des frais de déplacements en Chine et acquitté par prélèvement sur son compte bancaire HSBC à Hong-Kong opéré par M. A... ; que l'administration a remis en cause la déduction de cette charge en raison de l'absence de pièce justificative ; que si M. et Mme A...soutiennent, comme en première instance, que les espèces ont en fait été utilisées pour procéder à des achats non comptabilisés de jouets dénommés " " phlats balls " auprès de la société Rubies France, dont la vente a été comptabilisée dans les comptes de l'EURL, ils n'apportent aucune pièce justificative de nature à établir le lien qu'ils invoquent entre ces retraits d'espèces et les reventes de ces jouets qui auraient été livrés sans facture par la société Rubies France ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe que la somme en cause constitue pour M.A..., qui l'a appréhendée, des revenus distribués par l'EURL Flgv Newco ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a imposé la somme de 77 835 euros entre les mains de M. et Mme A...dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au titre de l'année 2004 ;

       Sur le bien-fondé des pénalités pour manquement délibéré :

       8. Considérant que M. et Mme A... se bornent à reprendre en appel, sans plus de précisions, le moyen qu'ils avaient déjà présenté devant le tribunal administratif de Nantes tiré de ce que l'application de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts n'est pas justifiée, dès lors que l'administration n'avait pas établi leur mauvaise foi ; qu'il y a lieu d'écarter ce moyen par adoption du motif par lequel les premiers juges l'ont eux-mêmes, à bon droit, écarté ;

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui n'est entaché d'aucune contradiction de motifs, le tribunal administratif de Nantes a rejeté leur demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       10. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C... A...et au ministre des finances et des comptes publics. 

       Délibéré après l'audience du 12 mars 2015, à laquelle siégeaient :

       - M. Bataille, président de chambre,

       - Mme Aubert, président assesseur,

       - Mme Allio-Rousseau, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 2 avril 2015.

Le rapporteur,

M-P. ALLIO-ROUSSEAULe président,

F. BATAILLE

Le greffier,

C. CROIGER       

       La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 13NT02243