Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

      La société concessionnaire du transport sur voie réservée de l'agglomération caennaise (STVR) a demandé au tribunal administratif de Caen d'annuler la décision de la société Kéolis Caen rejetant sa demande indemnitaire préalable du 19 avril 2011 et de condamner la société Kéolis Caen à lui verser la somme de 62 924,80 euros TTC, assortie des intérêts moratoires fixés au taux EONIA majoré de 1,5 % à compter du 21 décembre 2010 et capitalisation de ces intérêts à compter du 21 décembre 2011.

       Par un jugement n° 1100897 du 10 octobre 2013, le tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 11 décembre 2013 et 28 août 2014, la société concessionnaire du transport sur voie réservée de l'agglomération caennaise (STVR), représentée par MeE..., demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures :

       1°) de surseoir à statuer sur sa demande jusqu'aux décisions du Conseil d'Etat sur les pourvois en cassation n°376633, 376630, 376632, 376631, 376635 et 376634 et jusqu'au dépôt du rapport de M.A..., expert désigné par l'ordonnance n°1202244 du président du tribunal administratif de Caen ;

       2°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Caen du 10 octobre 2013 et de rejeter l'appel incident de la société Kéolis Caen ;

       3°) d'annuler la décision rejetant sa demande indemnitaire préalable du 19 avril 2011 et de condamner la société Kéolis Caen à lui verser la somme de 62 924,80 euros TTC ;

       4°) d'assortir cette somme des intérêts moratoires au taux EONIA majoré de 1,5% à compter du 21 décembre 2010 et de procéder à la capitalisation de ces intérêts à compter du 21 décembre 2011 et à chaque échéance annuelle ultérieure.

       Elle soutient que :

       -	la cour devra sursoir à statuer jusqu'au dépôt du rapport de l'expertise, dite " affectation incidents ", ordonnée par le président du tribunal administratif de Caen le 7 mars 2013 (n°12002244) ;

       -	la compensation opérée par la société Kéolis Caen est illégale dès lors que sa prétendue créance sur STVR ne présente pas le caractère certain exigé par l'article 1291 du code civil, compte tenu du contentieux pendant opposant la STVR au SMTCAC sur la prétendue baisse de qualité de service en décembre 2009 et janvier 2010 et compte tenu de l'objet de l'expertise précitée ; 

       -	les stipulations de l'avenant 2 à la convention tripartite de fonctionnement (CTF) ont été doublement méconnues : d'une part, l'absence de constats de défaillance technique ou d'enregistrements PLC faisait obstacle à ce que les évènements soient pris en compte dans le calcul de la disponibilité générale du service (DGS) ; d'autre part l'affectation des incidents doit se faire par concertation entre les deux concessionnaires, l'immixtion du SMTCAC est illégale ;

       - les stipulations de l'article 3.3 de l'avenant 2 à la CTF ont été méconnues : à partir de 2009 STVR doit procéder à des travaux de gros entretiens et renouvellement (GER) à 8 ans ; l'absence de cohérence entre l'offre de transport et les prévisions de mobilisation pour GER fait diminuer artificiellement le taux de disponibilité et a pour effet paradoxal d'exposer la STVR à des pénalités du fait de l'accomplissement de son obligation contractuelle de GER ;

       - au vu des stipulations concordantes des articles 3.5 de l'annexe 4 à la CTF (planning d'immobilisation), 10 de l'avenant 1 à la CTF, 2 de l'avenant 2 à la CTF et 3.3 du même avenant 2 à la CTF (circonstances exclues), le calcul de la disponibilité doit exclure les opérations de GER ;

       - des stipulations concordantes des articles 3.3 de l'avenant 2 à la CTF, 3.5 de l'annexe 4 à la CTF, 10 de l'avenant 1 à la CTF et 2 de l'avenant 2 à cette même convention, il s'évince en outre que l'offre de transport ne peut être déterminée que sur les 21 rames en exploitation, à l'exclusion des 3 rames mises en réserve pour pallier aux incidents d'exploitation (principe d'incompressibilité de la réserve) ;

       - aucune stipulation contractuelle ne permet au SMTCAC, qui admet ces principes s'agissant des opérations de GER sur les infrastructures, de les écarter s'agissant du GER sur les matériels roulants ;

       - les stipulations de l'article 4.2 de l'avenant 2 à la CTF ont été méconnues, Kéolis a classé à tort les défauts 114 (ou défauts de captage du rail) survenus entre le 24 et le 31 décembre 2009 et les 15 et 18 janvier 2010 en DT2 (dysfonctionnements d'origine technique) au lieu de DE1 (dysfonctionnements liés aux évènements non maîtrisables (environnement)) ; le tribunal administratif de Caen a commis une erreur de droit en s'appuyant sur les stipulations de l'article E2 du titre II de l'annexe 2 à la convention de concession de travaux publics (CTP), dont l'objet est distinct et étranger au calcul de la disponibilité du service, pour écarter le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations de l'article 4.2 de l'avenant 2 à la CTF, et c'est à tort que le tribunal administratif écarte le caractère excessif du salage, à l'origine de l'oxydation des capteurs de rail, pourtant admis par le SMTCAC ;

       - la société Kéolis Caen ne justifie pas d'une créance certaine sur le fondement de l'article V.2.5 de la CTF en l'absence de faute commise par la STVR, ni d'une créance certaine au titre de la perte substantielle de la qualité de service ou sur le fondement du protocole d'accord du 24 décembre 2004, dès lors qu'elle s'est fondée sur un taux de DGS erroné car n'excluant pas les prévisions de GER ;

       - l'appel incident formé par la société Kéolis Caen est irrecevable car il soulève un litige distinct (la répartition entre les deux concessionnaires des coûts de maintenance) et est en tout état de cause non justifié.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 3 juillet 2014, la société Keolis Caen, représentée par MeC..., conclut au rejet de la requête et, par la voie de l'appel incident, demande à la cour d'annuler le jugement du 10 octobre 2013 du tribunal administratif de Caen en tant qu'il rejette ses conclusions reconventionnelles et de condamner la société concessionnaire du transport sur voie réservée de l'agglomération caennaise (STVR) à lui verser une somme de 1 000 000 euros, et de mettre à la charge de la STVR le versement d'une somme de 5 000 euros par application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la sursis à exécution n'est pas justifié ; 

       - les autres moyens soulevés par la société concessionnaire du transport sur voie réservée de l'agglomération caennaise (STVR) ne sont pas fondés.

       Par ordonnance du 4 juillet 2014, la clôture d'instruction a été fixée au 29 août 2014, puis reportée au 31 octobre 2014 par ordonnance du 4 septembre 2014. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code civil ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Loirat, président-assesseur ;

       - les conclusions de M. Gauthier, rapporteur public,

       - et les observations de MeF..., représentant la société STVR

      1. Considérant que dans le cadre du service de transport sur voie réservée (TVR) consistant en un tramway sur pneumatiques, le syndicat mixte des transports en commun de l'agglomération caennaise (SMTCAC) a conclu, d'une part, le 22 juillet 1994, un contrat de concession de travaux publics avec la société concessionnaire du transport sur voie réservée de l'agglomération caennaise (STVR) et, d'autre part, le 17 octobre 1997, un contrat de concession de service public avec la société générale de transport et d'industrie, aux droits de laquelle vient la société Kéolis Caen ; qu'une convention tripartite de fonctionnement du transport sur voie réservée de l'agglomération caennaise a été conclue le 21 avril 2000 entre ces deux sociétés et le SMTCAC, afin de définir et de coordonner les missions et responsabilités respectives des deux concessionnaires sous le contrôle de l'autorité concédante ; que la société Kéolis Caen a adressé à la STVR deux factures datées du 31 mars 2010 pour un montant total de 62 925,10 euros  au titre des indemnités compensatrices du non respect du taux de disponibilité générale du service en décembre 2009 et janvier 2010 ; qu'en l'absence de paiement de ces factures, la société Kéolis Caen a procédé à une compensation entre cette somme et le montant de la fraction des recettes perçues auprès des usagers qu'elle était contractuellement tenue de reverser à la STVR, en application de l'article V.2.2 de la convention tripartite de fonctionnement, au titre du mois de novembre 2010 ; que par la présente requête, la STVR relève appel du jugement n°1100897 du 10 octobre 2013 par lequel le tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision de la société Kéolis Caen rejetant sa demande indemnitaire du 19 avril 2011 et à la condamnation de cette société à lui verser la somme de 62 924,80 euros TTC avec intérêts moratoires et capitalisation des intérêts à compter du 21 décembre 2011 ; que, par la voie de l'appel incident, la société Kéolis Caen demande à la cour de condamner la STVR à lui verser une somme de 1 000 000 euros en règlement des pénalités impayées de 2008 et 2009 et des heures de maintenance assurées par elle pour le compte de la STVR ; 

	Sur les conclusions d'appel principal :

	2. Considérant qu'aux termes de l'article V.2.5 de la convention tripartite de fonctionnement : " En cas de perte substantielle de la qualité du service, imputable à la défaillance de l'un ou l'autre concessionnaire, et entraînant des surcoûts ou une baisse sensible des recettes dans l'exploitation des ouvrages et du service, le concessionnaire concerné versera une indemnité compensatrice à l'autre concessionnaire (...) En cas de désaccord, portant sur les causes soit sur les indemnités, les deux concessionnaires devront régler rapidement leur différend " ; qu'aux termes de l'article 9 de l'avenant n°1 du 6 janvier 2003 à la convention tripartite de fonctionnement, " La perte substantielle de la qualité du service, visée à l'article V.2.5 de la convention est entendue comme suit : / La baisse substantielle de la qualité du service est caractérisée par un taux de disponibilité inférieur de plus de deux points au taux de disponibilité fixé contractuellement dans l'annexe 9 jointe au présent avenant. / Les surcoûts visés à l'article V.2.5 de la convention sont ceux générés par la mise en place de moyens de production supplémentaires, de moyens d'accompagnement supplémentaires et/ou de moyens de communication supplémentaires... " ; que si l'annexe 9 à laquelle cet article renvoie a été abrogée par l'article 7 de l'avenant n°2 à la convention tripartite de fonctionnement, signé le 31 janvier 2006, d'une part, l'article 2 de cet avenant n°2 définit le " taux de disponibilité du tramway " au moyen d'une formule mathématique prenant en compte les retards supérieurs à trois minutes, ainsi que les arrêts et les " modes dégradés " du service durant plus de cinq minutes, d'autre part, son article 3 définit ce que sont les retards, les arrêts, les modes dégradés (article 3.1), leurs conditions de " prise en compte dans le calcul de la disponibilité technique " (3.2) et les " circonstances exclues " du calcul de la disponibilité du tramway et des pénalités pouvant résulter du manque de disponibilité, enfin, son article 4 institue un " comité de dépouillement des informations recueillies pour l'évaluation de la disponibilité " (4.1), réunissant des représentants des deux concessionnaires et des représentants du syndicat mixte concédant n'ayant que la qualité d'observateurs, puis définit la liste des dysfonctionnements pris en compte dans le calcul du taux de disponibilité ; qu'il résulte par ailleurs du point 2 du protocole d'accord transactionnel conclu le 24 décembre 2004 entre les deux concessionnaires que " les pertes de recettes imputables au CTP [concessionnaire de travaux publics] sont définies sur la base des kilomètres de parcours productif qui auraient dû être effectués par les rames du TVR, et ont été perdus comme conséquence directe d'évènements de la responsabilité du CTP... " ;

	3. Considérant, en premier lieu, d'une part, que la STVR ne peut utilement invoquer l'incertitude de la créance d'indemnités de la société Keolis Caen du fait de l'existence du litige sur la détermination du taux de disponibilité générale du service dans le cadre du contentieux l'opposant au syndicat mixte concédant sur les pénalités que celui-ci lui a infligées au titre de la même période, alors surtout que sa requête contestant les titres de recette exécutoires émis pour le recouvrement de ces pénalités a été rejetée par un arrêt de la cour de céans du 24 janvier 2014 ; que, d'autre part, la seule existence d'une expertise en cours sur l'imputabilité d'un certain nombre d'incidents dans l'exploitation du tramway, dont il n'est d'ailleurs pas établi qu'elle porterait également sur les dysfonctionnements en cause dans la présente requête, ne rend pas nécessairement incertaine la créance de 62 925,10 euros que la société Keolis a imputée sur les sommes dues à la STVR et dont cette dernière demande le paiement ; 

	4. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 3.2 de l'avenant n° 2 à la convention tripartite de fonctionnement : " Pour leur prise en compte dans le calcul de la disponibilité technique, l'origine technique des retards, des arrêts et des modes dégradés doit être confirmée ainsi que la responsabilité du CTP dans la défaillance... / Pour cela, un constat de défaillance technique devra avoir été établi lors de la remise en état. Un rapport d'intervention sera systématiquement rédigé par le concessionnaire à qui échoit la responsabilité de l'intervention... / Pour le matériel roulant, les P.L.C. permettent de tracer tous les défauts et alarmes. (...) Les incidents qui, par nature, ne sont pas enregistrables par le P.L.C. devront avoir fait l'objet d'un constat contradictoire entre le Concessionnaire SP et le Concessionnaire TP pour pouvoir être pris en compte. A défaut, l'origine technique de l'incident ne pourrait être établie. " ; que l'article 4 du même document stipule que " un comité de dépouillement des informations recueillies (...) est mis en place pour dénombrer et caractériser les retards et les arrêts (...) / Le comité de dépouillement est constitué d'un ou plusieurs représentants du concessionnaire TP et du concessionnaire SP et du syndicat mixte en tant qu'observateur. (...) / Le comité de dépouillement est également chargé d'attribuer les retards et arrêts aux différentes causes ; les affectations de ces incidents se feront d'un commun accord entre les parties. (...) " ; 

	5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les indemnités imputées par la société Keolis sur la somme due à la STVR concernent essentiellement des dysfonctionnements du tramway affectant le matériel roulant, lesquels, comme le rappelle l'article 3.2 précité au point précédent, sont en principe enregistrables automatiquement par le logiciel " PLC " ; qu'il résulte des comptes-rendus, produits au dossier, des réunions du " comité de dépouillement " des 27 janvier 2010 et 24 février 2010, portant respectivement sur le recensement des incidents affectant la disponibilité générale du service pour les mois de décembre 2009 et janvier 2010, que les dysfonctionnements pris en compte par la société Keolis sont ceux qui ont été enregistrés par PLC et ont fait l'objet d'une liste établie contradictoirement par les représentants des deux concessionnaires au cours de ces réunions ; que la STVR, en l'absence de toute précision sur ce point dans son argumentation, n'établit aucunement que les deux listes de dysfonctionnements seraient incomplètes ou que l'inscription de tel incident y serait erronée ; qu'elle ne précise pas davantage quel dysfonctionnement non enregistrable aurait été pris en compte par Keolis sans avoir été précédé d'un constat contradictoire, comme elle le soutient de manière globale ; qu'il ne résulte pas, enfin, de l'instruction que, comme la STVR le soutient, les retards et arrêts qui lui sont imputés au titre de la " perte substantielle de la qualité du service " auraient été unilatéralement déterminés par l'autorité concédante, en méconnaissance des stipulations contractuelles précitées, et non par les représentants des deux concessionnaires ; que, dans ces conditions, elle n'est pas fondée à soutenir que la procédure d'affectation des incidents de fonctionnement du tramway entre les différentes catégories de dysfonctionnements contractuellement pris en compte dans la détermination de la disponibilité générale du service aurait été irrégulière en raison de la méconnaissance des stipulations précitées de l'avenant n° 2 à la convention tripartite de fonctionnement ;

       6. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 3.3 de l'avenant n° 2 à la convention tripartite de fonctionnement : " Circonstances exclues / Pour le calcul de la disponibilité et l'application des pénalités afférentes au manque de disponibilité du tramway, sont exclues les circonstances suivantes : / Pour le matériel roulant et pour les infrastructures : / Les opérations de maintenance programmées dont la périodicité est supérieure ou égale à un an et notamment les gros entretiens et renouvellements sous réserve que : / les travaux concernés respectent le planning préalablement approuvé. (...) Le planning des interventions soit établi et finalisé par le concessionnaire TP au minimum, trois mois avant la date d 'intervention prévue (...) " ;  qu'il résulte de l'instruction, d'une part, que, s'agissant du matériel roulant, sur les vingt-quatre rames de tramway constituant le parc du TVR, trois font l'objet d'une réserve permanente et incompressible à des fins de maintenance et gros entretien et renouvellement et que le service est assuré avec vingt rames auxquelles s'ajoute une rame de réserve ; que, d'autre part, les rames faisant l'objet d'interventions de gros entretien et renouvellement (GER) de la part du concessionnaire de travaux publics ne sont pas prises en compte dans le calcul du taux de disponibilité du service ; que la STVR n'établit pas que les taux de disponibilité générale du service de 96,4% et 94,5%, pris en compte par Keolis pour déterminer, sur les mois de décembre 2009 et janvier 2010, son préjudice correspondant à l'écart par rapport au taux de disponibilité de 97,5 % exigé contractuellement, auraient été calculés en comptabilisant comme indisponibles les rames faisant l'objet d'interventions de GER ; que le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations de l'article 3.3 de l'avenant n° 2 à la convention tripartite de fonctionnement doit, ainsi, être écarté ;

      7. Considérant, en quatrième et dernier lieu, qu'aux termes de l'article 4.2. de l'avenant n° 2 à la convention tripartite de fonctionnement : " Causes des retards et des arrêts / Les objectifs de disponibilité prennent en compte les incidents suivants : / (...) / DT2 : dysfonctionnements d'origine technique liés au matériel roulant / (...) / DE1 : dysfonctionnements liés aux évènements non maîtrisables (environnement) (...)/ Les dysfonctionnements DT1, DT2, DT4 son comptabilisés pour le calcul de la disponibilité donnant lieu à un objectif contractuel pour le concessionnaire TP. " ; qu'il résulte de l'instruction que les incidents dits de type 114, ou défauts de captages du rail, constatés en décembre 2009 et janvier 2010, sont consécutifs à l'oxydation de pièces situées sous le châssis des véhicules  causée par le sel déversé sur la voie de circulation du tramway suite aux importantes chutes de neige survenues entre le 24 et 30 décembre 2009 puis les 15 et 18  janvier 2010 ; que, contrairement à ce que soutient l'appelante, qui n'établit pas par elle-même que le salage de la plateforme de circulation du tramway aurait été excessif, il résulte d'un courrier du SMTCAC du 27 avril 2010 que celui-ci n'a pas reconnu un tel excès ; que la STVR n'établit pas davantage que les performances nécessaires du matériel roulant dans de telles conditions, en particulier l'exigence de résistance de la connectique des capteurs à l'oxydation, dépasseraient les normes prévues à son contrat de concession de travaux publics ;

      8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de surseoir à statuer sur la requête, que la STVR n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande ; 

       Sur les conclusions d'appel incident :

      9. Considérant que la société Kéolis Caen demande à la cour, par la voie de l'appel incident, d'annuler le jugement du 10 octobre 2013 du tribunal administratif de Caen en tant qu'il a rejeté sa demande reconventionnelle et de condamner la STVR à lui verser une somme de 1 000 000 euros ; que, toutefois, en se bornant à soutenir que cette somme lui est due au titre " des factures qu'elle a émises et qui demeurent... ; qu'il en résulte que la société Kéolis Caen n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande reconventionnelle ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       10. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société Kéolis Caen, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme demandée sur ce fondement par la société STVR ; que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la société requérante le versement à la société Kéolis Caen de la somme que celle-ci demande sur le même fondement ;

DÉCIDE :

Article 1er : 	La requête de la société concessionnaire du transport sur voie réservée de l'agglomération caennaise (STVR) est rejetée.

Article 2 : 	Les conclusions d'appel incident de la société Kéolis Caen et ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : 	Le présent arrêt sera notifié à la société concessionnaire du transport sur voie réservée de l'agglomération caennaise (STVR) et à la société Keolis Caen. 

       Délibéré après l'audience du 20 octobre 2015, à laquelle siégeaient :

       - M. Lainé, président de chambre,

       - Mme Loirat, président-assesseur,

       - M.Madelaine, faisant fonction de premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 10 novembre 2015.

Le rapporteur,

C. LOIRATLe président,

L. LAINÉ        

Le greffier,

M. GUERIN       

La République mande et ordonne au préfet du Calvados en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 13NT03364