Vu la procédure suivante : 

 Procédure contentieuse antérieure :

      M. et Mme B... A...ont demandé au tribunal administratif de Dijon de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2011.

      Par un jugement n° 1302606 du 6 novembre 2014, le tribunal administratif de Dijon a rejeté leur demande. 

      Procédure devant la cour :

      Par une requête, enregistrée le 26 janvier 2015, M. et Mme A..., représentés par la SCP Legi Conseils Bourgogne, demandent à la cour :

      1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Dijon du 6 novembre 2014 ; 

      2°) de prononcer la décharge de l'imposition contestée ; 

      3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Ils soutiennent que ni les dispositions de l'article 163 bis II du code général des impôts ni la doctrine administrative n'impartissent de délai pour exercer l'option pour le prélèvement libératoire de 7,5 % sur les prestations de retraite servies sous forme de capital prévu au II de l'article 163 bis de sorte qu'ils étaient fondés, en l'absence de décision de gestion leur étant opposable, à présenter une demande en ce sens dans le délai de réclamation de l'article R. 196 du livre des procédures fiscales. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 29 avril 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

      Il fait valoir qu'il ressort de la combinaison des articles 170-1 et 163 bis II du code général des impôts qu'il appartient au contribuable de solliciter l'option pour le prélèvement forfaitaire libératoire au plus tard lors du dépôt de sa déclaration annuelle de revenus et que cette option est irrévocable ; que cette option constitue un choix offert au contribuable, qui doit être exercé dans le délai légal de déclaration, et non un droit ou avantage institué à son profit dont le bénéfice peut être accordé, en cas d'omission, jusqu'à l'expiration du délai de réclamation. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention fiscale entre la France et la Suisse en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune signée le 9 septembre 1966 ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Bourion,

       - et les conclusions de Mme Chevalier-Aubert, rapporteur public. 

      1. Considérant que MmeA..., retraitée, a transféré son domicile de Suisse en France en 2011 et a perçu, la même année, une prestation de retraite en capital de la société Allianz Suisse Vie d'un montant équivalent à 318 695 euros, laquelle a fait l'objet d'une retenue à la source en Suisse de 31 148 euros ; qu'à la suite d'une demande de remboursement de la retenue à la source présentée par l'intéressée en mai 2012, l'administration a réintégré la totalité de cette prestation de retraite dans le revenu imposable de M. et Mme A...; que, le 5 novembre 2012, ceux-ci ont saisi l'administration d'une demande tendant à être soumis au prélèvement libératoire prévu au II de l'article 163 bis du code général des impôts applicable aux prestations de retraite en capital et ont subsidiairement sollicité l'application du mécanisme du quotient prévu pour l'imposition des revenus exceptionnels ; que l'administration ayant seulement fait droit à la demande d'application du quotient, M. et Mme A...ont été soumis à un complément d'impôt sur le revenu de 83 786 euros au titre de l'année 2011 assorti d'intérêts de retard de 9 384 euros ; que M. et Mme A...relèvent appel du jugement du 6 novembre 2014 par lequel le tribunal administratif  de Dijon a rejeté leur demande tendant à la décharge de cette imposition et des intérêts de retard correspondants ;

      Sur l'application des dispositions du II de l'article 163 bis du code général des impôts :

       2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 79 du code général des impôts : " Les traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères concourent à la formation du revenu global servant de base à l'impôt sur le revenu. Il en est de même des prestations de retraite servies sous forme de capital. " ; qu'aux termes de l'article 158 du même code : " 5. a. Les revenus provenant de traitements publics et privés, indemnités, émoluments, salaires et pensions ainsi que de rentes viagères autres que celles mentionnées au 6 sont déterminés conformément aux dispositions des articles 79 à 90. (...) b quinquies. Sous réserve de l'application du 6° bis de l'article 120, le a est applicable aux prestations de retraite versées sous forme de capital, à l'exception de celles versées en exercice des facultés de rachat prévues aux troisième à septième alinéas de l'article L. 132-23 du code des assurances. Le bénéficiaire peut toutefois demander le bénéfice des dispositions du II de l'article 163 bis. " ; qu'aux termes de l'article 163 bis de ce code : " II.- Les prestations de retraite versées sous forme de capital imposables conformément au b quinquies du 5 de l'article 158 peuvent, sur demande expresse et irrévocable du bénéficiaire, être soumises à un prélèvement au taux de 7,5 % qui libère les revenus auxquels il s'applique de l'impôt sur le revenu. Ce prélèvement est assis sur le montant du capital diminué d'un abattement de 10 %. (...) Le prélèvement est établi, contrôlé et recouvré comme l'impôt sur le revenu et sous les mêmes sûretés, privilèges et sanctions. (...) " ; 

       3. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 170 du code général des impôts dans sa rédaction issue de la loi n° 2011-900 du 29 juillet 2011 applicable à l'année 2011 : " 1. En vue de l'établissement de l'impôt sur le revenu, toute personne imposable audit impôt est tenue de souscrire et de faire parvenir à l'administration une déclaration détaillée de ses revenus et bénéfices, de ses charges de famille et des autres éléments nécessaires au calcul de l'impôt sur le revenu (...). / Dans tous les cas, la déclaration prévue au premier alinéa doit mentionner (...) le montant des prestations de retraite soumis au prélèvement libératoire prévu au II de l'article 163 bis (...) " ;

       4. Considérant que, si en vertu du troisième alinéa du 1 de l'article 170 du code général des impôts, les contribuables, qui entendent soumettre les prestations de retraite servies sous forme de capital au prélèvement libératoire de l'impôt sur le revenu prévu au II de l'article 163 bis du code, doivent en porter le montant dans leur déclaration, ni ces dispositions, ni celles du II de l'article 163 bis, selon lesquelles la demande du bénéficiaire est irrévocable, ne font obstacle à ce qu'elle soit présentée après l'expiration du délai de déclaration, par voie de réclamation, jusqu'à l'expiration du délai imparti par l'article R. 196-1 du livre des procédures fiscales ;

       5. Considérant que, comme il a été dit au point 1 ci-dessus,  M. et Mme A...ont demandé à être soumis au prélèvement libératoire du II de l'article 163 bis du code général des impôts par une lettre du 5 novembre 2012 consécutive à la notification de la proposition de rectification du 11 septembre 2012 par laquelle l'administration les a informés de la réintégration de la prestation de retraite en capital de 318 695 euros dans leur revenu imposable de l'année 2011 ; qu'il résulte de l'instruction que les intéressés ont réitéré cette demande dans la réclamation qu'ils ont formée le 31 mai 2013 à l'encontre du complément d'impôt sur le revenu mis à leur charge de ce chef, mis en recouvrement le 30 avril 2013 ; qu'il résulte de ce qui a été dit au point 4 ci-dessus que c'est à tort que les premiers juges ont estimé que le fait que la demande des intéressés avait été présentée après l'expiration du délai de déclaration faisait obstacle à l'application du prélèvement libératoire ;

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, alors qu'il est constant que la prestations de retraite servie à Mme A...répond aux conditions posées par le législateur, que M. et Mme A... sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté leur demande ; 

       Sur les frais exposés en cours d'instance et non compris dans les dépens : 

       7 . Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros à verser à M. et Mme A...au titre des frais exposés en cours d'instance et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Dijon n° 1302606 du 6 novembre 2014 est annulé. 

Article 2 : Pour l'imposition de la prestation de retraite en capital de 318 695 euros servie en 2011 à MmeA..., M. et Mme A...sont soumis au prélèvement libératoire prévu au II de l'article 163 bis du code général des impôts.

Article 3 : M. et Mme A...sont déchargés de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2011 et des intérêts de retard correspondants.

Article 4 : L'Etat versera à M. et Mme A...une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...A...et au ministre des finances et des comptes  publics.

Délibéré après l'audience du 12 novembre 2015, à laquelle siégeaient :

M. Pruvost, président de chambre,

M. Pourny, président-assesseur,

Mme Bourion, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 3 décembre 2015. 

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N° 15LY00260