Vu le recours, enregistré au greffe de la Cour le 24 mai 2002, présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE  ;


     Le ministre demande à la Cour  :


     
1°) d'annuler l'article 2 du jugement n° 9701060 du Tribunal administratif de Lyon en date du 8 janvier 2002 prononçant la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquelles M. X...  reste assujetti au titre de l'année 1988 à raison de la remise en cause d'une partie du déficit foncier de la SCI Topaze qu'il avait imputé sur son revenu global  ;


     
2°) de remettre l'imposition correspondante à la charge de M.   ;


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     M.   demande à la Cour  :


     
1°) de rejeter le recours du ministre  ;


     
2°) d'annuler l'article 3 du jugement attaqué rejetant ses conclusions tendant à la condamnation de l'Etat au paiement de la somme de 15 000 francs au titre des frais non compris dans les dépens qu'il a exposés en première instance  ;


     
3°) de condamner l'Etat à lui payer une somme de 20 000 euros au titre de l'ensemble des frais non compris dans les dépens exposés tant en première instance qu'en appel  ;


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Vu les autres pièces du dossier  ;


     
CNIJ  : 19-04-01-02-03


     
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     Vu le code de justice administrative  ; 


     Vu l'ordonnance n° 2000-916 du 19 septembre 2000 portant adaptation de la valeur en euros de certains montants exprimés en francs dans les textes législatifs, ensemble le décret n°(20001-373 du 27 avril 2001  ;


     
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 février 2004  :


     -   le rapport de Mme Delétang, premier conseiller  ;


     -   les observations de M.   ;


     			  - et les conclusions de M. Bourrachot, commissaire du gouvernement  ;


     
Sur l'appel principal du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE  :


     Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. , gérant de la SCI Topaze dont il détenait 32,66 % du capital, a imputé sur son revenu déclaré au titre de l'année 1988 une somme égale à 45 % du déficit foncier provenant de travaux exécutés, dans le cadre d'une opération groupée de restauration immobilière, dans un immeuble appartenant à cette société, situé ... (5ème)  ; que l'administration a, par voie de redressement, limité l'imputation du déficit dont s'agit à hauteur de la participation de M.  dans le capital de la SCI Topaze, et mis à la charge de l'intéressé le complément d'impôt sur le revenu en résultant  ; que par le jugement attaqué dont le ministre relève régulièrement appel, le Tribunal administratif de Lyon a prononcé la décharge de cette imposition  ;


     Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 8 du code général des impôts  :  Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif ... sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. ...Il en est de même, sous les mêmes conditions  : 1° Des membres des sociétés civiles qui ne revêtent pas, en droit ou en fait, l'une des formes de sociétés visées au 1 de l'article 206 et qui, sous réserve des exceptions prévues à l'article 239 ter, ne se livrent pas à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35...   ; qu'il s'ensuit que les associés des sociétés civiles sont imposables à raison de leurs droits dans les bénéfices sociaux  ; que ces droits sont, sauf stipulation contraire, ceux qui résultent du pacte social  ; que, par suite, les bases d'imposition de chaque associé doivent être déterminées par référence à une répartition des résultats sociaux présumée faite conformément au pacte social, sauf dans le cas où un acte ou une convention, passé avant la clôture de l'exercice, a pour effet de conférer aux associés des droits dans les bénéfices sociaux différents de ceux qui résulteraient de la seule application de ce pacte  ;


     
Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 17 des statuts de la SCI Topaze, adoptés le 22 juillet 1985  :  Les questions soumises aux décisions collectives peuvent revêtir un caractère soit ordinaire, soit extraordinaire. I. les décisions sont de nature extraordinaire, lorsqu'elles statuent sur des questions qui ont pour effet d'entraîner directement ou indirectement, une modification des statuts, et notamment dans les cas suivants  : ...10. modifications à la répartition des bénéfices et de l'actif social...   ; qu'aux termes de l'article 18 des mêmes statuts  :   les décisions collectives sont prises valablement  : - soit par les Associés réunis en assemblée, -soit par consultation écrite, - soit par le consentement de tous les Associés exprimé dans un acte authentique ou sous seing privé....En cas de consultation écrite, le texte des résolutions proposées ainsi que les documents nécessaires à l'information des Associés, sont adressés à chacun de ceux-ci, par lettre recommandée avec avis de réception. Les associés disposent d'un délai d'un mois à compter de la date de réception des projets de résolution pour émettre leur vote par écrit, le vote étant pour chaque résolution, formulé par les mots  adoptée  ou  rejetée ... VI. les procès verbaux de toutes décisions collectives, prises soit par les assemblées d'associés, soit à la suite de consultations écrites, sont établis par ordre chronologique, sur un registre conforme à la loi tenu au siège de la société, à la disposition des associés. Lorsque la décision des associés résulte de leur consentement exprimé dans un acte, cette décision est mentionnée à sa date dans le registre spécial tenu ci-dessus prévu  ; la mention dans ce registre contient obligatoirement l'indication de la forme, de la nature, de l'objet et des signataires de l'acte.   ;


     
Considérant que pour attester de l'existence d'une décision collective antérieure à la fin de l'exercice 1988 et qui aurait dérogé au principe d'une répartition des résultats sociaux en fonction de la quote-part du capital de chaque associé, en fixant notamment à 45 % les droits de M. , celui-ci produit des courriers en date du 19 décembre 1988 faisant état d'une consultation écrite des associés destinée à recueillir l'engagement individuel de chacun d'eux de couvrir, par le biais de leur compte courant, le déficit de gestion prévisible de la société  au prorata de la répartition des résultats déficitaires affectés à chacun des associés , ainsi qu'un courrier du 28 décembre 1988 par lequel M.  récapitule le résultat de cette consultation écrite en indiquant le pourcentage applicable à chaque associé  ; que, toutefois, de tels documents, qui sont, en tout état de cause, dépourvus de date certaine et non assortis des justificatifs de leur envoi effectif à chaque intéressé et de leur réception avant le 31 décembre 1988, ne répondent pas aux modalités susmentionnées fixées par les statuts de la société, et, par suite, ne sont pas de nature à établir qu'une modification du pacte social aurait été effectivement décidée avant la clôture de l'exercice  ; que la feuille détachée du registre des assemblées datée du 28 décembre 1988, qui se borne à joindre en annexe ces différents courriers ne répond pas plus à ces modalités statutaires  ; 


     Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à tort que, pour prononcer la réduction de l'imposition en litige, le tribunal administratif s'est fondé sur le motif tiré de ce que les associés de la SCI Topaze avaient procédé à une modification du pacte social avant la clôture de l'exercice  ; 


     Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner l'autre moyen soulevé par M.  devant le Tribunal administratif de Lyon  ;


     Considérant que M.  ne peut utilement se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, d'une instruction 5 D-5-95 du 17 mai 1995, postérieure à l'imposition en litige  ; 


     Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a prononcé la réduction du complément d'impôt sur le revenu, auquel M.  a été assujetti au titre de l'année 1988, ainsi que des pénalités y afférentes, à raison de la limitation à 32,66 % du déficit de la SCI Topaze que  l'intéressé avait imputé sur son revenu global  ; 


     
Sur l'appel incident de M.  relatif aux frais non compris dans les dépens exposés en première instance  :


     En ce qui concerne la fin de non-recevoir opposée par le ministre  :


     Considérant que M.  est recevable à contester, par la voie de l'appel incident, le rejet par le tribunal administratif de ses conclusions tendant à la condamnation de l'Etat au paiement de frais non compris dans les dépens qu'il a exposés en première instance, dès lors qu'un tel litige n'est pas distinct du litige principal relatif à l'imposition  ; que la fin de non-recevoir opposée par le ministre doit, par suite, être écartée  ;


     En ce qui concerne le bien-fondé de la demande de frais irrépétibles  :


     Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.   ;


     Considérant que l'Etat reste la partie perdante en première instance dès lors que le ministre n'a pas relevé appel des articles 1er et 2 du jugement du tribunal administratif, prononçant, respectivement, un non-lieu à statuer à hauteur des dégrèvements prononcés par le directeur des services fiscaux du Rhône en cours d'instance, et la décharge du surplus de l'imposition qui restait en litige au titre de l'année 1988  ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative, de condamner l'Etat à payer à M.  une somme de 200 euros au titre des frais exposés par lui en première instance et non compris dans les dépens et, par voie de conséquence, d'annuler l'article 3 du jugement attaqué rejetant les conclusions de M.  relatives aux frais exposés et non compris dans les dépens  ;


     
Sur les frais non compris dans les dépens exposés en appel  :


     
Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font en revanche obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas, dans l'instance d'appel, la partie perdante, soit condamné à payer à M.  quelque somme que ce soit au titre des frais exposés par lui en appel et non compris dans les dépens  ;


     
DÉCIDE  :


     
Article 1  : Les articles 2 et 3 du jugement n° 9701060 du Tribunal administratif de Lyon, en date du 8 janvier 2002, sont annulés.


     Article 2  : La cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu et les pénalités y afférentes auxquelles M.  a été assujetti au titre de l'année 1988 à raison de la limitation à 32,66 % du déficit de la SCI Topaze imputable sur son revenu global sont remis à sa charge.


     Article 3  : L'Etat versera à M.   une somme de 200 euros (deux cents euros), au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.


     Article 4  : Le surplus des conclusions de M.  est rejeté.


     
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N°02 LY01023