Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme B...A...ont demandé au Tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2010 ainsi que des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1502690 du 25 janvier 2016, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté cette demande. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 24 mars 2016, M. et MmeA..., représentés par 

Me Naïm, avocat, demandent à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ;

       2° à titre principal, de prononcer la décharge sollicitée ;

       3° à titre subsidiaire de leur accorder la réduction d'impôt litigieuse au titre de l'année 2011 ; 

       4° de mettre à la charge de l'État la somme de 1 800 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       M. et Mme A...soutiennent que :

       - l'administration a méconnu les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales dès lors qu'elle s'est abstenue non seulement de leur communiquer l'ensemble des documents obtenus de tiers, visés dans la proposition de rectification, et utilisés pour fonder le rehaussement litigieux mais aussi de les informer des autres investigations qu'elle a menées et dont elle a nécessairement tiré des informations exploitées dans le cadre de leur contrôle sur pièces ; 

       - en estimant que la réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts ne pouvait être revendiquée qu'à partir du moment où l'investissement concerné pouvait faire l'objet d'une exploitation effective et, par suite, être productif de revenus, l'administration a méconnu tant ces dispositions que celles des articles 95 K et 95 Q de l'annexe II au même code ; cette interprétation, outre qu'elle conduit, en méconnaissance de la jurisprudence, à ajouter une condition non prévue par la loi, est également contraire à la doctrine administrative ; ils étaient donc en droit de bénéficier de la réduction d'impôt à raison des matériels photovoltaïques livrés aux sociétés dont ils étaient associés, lesquelles avaient régulièrement sollicité une demande de raccordement au réseau électrique ; 

       - en tout état de cause, un panneau photovoltaïque, qui peut avoir d'autres usages que celui de permettre la vente d'électricité à la société EDF, est en capacité de produire de l'énergie dès sa livraison, sans avoir besoin d'être raccordé au réseau ;

       - au surplus, l'administration, qui a retenu une approche globale, n'a pas apporté la preuve qui lui incombe, que les sociétés dans lesquelles ils ont investi n'avaient réalisé aucun investissement productif ;

       - à défaut d'admettre le bénéficie de la réduction d'impôt au titre de l'année de souscription des parts, il y a lieu de l'accorder au titre de l'année 2011, au cours de laquelle, postérieurement au moratoire, le raccordement au réseau a pu être à nouveau sollicité, étant relevé que les articles 36 et 98 de la loi du 29 décembre 2010 n'ont pas supprimé la réduction d'impôt pour les projets en cours ; au demeurant, aucune disposition de cette loi ne saurait permette la remise en cause de cette réduction d'impôt sans violer le principe d'égalité devant la loi ; 

       - dès lors que la loi du 27 mai 2009 renvoyait à un arrêté interministériel le soin de fixer un plafond pour la réduction d'impôt, faute d'arrêté, l'administration ne disposait pas, en vertu des articles 34 et 37 de la Constitution, de la faculté d'y procéder. 

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - la loi n° 2009-594 du 27 mai 2009 pour le développement économique des outre-mer ;

       - la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 de finances pour 2011 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Huon, 

       - et les conclusions de M. Skzryerbak, rapporteur public.

       1. Considérant qu'en leur qualité d'associés des sociétés en participation (SEP) PV 110, PV 111 et PV 112, dont la gestion était assurée par la société Erivam Gestion, M. et Mme A...ont bénéficié au titre de l'année 2010 d'une réduction d'impôt sur le revenu, d'un montant de 7 809 euros, en application des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, à raison d'investissements productifs consistant en l'acquisition et l'installation de panneaux photovoltaïques en vue de leur exploitation par des sociétés situées en Guadeloupe ; qu'à la suite d'un contrôle sur pièces mené à la lumière des éléments recueillis dans le cadre de son droit de communication et aux termes d'une proposition de rectification du 26 octobre 2012, l'administration, a remis en cause cette réduction d'impôt au motif de l'absence de réalisation des investissements concernés ; que M. et Mme A...relèvent appel du jugement du 25 janvier 2016 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes qui leur ont été assignées au titre de l'année 2010 en conséquence de cette rectification ; 

       Sur les conclusions principales à fin de décharge des impositions supplémentaires établies au titre de l'année 2010 :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l' article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande " ; qu'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers qu'elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé de demander que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent ; que cette obligation s'impose à l'administration pour les seuls renseignements effectivement utilisés pour fonder les rectifications ;

       3. Considérant qu'il ressort des termes mêmes de la proposition de rectification du 

26 octobre 2012 que, pour établir l'imposition litigieuse, l'administration s'est uniquement appuyée sur les renseignements obtenus par l'exercice de son droit de communication auprès de la société EDF, faisant ressortir que les équipements photovoltaïques acquis par les SEP mentionnées au point 1. n'étaient pas raccordés au réseau électrique au 31 décembre 2010 et n'avaient d'ailleurs, à cette date, fait l'objet d'aucune attestation de conformité ; que, contrairement à ce qu'allèguent les requérants, qui, du reste, se bornent à de simples conjectures, et alors que les renseignements obtenus dans les conditions sus-rappelées étaient à eux seuls suffisants pour fonder la rectification, il ne résulte pas de l'instruction que le service aurait utilisé d'autres éléments soit issus de la vérification de la société Erivam Gestion ou des sociétés fournisseurs ou locataires des panneaux, soit recueillis auprès de l'autorité judiciaire ; que, par suite, le moyen tiré M. et Mme A...de ce qu'en ne les informant pas de l'ensemble des renseignements effectivement utilisés pour fonder le rappel en litige, l'administration aurait méconnu les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ne peut qu'être écarté ; 

       4. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année 2010 : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer ( ...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. (...) / La réduction d'impôt est de 50 % du montant, hors taxes et hors frais de toute nature, notamment les commissions d'acquisition, à l'exception des frais de transport, d'installation et de mise en service amortissables, des investissements productifs, diminué de la fraction de leur prix de revient financée par une subvention publique. Les projets d'investissement comportant l'acquisition, l'installation ou l'exploitation d'équipements de production d'énergie renouvelable sont pris en compte dans la limite d'un montant par watt installé fixé par arrêté conjoint des ministres chargés du budget, de l'outre-mer et de l'énergie pour chaque type d'équipement (...) / Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 (...). En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement./ La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé (...) " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II à ce code dans sa rédaction applicable à l'année litigieuse : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée, sous réserve des dispositions de la deuxième phrase du vingtième alinéa du I du même article, au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail (...). " ;

       5. Considérant, d'une part, qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le fait générateur de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B est la date de la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé ou de sa livraison effective dans le département d'outre-mer ; que, dans ce dernier cas, la date à retenir est celle à laquelle l'entreprise, disposant matériellement de l'investissement productif, peut commencer son exploitation effective et, dès lors, en retirer des revenus ; que, par suite, s'agissant de l'acquisition de centrales photovoltaïques données en location à des sociétés en nom collectif en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique, la date à retenir est celle du raccordement des installations au réseau public d'électricité, dès lors que les centrales photovoltaïques, dont la production d'électricité a vocation à être vendue par les sociétés exploitantes, ne peuvent être effectivement exploitées et, par suite, productives de revenus qu'à compter de cette date ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction, notamment des renseignements obtenus par l'administration auprès de la société EDF, et qu'il n'est du reste pas contesté qu'aucune des centrales photovoltaïques au titre desquelles a été opérée la réduction d'impôt litigieuse n'avait fait l'objet, au cours de l'année 2010, d'un raccordement au réseau électrique, condition pourtant nécessaire à l'exploitation des installations ; qu'au surplus, il est tout aussi constant qu'aucun certificat de conformité n'avait été délivré par le comité national pour la sécurité des usagers de l'électricité (Consuel) ; que, si les requérants soutiennent, en termes généraux, que ces installations auraient pu servir à l'autoconsommation des locataires voire à la distribution d'énergie à des voisins de ces derniers, en tout état de cause, ils n'établissent ni même n'allèguent sérieusement que tel aurait été le cas ; que, par suite, et dès lors qu'au 31 décembre de l'année en cause, les équipements litigieux n'étaient pas en capacité d'être productifs, c'est par une exacte application des dispositions précitées de l'article 199 undecies B du code général des impôts, et sans ajouter à la loi, que l'administration a estimé que les investissements déclarés par les requérants, qui ne sauraient se prévaloir ni de la seule livraison du matériel ni de l'existence d'une demande de raccordement, n'avaient pas été effectivement réalisés au cours de l'année 2010 et a remis en cause la réduction d'impôt correspondante ; 

       7. Considérant, d'autre part, que la deuxième phrase du dix-septième alinéa de l'article 199 undecies B du code général des impôts, introduite par l'article 16 de la loi du 27 mai 2009 susvisée, prévoit que les projets d'investissement relatifs à la production d'énergie renouvelable sont pris en compte dans la limite d'un montant par watt installé fixé par arrêté conjoint des ministres chargés du budget, de l'outre-mer et de l'énergie pour chaque type d'équipement ; que, s'il est vrai que la circonstance que l'arrêté interministériel prévu par ces dispositions n'a pas été pris les rend inapplicables, elle ne fait, en revanche, nullement obstacle à ce que l'administration rappelle, en totalité, des réductions d'impôt correspondant à des investissements non réalisés ; 

       Sur les conclusions subsidiaires à fin d'imputation du crédit d'impôt sur l'année 2011 :

       8. Considérant que M. et Mme A...sollicitent, à titre subsidiaire, le bénéfice de la réduction d'impôt litigieuse au titre de l'année 2011, au cours de laquelle les SEP ont déposé une seconde demande de raccordement ; 

       9. Considérant, toutefois, que l'article 98 de la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 a, en modifiant notamment la première phrase du dix-neuvième alinéa du I de l'article 

199 undecies B, exclut de l'avantage fiscal institué par cet article les investissements réalisés par l'intermédiaire de sociétés en participation y compris s'agissant des panneaux photovoltaïques, et ce, à compter de l'imposition des revenus de l'année 2011, sans réserver le cas des investissements en cours ; que par suite, outre qu'il n'est pas allégué que les équipements en cause étaient, au 31 décembre 2011, productifs de revenus dans les conditions rappelées au point 5., en toute hypothèse, ces nouvelles dispositions législatives s'opposent à ce que soit accueillie la demande subsidiaire des requérants, sans que ces derniers soit recevables à invoquer, en l'absence d'une question prioritaire de constitutionnalité présentée par mémoire distinct ainsi que l'exige l'article R. 771-3 du code de justice administrative, une violation du principe d'égalité devant l'impôt ; 

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté leur demande ; que, par voie de conséquence, leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent également être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A...est rejetée.

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N° 16VE00887