Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL B...a demandé au tribunal administratif de Lyon à titre principal, la décharge et, à titre subsidiaire, la réduction, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2004 et 2005 ; par jugement n° 0808357 en date du 8 juin 2010, le tribunal administratif de Lyon a rejeté cette demande.

       Par un arrêt n° 10LY01992 du 23 juin 2011 la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté la requête de la SARL B...tendant à l'annulation de ce jugement.

       Par décision n° 352036 du 9 avril 2014, enregistrée au greffe de la cour le 17 avril 2014 sous le n° 14LY01194, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon du 23 juin 2011 en tant qu'il rejette les conclusions de la requête de la SARL B...tendant à la réduction des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2004 et 2005 au prorata du nombre de mois précédant le début de l'activité de la SARL B...BTP.

       Procédure devant la cour : 

       Par une requête, enregistrée le 5 août 2010 au greffe de la Cour, la société à responsabilité limitée (SARL)B..., représentée par MeA..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0808357 du tribunal administratif de Lyon du 8 juin 2010 rejetant sa demande, à titre principal en décharge, à titre subsidiaire en réduction, des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2004 et 2005 ; 

       2°) à titre principal, de prononcer la décharge des rappels en litige, par application du régime d'exonération des entreprises nouvelles ; à titre subsidiaire, d'appliquer une réduction correspondant à la mise en oeuvre du régime des entreprises nouvelles jusqu'en juillet 2004, date de début effectif de l'activité de la société B...BTP ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat, à son profit et au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le remboursement des frais d'instance exposés.

       Elle soutient : 

       - que son capital n'est détenu qu'à 50 % par une autre société, la société civile MCM ;

       - que l'appréciation de la complémentarité des activités est une question de fait, qui ne saurait être appliquée de manière étendue ;

       - que, si la cour devait retenir la détention indirecte, l'exonération doit toutefois être accordée jusqu'à la date du début effectif de l'activité de la SARL B...BTP ; que ce début d'activité ne peut être antérieur à juillet 2004.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 15 février 2011, le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat conclut au rejet de la requête.

       Il soutient :

       - qu'il y a détention indirecte de la SARL B...par la SARL B...BTP dès lors que l'un des associés de la première, M.B..., exerce les fonctions de direction de la seconde et que ces deux sociétés ont des activités complémentaires ; 

       - que la condition relative à la détention du capital social des entreprises nouvelles à laquelle est subordonné le bénéfice de l'exonération de l'article 44 sexies du code général des impôts doit être remplie dès la création et à tout moment ; que le critère de début effectif de l'activité ne doit pas jouer quant à la société tierce réputée détenir le capital ; 

       - que, si la cour retenait néanmoins ce critère, les faits montrent que l'activité de la SARL B...BTP a débuté en janvier 2004 ; que l'exonération ne pourrait alors valoir que de mars 2003, date du début effectif de l'activité de la SARLB..., à janvier 2004.

       Par un mémoire, enregistré le 24 mai 2011, la SARL B...persiste dans ses précédentes écritures et demande le remboursement de frais d'un montant de 956,80 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

       Par un mémoire, enregistré le 11 juillet 2014, le ministre des finances et des comptes publics, demande à la cour :

       1°) à titre principal, de rejeter la requête ; 

       2°) à titre subsidiaire, de prononcer la décharge de la cotisation d'impôt sur les sociétés mise à la charge la SARL B...au titre de son exercice clos le 31 janvier 2004 et de rejeter ses conclusions tendant à la décharge de la cotisation d'impôt sur les sociétés mise à sa charge au titre de l'exercice clos le 31 janvier 2005 ; 

       3°) à titre très subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour ferait application d'un prorata au mois, de prononcer la décharge de la cotisation d'impôt sur les sociétés que jusqu'au mois précédant le démarrage de l'activité de la SARL B...BTP, soit décembre 2003 ou au plus tard avril 2004, sous réserve que cette dernière justifie du montant du bénéfice à exonérer.

       Il soutient que : 

       - l'activité de la SARL B...BTP n'a réellement débuté qu'en janvier 2004 ou au plus tard en mai 2004 ; 

       - compte tenu du principe de spécificité des exercices, dont il résulte que les conditions de l'exonération doivent être appréciées exercice par exercice, et de la clôture des exercices de la SARL B...le 31 janvier, la remise en cause de l'exonération est justifiée, dans sa totalité, dès l'exercice clos le 31 janvier 2004, si l'on considère que la SARL B...BTP a commencé son activité dès janvier 2004 et, pour les seuls bénéfices déclarés au titre de l'exercice clos le 31 janvier 2005, si l'on considère que cette entreprise a débuté au mois de mai 2004 ; 

       - dans l'hypothèse où la cour admettrait qu'un prorata d'un mois puisse être appliqué, la SARL B...ne pourrait bénéficier de l'exonération que jusqu'au mois précédant le démarrage de l'activité de la SARL B...BTP, soit en décembre 2003 ou au plus tard avril 2004, la SARL devrait alors justifier le montant du bénéfice à exonérer, qu'elle seule est à même de déterminer.

       Par un mémoire, enregistré le 4 août 2014, la SARLB..., représentée par Me C... du cabinet Viajuris, demande à la cour de la décharger de la cotisation d'impôt sur les sociétés mise à sa charge au titre de l'exercice clos le 31 janvier 2004 et de la décharger, à hauteur de 5/12ème de la cotisation d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de son exercice clos le 31 décembre 2005, soit de 10 277 euros (24 665 X 5/12), correspondant aux mois de février à juin.

       elle soutient que : 

       - il ne peut être considéré qu'il existe une complémentarité d'activité à son profit car s'il existe une telle complémentarité c'est au bénéfice de la SARL B...BTP ; 

       - la société B...BTP a commencé son activité en juillet 2004 et, dès lors, doit bénéficier d'une exonération jusqu'en juin au titre de son exercice clos le 31 janvier 2005.

       Par un mémoire, enregistré le 20 août 2015, ministre des finances et des comptes publics persiste dans ses précédentes conclusions par les mêmes moyens et soutient en outre que : 

       - c'est à tort que la SARL BTP B...fait valoir avoir commencé son activité en juillet 2014 ; il n'y a pas lieu de retenir la date de facturation mais la date de réalisation effective des travaux ; cette société n'établit pas que, comme elle l'avance, elle aurait par erreur mentionné sur sa déclaration de chiffre d'affaires de février 2004 déposée en mars 2004 un chiffre d'affaires afférent à juillet 2004 ; elle a déposé une déclaration de résultats au titre de l'exercice clos le 31 janvier 2004 des achats de matières premières et des achats et charges externes pour des montants respectifs de 356 euros et 1515 euros ; elle a en mai 2004 pris en crédit-bail une chargeuse pelleteuse et acquis un nettoyeur haute pression ; il y a lieu ainsi de retenir un début d'activité en janvier 2004 ; toutefois, si ce début d'activité était fixé à mai 2004, la SARL B...pourrait prétendre à une exonération totale d'impôt sur les sociétés au titre de son exercice clos le 31 janvier 2004 et à une exonération au titre de l'impôt correspondant aux trois premiers mois de son exercice clos en 2005 (24 665 x 3/12= 6 166 euros).

       Par ordonnance du 10 août 2015 la clôture d'instruction a été fixée au 11 septembre 2015 à 16 H 30.

       La SARL B...a déposé un mémoire, enregistré le 17 septembre 2015, soit postérieurement à la clôture d'instruction, qui n'a pas été communiqué.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Mear, président-assesseur,

       - les conclusions de M. Besse, rapporteur public,

       - et les observations de Me C...représentant la SARLB....

       1. Considérant M. et Mme B...ont créé le 20 décembre 2002 la société civile MCM, dont ils détiennent chacun 50 % des parts ; que le 15 janvier 2003, a été immatriculée la SARL B...BTP, dont le capital est détenu par la société civile MCM à hauteur de 98 % et par M. et Mme B...à hauteur de 1 % chacun, qui a pour objet de réaliser des travaux de terrassements, des clôtures, espaces verts, voiries et réseaux divers ; que, le 18 février 2003, a été créée la SARLB..., dont le capital est détenu par M. et MmeB..., associés chacun à hauteur de 25 % des parts, et par la société civile MCM, détentrice des 50 % restants et qui a pour objet social toutes activités de vente et achat de biens mobiliers et toutes opérations de construction, promotion immobilière, ainsi que l'activité de marchand de biens ; que la SARL B...a débuté son activité dès février 2003 ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er février 2003 au 31 janvier 2006, le vérificateur a remis en cause le bénéfice de l'exonération de l'impôt sur les sociétés prévue par les dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts, sous le régime duquel la société s'était placée ; 

       2. Considérant que, par jugement n° 0808357 en date du 8 juin 2010, le tribunal administratif de Lyon a rejeté la demande de la SARL B...tendant, à titre principal, à la décharge et, à titre subsidiaire, à la réduction, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2004 et 2005 ; que, par un arrêt n° 10LY01992 du 23 juin 2011, la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté la requête de la SARL B...tendant à l'annulation de ce jugement ; que, par décision n° 352036 du 9 avril 2014, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon du 23 juin 2011 en tant qu'il rejette les conclusions de la requête de la SARL B... tendant, à titre subsidiaire, à la réduction des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2004 et 2005 au prorata du nombre de mois précédant le début de l'activité de la SARL B...BTP ; 

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts : " Les entreprises soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés, à l'exclusion des plus-values constatées lors de la réévaluation des éléments d'actif, jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A. (...) / II. Le capital des sociétés nouvellement créées ne doit pas être détenu, directement ou indirectement, pour plus de 50 % par d'autres sociétés. / Pour l'application du premier alinéa, le capital d'une société nouvellement créée est détenu indirectement par d'autres sociétés lorsque l'une au moins des conditions suivantes est remplie : / a - un associé exerce en droit ou en fait une fonction de direction ou d'encadrement dans une autre entreprise, lorsque l'activité de celle-ci est similaire à celle de l'entreprise nouvellement créée ou lui est complémentaire " ; que la "détention indirecte" du capital d'une société nouvellement créée au sens des dispositions du a du II de l'article 44 sexies du code général des impôts (CGI) suppose que l'associé exerce en droit ou en fait une fonction de direction ou d'encadrement dans une autre entreprise, dont l'activité est similaire à celle de l'entreprise nouvellement créée ou lui est complémentaire ; que pour l'application de ces dispositions, le caractère complémentaire de l'activité des deux sociétés doit être apprécié au regard de l'activité effectivement exercée par ces sociétés ; que, par ailleurs, il résulte de ces dispositions que, lorsqu'une entreprise cesse de remplir la condition prévue au II de l'article 44 sexies du code général des impôts, elle perd le bénéfice de l'allègement dont il s'agit dès la cessation du respect de cette condition ; 

       4. Considérant que le Conseil d'Etat n'ayant annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon du 23 juin 2011 qu'en tant qu'il rejette les conclusions subsidiaires de la requête de la SARL B...tendant à la réduction des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2004 et 2005 au prorata du nombre de mois précédant le début de l'activité de la SARL B...BTP, la SARL B...ne peut utilement contester la complémentarité de son activité avec celle de la SARL B...BTP en faisant valoir que cette complémentarité n'interviendrait pas à son profit mais à celui de cette dernière ; 

       5. Considérant que l'avis rendu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires est sans incidence sur la charge de la preuve ; qu'il résulte de l'instruction qu'une annonce figurant au Bodacc du 17 février 2004 mentionne que le début d'activité de la SARL Leveillée BTP a été fixée au 20 janvier 2004 ; que si cette société a déclaré à la taxe sur la valeur ajoutée un chiffre d'affaires de 783 euros au titre du mois de février 2004, elle soutient que cette déclaration a procédé d'une erreur de son comptable et justifie avoir en conséquence procédé à une régularisation au titre du mois de juillet 2004 ; que sa déclaration de résultats déposée au titre de son exercice clos le 31 janvier 2004 mentionne des achats de matières premières et des autres achats et charges externes pour des montants respectifs de 356 et 1 515 euros ; qu'elle a acquis ses premières immobilisations en mai 2004 et pris en crédit bail une " chargeuse-pelleteuse " dont le premier loyer a été fixé au 13 mai 2004 ; qu'elle a enregistré à son grand livre ses premières factures le 31 juillet 2004, dont les deux premières ont été émises par la SARLB..., les 4 et 25 juillet 2004, pour des montants respectifs de 2 880 euros et 3 436,83 euros ; qu'il résulte de ce qui précède que la SARL B... BTP doit être regardée comme ayant commencé son activité en mai 2004 dès lors que la seule mention au Bodacc ne suffit pas à établir un début effectif d'activité et que la SARL B... BTP a disposé dès mai 2004 des moyens nécessaires pour effectuer les travaux dont la première facturation a été par la suite établie le 4 juillet 2004 ; que, la SARL B...a été ainsi détenue directement et indirectement à plus de 50 % par d'autres sociétés à compter du mois de mai 2004 et n'a plus rempli les conditions du II de l'article 44 sexies du code général des impôts à compter de ce même mois ; 

       6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL B...n'est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande qu'en tant qu'elle porte sur la décharge de la cotisation d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de son exercice clos le 31 janvier 2004 et, à hauteur de 3/12ème , de la cotisation d'impôt sur les sociétés mise à sa charge au titre de son exercice clos le 31 janvier 2005, ainsi que des pénalités y afférentes ; 

       7. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat, qui doit être regardé comme la partie perdante dans la présente instance, la somme de 956,80 euros que demande la SARL B...dans le dernier état de ses écritures au titre des frais d'instance qu'elle a exposés et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La SARL B...est déchargée de la cotisation d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de son exercice clos le 31 janvier 2004 et est déchargée à hauteur de 3/12ème de la cotisation d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de son exercice clos le 31 janvier 2005, ainsi que des pénalités y afférentes. 

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Lyon en date du 8 juin 2010 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : L'Etat versera à la SARL B...la somme de 956,80 ( neuf-cent-cinquante-six euros et quatre-vingts centimes) au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la SARL B...est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL B...et au ministre des finances et des comptes publics. 

Délibéré après l'audience du 6 octobre 2015, à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Mear, président-assesseur,

Mme Duguit-Larcher, premier conseiller. 

Lu en audience publique le 3 novembre 2015.

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N° 14LY01194