Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       - Sous le n° 1302313, la société Electricité Réseau Distribution France (ERDF) a demandé au tribunal administratif de Dijon d'annuler le titre exécutoire n° 1135 émis le 8 juillet 2013 par le comité syndical du syndicat intercommunal des collectivités électrifiées du département de la Côte-d'Or (SICECO) d'un montant de 74 031 euros en tant qu'il met à sa charge une somme supérieure à 40 217 euros au titre de la compensation " R2/PCT " pour l'année 2011 ; 

       - Sous le n° 1302485, la société ERDF a demandé au tribunal administratif de Dijon d'annuler le titre exécutoire n° 1193 émis le 23 juillet 2013 par le comité syndical du SICECO d'un montant de 99 719 euros au titre de la redevance " R2 " pour l'année 2013 ; 

       - Sous le n° 1402880, la société ERDF a demandé au tribunal administratif de Dijon d'annuler le titre exécutoire n° 1010 émis le 30 juin 2014 par le comité syndical du SICECO d'un montant de 120 272 euros au titre de la redevance " R2 " pour l'année 2014. 

       Par un jugement n°s 1302313-1302485-1402880 du 26 mars 2015, le tribunal administratif de Dijon, après avoir joint les demandes de la société ERDF, les a rejetées. 

Procédure devant la cour

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 2 juin 2015, 2 décembre 2016 et 6 février 2017, la société ERDF, devenue ENEDIS, représentée par la SELARL Pierre Pintat avocat, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Dijon du 26 mars 2015 ;

       2°) d'annuler les titres exécutoires n°s 1135, 1193 et 1010 des 8 juillet, 23 juillet 2013 et 30 juin 2014 ; 

       3°) de mettre à la charge du syndicat intercommunal des collectivités électrifiées du département de la Côte-d'Or une somme de 4 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - le jugement est irrégulier dès lors, d'une part, que les premiers juges ont joint ses demandes alors qu'elles ne portaient pas sur les mêmes questions, et qu'il est insuffisamment motivé ; 

       - le comptable public est l'auteur de l'avis des sommes à payer de sorte que cet avis doit respecter le formalisme de l'article 4 alinéa 2 de la loi du 12 avril 2000 ; 

       - il appartient au syndicat intercommunal des collectivités électrifiées du département de la Côte-d'Or d'établir que le montant de la redevance mise à sa charge n'excède pas le montant des charges qu'il a supportées ; 

       - elle n'a jamais donné son accord à l'application d'un taux de frais de maîtrise d'ouvrage et de maîtrise d'oeuvre interne de 12,25 % mais a seulement toléré l'application de ce taux ; en l'absence d'accord entre les parties, il appartient au syndicat de fournir les justificatifs détaillés de ces coûts ; en l'espèce, les documents produits par le SICECO sont insuffisants pour permettre de vérifier les conditions de financement des travaux réalisés sous sa maîtrise d'ouvrage ; 

       - le syndicat n'établit pas ne pas avoir bénéficié des aides du FACÉ pour chacun des exercices 2009, 2011 et 2012 ; en tout état de cause, la méthode choisie unilatéralement par le SICECO pour la détermination de l'assiette de la part R2 n'est pas conforme à l'intention des parties ni au principe de neutralité financière ; en ne déclarant pas ses frais internes au FACÉ, le syndicat en reporte la prise en charge financière sur son concessionnaire.

       Par un mémoire en défense et deux autres mémoires, enregistrés les 8 janvier 2016, 6 janvier et 22 février 2017, le syndicat intercommunal des collectivités électrifiées du département de la Côte-d'Or (SICECO), représentée par la SCPA Seban et associés puis par le cabinet Fidal Paris, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société ERDF en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que :

       - le jugement n'est pas entaché d'irrégularités ; 

       - l'auteur des titres de recettes n'est pas le comptable public mais l'ordonnateur ; le comptable public n'a donc pas à être désigné dans les titres exécutoires contestés ; en tout état de cause, l'avis des sommes à payer n'est pas une décision soumise au formalisme de la loi du 12 avril 2000 ; 

       - il a fourni à la société ERDF l'ensemble des éléments permettant de justifier les bases de liquidation de la créance ; il appartient à cette société de démontrer le caractère erroné de ces éléments ; 

       - le taux de frais de maîtrise d'ouvrage et de maîtrise d'oeuvre interne de 12,25 % a été fixé d'un commun accord avec la société ERDF ; 

       - il n'a pas reçu de participation de la part du FACÉ pour les prestations de maîtrise d'ouvrage et de maîtrise d'oeuvre au titre des travaux réalisés sous sa maîtrise d'ouvrage au cours des années concernées ; en tout état de cause, les frais de maîtrise d'oeuvre sont couverts par le FACÉ ou par la redevance de concession, l'impact financier pour le consommateur final est identique dès lors que ces deux dispositifs sont financés in fine par les tarifs d'utilisation des réseaux publics d'électricité ; 

       - la société ERDF ne peut utilement contester les sommes mises à sa charge en critiquant le choix opéré par le syndicat d'internaliser les frais de maîtrise d'ouvrage et de maîtrise d'oeuvre.

       Par une ordonnance du 1er mars 2017, la clôture de l'instruction a été fixée au 3 avril 2017.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des collectivités territoriales ;

       - le décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 ; 

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de Mme Lesieux,

       - les conclusions de M. Dursapt, rapporteur public,

       - les observations de MeB..., représentant la société Enedis et de MeA..., représentant le syndicat intercommunal des collectivités électrifiées du département de la Côte d'Or ; 

       1.	Considérant que la société Electricité de France (EDF) et le syndicat intercommunal des collectivités électrifiées du département de la Côte-d'Or (SICECO) ont conclu, le 22 décembre 1998, une convention de concession pour le service public de la distribution d'énergie électrique ; que les droits et obligations relatifs à la mission de développement et d'exploitation du réseau de distribution résultant de cette concession ont été transférés à la société Electricité Réseau de France (ERDF), créée le 1er janvier 2008 ; que la société ERDF, devenue Enedis, relève appel du jugement du 26 mars 2015 par lequel le tribunal administratif de Dijon a rejeté ses demandes, après les avoir jointes, tendant à l'annulation des avis des sommes à payer n° 1135 du 8 juillet 2013, en tant qu'il met à sa charge une somme supérieure à 40 217 euros au titre de la compensation R2/PCT pour l'année 2011, n° 1193 du 23 juillet 2013, d'un montant de 99 719 euros au titre de la redevance R2 pour 2013 et n° 1010 du 30 juin 2014 d'un montant de 120 272 euros au titre de la redevance R2 pour 2014, tous émis à son encontre par le SICECO ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       2.	Considérant, en premier lieu, que, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, le juge administratif dispose, sans jamais y être tenu, de la faculté de joindre deux ou plusieurs affaires, présentant à juger en séance publique la même question ou des questions connexes ; que la jonction est, par elle-même, insusceptible d'avoir un effet sur la régularité du jugement rendu et ne peut, par suite, être contestée en tant que telle devant le juge d'appel ; 

       3.	Considérant, en second lieu, que la société ERDF soutient que le jugement attaqué est insuffisamment motivé en ce que les premiers juges n'ont pas détaillé les éléments sur lesquels ils se fondaient pour retenir l'existence d'un accord entre les parties sur le taux forfaitaire représentant les frais de gestion de l'autorité concédante ; que toutefois, en considérant, au point 10 de leur jugement, qu'un accord avait été trouvé entre le SICECO et ERDF jusqu'en 2010 pour fixer ce taux à 12,25 % et que la société ERDF n'apportait aucun élément de nature à établir que l'application de ce taux serait désormais inappropriée eu égard à la nature des travaux concernés, les premiers juges, qui n'étaient pas tenus de répondre à tous les arguments avancés par les parties, ont suffisamment motivé leur jugement ; 

       Sur le bien-fondé du jugement :

       En ce qui concerne la forme des titres exécutoires en litige :

       4.	Considérant qu'en application de l'article 11 du décret du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique, il appartient au seul ordonnateur de constater les droits et obligations, de liquider les recettes et d'émettre les ordres de recouvrer ; qu'il en résulte que le moyen tiré de ce que les titres de recettes attaqués ne permettraient pas d'identifier le comptable public, qui n'est pas l'auteur des titres en litige, est inopérant et doit être écarté ; 

       En ce qui concerne le bien-fondé des sommes mises à la charge d'ERDF :

       5.	Considérant, d'une part, qu'aux termes des stipulations du a) de l'article 4 du cahier des charges de la convention de concession pour le service public de distribution d'énergie électrique liant ERDF et le SICECO : " En contrepartie des financements que l'autorité concédante supporte au titre d'installations dont elle est maître d'ouvrage et intégrées dans la concession, ou de la propre participation de cette autorité à des travaux dont le concessionnaire est maître d'ouvrage, ou de toute dépense effectuée par l'autorité concédante pour le service public faisant l'objet de la présente concession, le concessionnaire versera à l'autorité concédante une redevance déterminée comme indiquée dans l'annexe 1 au présent cahier des charges " ; qu'en application des stipulations de l'article 2 de cette annexe, cette redevance a " pour objet de faire financer par le prix du service rendu aux usagers et non par l'impôt : -d'une part, des frais entraînés, pour l'autorité concédante, par l'exercice du pouvoir concédant, - d'autre part, une partie des dépenses effectuées par celle-ci sur les réseaux électriques " ; qu'en vertu de ces mêmes stipulations, cette redevance comporte deux parts dont une part R2 dite d'investissement qui " représente chaque année N une fraction de la différence, si elle est positive, entre certaines dépenses d'investissement effectuées et certaines recettes perçues par l'autorité concédante l'année N-2 " ; que selon le paragraphe 23 de l'article 2 de l'annexe 1 au cahier des charges précise la formule de calcul de R2 comme suit : (A + 0,74B + 0,30E - 0,5T) x (1 + Pc/Pd) x (0,005D + 0,125) ; que le terme A correspond au montant total hors TVA, mandaté au cours de l'année pénultième par les collectivités exerçant la maîtrise d'ouvrage des travaux sur le réseau concédé réalisés dans le cadre des programmes aidés notamment par le Fonds d'amortissement des charges d'électrification (FACÉ), duquel sont déduites les aides versés par ce fonds ; que le terme B correspond au montant total hors TVA, mandaté au cours de l'année pénultième par les collectivités exerçant la maîtrise d'ouvrage des travaux sur le réseau concédé financés en dehors des programmes aidés par le FACÉ ou de tout programme de péréquation ; que les stipulations du paragraphe 23 de l'article 2 de l'annexe 1 au cahier des charges précisent que " Les montants A et B sont déterminés à partir des attestations établies par les collectivités maîtres d'ouvrage en vue du reversement par le concessionnaire à celles-ci (...) de la TVA ayant grevé le coût des travaux, et après défalcation des montants versés par le concessionnaire au titre de l'abondement des dépenses effectuées par les collectivités en vue d'améliorer l'esthétique des ouvrages (...) " ; qu'à l'occasion de la réunion du 22 décembre 1994 de la commission permanente de consultation, les représentants de la fédération des collectivités concédantes et régies (FNCCR) et d'EDF, qui la composent, ont préconisé de prendre en compte dans le calcul de la redevance de concession, les dépenses internes de maîtrise d'oeuvre et de maîtrise d'ouvrage que supportent les autorités concédantes dans le cadre des opérations qu'elles réalisent sur le réseau, de préférence, par l'application d'un taux forfaitaire ou, à défaut par l'identification des dépenses internes de maîtrise d'ouvrage et de maîtrise d'oeuvre par les dépenses de fonctionnement de la collectivité maître d'ouvrage, grâce à la comptabilité officielle de celle-ci ; qu'il résulte de l'instruction, qu'ERDF et SICECO ont entendu mettre en oeuvre cette préconisation, dans le cadre de leurs relations contractuelles, dès la signature du contrat de concession le 22 décembre 1998 ; 

       6.	Considérant, d'autre part, que pour tenir compte de la signature du protocole relatif au versement par ERDF aux autorités concédantes, maîtres d'ouvrage de travaux de raccordement, de la part couverte par le tarif, dit protocole PCT, signé entre la FNCCR et ERDF le 26 juin 2009, ERDF et SICECO ont signé, le 2 février 2010, un avenant n° 4 au contrat de concession ; qu'en application des stipulations de l'article 3 de cet avenant, " Le concessionnaire s'engage à compenser à l'autorité concédante l'incidence financière résultant de l'application du protocole PCT dans l'hypothèse d'une baisse du volume financier total des travaux de raccordement sous maîtrise d'ouvrage de l'autorité concédante entre les années 2008 (respectivement 2009) et 2010 (respectivement 2011) quel que soit le régime de financement de ces travaux (avec ou sans aide du FACÉ). / Sur la base de cette hypothèse, au titre de 2010 (respectivement 2011), le concessionnaire verse à l'autorité concédante, sous la forme d'un supplément PCT, une compensation égale à la différence entre : / * le montant résultant du calcul théorique de redevance de concession R2 prenant en compte dans son assiette les travaux de raccordement mandatés par l'autorité concédante en 2008 (respectivement 2009) / Et / * le montant de la redevance de concession R2 due au titre de 2010 (respectivement 2011), c'est-à-dire calculée sans les travaux de raccordement selon les dispositions du protocole PCT, et le montant des financements apportés par l'application du protocole PCT à l'autorité concédante au titre de 2010 (respectivement 2011). " ; 

       S'agissant du taux forfaitaire représentatif des frais de gestion de l'autorité concédante :

       7. 	Considérant qu'il résulte de l'instruction que, depuis la signature de la convention de concession et jusqu'en 2009, ERDF et le SICECO avaient fixé le taux représentatif des dépenses internes de maîtrise d'oeuvre et de maîtrise d'ouvrage que supportent les autorités concédantes dans le cadre des opérations qu'elles réalisent sur le réseau, d'un commun accord, à 12,25 % ; qu'à l'occasion de la signature de l'avenant n° 4 relatif à l'application du protocole PCT, ERDF a souhaité remettre en cause ce taux ; que par une délibération du 3 juin 2010, que la société ERDF n'a pas été jugée recevable à attaquer par la voie du recours pour excès de pouvoir par le jugement du tribunal administratif de Dijon du 19 novembre 2012, confirmé en appel le 12 novembre 2014 par la cour, le comité syndical du SICECO a fixé unilatéralement ce taux à 12,25 % ; qu'en raison d'un accord trouvé entre les parties pour le calcul de la redevance R2 au titre de l'année 2010, le comité syndical a suspendu l'exécution de cette délibération, par une délibération du 1er décembre 2010 ; que toutefois, faute d'accord pour le calcul de la redevance R2 au titre de l'année 2011, le comité syndical du SICECO a pris une nouvelle délibération, le 25 mai 2011, fixant unilatéralement le taux de frais de gestion à 12,90 % pour les travaux d'extension, 13,73 % pour les travaux d'enfouissement et 12,25 % pour les travaux d'éclairage public ; que le recours pour excès de pouvoir de la société ERDF dirigé contre cette délibération a été rejeté comme étant irrecevable par les mêmes jugement et arrêt du tribunal administratif de Dijon et de la cour administrative d'appel de Lyon ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que cette délibération n'a pas été appliquée pour le calcul de la compensation R2/PCT, objet du titre de recettes n° 1135 du 8 juillet 2013 attaqué, dès lors qu'ERDF a donné son accord pour l'application d'un taux de 12,25 % sur l'ensemble des fiches PCT de l'année 2011, ainsi qu'il en résulte du courrier du 25 novembre 2011, par lequel le président du SICECO a accepté cette proposition ; qu'il en résulte que la société ERDF n'est pas fondée à soutenir qu'elle n'aurait pas donné son accord à l'application de ce taux au titre de l'année 2011 ; 

       8.	Considérant que s'agissant du calcul de la redevance R2 au titre des années 2013 et 2014, objet des titres de recettes n° 1193 et 1010 des 23 juillet 2013 et 30 juin 2014 attaqués, il résulte de l'instruction et des écritures mêmes de la société ERDF, que cette dernière a accepté l'application du taux de " frais de gestion " à 12,25% au titre de ces deux années ; 

       9.	Considérant que dès lors que les parties avaient trouvé, au titre de chacune des années en litige, un accord sur le taux de frais de gestion pour le calcul de la redevance R2 et de la compensation R2/PCT, il leur appartenait de faire application de ce taux forfaitaire sans qu'il soit nécessaire pour le SICECO d'établir que les montants qui en résultent correspondraient au montant des charges supportées réellement par lui ; qu'en outre, il ne résulte pas de l'instruction que les sommes ainsi mises à la charge de la société ERDF ne seraient pas la contrepartie de charges supportées par l'autorité concédante en rapport avec le service concédé ; 

       S'agissant de l'assiette servant de calcul au montant de la redevance R2 : 

       10.	Considérant, en premier lieu, que pour la détermination des frais de gestion inclus dans le terme A de la formule de calcul de la redevance R2, il résulte des préconisations du 22 décembre 1994 de la commission de conciliation réunissant des représentants de la FNCCR et d'ERDF, que le SICECO et ERDF ont entendu, ainsi qu'il résulte de l'instruction, mettre en oeuvre dans le cadre de leurs relations contractuelles, que " l'évaluation des dépenses internes de maîtrise d'oeuvre et de maîtrise d'ouvrage sera réalisée de préférence de manière forfaitaire par application d'un pourcentage aux dépenses de travaux réglées aux entreprises, (...) compte étant tenu des prestations de cette nature ayant donné lieu à facturation par des tiers ou prise en charge partielle par le FACÉ. " ; qu'en application de ces préconisations, il y a lieu pour l'autorité concédante, avant d'appliquer le taux forfaitaire représentatif des " frais de gestion ", de déduire du montant des travaux réalisés sous sa maîtrise d'ouvrage, les prestations de maîtrise d'oeuvre, réalisées en régie, prises en charge partiellement par le Fonds d'amortissement des charges d'électrification, devenu le Compte d'Affectation Spéciale - Financement des aides aux collectivités pour l'électrification rurale (CAS-FACÉ) en vertu de la loi de finances rectificatives pour 2011 ; 

       11.	Considérant qu'il résulte de l'instruction que le SICECO n'a pas utilisé, pour les années en litige, la possibilité de financement des frais de maîtrise d'oeuvre par le FACÉ et ce alors que ni les stipulations de la convention de concession pour le service public de la distribution d'énergie électrique conclue le 22 décembre 1998, ni l' intention des parties à cette convention ni même aucun texte législatif ou réglementaire ne permettent de conclure à l'existence d'une obligation pour l'autorité concédante de solliciter la prise en charge partielle de ses frais de maîtrise d'oeuvre interne par ce dispositif d'aide aux collectivités rurales ; 

       12. Considérant, en second lieu, que la société ERDF ne peut utilement se prévaloir, pour en déduire un " principe de neutralité financière ", du compte-rendu de la réunion du 5 mai 1994 de la commission de conciliation au cours de laquelle la FNCCR demandait à ce que la part R2 de la redevance intègre, contrairement à ce que prévoit l'annexe 1 du cahier des charges type de la concession, les dépenses d'investissement supportées par les collectivités concédantes ne donnant pas lieu à TVA, en particulier, les dépenses internes de maîtrise d'ouvrage et de maîtrise d'oeuvre ; qu'il ne résulte pas de l'instruction, et en particulier du compte-rendu de cette réunion, que la commission de conciliation aurait formulé des préconisations sur ce point  qu'ERDF et le SICECO auraient entendu mettre en application dans leurs relations contractuelles ; 

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société ERDF, devenue Enedis, n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Dijon a, par son jugement du 26 mars 2015, rejeté ses demandes tendant à l'annulation des titres exécutoires des 8 et 23 juillet 2013 et du 30 juin 2014 ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Considérant dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de rejeter les conclusions des deux parties présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société ERDF est rejetée. 

Article 2 : Les conclusions présentées par le SICECO sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société ENEDIS et au syndicat intercommunal des collectivités électrifiées du département de la Côte-d'Or. 

Délibéré après l'audience du 11 janvier 2018, à laquelle siégeaient :

M. d'Hervé, président de chambre,

Mme Michel, président-assesseur,

Mme Lesieux, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 1er février 2018.

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N° 15LY01850