Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... E...a demandé au tribunal administratif de Marseille la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 à 2011.

       Par un jugement n° 1408363 du 14 avril 2017, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 14 juin 2017, M. E..., représenté par Me F..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 14 avril 2017 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que : 

       - les premiers juges ont commis une erreur dans le pourcentage de capital détenu respectivement par son frère et lui ;

       - la proposition de rectification est insuffisamment motivée en ce que les bases d'imposition de l'impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux de l'année 2011 excèdent le montant des rehaussements notifiés ;

       - la qualification de distribution occulte retenue par le service pour rehausser les revenus imposables est infondée car l'intégralité des sommes qu'il a perçues a été régulièrement déclarée auprès de l'administration fiscale ;

       - les décisions de distribution en 2010 et 2011 étant régulières et conformes au pacte des associés, il ne peut se voir refuser le bénéfice de l'abattement de 40 % prévu par l'article 158 du code général des impôts.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 16 février 2018, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête.

       Il soutient qu'aucun des moyens soulevés par la partie requérante n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli, 

       - et les conclusions de M. Ouillon, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. B... E...est détenteur de 75 % des parts de la SARL " Montis ", ayant pour objet social la pose de tuyauterie industrielle. A l'issue de la vérification de comptabilité de cette société, portant sur les exercices clos en 2009, 2010 et 2011, M. E... s'est vu notifier des rehaussements d'imposition sur le revenu et de prélèvements sociaux pour les années 2009, 2010 et 2011 au titre de rémunérations et d'avantages occultes et de distributions irrégulières de dividendes versés par la SARL " Montis ". M. E... relève appel du jugement du 14 avril 2017 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande de décharge, en droits et en pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 à 2011.

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. La circonstance, à la supposer établie, que le jugement du tribunal administratif de Marseille serait entaché d'erreur de fait quant à la répartition du capital entre les deux associés, est sans incidence sur sa régularité dès lors qu'une telle erreur n'affecterait que le bien-fondé du jugement, examiné dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel, et non sa régularité.

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Aux termes de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable : " A l'issue d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou d'une vérification de comptabilité, lorsque des rectifications sont envisagées, l'administration doit indiquer, avant que le contribuable présente ses observations ou accepte les rehaussements proposés, dans la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou dans la notification mentionnée à l'article L. 76, le montant des droits, taxes et pénalités résultant de ces rectifications. Lorsqu'à un stade ultérieur de la procédure de rectification contradictoire l'administration modifie les rehaussements, pour tenir compte des observations et avis recueillis au cours de cette procédure, cette modification est portée par écrit à la connaissance du contribuable avant la mise en recouvrement, qui peut alors intervenir sans délai. (...) " . Lorsque postérieurement à la notification de redressement, l'administration a mis en recouvrement une somme supérieure à celle indiquée dans cette notification, sans en informer le contribuable, la procédure n'est entachée d'irrégularité qu'en ce qui concerne la fraction excédant le montant des rehaussements initialement notifiés.

       4. M. E... reprend en appel, sans développement nouveau, le moyen tiré d'une discordance entre le montant des impositions supplémentaires de l'année 2011 figurant sur les avis d'imposition, et les conséquences financières d'un montant inférieur mentionnées dans la proposition de rectification. Ce moyen doit être écarté par adoption des motifs retenus à bon droit par le tribunal. Par ailleurs, le requérant ne peut utilement se prévaloir des prescriptions de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales s'agissant d'impositions procédant d'un contrôle sur pièces.

       Sur le bien-fondé des impositions :

       5. Aux termes du 2° du 3 de l'article 158 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années 2010 et 2011 : " Les revenus mentionnés au 1° distribués par les sociétés passibles de l'impôt sur les sociétés ou d'un impôt équivalent ou soumises sur option à cet impôt, ayant leur siège dans un Etat de la Communauté européenne ou dans un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôt sur les revenus et résultant d'une décision régulière des organes compétents, sont réduits, pour le calcul de l'impôt sur le revenu, d'un abattement égal à 40 % de leur montant brut perçu. (...) ". Pour l'application de ces dispositions, une décision de distribution de dividendes n'est irrégulière que si elle n'a pas été prise par l'organe compétent, si elle est le résultat d'une fraude ou si elle n'entre dans aucun des cas pour lesquels le code de commerce autorise la distribution de sommes prélevées sur les bénéfices.

       6. Il résulte de l'instruction que l'administration fiscale a relevé lors de la vérification de comptabilité de la SARL Montis, que cette dernière avait procédé à la distribution de dividendes créditée sur le compte courant d'associé de M. B... E...d'un montant de 90 000 euros au titre de l'exercice 2009, 80 000 euros au titre de l'exercice 2010 et 215 300 euros au titre de l'exercice 2011, M. A... D...ayant perçu dans cet exercice 80 000 euros de dividendes. L'administration fiscale a constaté que ces distributions ne correspondaient ni aux pourcentages du capital de chacun des associés (75 % pour M. B...E...et 25 % pour M. A... D...) ni à des décisions régulières prises par les assemblées générales ordinaires au titre de la période vérifiée. Au cours du contrôle, la société a produit un pacte d'associé conclu le 29 janvier 2008 modifiant la répartition des dividendes, en attribuant 95 % de ceux-ci à M. B... E...et 5 % à M. A... D.... L'administration fiscale a conclu que seule la partie des versements prévue par le pacte d'associé autorisés par l'assemblée générale ordinaire du 30 juin 2009 (91013 euros) était régulière et pouvait bénéficier de l'abattement de 40 % prévu à l'article 158-3-2 du code général des impôts. Le service a donc admis par lettre n° 3926 du 27 mars 2013 notifiée à M. B... E...la somme de 86 462 euros (91 013 X 95 %) comme une distribution régulière au titre de l'année 2009 éligible à l'abattement de 40 % prévu à l'article 158-3-2 du code général des impôts et a écarté l'application de cet abattement au complément de versement effectué en 2009 soit 3 538 euros (90 000 euros - 86 462 euros). En outre, s'agissant des années 2010 et 2011, faute de délibération régulière justifiée, le service a considéré l'intégralité des dividendes versés en 2010 (80 000 euros) et en 2011 (215 300 euros) comme des distributions irrégulières non éligibles à l'abattement de 40 % et les a réintégrés au revenu imposable de M. E... des années correspondantes. Dans sa requête d'appel, M. E... réclame l'application dudit abattement de 40 % sur le montant des dividendes au titre des années 2010 et 2011. 

       7. Pour refuser le bénéfice de l'abattement dont s'agit, l'administration fiscale a retenu que les décisions de distribuer les sommes de 80 000 euros et 215 300 euros à M. E... au titre des exercices 2010 et 2011 n'ont pas été prises régulièrement par les organes compétents de la société faute d'être mentionnées dans les procès-verbaux d'assemblée générale ordinaire des 30 juin 2011 et 15 juin 2012 et que ces distributions ne correspondent pas aux bases de répartition des dividendes définies par le pacte d'associé conclu le 29 janvier 2008 entre M. E... et M. D..., associés de la société " Montis ". Le requérant, qui n'a versé ni devant les premiers juges, ni devant la Cour, lesdites décisions, ne combat, par aucun élément probant, lesdites constatations. En outre, si le requérant se prévaut, pour la première fois en appel, d'un procès-verbal d'assemblée générale ordinaire en date du 30 septembre 2011 au terme duquel l'organe compétent décide d'attribuer " de manière prioritaire à M. B... E...les dividendes d'un montant de 295 300 euros et prend en compte " l'acompte de dividendes de 80 000 euros versé en 2010 ", ladite décision, qui n'a jamais été évoquée tant au stade de la réclamation préalable qu'au cours de la procédure de première instance, ne peut être regardée comme une décision régulière de distribution au profit de M. B... E...remettant en cause la position adoptée par l'administration fiscale, eu égard au caractère incertain de sa datation, à la tardiveté de sa production, postérieurement à la notification de la proposition de rectification, à l'imprécision de ses termes et aux carences relevées de la société " Montis " en matière d'obligations déclaratives. Par suite, il résulte de l'instruction que les sommes litigieuses dont la nature de dividendes distribués au contribuable, est avérée, n'ont fait l'objet d'aucune décision régulière de l'assemblée générale. Il s'ensuit que c'est à bon droit que l'administration fiscale a refusé d'appliquer aux dividendes en litige l'abattement de 40 % prévu aux dispositions du 2° du 3 de l'article 158 du code général des impôts précitées.

       8. Par ailleurs, les moyens tirés de ce que les distributions en cause ont été constatées dans la comptabilité de la société " Montis " et que M. E... a régulièrement déclaré ces dividendes, sont sans incidence sur le bien-fondé des impositions en litige, eu égard aux chefs de rectifications.

       9. Enfin, si M. B... E...demande la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, en ce qu'elles procèdent de la remise en cause partielle du bénéfice de l'abattement de 40 %, auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2009, le requérant n'a toutefois présenté aucun moyen propre à l'appui de ces conclusions.

       10. Il résulte de tout ce qui précède, que M. E... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort, par le jugement attaqué, que le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que la partie requérante demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. E... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... E...et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 29 mai 2019, où siégeaient :

       - Mme Mosser, présidente, 

       - M. Haïli, premier conseiller,

       - Mme Courbon, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 18 juin 2019.

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N° 17MA02485