Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Spie Sud Ouest a demandé le 21 septembre 2017 au juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux, sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner le centre hospitalier d'Agen à lui  verser une provision de 141 465,47 euros au titre des prestations fournies pour la conception et la réalisation d'une centrale de production d'énergie.

       Par une ordonnance n° 1705436 du 20 juin 2018, le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux a rejeté la demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 3 juillet 2018, la société Spie Industrie et Tertiaire, venant aux droits de la société Spie Sud Ouest, représentée par MeB..., demande au juge d'appel des référés :

       1°) d'annuler cette ordonnance du tribunal administratif de Bordeaux du 20 juin 2018 ;

       2°) de condamner le centre hospitalier d'Agen à lui verser une somme de 141 465,47 euros TTC avec intérêts au taux légal à compter du 20 janvier 2017 ; 

       3°) de condamner le centre hospitalier d'Agen à lui verser la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les dépens.

       Elle soutient que :

       - un litige est survenu avec le maître d'ouvrage sur la réception des travaux alors que les chaudières réalisées ont des performances conformes aux prescriptions contractuelles ; le groupement dont elle est le mandataire ne peut ainsi établir le projet de décompte final ; 

       - le montant impayé des travaux qu'elle a réalisés s'élève à 141 465,47 euros TTC ; 

       - la situation de travaux n° 12 n'a pas la nature d'un projet de décompte final mais n'a d'autre objet que d'obtenir le paiement des travaux réalisés ; le maître d'ouvrage a d'ailleurs réglé la part de ces travaux exécutés par les sous-traitants du groupement ; 

       Par un mémoire en défense enregistré le 18 septembre 2018, le centre hospitalier d'Agen-Nérac représenté par Me A...conclut au rejet de la requête et à ce que la société requérante soit condamnée à lui verser une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que :

       - en l'absence de décompte général et définitif, la créance de la société est sérieusement contestable ; 

       - à titre subsidiaire, la société s'est vu appliquer des pénalités de retard dont le montant qui s'élève déjà à 182 225,59 euros n'est pas définitif tant que la tranche conditionnelle de l'ouvrage n'aura pas été réceptionnée ; et elle subit un préjudice du fait que les performances des équipements fixées contractuellement ne sont pas atteintes ; celui-ci se monte à 67 305,67 euros ; 

       - à titre infiniment subsidiaire, la provision qui serait accordée devrait être placée sous séquestre. 

       Vu :

       - l'ordonnance attaquée ;

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des charges administratives générales applicables aux marchés de travaux ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la cour a désigné M. Philippe Pouzoulet, président de chambre, comme juge des référés en application des dispositions du livre V du code de justice administrative.

       Considérant ce qui suit :

       1. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie ". Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge du référé de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude.

       2. Par acte d'engagement du 17 mars 2015, le Centre hospitalier d'Agen-Nérac a attribué aux entreprises Spie Sud Ouest, Berim, Emacoustic et Amare, réunies sous la forme d'un groupement solidaire avec mandataire solidaire (la société Spie Sud Ouest) un marché portant sur la conception et la réalisation d'une centrale de production d'énergie utile et d'un système de récupération sur les installations du P9, comprenant une tranche ferme pour la conception et la réalisation de la centrale d'un montant de 886 400 euros HT et une tranche conditionnelle pour la récupération P9 d'un montant de 211 600 euros HT. 

       3. En raison de désaccords sur le rendement des chaudières, un litige est survenu sur la date de réception des travaux de la tranche ferme. Le centre hospitalier a néanmoins pris possession des équipements le 6 octobre 2015 sans que soit intervenue la réception de la tranche ferme qu'il a reportée au 3 août 2016 assortie de réserves. La réception de la tranche conditionnelle des travaux n'a pas été prononcée. 

       4. Le 30 novembre 2016, la société Spie Sud Ouest a adressé au centre hospitalier une " situation acompte " d'un montant total de 172 348,90 euros qui n'a été payée par le maître de l'ouvrage qu'en ce qui concernait les prestations des sous-traitants du groupement. La société Spie Sud Ouest sollicite une provision d'un montant de 141 465,67 euros TTC correspondant aux travaux qu'elle affirme avoir réalisés. 

       5. Ainsi que l'a estimé à bon droit le premier juge, il résulte de l'instruction que cette somme correspond en réalité à la demande de paiement final du mandataire du groupement qui estime avoir achevé les travaux, évaluée compte tenu des prestations exécutées et des acomptes versés antérieurement. Or, il existe un différend entre le groupement dont la société Spie Sud Ouest est mandataire et le centre hospitalier d'Agen-Nérac quand à la bonne exécution des travaux de la centrale de production d'énergie qui ont en outre accusé du retard et dont la réception est contestée ou n'a pas pu avoir lieu. Alors au surplus que le règlement final du marché ne peut intervenir que conformément à l'article 13 du cahier des clauses administratives générales applicables au marché en litige, le cas échéant après saisine du juge en vue de faire prononcer par ce dernier la réception des travaux, et que les pénalités de retard sont encore en litige, la créance dont la société Spie Sud Ouest se prévaut ne peut pas être regardée comme n'étant pas sérieusement contestable.

       6. Il résulte de ce qui précède que la société n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le premier juge a rejeté sa demande de provision. 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       7. Les dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du centre hospitalier d'Agen-Nérac la somme que réclame la société Spie Industrie et Tertiaire au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application de ces dispositions, de mettre à la charge de la société le versement au centre hospitalier d'une somme de 1 200 euros au titre des frais exposés par ce dernier et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Spie Industrie et Tertiaire est rejetée.

Article 2 : La société Spie Industrie et Tertiaire versera au centre hospitalier d'Agen-Nérac une somme de 1 200 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Spie Industrie et Tertiaire et au centre hospitalier d'Agen-Nérac.

Fait à Bordeaux, le 29 janvier 2019

Le juge des référés,

Philippe Pouzoulet

      La République mande et ordonne au préfet de Lot-et-Garonne, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

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N° 18BX02616