Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société à responsabilité limitée Arkhênum a demandé au Tribunal administratif de Paris d'annuler ou, à tout le moins, de résilier le marché n° 2012M2731 conclu le 8 juin 2012 entre la Bibliothèque nationale de France et la société Azentis et de condamner la Bibliothèque nationale de France à lui verser la somme de 276 500 euros TTC, augmentée des intérêts au taux légal, eux-mêmes capitalisés.

       Par un jugement n° 1215636 du 4 juin 2013, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés les 1er août 2013 et 6 novembre 2014, la société Arkhênum, représentée par MaîtreC..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement n° 1215636 du 4 juin 2013 du Tribunal administratif de Paris ;

       2°) d'annuler, ou à tout le moins, de résilier le marché conclu le 8 juin 2012 entre la Bibliothèque nationale de France et la société Azentis ;

       3°) de condamner la Bibliothèque de France à lui verser la somme de 276 500 euros TTC, augmentée des intérêts au taux légal, eux-mêmes capitalisés ; 

       4°) de mettre à la charge de la Bibliothèque nationale de France la somme de 7 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - le jugement est irrégulier ; le tribunal a en effet omis de statuer sur le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre de la société Azentis ; par ailleurs, en n'imposant pas à la Bibliothèque nationale de France de produire l'intégralité du rapport d'analyse des offres, le tribunal a porté atteinte au principe du contradictoire et à l'utilité des débats ;

       - la méthode de notation de la valeur technique des offres retenue par la Bibliothèque nationale de France était irrégulière, car elle méconnaît les articles 53-III et 35-III du code des marchés publics ; cette méthode irrégulière a, en outre, influé la notation du critère " prix " ; 

       - l'occultation des offres de prix proposées par l'ensemble des candidats ne permet pas, compte tenu de la formule de notation, de déterminer si la note obtenue par la société Arkhênum est bien celle qui devait lui être attribuée ; 

       - une phase irrégulière de négociation a été mise en oeuvre par la Bibliothèque nationale de France, en méconnaissance de l'article 59 du code des marchés publics ; la Bibliothèque nationale de France a procédé à la notation de l'offre en se fondant sur des éléments extérieurs aux plis reçus ; 

       - en analysant les offres, la Bibliothèque nationale de France a commis des erreurs de fait ou, à tout le moins, des erreurs manifestes d'appréciation ; ces erreurs concernent l'amplitude de numérisation du matériel utilisé, la gestion des rejets, le processus de contrôle mis en oeuvre et l'équipe intervenante ;

       - le recours en contestation de validité d'un contrat ne saurait être conditionné par le point de savoir si le requérant a été ou non lésé ;

       - l'attribution du marché à la société Azentis méconnaît les principes d'égalité et de libre accès à la commande publique ; en effet, la société Arkênum est le seul candidat dont la notation s'est fondée sur une démonstration du porte-livre utilisé ; 

       - elle n'était pas dépourvue de toute chance de remporter le marché ; elle doit donc être indemnisée des frais engagés pour présenter son offre ;

       - elle avait même des chances sérieuses de remporter le marché ;

       Par un mémoire en défense, enregistré le 28 juillet 2014, la Bibliothèque nationale de France représentée par MeA..., conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société Arkhênum au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les moyens soulevés par la requête ne sont pas fondés.

       Un nouveau mémoire, enregistré le 14 avril 2015, a été produit pour la Bibliothèque nationale de France.

       Par une ordonnance du 16 mars 2015, la clôture de l'instruction a été fixée au 

15 avril 2015.

       Une note en délibéré, présentée pour la société Arkhênum, a été enregistrée le 

7 mai 2015.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Petit,

       - les conclusions de Mme Vrignon, rapporteur public,

       - et les observations de MeB..., pour la société Arkhênum et celles de MeD..., pour la Bibliothèque nationale de France. 

       1. Considérant que l'établissement public Bibliothèque nationale de France (BNF) a lancé en 2012 une procédure d'appel d'offres ouvert, en application des articles 57 à 59 du code des marchés publics, pour répondre à ses besoins de numérisation d'ouvrages anciens rares ; qu'à l'issue de cette consultation, pour laquelle six sociétés ont présenté des offres, elle a conclu le 8 juin 2012, avec la société Azentis, un marché à bons de commande ; que l'un des candidats évincés, la société Arkhênum, a saisi le Tribunal administratif de Paris afin d'obtenir, d'une part, l'annulation ou, à défaut la résiliation de ce marché, d'autre part, la condamnation de la BNF à lui verser une somme de 276 500 euros TTC, en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi tant au titre des frais engagés pour présenter son offre que de son manque à gagner ; que par un jugement du 4 juin 2013, le tribunal administratif a rejeté sa demande ; que la société Arkhênum fait appel de ce jugement ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant que la société Arkhênum a soulevé, devant le Tribunal administratif de Paris, un moyen tiré de ce que la méthode de notation des offres adoptée par la BNF méconnaissait, en tant qu'elle admettait d'évaluer des offres irrégulières, les dispositions du III de l'article 53 et du III de l'article 35 du code des marchés publics ; que le tribunal administratif n'a pas répondu à ce moyen, qui n'était pas inopérant ; que, par suite, le jugement est irrégulier et doit être annulé ; 

       3. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société Arkhênum devant le Tribunal administratif de Paris ; 

       Sur la validité du marché :

       En ce qui concerne le moyen tiré de l'illégalité de la méthode d'évaluation de la valeur technique des offres : 

       4. Considérant, d'une part, que selon le règlement particulier de consultation, le jugement des offres devait être effectué en fonction d'un critère de prix, selon une pondération de 40 %, et d'un ensemble de critères techniques, selon une pondération de 60 % ; l'ensemble de ces critères techniques se décomposait en quatre éléments : A. " équipe et organisation matérielle " à hauteur de 15 %, B. " qualité de la numérisation et sécurité des collections " à hauteur de 50 %, C. " qualité des méta données " à hauteur de 15 % et D. " chaîne de production mise en place " à hauteur de 20 % ; que l'évaluation de l'ensemble de ces critères devait être effectuée à partir du mémoire méthodologique déposé par les candidats, renseigné selon treize rubriques, soit deux au titre de la catégorie A, six au titre de la catégorie B, une au titre de la catégorie C et quatre au titre de la catégorie D ; que la méthode d'évaluation de la valeur technique des offres a consisté, pour chacune de ces rubriques, à attribuer " la note 0 lorsqu'aucune réponse n'a été apportée ou que l'offre ne répond pas aux besoins ", " la note 1 lorsque l'offre comporte des lacunes majeures ou est insuffisante au regard des besoins exprimés dans le cahier des charges ", la note 2 " lorsque l'offre comporte quelques lacunes mineures ", et la note 3 " lorsque l'offre répond aux besoins de façon détaillée et développée " ; 

       5. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 53 du code des marchés publics : " I.- Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution, la sécurité d'approvisionnement, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; (...) II.- Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération. Le poids de chaque critère peut être exprimé par une fourchette dont l'écart maximal est approprié. (...) Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. III.- Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue " ;

       6. Considérant qu'une offre irrégulière, au sens de ces dispositions, est celle qui ne répond pas globalement aux besoins du pouvoir adjudicateur ; que tel n'était pas le cas de l'offre présentée par la société Azentis ; qu'en outre, il est constant que la méthode d'évaluation décrite ci-dessus n'a conduit à attribuer à la société Azentis ou à la société Arkhênum aucune note égale à 0 ; que, par suite, l'illégalité alléguée de la méthode d'évaluation des offres prévue par le règlement de consultation au regard des dispositions précitées de l'article 53 du code des marchés publics est, en tout état de cause, demeurée sans incidence sur la validité du marché en litige ; 

       En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 59 du code des marchés publics : 

       7. Considérant qu'aux termes du I de l'article 59 du code des marchés publics, applicable en matière d'appel d'offres : " Il ne peut y avoir de négociation avec les candidats. Il est seulement possible de demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre " ; que si l'une des annexes figurant dans le " rapport d'analyse des offres " est intitulée " tableaux d'analyse détaillée après négociations ", il ne ressort ni de ce document, ni d'aucune autre pièce du dossier, qu'une négociation effective aurait été menée par la BNF ; que l'intitulé de cette annexe doit ainsi être regardé comme procédant d'une simple erreur matérielle ; que, par ailleurs, en s'étant fondée, pour évaluer la valeur technique de l'offre de la requérante, sur des éléments émanant d'un tiers, le fabricant du matériel de numérisation utilisé par celle-ci, la BNF n'a pas négocié avec un candidat, au sens des dispositions précitées ; 

       En ce qui concerne l'évaluation comparative des offres : 

       8. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que, afin de permettre la numérisation d'ouvrages très fragiles ne pouvant être entièrement ouverts selon un angle de 180°, le cahier des clauses techniques particulières du marché exigeait des candidats qu'ils soient capables de numériser des ouvrages par une ouverture de 90° à 110° seulement ; que la société Arkhênum a fait valoir dans son mémoire technique que la numérisation des documents pouvait avoir lieu selon " une ouverture restreinte 90°-110° ", sans dommage pour ceux-ci et sans perte de qualité, par utilisation d'un porte-livre spécifique ; que le rapport d'analyse des offres a estimé, s'agissant de l'offre de la requérante, que : " Le support livre 120° permet, selon le candidat, de numériser à une variation d'ouverture du document entre 90 ° et 140. Après consultation des ingénieurs d'I2S, cette information est inexacte. Le porte livre permet de faire du 100, 120 et 140° par paliers fixes, alors que l'ouverture demandée par la BNF est de 90° à 110°. En conclusion, seule une numérisation à angle fixe 100 ° est possible sur l'amplitude demandée par la BNF " ; que, compte tenu de l'imprécision et de l'ambiguïté, sur ce point, de l'offre de la requérante, assortie seulement de photographies montrant un porte-livre dont les caractéristiques étaient précisées dans une plaquette émanant du fabricant, annexée au mémoire, et qui indiquait que les angles d'ouverture étaient fixes et de 100°, 120° et 140°, la BNF n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en attribuant à la requérante, pour la rubrique concernée, la note de 1 ; 

       9. Considérant, en deuxième lieu, qu'il était demandé aux candidats de quelle manière ils procéderaient à la " gestion des rejets ", c'est-à-dire à la reprise de documents mal numérisés, sans perturber la poursuite du processus de numérisation des autres documents ; que, dans son mémoire technique, la société Azentis a indiqué que la reprise des documents mal numérisés s'effectuerait dans un délai de quinze jours ; qu'elle a donc renseigné la rubrique ; que dans son mémoire technique, la société requérante a indiqué que la reprise serait effectuée sans délai, idéalement dans la semaine suivant la réception du bordereau de contrôle ; que compte tenu du caractère imprécis de ces explications, la BNF n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en attribuant à la société Arkhênum la même note qu'à la société Azentis ; 

       10. Considérant, en troisième lieu, que l'offre de société requérante a reçu, au titre de la rubrique " processus de contrôle mis en oeuvre ", une note de 2, au motif que le " mode vignette " proposé pour visualiser les documents numérisés ne constituait pas un mode de contrôle suffisant de la qualité de la numérisation et que, par ailleurs, le contrôle n'était pas effectué en totalité sur les sites mêmes de la BNF, ce qui pouvait conduire à détecter des erreurs sur des documents déjà reclassés ; que si la société Arkhênum soutient que le " mode vignette " correspondait en réalité à un mode " plein écran ", elle n'en justifie pas ; qu'il ressort du mémoire technique accompagnant son offre que l'un des niveaux de contrôle aurait été effectué dans son atelier de Champigny-sur-Marne ; que, dans ces conditions, la BNF n'a pas davantage commis d'erreur manifeste d'appréciation dans l'évaluation, sur ce point, de l'offre de la société Arkhênum;

       11. Considérant, en quatrième lieu, que les documents de consultation des entreprises identifiaient, pour l'analyse des offres, un critère " équipe et organisation matérielle " ; qu'en estimant que l'équipe de la société requérante n'était pas dotée d'une " compétence technique photographique qualité image dans l'équipe encadrante qui la rendrait indépendante d'un constructeur ", la BNF ne s'est pas fondée sur un critère non porté à la connaissance des candidats, mais s'est bornée à apprécier la valeur de l'équipe ; que compte tenu de l'assistance technique devant être fournie par le fabricant du matériel de numérisation que la société Arkhênum envisageait d'utiliser, la BNF n'a pas commis d'erreur d'appréciation en attribuant à celle-ci une note de 2 ; 

       En ce qui concerne la méconnaissance des principes d'égalité et de libre accès à la commande publique : 

       12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la BNF, pour apprécier la valeur technique de l'offre de la société requérante, s'est notamment fondée sur des informations fournies par le fabricant du matériel de numérisation que celle-ci envisageait d'utiliser ; qu'en interprétant ces informations sans demander, comme elle pouvait le faire en application de l'article 59 du code des marchés publics, des précisions à la société Arkhênum, le pouvoir adjudicateur, qui s'est fié, pour les autres candidats, aux seules informations contenues dans les mémoires techniques de ceux-ci, a méconnu le principe d'égalité dans l'accès à la commande publique ; qu'ainsi, sans qu'il soit besoin de demander à la BNF de lever tout ou partie des occultations auxquelles elle a procédé, pour respecter le secret des affaires, sur la copie du tableau d'analyse des offres, le marché en litige doit être regardé comme entaché d'une irrégularité ; 

       Sur les conséquences du vice entachant la procédure de passation du contrat :

       13. Considérant que, saisi par un concurrent évincé de conclusions contestant la validité du contrat conclu par le pouvoir adjudicateur, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

       14. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'analyse des offres, que la méconnaissance du principe d'égalité dans l'accès à la commande publique relevée au point 12 n'a eu d'incidences que sur l'évaluation de la capacité des candidats à numériser des ouvrages avec un angle d'ouverture compris entre 90° et 110 ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la BNF aurait attribué à la société Arkhênum une note supérieure si elle s'était fondée sur les seuls documents qui accompagnaient, sur ce point, le mémoire de la société Arkhênum, sans dialoguer avec le fabricant du matériel que celle-ci envisageait d'utiliser ; qu'en admettant même qu'elle lui eût attribué sur ce point la note maximale, il résulte de l'instruction que c'est encore la société Azentis qui aurait obtenu la note globale la plus élevée ; que, par ailleurs, la BNF a, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, apprécié la valeur technique des offres en tenant compte de nombreux autres critères ; que compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il n'y a pas lieu de prononcer l'annulation du marché, ni la résiliation de celui-ci, dans l'hypothèse où son exécution serait encore en cours ; 

       Sur les conclusions indemnitaires :

       15. Considérant que la société Arkhênum, qui a obtenu la deuxième meilleure note globale, n'était pas dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, toutefois, il résulte de ce qui a été dit au point 14 ci-dessus qu'elle ne peut être regardée comme ayant perdu une chance sérieuse d'emporter ce marché ; que, dans ces conditions, la société requérante est seulement fondée à demander le remboursement des frais qu'elle a exposés pour présenter son offre, soit la somme, non contestée, de 5 972 euros ; 

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       16. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la BNF le versement à la société Arkhênum de la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que les conclusions présentées au titre des mêmes dispositions par la Bibliothèque nationale de France ne peuvent, en revanche, qu'être rejetées ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1215636 du Tribunal administratif de Paris du 4 juin 2013 est annulé.

Article 2 : La Bibliothèque nationale de France est condamnée à verser à la société Arkhênum la somme de 5 972 euros.

Article 3 : La Bibliothèque nationale de France versera à la société Arkhênum la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la société Arkhênum est rejeté.

Article 5 : Les conclusions présentées par la Bibliothèque nationale de France au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Arkhênum et à la Bibliothèque nationale de France.

Copie en sera adressée à la société Azentis.

Délibéré après l'audience du 4 mai 2015, à laquelle siégeaient :

- M. Auvray, président de la formation de jugement,

- Mme Larsonnier, premier conseiller,

- Mme Petit, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 28 mai 2015.

Le rapporteur,

V. PETITLe président,

B. AUVRAYLe greffier,

S. LAVABRELa République mande et ordonne au ministre de la culture et de la communication en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

''

''

''

''

2

N° 13PA03090