Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme C...B...ont demandé au Tribunal administratif de Melun de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2006 et 2007.  

       Par un jugement n°1202585/3 du 3 avril 2014, le Tribunal administratif de Melun a, après avoir prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions tendant à l'obtention du sursis de paiement, rejeté le surplus des conclusions de la demande de M. et MmeB.... 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 28 mai 2014, M. et MmeB..., représentés par MeA..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°1202585/3 du 3 avril 2014 du Tribunal administratif de Melun ;

       2°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2006 et 2007. 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       M. et Mme B...soutiennent que :

       - l'administration n'établit pas l'absence de travail effectif de MmeB... ; 

       - aucun texte n'impose que le versement des jetons de présence soit décidé en assemblée s'agissant des sociétés à responsabilité limitée ; les jetons de présence rémunèrent des prestations effectives ; ils ont été comptabilisés dans les comptes de la société EPS, approuvés par les associés ; aucune intention frauduleuse ou de dissimulation n'existe ; la somme ouvrait ainsi droit à l'abattement prévu par le 2° du 3 de l'article 158 du code général des impôts ; la somme correspondant au rehaussement notifié à la société a été remboursée dans le cadre de la garantie de passif que M. B...a souscrite au profit de la société EPS ; 

       - l'indemnité de départ en retraite n'est pas imposable, en application du 4° du 1 de l'article 80 du code général des impôts et de l'instruction 5F-10-08 du 17 avril 2008 ; 

       - la majoration prévue à l'article 1758 A du code général des impôts doit, en application des stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, être modulée. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 12 août 2014, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

       Le ministre soutient que les moyens invoqués par M. et Mme B...ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Platillero, 

       - et les conclusions de M. Lemaire. 

       1. Considérant que M. et Mme B...ont fait l'objet d'un contrôle sur pièces, à l'issue duquel ont été mis à leur charge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que les intérêts de retard et les majorations y afférents, au titre des années 2006 et 2007 ; que M. et Mme B...ont saisi le Tribunal administratif de Melun qui, par un jugement du 3 avril 2014, a, après avoir prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions tendant à l'obtention du sursis de paiement, rejeté le surplus des conclusions de leur demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales précitées ; que M. et Mme B...font appel de ce jugement ;  

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       En ce qui concerne les rémunérations versées à MmeB... : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ... " ;

       3. Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité de la société EPS, dont M. B... était dirigeant associé puis dirigeant actionnaire, le service a réintégré au bénéfice de la société au titre de l'exercice 2006 la somme de 23 773 euros, comptabilisée comme des salaires versés à MmeB..., recrutée en 2001, en qualité d'attachée commerciale, au motif qu'elle ne constituait pas la contrepartie d'un travail effectif ; que cette somme a été regardée comme un revenu distribué au profit de MmeB..., en application des dispositions précitées du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, et imposée dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, sous déduction des sommes déjà déclarées par l'intéressée en traitements et salaires ; qu'il résulte de l'instruction, qu'alors que les missions prévues au contrat de travail de Mme B...comprenaient l'établissement des devis des commerciaux de la société EPS, le suivi de leur clientèle et des sous-traitants et du personnel de la société détaché sur les chantiers, la société EPS, qui disposait de salariés technico-commerciaux susceptibles d'effectuer les tâches précédemment décrites, n'a pas été en mesure de produire de document écrit, tels que des devis ou des correspondances, pour justifier de la réalité de l'exécution par Mme B...de ces missions ; que M. et Mme B...se bornent à soutenir que l'activité n'a pas donné lieu à la rédaction de documents écrits, que les courriers étaient établis à l'en-tête de la seule société EPS et signés par son gérant et que l'administration s'est limitée à retenir une partie des fonctions prévues au contrat de travail, alors que Mme B...assistait également son époux dans la gestion quotidienne de la société ; qu'ils ne produisent par ailleurs qu'une unique attestation, établie le 21 octobre 2010 par une société qui aurait été prospectée par la requérante, ne comportant aucune précision sur les dates des faits invoqués ; que ces éléments ne permettent pas de justifier de l'effectivité du travail effectué par Mme B...au profit de la société EPS au cours de l'année 2006 ; que, dans ces conditions, l'administration établit que les sommes déclarées par les requérants en tant que traitements et salaires étaient imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, sur le fondement des dispositions précitées du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts ; 

       En ce qui concerne les sommes qualifiées de jetons de présence :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 158 du code général des impôts : " ... 3.1° Les revenus de capitaux mobiliers comprennent tous les revenus visés au VII de la 1ère sous-section de la présente section ... 2° Les revenus mentionnés au 1° distribués par les sociétés passibles de l'impôt sur les sociétés ... et résultant d'une décision régulière des organes compétents, sont réduits, pour le calcul de l'impôt sur le revenu, d'un abattement égal à 40 % de leur montant brut perçu ... " ; 

       5. Considérant que le service a réintégré au bénéfice de la société EPS au titre de l'exercice clos en 2006, une somme de 65 500 euros, créditée le 31 décembre 2006 sur le compte courant d'associé de M. B...dans la société en tant que jetons de présence, et a estimé que cette somme, qui n'avait pas été déclarée par les requérants, constituait un revenu imposable dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, sans droit à l'abattement prévu par les dispositions précitées de l'article 158 du code général des impôts ; que M. et Mme B...soutiennent qu'ils sont fondés à demander l'application de cet abattement ; 

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société EPS n'a pris aucune décision autorisant le versement à M. B...de jetons de présence, au titre, ainsi qu'il est allégué, d'une mission accomplie par l'intéressé dans le cadre de la restructuration et de la cession de la société EPS ; qu'au demeurant, aucune disposition n'autorise les sociétés à responsabilité limitée à décider de l'attribution de jetons de présence à leur dirigeant actionnaire ; que si les requérants font valoir que l'assemblée générale de la société aurait nécessairement autorisé l'attribution de la somme en litige en approuvant postérieurement les comptes de la société EPS qui la mentionnait, la seule approbation des comptes ne saurait valoir décision d'attribution régulière des fonds, pour l'application de l'article 158 du code général des impôts ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration a refusé d'accorder aux requérants le bénéfice de l'abattement prévu par cet article ; 

       7. Considérant, à cet égard, qu'en l'absence de décision de la société EPS, justifiant à elle seule le refus de l'administration de faire bénéficier les contribuables de l'abattement en cause, M. et Mme B...ne peuvent utilement se prévaloir de leur absence d'intention frauduleuse ou dissimulatrice ni soutenir qu'ils auraient ultérieurement remboursé à la société EPS, dans le cadre d'une garantie de passif, le montant des sommes mises à la charge de la société en conséquence des rehaussements qui lui ont été notifiés au titre des sommes versées à Mme B...et des jetons de présence ; 

       En ce qui concerne l'indemnité de départ à la retraite versée à M.B... : 

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 80 duodecies du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : " 1. Toute indemnité versée à l'occasion de la rupture du contrat de travail constitue une rémunération imposable, sous réserve ... des dispositions suivantes. Ne constituent pas une rémunération imposable : ... 4° La fraction des indemnités de mise à la retraite qui n'excède pas : a) Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de cinq fois le plafond mentionné à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale en vigueur à la date du versement des indemnités ; b) Soit le montant de l'indemnité de mise à la retraite prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi ... 2. Constitue également une rémunération imposable toute indemnité versée, à l'occasion de la cessation de leurs fonctions, aux mandataires sociaux, dirigeants et personnes visés à l'article 80 ter. Toutefois, en cas de cessation forcée des fonctions, notamment de révocation, seule la fraction des indemnités qui excède les montants définis aux 3 et 4 du 1 est imposable " ; 

       9. Considérant que l'administration a constaté que la société EPS avait comptabilisé le 31 décembre 2007 une indemnité de départ en retraite au profit de M. B...d'un montant de 150 000 euros et, estimant que le départ de l'intéressé de ses fonctions de président de la société ne constituait pas une cessation forcée de ses fonctions, a imposé la totalité de la somme, qui n'avait pas été déclarée par les requérants, dans la catégorie des traitements et salaires ; 

       10. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que, si M. B...a été embauché en 1984 en tant que salarié et a, par la suite, conservé ses fonctions tout en devenant gérant de la société EPS, dont il détenait 50 % des parts sociales, il n'exerçait pas, au cours de l'année 2007, des fonctions salariées dans le cadre d'un contrat de travail, mais uniquement des fonctions de mandataire social ; qu'en l'absence de rupture d'un contrat de travail, l'indemnité en litige ne pouvait ainsi être exonérée sur le fondement des dispositions précitées du 4° du 1 de l'article 80 duodecies du code général des impôts ; 

       11. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que M. B...a démissionné de ses fonctions de mandataire social de la société EPS à la suite de la cession des titres de cette société ; que les requérants n'apportent aucun élément probant à l'appui de leurs allégations selon lesquelles cette démission, compte tenu des conditions dans lesquelles elle est intervenue, constituerait en réalité une cessation forcée des fonctions, en se bornant à soutenir, sans l'établir, que le départ de M. B...aurait constitué une condition de la signature de l'acte d'acquisition de la société et, ainsi, traduit la volonté des nouveaux dirigeants de mettre un terme à ses fonctions ; qu'en particulier, la convention d'accompagnement conclue entre M. B...et les nouveaux dirigeants de la société EPS Croissance, le 28 février 2008, ne contient aucun élément en ce sens, la cessation forcée des fonctions de mandataire social ne pouvant se déduire de la seule concomitance de la démission avec la cession des titres ; que, dans ces conditions, l'indemnité en litige ne pouvait pas plus être exonérée sur le fondement des dispositions combinées du 2° et du 4° du 1 de l'article 80 duodecies du code général des impôts ; 

       12. Considérant que M. et Mme B...ne sont pas fondés à se prévaloir de la documentation administrative référencée 5 F-10-08 du 17 avril 2008, qui ne donne aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait application ;  

       Sur les pénalités : 

       13. Considérant qu'aux termes de l'article 1758 A du code général des impôts : " I. Le retard ou le défaut de souscription des déclarations qui doivent être déposées en vue de l'établissement de l'impôt sur le revenu ainsi que les inexactitudes ou les omissions relevées dans ces déclarations, qui ont pour effet de minorer l'impôt dû par le contribuable ou de majorer une créance à son profit, donnent lieu au versement d'une majoration égale à 10 % des droits supplémentaires ou de la créance indue ... " ;  

       14. Considérant que, si M. et Mme B...soutiennent que la majoration de 10 % qui leur a été infligée en application des dispositions précitées de l'article 1758 A du code général des impôts doit être modulée, ces dispositions, qui proportionnent la majoration aux agissements commis par le contribuable en prévoyant que son montant est fixé en pourcentage des droits éludés, ne méconnaissent pas les stipulations du paragraphe 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, alors même qu'elles ne confèrent pas au juge un pouvoir de modulation du taux de la pénalité qu'elles instituent ; que, dès lors que les conditions d'application de la majoration précitée étaient remplies, le moyen tiré de ce que les stipulations précitées imposeraient une modération permettant de tenir compte des explications avancées par le contribuable ne peut ainsi qu'être écarté ; 

       15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a, après avoir prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions tendant à l'obtention du sursis de paiement, rejeté le surplus des conclusions de leur demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       16. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que M. et Mme B...demandent au titre des frais qu'ils ont exposés ; 

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C...B...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal d'Ile-de-France Ouest. 

Délibéré après l'audience du 26 novembre 2015, à laquelle siégeaient :

- Mme Coiffet, président,

- M. Platillero, premier conseiller,

- Mme Larsonnier, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 10 décembre 2015. 

Le rapporteur,

F. PLATILLEROLe président,

V. COIFFETLe greffier,

S. JUSTINELa République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 14PA02389