Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure : 

       M. B...A...a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contributions sociales et des pénalités correspondantes, auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2005. 

       Par un jugement n° 1104172, en date du 4 décembre 2012, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête enregistrée le 7 mars 2013 et un mémoire enregistré le 9 décembre 2014, M.A..., représenté par la SCP BBLM et associés agissant par Me D..., demande à la Cour : 

       1°) d'annuler ce jugement du 4 décembre 2012 du tribunal administratif de Marseille ; 

       2°) de lui accorder la décharge et la restitution des impositions acquittées. 

       Il soutient que :

       - c'est à tort que le tribunal administratif a considéré que les sommes perçues en 2005 étaient imposables ; en effet, elles ont été restituées à la SARL GS Promotion en 2006 et en 2007 avant l'envoi de l'avis de vérification de comptabilité à la société ; 

       - la doctrine administrative 4 J-1212 est, contrairement à ce que soutiennent les premiers juges, applicable et les conditions en sont remplies ; elle est opposable à l'administration ; 

       - c'est à tort également que le tribunal administratif a rejeté sa demande de restitution ; la qualification d'avance des sommes en litige a été reconnue par l'administration fiscale et n'est pas contestée ; de plus, les premiers juges ont retenu cette qualification pour le premier alinéa de l'article 111, a ; cela ressort aussi du compte rendu de l'assemblée générale du 30 juin 2006 ; les conditions prévues par le second alinéa de l'article 111, a étaient réunies ; 

       - les pénalités pour manquement délibéré ne sont ni justifiées ni proportionnées. 

       Par un mémoire en défense enregistré le 22 octobre 2013, le ministre de l'économie et des finances a conclu au rejet de la requête de M.A.... 

       Il soutient que les moyens invoqués ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu : 

       - le code général des impôts ;

       - le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de Mme Paix, 

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public,

       - et les observations de Me C..., pour M.A....

       1. Considérant que M.A..., associé à 50 % de la SARL GS Promotion, a fait l'objet, à l'issue de la vérification de comptabilité de cette société, d'un contrôle sur pièces qui a entraîné des rappels d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l'année 2005, assortis de pénalités pour manquement délibéré ; qu'il interjette appel du jugement du 4 décembre 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande de décharge ou de restitution des impositions supplémentaires qu'il a acquittées ; 

       Sur les conclusions principales tendant à la décharge des impositions : 

       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : a) sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes. / Nonobstant toutes dispositions contraires, lorsque ces sommes sont remboursées postérieurement au 1er janvier 1960, à la personne morale qui les avait versées, la fraction des impositions auxquelles leur attribution avait donné lieu est restituée aux bénéficiaires ou à leur ayants cause dans des conditions et suivant des modalités fixées par décret " ; 

       3. Considérant que M. A...ne conteste pas avoir perçu, en sa qualité d'associé, deux sommes de 13 580,89 euros le 13 juillet 2005 et de 60 000 euros le 30 août 2005 ; que lesdites sommes étaient donc imposables sur le fondement du a) de l'article 111 du code général des impôts ; qu'ainsi que l'a relevé le tribunal administratif, l'argumentation du contribuable suivant laquelle il aurait remboursé les sommes ainsi perçues en 2006 est sans incidence sur leur caractère imposable au cours de l'année de leur perception en 2005 ; 

       En ce qui concerne le bénéfice de la doctrine administrative : 

       4. Considérant que M. A...invoque, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, le bénéfice du paragraphe 22 de la doctrine administrative référencée 4 J-1212, qui énonce que " Lorsque l'administration découvre qu'une avance taxable a été intégralement remboursée, on peut admettre, à titre de règle pratique, qu'il n'y a pas eu de distribution de revenus s'il apparaît que le remboursement a été opéré à une date antérieure à celle de la réception, par la société, de l'avis de vérification ou, en cas de contrôle inopiné, antérieurement au passage du vérificateur. En cas de remboursement, non pas de la totalité, mais d'une partie notable de l'avance, l'application de l'impôt peut sauf circonstances particulières, être limitée au montant des sommes dont l'associé reste redevable envers la société " ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment des documents comptables produits par le contribuable qu'une somme de 62 112,50 euros correspondant à des dividendes a été affectée au remboursement d'une partie de la somme que M. A...avait perçue en 2005 ; que M. A...a également procédé au cours de l'année 2007 à des apports en compte courant pour un montant total de 58 500 euros ; que ces apports lui ont permis de rembourser le solde de la somme reçue en 2005 soit la somme de 5 468 euros correspondant à la différence entre la somme de 73 580,59 euros qu'il avait perçue en 2005 et les dividendes reçus pour un montant de 68 112,50 euros ; que le requérant soutient avoir procédé, selon les deux modalités susrappelées, au cours des années 2006 et 2007, au remboursement de l'intégralité de la somme qu'il avait perçue au cours de l'année 2005 ; 

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment des termes du procès-verbal de la délibération du 30 juin 2006 de l'assemblée générale de la SARL GS Promotion que la somme de 136 225 euros, versée pour moitié à chacun des associés de la société, correspondait à la distribution d'un dividende qui avait " déjà été versé sous forme d'avance aux associés porteurs de part " ; qu'ainsi, la somme de 68 112,50 euros ne peut être affectée au remboursement d'une avance mais correspond à un dividende versé par anticipation et imposable au titre de la seule année de sa mise à disposition, c'est-à-dire au titre de l'année 2005 ; que, par suite, le requérant n'est pas fondé à se prévaloir des termes de la doctrine qu'il invoque en ce qui concerne cette somme de 68 112,50 euros ;

       7. Considérant, en revanche, que la somme correspondant à la différence entre la somme de 73 580,59 euros perçue par le requérant en 2005 et la somme de 68 112,50 euros, soit 5 468 euros a été remboursée par M. A...par des apports en compte courant à une date antérieure à celle de la réception, par la société GS Promotion, de l'avis de vérification du 7 avril 2008 ; que le contribuable est donc fondé à demander la réduction en base à concurrence de ce montant de 5 468 euros de ses revenus de capitaux mobiliers de l'année 2005 sur le terrain de la doctrine dont il se prévaut ;

       Sur les conclusions subsidiaires tendant à la restitution des impositions : 

       8. Considérant que M. A...soutient avoir remboursé à la société GS Promotion les sommes perçues en 2005 et pouvoir bénéficier des dispositions précitées du second alinéa du a) de l'article 111 du code général des impôts selon lesquelles, en cas de remboursement des sommes perçues à la personne morale qui les avait versées, la fraction des impositions auxquelles leur attribution avait donné lieu est restituée aux bénéficiaires ou à leur ayants cause ; que, toutefois, comme il a été dit au point 6, la somme de 68 112,50 euros, restant seule en litige, ne peut être affectée au remboursement d'une avance mais correspond à un dividende versé par anticipation, imposable au titre de la seule année de sa mise à disposition, c'est-à-dire au titre de l'année 2005 ; que, par suite, il y a lieu de rejeter les conclusions subsidiaires de M.A... ; 

       Sur l'application des pénalités :

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40% en cas de manquement délibéré (...) " ;

       10. Considérant que M. A...conteste l'application qui lui a été faite de l'article 1729 du code général des impôts et soutient qu'il n'a été alerté par son expert-comptable ni au sujet du caractère irrégulier de l'appréhension des dividendes ni au sujet de l'obligation de les déclarer ; que, toutefois, et ainsi que l'a relevé le tribunal administratif de Marseille, M. A...n'a pas davantage déclaré les sommes qualifiées de dividendes en 2006, à la suite de la délibération de l'assemblée générale de la SARL GS Promotion, dont il était associé à 50 %, qu'en 2005 à la suite de la perception de la somme de 73 580,89 euros ; que, dans ces conditions, l'administration fiscale doit être regardée comme établissant la volonté délibérée de M. A...d'éluder l'impôt ; qu'enfin et comme l'a relevé le tribunal administratif de Marseille, les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts qui laissent au juge de l'impôt un contrôle entier sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, ne sont pas contraires au principe de proportionnalité des sanctions issu du droit communautaire ;

       11. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. A...est seulement fondé à demander la réduction en base de 5 468 euros de ses revenus de capitaux mobiliers de l'année 2005, la décharge, en droits et pénalités, de la fraction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de cette même année, correspondant à cette réduction de base, et la réformation en ce sens du jugement du tribunal administratif de Marseille en date du 4 décembre 2012 ;

DÉCIDE :

Article 1er : La base imposable des revenus de capitaux mobiliers assignés à M. A...au titre de l'année 2005 est réduite de la somme de 5 468 euros (cinq mille quatre cent soixante-huit) euros.

Article 2 : M. A...est déchargé, en droits et pénalités, de la différence entre le montant de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquels il a été assujetti au titre de l'année 2005 et celui qui résulte de l'application de l'article 1er ci-dessus.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 4 décembre 2012 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A...est rejeté. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...A...et au ministre des finances et des comptes publics. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est. 

Délibéré après l'audience du 17 septembre 2015 où siégeaient :

- M. Bédier, président de chambre,

- Mme Paix, président assesseur,

- Mme Markarian, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 8 octobre 2015. 

''

''

''

''

N° 13MA01023	2