Vu la requête, enregistrée le 2 juillet 2013, présentée pour la société Pacific Duty Free, dont le siège est Centre Pascal Picou Kenu In, BP 221 à Dumbea (98830), par Me Saint Esteben ; la société Pacific Duty Free demande à la Cour : 

     1°) d'annuler le jugement n° 1200333 du 28 mars 2013 par lequel le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision implicite par laquelle la chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande indemnitaire préalable et à la condamnation de celle-ci à lui verser la somme de 275 300 000 francs CFP en réparation du préjudice subi à la suite du refus de lui accorder une autorisation d'occupation temporaire du domaine public pour exercer l'activité de ventes de produits détaxés dans les boutiques sous douane de l'aéroport de Nouméa-La Tontouta ;

      2°) d'annuler la décision implicite précitée par laquelle la chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande d'indemnisation ; 

     3°) de condamner la chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie à lui verser la somme de 275 300 000 francs CFP en réparation du préjudice subi à la suite du refus de lui accorder une autorisation d'occupation temporaire du domaine public pour exercer l'activité de ventes de produits détaxés dans les boutiques sous douane de l'aéroport de Nouméa-La Tontouta ; 

     4°) de mettre à la charge de la chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie le versement de la somme de 1 000 000 francs CFP sur le fondement de l'article 

L. 761-1 du code de justice administrative ; 

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     Vu les autres pièces du dossier ; 

     Vu la loi organique n° 99-209 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie ;

     Vu le code de justice administrative ; 

     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 novembre 2014 :

     - le rapport de Mme Larsonnier, premier conseiller,

     - les conclusions de Mme Vrignon, rapporteur public,

     - et les observations de Me Saint Esteben, pour la société Pacific Duty Free ;

     1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la chambre de commerce et d'industrie (CCI) de Nouvelle-Calédonie, concessionnaire de l'aéroport de Nouméa-La Tontouta, a lancé en juillet 2009 un appel public à candidatures en vue de désigner l'exploitant des boutiques sous douane de cet aéroport pour une durée de dix ans à compter du 1er janvier 2011, cette date étant susceptible de modification en fonction du calendrier des travaux ; que, par délibération du 8 décembre 2009, l'assemblée consulaire a autorisé le président de la CCI " à lancer " la procédure de mise en concurrence de certaines autorisations d'occupation temporaire du domaine public de la concession de l'aéroport de Nouméa-La Tontouta, notamment en mettant en place une " commission AOT " afin d'examiner les candidatures et de présélectionner un candidat ; que, par un jugement du 28 avril 2011, devenu définitif, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie, saisi par la société Pacific Duty Free, a annulé la décision du 26 mai 2010 par laquelle le président de la chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie a attribué cette autorisation d'occupation temporaire du domaine public à la société à constituer entre les sociétés Lagardère services Asia Pacifique et Marlène ainsi que la décision du 24 juin 2010 rejetant l'offre de la société Pacific Duty Free au motif que la CCI n'avait pas suivi la procédure de sélection des candidats qu'elle s'était elle-même imposée et n'avait pas assuré un traitement égalitaire des deux concurrents ; que, par délibération n° 10/2011 du 28 juin 2011, la CCI a abrogé la délibération du 8 décembre 2009 et a autorisé son président à signer sans publicité ni mise en concurrence préalables les conventions ou autorisations d'occupation temporaire liées à l'exploitation du domaine public aéroportuaire ; que, par courrier du 29 juillet 2011, le président de la CCI a résilié la convention précédemment conclue avec le groupe Lagardère/Marlène ; que le 8 août 2011, la CCI a conclu une nouvelle convention d'occupation temporaire du domaine public de l'aéroport avec la société Aelia Nouvelle-Calédonie, société constituée entre les sociétés Lagardère services Asia Pacifique et Marlène ; que la société Pacific Duty Free fait appel du jugement du 28 mars 2013 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie rejetant sa demande tendant à la condamnation de la chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie à lui verser la somme de 275 300 000 francs CFP en réparation du préjudice subi en raison de son éviction de la procédure d'attribution de l'autorisation d'occupation temporaire du domaine public, qu'elle estime irrégulière ; 

      Sur les fins de non-recevoir opposées par la chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie :

     2. Considérant que, contrairement à ce que soutient la chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie, la requête de la société Pacific Duty Free a été régulièrement présentée et signée par Me Saint Esteben, avocat membre du cabinet Viguié-Schmidt-Peltier-Juvigny, satisfaisant ainsi aux prescriptions des articles R. 811-7 et R. 431-2 du code de justice administrative ; que, par suite, la première fin de non-recevoir opposée par la chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie doit être écartée ; 

     3. Considérant qu'aux termes de l'article R. 421-3 du code de justice administrative : " (...) l'intéressé n'est forclos qu'après un délai de deux mois à compter du jour de la notification d'une décision expresse de rejet : 1° En matière de plein contentieux ; (...) " ; qu'il résulte de l'instruction que la demande indemnitaire préalable de la requérante a été rejetée par une décision implicite de la chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie ; qu'il s'ensuit que cette dernière n'est pas fondée à soutenir que la demande de première instance de la société Pacific Duty Free, qui n'était pas soumise au délai de recours contentieux ainsi prévu, était tardive ; que, par suite, la deuxième fin de non-recevoir opposée par la chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie doit être écartée ; 

     4. Considérant que la société Pacific Duty Free, qui ne recherche pas la responsabilité contractuelle de la chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie, mais tente, en première instance comme en appel, d'engager la responsabilité quasi-délictuelle de celle-ci à raison de l'irrégularité de son éviction de l'appel d'offres et de la conclusion d'une convention d'occupation temporaire du domaine public avec la société Aelia Nouvelle-Calédonie, n'a pas formé devant la Cour de demande fondée sur une cause juridique nouvelle en appel ; que, dès lors, la troisième fin de non-recevoir opposée par la chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie doit être écartée ; 

     Sur la responsabilité de la chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie :

     5. Considérant qu'il résulte de l'instruction, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, que, postérieurement au jugement du tribunal, la CCI a renoncé, par délibération n° 10/2011 du 28 juin 2011, à engager une procédure de mise en concurrence et a abrogé sa délibération du 8 décembre 2009 ; qu'aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n'imposent à une personne publique d'organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d'une autorisation ou à la passation d'un contrat d'occupation d'une dépendance du domaine public, ayant, comme en l'espèce, pour seul objet l'occupation d'une telle dépendance ; qu' à la suite de l'annulation par le tribunal de la première procédure, la CCI n'était donc pas tenue, contrairement à ce que soutient la société Pacific Duty Free, d'engager une nouvelle procédure ou de respecter les règles qu'elle s'était initialement assignées et auxquelles elle avait régulièrement renoncé ; que, par suite, en décidant de conclure, le 8 août 2011, la convention domaniale avec la société Aelia Nouvelle-Calédonie, la CCI n'a pas méconnu l'autorité de la chose jugée par le tribunal administratif, n'a pas porté atteinte au principe de liberté de commerce et d'industrie, et n'a pas commis de faute susceptible d'engager sa responsabilité; 

     6. Considérant, toutefois, qu'au terme de la première phase de la procédure d'appel à candidatures lancée par la CCI en vue de désigner l'exploitant des boutiques sous douane de l'aéroport de Nouméa-La Tontouta, seules les candidatures de la société Pacific Duty Free et de la société à constituer entre les sociétés Lagardère services Asia Pacifique et Marlène ont été retenues ; qu'à l'issue de la phase d'auditions, la société Pacific Duty Free n'a pas été invitée à présenter une offre finale, contrairement à ce qui était prévu par l'article 6.4 du règlement de consultation, et son offre a été rejetée ; que, comme il a déjà été dit, par jugement du 28 avril 2011, devenu définitif, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a annulé, pour ce motif, les décisions des 26 mai et 24 juin 2010 retenant l'offre du groupement à constituer entre les sociétés Lagardère et Marlène et rejetant celle de la société Pacific Duty Free ; que cette irrégularité, qui entache la procédure de passation de la convention d'occupation domaniale initiale, est constitutive d'une faute susceptible d'engager la responsabilité de la chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie, alors même que la procédure initialement suivie était facultative ; 

     Sur l'évaluation du préjudice de la société Pacific Duty Free : 

    7. Considérant que la société Pacific Duty Free, irrégulièrement évincée de la procédure de mise en concurrence à laquelle la CCI de Nouvelle-Calédonie avait choisi de recourir, alors même qu'elle n'y était pas tenue, demande la réparation du préjudice résultant de cette éviction irrégulière ; qu'il y a d'abord lieu de vérifier si elle était ou non dépourvue de toute chance de bénéficier de l'attribution de la convention d'occupation domaniale ; que, dans l'affirmative, elle n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si la société Pacific Duty Free avait des chances sérieuses de se voir attribuer la convention litigieuse ; que, dans un tel cas, elle a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; 

    8. Considérant que la société Pacific Duty Free, qui n'était pas dépourvue de toute chance de bénéficier de l'attribution de ladite convention, soutient qu'elle dispose d'une excellente connaissance du marché en Nouvelle-Calédonie ainsi que d'une grande expérience en la matière puisqu'elle a remporté l'appel d'offres pour l'exploitation des commerces " duty free " de l'aéroport de Tahiti devant la société Aelia Nouvelle-Calédonie ; qu'elle fait également valoir que sa proposition pour l'aéroport de Nouméa-La Tontouta revêtait un caractère innovant et que le montant proposé pour la redevance domaniale versée pour la première année était plus élevé de 3 % que celui proposé par son concurrent ; que, toutefois, il résulte de l'instruction, notamment du procès-verbal de la commission " AOT " du 10 mai 2010, que la société du groupe Lagardère avait également une connaissance locale du marché et disposait d'un siège social à Sydney, dont la proximité géographique a été soulignée par la commission, qu'elle possédait une expérience " sur tout type de configuration aéroportuaire " et qu'elle a présenté une " politique commerciale détaillée ", contrairement à la société Pacific Duty Free, qui n'a présenté un état prévisionnel de son activité et de son chiffre d'affaires que pour la première des dix années de l'autorisation d'occupation temporaire ; que, dans ces conditions, il ne résulte pas de l'instruction que la requérante aurait été privée d'une chance sérieuse de se voir attribuer la convention d'occupation domaniale ; que, par suite, elle ne peut prétendre à l'indemnisation de son manque à gagner, mais uniquement au remboursement des frais engagés pour la présentation de son offre ; 

     9. Considérant qu'il ressort des factures émanant de l'agence de voyages South Pacific Representation, de l'hôtel Novotel Brighton Beach de Sydney et de l'hôtel Ramada Plaza de Nouméa, que les frais de transport et de séjour de M. A...et de M.B..., qui ont présenté l'offre de la société Pacific Duty Free, s'élèvent à la somme totale de 218 760 francs CFP, soit 1 833,21 euros ; que si la requérante demande le remboursement de la somme de 65 000 francs CFP au titre des frais d'élaboration et d'édition de la plaquette de présentation et de la somme de 910 000 francs CFP au titre des honoraires du cabinet d'architecte ayant participé à cette élaboration, elle ne produit toutefois que deux factures du cabinet d'architecte Lloyd Sinton Design, pour un montant de 13 491,55 dollars australiens, soit 9 305,28 euros ; qu'enfin, la préparation de l'offre de la société Pacific Duty Free a nécessairement induit des dépenses de personnel ainsi que des dépenses liées à des prestations extérieures ; que, toutefois, les pièces versées au dossier pour ce chef de préjudice, consistant en une étude de marché et du plan de financement qui auraient été réalisés par la SNC de Management et de Service pour la société Pacific Duty Free, ne sont pas suffisamment précises pour justifier les sommes de 1 800 000 et 750 000 francs CFP réclamées par la requérante ; que, dans ces conditions, il sera fait une juste appréciation du préjudice subi par la requérante, correspondant au montant des frais engagés pour la présentation de son offre, en condamnant la chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle Calédonie à lui verser la somme totale de 

15 000 euros ; 

     10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Pacific Duty Free est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a intégralement rejeté sa demande ; 

     Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

     11. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Pacific Duty Free, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie une somme de 2 000 euros à verser à la société Pacific Duty Free sur le fondement de ces mêmes dispositions ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du 28 mars 2013 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie est annulé. 

Article 2 : La chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie versera à la société Pacific Duty Free une somme de 15 000 euros en remboursement des frais engagés pour la présentation de son offre. 

Article 3 : La chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie versera à la société Pacific Duty Free une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Pacific Duty Free est rejeté.

Article 5 : Les conclusions de la chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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N° 13PA02551