Vu la procédure suivante :

        Procédure contentieuse antérieure :

        La société Détection électronique française (DEF) a demandé au tribunal administratif de Paris de condamner l'Assistance publique - hôpitaux de Paris (AP-HP) à lui verser, au principal, une provision de 180 357,27 euros hors taxe au titre du marché relatif à la " coordination du système de sécurité incendie " d'un bâtiment de l'hôpital Saint-Louis à Paris.

        Par une ordonnance n°1619828 du 23 janvier 2017, le juge des référés du tribunal administratif de Paris a condamné l'AP-HP à verser à la société DEF une provision de 50 868,36 euros au principal.

        Procédure devant la Cour :

        Par une requête sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 6 février et 4 juillet 2017, l'AP-HP, représentée par la SCP Boivin et associés, demande à la Cour, dans le dernier état de ses écritures :

        1°) d'annuler cette ordonnance ;

        2°) de rejeter la demande et l'appel incident de la société DEF ;

        3°) de mettre à la charge de la société DEF le versement d'une somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        L'AP-HP soutient que :

        - le juge des référés a omis de viser et d'analyser son mémoire produit le 

23 janvier 2017 et a ainsi entaché d'irrégularité l'ordonnance attaquée ; 

        - la société DEF n'ayant pas présenté de mémoire de réclamation motivé, au sens de l'article 50.1.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux (CCAG-T), le décompte général du marché est devenu intangible et définitif ;

        - compte tenu du principe d'unicité du décompte général et du montant des pénalités de retard qu'elle est fondée à infliger à la société DEF, l'existence de l'obligation en cause est sérieusement contestable ; 

        - la société DEF n'est pas recevable à demander une provision pour le compte de son sous-traitant ;

        - les préjudices que la société DEF allègue avoir subi relatifs au " suivi de chantier et travaux ", à la " base de vie ", à une " perte d'industrie ", à une " perte de produits financiers " et à " la garantie du matériel " ne sont pas établis.

        Par des mémoires en défense, enregistrés les 17 mai et 9 octobre 2017, la société DEF, représentée par la SCP CGCB et associés, demande à la Cour :

        1°) de rejeter la requête de l'AP-HP ;

        2°) d'annuler l'ordonnance n° 1619828 du 23 janvier 2017 en tant qu'elle a limité à 50 868,36 euros le montant de la provision qui lui a été allouée au principal ;

        3°) de condamner l'AP-HP à lui verser une provision de 184 057,24 euros HT assortie des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts ; 

        4°) de mettre à la charge de l'AP-HP le versement d'une somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        La société DEF soutient que :

        - la demande de l'AP-HP relative aux pénalités de retard, soulevée pour la première fois en appel, n'est pas recevable ;

        - le moyen tiré du caractère intangible et définitif du décompte général est, à titre principal, irrecevable et, à titre subsidiaire, n'est pas fondé ;

        - les autres moyens invoqués par l'AP-HP ne sont pas fondés ; 

        - ses préjudices relatifs au " suivi de chantier et travaux ", à la " base de vie ", à une " perte d'industrie ", à une " perte de produits financiers " et à " la garantie du matériel " s'élèvent à 184 057,24 euros HT.

        Vu les autres pièces du dossier.

        Vu le code de justice administrative.

        Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

        Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

        - le rapport de M. Boissy, rapporteur,

        - les conclusions de Mme Mielnik-Meddah, rapporteur public, 

        - les observations de Me Gaboriau, avocat de l'Assistance publique  - hôpitaux de Paris,

        - et les observations de Me Soland, avocat de la société détection électronique française.

        1. Considérant que, dans le cadre de l'amélioration du niveau de sécurité d'un bâtiment de l'hôpital Saint-Louis à Paris, dénommé " Nouveau Saint-Louis ", l'AP-HP a confié à la société DEF, le 18 octobre 2010, un marché relatif à la " coordination du système de sécurité incendie " pour un prix global et forfaitaire de 1 264 770 euros TTC ; que, le 28 novembre 2014, l'AP-HP a prononcé la réception des travaux avec effet au 29 août 2014 ; que, le 15 février 2016, la société DEF a transmis à l'AP-HP son projet de décompte final ; que, le 20 avril 2016, 

l'AP-HP a transmis le décompte général de ce marché pour un montant de 1 477 906,84 euros TTC et un solde créditeur de 135 541,96 euros TTC ; que, par un courrier daté du 3 mai 2016, la société DEF a refusé de signer ce décompte général et présenté des réclamations d'un montant total de 473 318,22 euros HT ; que, par une décision du 27 juin 2016, qui a été notifiée à la société DEF le 4 juillet suivant, l'AP-HP a rejeté cette réclamation ; que la société DEF a saisi le juge des référés, sur le fondement de l'article R. 541-4 du code de justice administrative, d'une demande tendant à la condamnation de l'AP-HP à lui verser une provision de 180 357,27 euros HT au titre de l'exécution de ce marché ; que, par une ordonnance du 23 janvier 2017, le juge des référés du tribunal administratif de Paris a condamné l'AP-HP à verser à la société DEF, au principal, une provision de 50 868,36 euros ; que l'AP-HP, par la voie de l'appel principal, et la société DEF, par la voie de l'appel incident, relèvent appel de cette ordonnance ;

        Sur les conclusions aux fins d'annulation et de condamnation :

        Sans qu'il soit besoin de statuer sur l'ensemble des moyens de la requête ;

        En ce qui concerne la fin de non recevoir contractuelle tirée du caractère définitif du décompte général :

        2. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, conformément aux stipulations combinées des articles 13.4.4, 13.4.5 et 50.1.1 du CCAG-T, auquel le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché ne déroge pas, la société DEF a transmis à 

l'AP-HP, avant l'expiration du délai de 45 jours suivant la notification du décompte général, un courrier lui faisant connaître les motifs pour lesquels elle refusait de signer ce décompte général dans lequel elle a exposé en détail les motifs de ses réserves et a précisé le montant de ses réclamations en joignant à ce courrier un mémoire de réclamation motivé au sens de l'article 50.1.1 du CCAG-T ; qu'à la suite de la décision prise par l'AP-HP en application de l'article 50.1.2 du CCAG-T, elle a saisi le tribunal administratif, avant l'expiration du délai de six mois mentionné à l'article 50.3.2 de ce CCAG-T, d'une demande, enregistrée sous le n° 1619740, tendant à ce que le juge du contrat statue, au fond, sur ses réclamations et fixe le montant définitif du décompte général ; que, dès lors, l'AP-HP n'est pas fondée à soutenir que le décompte général qu'elle a établi le 3 mai 2016 serait devenu intangible et définitif ; que la circonstance, à la supposer même établie, que certains postes de réclamation, pris isolément, ne seraient pas suffisamment motivés au sens et pour l'application de l'article 50.1 du CCAG-T reste à cet égard sans incidence ;

        En ce qui concerne l'existence d'une obligation non sérieusement contestable :

        3. Considérant qu'aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable (...) " ; 

        4. Considérant, d'une part, que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude ; que, dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état ; que, dans l'hypothèse où l'évaluation du montant de la provision résultant de cette obligation est incertaine, le juge des référés ne doit allouer de provision, le cas échéant assortie d'une garantie, que pour la fraction de ce montant qui lui parait revêtir un caractère de certitude suffisant ; qu'en revanche, une obligation dont l'existence soulève une question de droit présentant une difficulté sérieuse ne peut être regardée comme une obligation dont l'existence n'est pas sérieusement contestable ; que, dans ce cas, le juge des référés ne saurait, sans méconnaître les dispositions de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, se prononcer sur la difficulté ainsi soulevée pour accorder la provision demandée ;

        5. Considérant, d'autre part, que les parties à un marché public de travaux peuvent convenir, même si elles n'y sont pas tenues, que l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution de ce marché est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l'établissement du décompte définitif, détermine leurs droits et obligations définitifs ; que, dans un tel cas, il appartient au juge du contrat, lorsqu'il est saisi d'un litige portant sur le règlement financier du marché, d'arrêter lui-même le décompte définitif de ce marché et d'en déterminer le solde ; que la circonstance qu'un tel litige soit engagé, au fond, devant le juge de droit commun du contrat ne fait, en elle-même, pas obstacle à ce que l'une des parties au contrat, compte tenu de considérations qui lui sont propres, tenant notamment à sa situation économique ou à des difficultés de trésorerie, saisisse par ailleurs le juge des référés d'une demande de provision limitée aux seules créances contractuelles dont elle estime qu'elles ne sont pas sérieusement contestables ; que, toutefois, le juge des référés ne peut accorder une provision à la partie qui l'a saisie que si, au vu des éléments qui lui sont soumis, le solde du marché n'apparaît pas incertain ; 

        6. Considérant qu'aux termes de l'article 49.1.1 du CCAG-T : " L'ajournement des travaux peut être décidé par le représentant du pouvoir adjudicateur. Il est alors procédé, suivant les modalités indiquées à l'article 12, à la constatation des ouvrages et parties d'ouvrages exécutés et des matériaux approvisionnés. / Le titulaire, qui conserve la garde du chantier, a droit à être indemnisé des frais que lui impose cette garde et du préjudice qu'il aura éventuellement subi du fait de l'ajournement. / Une indemnité d'attente de reprise des travaux peut être fixée suivant les modalités prévues aux articles 14.3 et 14.4 " ; 

        7. Considérant qu'il résulte de l'article 3 de l'acte d'engagement du marché et du bon de commande n° 4500325890 que la livraison des travaux, dont la durée d'exécution avait été initialement fixée à 12 mois, était prévue le 1er novembre 2011 ; que, par un bon de commande n° 4501082053, le maître d'ouvrage a prolongé l'exécution des travaux de 150 jours en décidant que la livraison devait intervenir le 30 mars 2012 ; que, par un ordre de service du 

25 janvier 2012, l'AP-HP a décidé de suspendre l'exécution des travaux, à compter du 

20 janvier 2012, en raison de la découverte de matériaux contenant de l'amiante dans le bâtiment du " Nouveau Saint-Louis " ; que, par un ordre de service daté du 29 avril 2013, l'AP-HP a décidé la reprise des travaux à compter du 30 avril 2013 ; que, compte tenu de cette prolongation et de cet ajournement, la société DEF devait ainsi achever ses prestations le 8 juillet 2013 ; que, par une décision du 28 novembre 2014, l'AP-HP a prononcé la réception du marché avec effet au 29 août 2014, soit 417 jours après le 8 juillet 2013 ;

        8. Considérant que la société DEF fait valoir, dans le cadre de la présente instance, qu'elle a subi des préjudices procédant directement de l'ajournement des travaux prononcé par le bon de commande n° 4501082053, et qui sont constitués, selon elle, par des frais liés au " suivi de chantier et travaux ", pour un montant de 119 100 euros HT, à la " base de vie ", pour un montant de 3 700 euros HT, à une " perte d'industrie ", pour un montant de 31 000 euros HT, à la " perte de produits financiers ", pour un montant de 5 408,03 euros HT et à " la garantie du matériel ", pour un montant de 24 849,24 euros HT ; 

        9. Considérant que l'AP-HP conteste l'ensemble des préjudices subis par la société DEF au motif que ces préjudices ne sont pas établis ou sont sans lien avec l'ajournement des travaux ; que si l'arrêt des travaux, pour une durée aussi longue, a nécessairement entrainé certains frais supplémentaires pour la société DEF, ce que l'AP-HP avait d'ailleurs admis lorsqu'elle a proposé à cette société, en cours de marché, une indemnisation de 50 868,36 euros qu'elle entendait contractualiser par un avenant, lequel a été refusé par la société DEF, il n'apparaît pas, au regard de l'ensemble des justificatifs qui lui ont été soumis et des arguments des parties invoqués tant en première instance qu'en appel, que la fraction de la créance non sérieusement contestable à laquelle la société DEF pourrait prétendre excéderait cette somme de 50 868,36 euros ; 

        10. Considérant, toutefois, que l'AP-HP soutient que, même si le décompte général ne comporte aucun poste sur ce point, elle est en droit d'appliquer des pénalités de retard, pour un montant de 233 066,33 euros, en faisant valoir que ces pénalités sont directement liées aux réserves émises par la société DEF qui portent, elles aussi, sur des retards accumulés sur le chantier ; 

        11. Considérant, en premier lieu, que cette argumentation n'a en l'espèce pas le caractère d'une demande reconventionnelle dès lors qu'elle ne tend pas à obtenir de la société DEF le versement d'une provision, mais d'un moyen qui, ayant été présenté par le défendeur de première instance, devenu appelant, pour s'opposer au versement d'une provision au demandeur de première instance devenu intimé, est recevable en appel ;

        12. Considérant, en deuxième lieu, qu'en application des stipulations combinées de l'article 20 du CCAG-T, de l'article 4.3. CCAP, du paragraphe V de l'annexe au CCAP et du montant du marché HT tel qu'il figure dans le décompte général, le maître d'ouvrage peut infliger au titulaire du marché une pénalité journalière de 124,12 euros en cas de retard dans l'exécution des travaux qui lui est imputable ; 

        13. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit au point 7, le retard avec lequel les travaux ont été réceptionnés, calculé sans tenir compte de la prolongation décidée par le bon de commande n° 4501082053 et de l'ordre de service du 25 janvier 2012, s'élève à 417 jours ; que les pénalités de retard qui pourraient éventuellement être infligées à la société DEF par l'AP-HP peuvent ainsi être évaluées, en l'état de l'instruction, à un montant maximal de 51 758 euros (417 x 124,12) ; 

        14. Considérant, en dernier lieu, que si, après la transmission au titulaire d'un marché de travaux du décompte général qu'il a établi et signé, le maître d'ouvrage ne peut en principe pas lui réclamer, au titre de leurs relations contractuelles, des sommes dont il n'a pas fait état dans ce décompte, en dépit de l'engagement d'une procédure juridictionnelle ou de l'existence d'une contestation par le titulaire d'une partie des sommes inscrites au décompte général, il en va autrement s'il existe un lien entre les sommes réclamées par le maître d'ouvrage et celles à l'égard desquelles le titulaire a émis des réserves ;

        15. Considérant que les questions de savoir si l'absence de pénalités de retard, dans le décompte général, peut, ou non, être analysée comme la renonciation implicite du maître d'ouvrage à infliger des pénalités à son cocontractant pour un retard qui serait imputable au titulaire du marché en contrepartie de sa propre renonciation à indemniser des préjudices subis par le titulaire du marché en raison d'autres retards qui seraient imputables au maître d'ouvrage, si le maître d'ouvrage peut, ou non, réclamer des sommes au titre d'un poste, celui des pénalités de retard, pourtant absent du décompte général, alors que les réserves émises par le titulaire du marché portent sur d'autres retards que ceux concernés par ces pénalités et, si de manière générale, il peut, ou non, exister un lien entre des sommes de nature différente mais qui sont cependant réclamées par les parties à un contrat au titre d'un retard globalement constaté sur un même marché, soulèvent des difficultés sérieuses sur l'application du droit contractuel qu'il n'appartient pas au juge des référés de trancher ; 

        16. Considérant que si la société DEF a demandé au tribunal administratif de Paris, dans sa requête au fond, de condamner l'AP-HP à lui verser, au titre du solde du marché, une somme de 473 318,22 euros HT, elle a toutefois limité le montant de ses prétentions, dans le cadre de la procédure initiée sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, à un montant total de 184 057,24 euros HT ; que, dès lors, le juge des référés ne dispose d'aucun élément permettant de vérifier que la société DEF est susceptible d'être indemnisée, même partiellement, pour la partie des préjudices qui ne lui a pas été soumise ; qu'il n'est par ailleurs pas contesté que la somme de 135 541,96 euros TTC figurant dans le décompte général du marché en litige a été intégralement réglée à la société DEF par quatre mandats le 6 juillet 2016 ; que, compte tenu de ce qui vient d'être dit aux points 14 et 15, le montant maximal des pénalités que l'AP-HP est, le cas échéant, susceptible d'infliger à la société DEF, soit 51 758 euros, est supérieur au montant de 50 868,36 euros que la société pourrait par ailleurs obtenir devant le juge du référé-provision ; que, dans ces conditions, le solde du marché apparaît incertain, en l'état de l'instruction, de sorte que l'existence de l'obligation en cause dans le présent litige ne peut pas être regardée comme n'étant pas sérieusement contestable ; 

        17. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que l'AP-HP est fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Paris a accordé à la société DEF une provision de 50 868,36 euros et à demander l'annulation de cette ordonnance ainsi que le rejet de la demande de la société DEF ;

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        18. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'AP-HP, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que demande la société DEF au titre des frais qu'elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société DEF la somme que demande 

l'AP-HP au titre de ces mêmes frais ;

DÉCIDE :

Article 1er : L'ordonnance n° 1619828 du juge des référés du tribunal administratif de Paris en date du 23 janvier 2017 est annulée.

Article 2 : La demande de la société Détection électronique française et le surplus des conclusions présentées par les parties sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à l'Assistance publique - hôpitaux de Paris et à la 

société Détection électronique française.

Copie en sera adressée au ministre des solidarités et de la santé.

Délibéré après l'audience du 12 janvier 2018 à laquelle siégeaient :

- Mme Heers, président de chambre,

- M. Auvray, président-assesseur,

- M. Boissy, premier conseiller,

Lu en audience publique le 2 février 2018.

Le rapporteur,

L. BOISSYLe président,

M. HEERSLe greffier,

F. DUBUY

La République mande et ordonne au ministre des solidarités et de la santé, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 

N° 17PA00450		2