Vu la procédure suivante : 

       Procédure antérieure :

       Le 9 décembre 2011, M. A...B...a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005 et 2006.

       Par un jugement n° 1107785 du 26 février 2013, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 6 mai 2013, M. A...B..., représentée par MeC..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 26 février 2013 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions supplémentaires en litige ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les dépens notamment la contribution prévue à l'article 1635 Q du code général des impôts. 

       M. B...soutient que : 

       - les frais engagés par la SARL MS Conseil et rejetés par l'administration ont été engagés dans l'intérêt de l'entreprise ; 

       - s'agissant du compte d'attente non soldé, l'administration n'a pas apporté la preuve du désinvestissement. 

       Par un mémoire enregistré le 10 décembre 2013, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête ; il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés. 

       Un courrier a été adressé le 3 juillet 2014 aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les informant de la date ou de la période à laquelle il est envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et précisant la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2.

       Un avis d'audience a été adressé 10 avril 2015 portant clôture immédiate de l'instruction en application des dispositions de l'article R. 613-2 du code de justice administrative.

       Vu :

- le jugement attaqué ;

- les autres pièces du dossier ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

- le code de justice administrative.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique du 21 mai 2015 :

- le rapport de M. Sauveplane, 

- et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant que M. B...était associé de la SARL MS Conseil qui a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a rapporté au bénéfice imposable de cette société des frais professionnels non justifiés et le solde d'un compte d'attente non régularisé ; que l'administration a rehaussé les bénéfices de cette société, imposables à l'impôt sur les sociétés au titre des années 2005 et 2006, et a regardé ces suppléments de bénéfices comme des revenus distribués imposables entre les mains de M. B..., sur le fondement du 1° du 1. de l'article 109 du code général des impôts, après que celui-ci se fut désigné comme bénéficiaire de ces revenus ; qu'en conséquence, l'administration a assujetti M. B...à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 2005 et 2006 en suivant la procédure de redressement contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales qu'elle a assorties des seuls intérêts de retard ; que M. B...relève appel du jugement du 26 février 2013 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions supplémentaires ; 

Sur le bien fondé des impositions : 

        En ce qui concerne la charge de la preuve :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759. " ; 

       3. Considérant qu'en réponse à la demande que l'administration lui avait adressée en application des dispositions de l'article 117 du code général des impôts, M. B...s'est désigné lui-même comme bénéficiaire de sommes réintégrées dans le bénéfice de la société et considérées par l'administration comme revenus distribués ; que dès lors M. B...doit être regardé comme ayant appréhendé ces sommes, à défaut de preuve contraire apportée par lui devant le juge de l'impôt ; qu'en revanche, il appartient à l'administration de justifier de l'existence et du montant des bénéfices réintégrés dans les bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés de la SARL MS Conseil et qui sont à l'origine de ces distributions, dès lors que M. B...a refusé, dans le délai légal, d'accepter les redressements qui lui ont été notifiés ;

        En ce qui concerne le solde du compte d'attente :

       4. Considérant que l'administration a constaté au cours de la vérification de comptabilité de la SARL MS Conseil que le compte d'attente n° 470 avait été régulièrement débité de diverses sommes au cours des exercices 2003 à 2006 et n'avait pas fait l'objet de la régularisation prévue par la réglementation comptable ; qu'à la clôture de l'exercice 2006, ce compte présentait un solde débiteur de 3 212,09 euros ; que l'administration a estimé que cette " dette inscrite au passif " n'était pas justifiée et a rapporté cette somme au résultat imposable de l'exercice et l'a regardée comme un revenu distribué imposable entre les mains de M. B... sur le fondement du 1° du 1. de l'article 109 du code général des impôts ;

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " Sont considérés comme revenus distribués : 1° tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés " ;

       6. Considérant que M. B...soutient que l'administration n'a pas apporté la preuve du désinvestissement ;

       7.  Considérant que, pour apporter la preuve du désinvestissement, l'administration fait valoir que les écritures litigieuses au compte d'attente sont des écritures de chèque ; que M. B...ne le conteste pas ; que la contrepartie comptable des écritures d'attente sont donc nécessairement des écritures de crédit du compte banque ; que, dès lors, l'administration doit être regardée comme justifiant de l'existence d'un désinvestissement et le moyen ne peut qu'être rejeté ; 

        En ce qui concerne les frais professionnels non déductibles :

       8. Considérant qu'au cours de la vérification de comptabilité de la SARL MS Conseil, l'administration a constaté que certaines dépenses de téléphone, déplacement, réception et indemnités kilométriques exposées par M. B...avaient été prises en charge par la SARL MS Conseil pour un montant de 24 440 euros en 2005 et 11 311 euros en 2006 ; que l'administration a estimé qu'elles n'étaient pas justifiés ni exposées dans l'intérêt de la SARL MS Conseil ; qu'en conséquence, l'administration a rapporté ces dépenses aux résultats imposables des exercices 2005 et 2006 et les a regardées comme des revenus distribués imposables entre les mains de M. B... sur le fondement du 1° du 1. de l'article 109 du code général des impôts ; 

       9. Considérant que M. B...soutient que les frais engagés par la SARL MS Conseil et rejetés par l'administration ont été engagés dans l'intérêt de l'entreprise ; qu'il fait valoir à cet égard que toutes les dépenses sont relatives à l'activité professionnelle de la SARL MS Conseil ; 

       10. Considérant toutefois qu'à la suite de l'exercice du droit de communication, l'administration a constaté que M.B..., tout en étant gérant de la SARL MS Conseil, était lié par un contrat de travail avec la société Pasteur Mediavita pendant les années 2005 et 2006 ; que les frais professionnels de M. B...étaient intégralement remboursés par la société Pasteur Mediavita ; que le surplus des frais exposés par M. B...et regardés comme non professionnels par la société Pasteur Mediavita ont été en revanche pris en charge par la SARL MS Conseil ; que l'administration fait valoir, sans être contredite, que le chiffre d'affaires de la SARL MS Conseil était pendant les exercices 2005 et 2006 refacturé à hauteur de 90 p. cent par la société Pasteur Mediavita au motif allégué que celle-ci fournissait à la SARL MS Conseil ses moyens de fonctionner ; qu'ainsi la SARL MS Conseil n'avait pas réellement d'activité propre en dehors de l'activité découlant du transfert de clientèle à la société Pasteur Mediavita ; que, dès lors, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve que, pour le surplus, les dépenses exposées par M. B...et prises en charge par la SARL MS Conseil pour un montant de 24 440 euros en 2005 et 11 311 euros en 2006 n'étaient pas justifiées par l'activité de la société et c'est à bon droit qu'elle les a rapportées aux résultats imposables de cette société ; que, dans la mesure où il n'est pas contesté que ces sommes ont été remboursées à M.B..., c'est à bon droit que l'administration les a imposées entre ses mains sur le fondement du 1° du 1. de l'article 109 du code général des impôts ; 

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

        Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et les conclusions tendant au remboursement des dépens :

       12. Considérant que l'Etat ne peut être regardé comme partie perdante dans l'instance ; qu'il y a donc lieu de rejeter les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et les conclusions relatives aux dépens ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...B...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré après l'audience du 21 mai 2015, où siégeaient :

- M. Pourny, président-assesseur, président de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

- M. Haïli, premier-conseiller, 

- M. Sauveplane, premier-conseiller.

Lu en audience publique, le 11 juin 2015.

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N° 13MA01810