Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       M. et Mme A... B...ont demandé au tribunal administratif de Dijon de leur accorder la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2008, 2009 et 2010 et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1400923 du 30 juin 2016, le tribunal administratif de Dijon a rejeté leur demande.

Procédure devant la cour

       Par une requête, enregistrée le 21 septembre 2016, présentée pour M. et Mme B..., il est demandé à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement n° 1400923 du 30 juin 2016 du tribunal administratif de Dijon ;

       2°) de leur accorder la décharge des impositions contestées et des pénalités correspondantes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - la société Sofimaury remplissait les conditions pour bénéficier de l'application du régime de la zone franche urbaine tel qu'il découle de l'article 44 octies A du code général des impôts, et en particulier la condition d'implantation matérielle dans une telle zone, telle qu'elle a été posée par la doctrine administrative, dès lors que cette société disposait dans cette zone de locaux, même si elle ne disposait que d'un bureau dans les locaux loués auprès de la société Axter, et de matériels et que l'un de ses associés y était présent de façon quasi permanente ; l'absence de salarié en zone éligible n'empêche pas une entreprise de bénéficier du régime d'exonération ; l'activité exercée par la société doit être considérée comme sédentaire ; 

       - en l'absence de tout élément intentionnel caractérisant un manquement délibéré, les pénalités infligées en application de l'article 1729 du code général des impôts ne pouvaient l'être.

       Par un mémoire, enregistré le 10 mars 2017, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

       Il soutient qu'aucun des moyens soulevés par les requérants n'est fondé.

       Par un mémoire, enregistré le 9 janvier 2018, présenté pour M. et Mme B..., ils maintiennent leurs conclusions par les mêmes moyens.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Seillet, président-assesseur,

       -  les conclusions de Mme Bourion, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. et Mme B... détiennent la totalité des parts sociales de la société en nom collectif (SNC) Sofiga, qui détient elle-même 151 des 300 parts de la société en nom collectif (SNC) Sofimaury, qui exerce une activité de courtage d'assurance spécialisée dans le domaine du transport ; que cette dernière société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, du 15 septembre 2011 au 22 novembre 2011, ayant porté, en matière de bénéfices industriels et commerciaux, sur les exercices clos le 30 juin des années 2008, 2009 et 2010, à l'issue de laquelle l'administration a remis en cause le bénéfice du régime d'exonération institué par l'article 44 octies A du code général des impôts en faveur des entreprises implantées dans les zones franches urbaines, dont avait bénéficié la SNC Sofimaury à raison de l'implantation de son siège social, à compter du 1er janvier 2008, dans une zone franche urbaine à Bourges ; que les redressements remettant en cause l'exonération des bénéfices industriels et commerciaux imposables au nom des trois associés ont été notifiés, par proposition de rectification du 23 novembre 2011, selon la procédure de rectification contradictoire ; qu'en conséquence, M. et Mme B... ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, au titre des années 2008, 2009 et 2010, assorties d'intérêts de retard et de pénalités ; que ces cotisations ont été mises en recouvrement par avis du 31 octobre 2013 ; que M. et Mme B... interjettent appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Dijon a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces impositions supplémentaires et des pénalités correspondantes ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 44 octies A du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " I. Les contribuables qui, entre le 1er janvier 2006 et le 31 décembre 2011, créent des activités dans les zones franches urbaines définies au B du 3 de l'article 42 de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire, ainsi que ceux qui, entre le 1er janvier 2006 et le 31 décembre 2011, exercent des activités dans les zones franches urbaines définies au deuxième alinéa du B du 3 de l'article 42 de la même loi sont exonérés d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone jusqu'au 31 décembre 2010 pour les contribuables qui y exercent déjà une activité au 1er janvier 2006 ou, dans le cas contraire, jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant celui du début de leur activité dans l'une de ces zones (...) Lorsque l'activité non sédentaire d'un contribuable est implantée dans une zone franche urbaine mais exercée en tout ou partie en dehors d'une telle zone, l'exonération s'applique si ce contribuable emploie au moins un salarié sédentaire à temps plein ou équivalent, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité, ou si ce contribuable réalise au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans les zones franches urbaines. (...) " ;

       3. Considérant, en premier lieu, que la SNC Sofimaury exerce une activité de courtage d'assurance dans le domaine des transports, dont l'essentiel est réalisé en-dehors de la zone franche urbaine située dans la ZAC du Port Sec à Bourges ; qu'il résulte de l'instruction qu'à ce titre, elle a conclu une convention de co-courtage signée le 30 juin 2004 avec la SARL Bernard Moine, dont le siège se situe dans le département des Yvelines, qui rétrocède des commissions à la SNC Sofimaury en échange de la prise en charge, par cette dernière, d'un certain nombre de tâches, et que le montant des rétrocessions de commissions correspondantes a représenté 77,69 % du chiffre d'affaires réalisé au titre de l'exercice clos le 30 septembre 2009 et 79,37 % de celui réalisé au titre de l'exercice clos le 30 juin 2010 ; qu'elle a également conclu d'autres conventions de courtage avec des compagnies d'assurance ; que, si les requérants soutiennent que les locaux et les moyens d'exploitation de la société se situent dans cette zone, il résulte de l'instruction que la SNC Sofimaury ne dispose en zone franche que d'un bureau, dans des locaux loués par la SNC Axter qui met à sa disposition, en outre, du matériel informatique, du mobilier de bureau et des installations électriques, de chauffage et d'eau, en contrepartie d'une redevance trimestrielle de 1 003,35 euros incluant en outre la mise à disposition de matériel dans des locaux situés à Montfort L'Amaury dans les Yvelines ; que Mme B... a indiqué à l'administration fiscale que le gérant de la société, chargé spécialement de la clientèle, travaillait souvent à l'extérieur et qu'elle-même, nommée co-gérante à compter du 5 juin 2009, n'était présente à Bourges qu'une fois par semaine ; que, dans ces conditions, et alors en particulier que les clients ne sont pas amenés à se rendre dans ses locaux, la SNC Sofimaury doit être regardée, contrairement à ce que soutiennent les requérants, comme exerçant une activité non-sédentaire au sens des dispositions de l'article 44 octies A du code général des impôts ; qu'il en résulte que le régime d'exonération prévu par ces dispositions ne peut s'appliquer que si ladite société justifie soit employer au moins un salarié sédentaire à temps plein, ou équivalent, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité, soit réaliser au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans les zones franches urbaines ;

       4. Considérant, en second lieu, que, d'une part, les requérants n'établissent ni même n'allèguent que la SNC Sofimaury a réalisé, au cours des années en litige, au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés en zone franche urbaine ; que, d'autre part, à supposer même établie la circonstance qu'un des associés de la SNC Sofimaury, M.C..., aurait été présent cinq jours par semaine à Bourges, dans les locaux de la société, affirmation au demeurant contredite par les propres déclarations de Mme B... auprès de l'administration fiscale, selon lesquelles M.C..., spécialement chargé de la clientèle, travaillait le plus souvent à l'extérieur, ce dernier, associé de la SNC Sofimaury, y exerçait des fonctions de gérant non salarié et ne pouvait, par suite, être considéré comme salarié au sens de l'article 44 octies A du code général des impôts ; qu'il en est de même de Mme B..., nommée cogérante de la société Sofimaury à compter du 5 juin 2009, qui ne disposait pas d'un contrat de travail et ne pouvait se prévaloir de la qualité d'agent salarié ; qu'au surplus, il n'est pas contesté que l'unique salarié de la société, M.D..., employé en qualité d'assistant de gestion, a continué d'exercer ses fonctions dans les locaux de la SARL Bernard Moine situés dans les Yvelines ; que, dès lors, les conditions ouvrant droit au bénéfice de l'exonération prévue par les dispositions précitées de l'article 44 octies A du code général des impôts au titre des années 2008 à 2010 ne peuvent être regardées comme remplies ; que M. et Mme B... ne peuvent, par suite, pas prétendre à une exonération d'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels et commerciaux tirés de l'activité de la SNC Sofimaury sur le terrain de la loi fiscale ;

       En ce qui concerne le bénéfice de la doctrine administrative :

       5. Considérant que M. et Mme B... ne peuvent utilement se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, d'instructions qui ne comportent pas, s'agissant en particulier de la condition tenant à l'emploi d'un salarié à temps plein propre aux entreprises exerçant une activité non sédentaire, dont elles ne traitent pas, une interprétation de la loi fiscale différente de celle qui en a été donnée ci-dessus ; 

       Sur le bien-fondé des majorations :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs (...), la preuve de la mauvaise foi (...) incombe à l'administration " ;

       7. Considérant que, pour justifier l'application d'une majoration de 40 % en application du a. de l'article 1729 du code général des impôts, l'administration a estimé que le fait d'avoir transféré le siège social de la SNC Sofimaury à l'intérieur d'une zone géographique bénéficiant d'un régime de faveur dans le seul but que ses associés soient exonérés de l'impôt sur le revenu caractérise une volonté de se soustraire à l'impôt constitutive d'un manquement délibéré, dès lors qu'aucune modification pouvant expliquer un transfert de siège social n'est intervenue au sein de la société dont le gérant est demeuré inchangé depuis sa nomination statutaire le 13 octobre 2003, date de création de la société, dont l'unique salarié a continué d'exercer ses missions dans les locaux de la société Bernard Moine situés dans le département des Yvelines, et alors que les contrats de courtage ou de co-courtage existant entre la société Sofimaury, les compagnies d'assurances et le cabinet Bernard Moine sont demeurés les mêmes ; qu'elle a également estimé que la mise à disposition minimale par la société Axter, dans ses propres locaux situés en zone franche urbaine, rue Archimède à Bourges, d'un bureau et de certains matériels, a eu pour seul objectif de permettre à la société Sofimaury de justifier d'une implantation au sein de la zone ; que, dans ces conditions, le ministre de l'économie et des finances établit l'intention de M. et Mme B... d'éluder l'impôt en implantant, de façon formelle, le siège de la SNC Sofimaury dans un local situé dans une zone franche urbaine, alors que son activité dans la zone était très réduite et qu'ils ne pouvaient pas ignorer qu'elle n'était pas éligible au régime de l'article 44 octies A du code général des impôts ; que, la preuve de l'intention de M. et Mme B... d'éluder l'impôt étant ainsi apportée, l'administration fiscale a pu, à bon droit, mettre à leur charge une majoration de 40 % pour manquement délibéré ;

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme B... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté leur demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, leurs conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et MmeA... B... et au ministre de l'action et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 18 janvier 2018 à laquelle siégeaient :

M. Clot, président de chambre,

M. Seillet, président-assesseur,

M. Savouré, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 8 février 2018.

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N° 16LY03215