Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL Xanije a demandé au tribunal administratif de Montpellier de prononcer, en droits et pénalités, la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos le 30 juin des années 2008 et 2009 et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er juillet 2007 au 30 juin 2009 .

       Par un jugement n° 1401827 du 23 juin 2016, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 20 juillet 2016, la SARL Xanije, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 23 juin 2016 du tribunal administratif de Montpellier ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le rejet de sa comptabilité n'est pas fondé ;

       - les paragraphes 9 et 10 de la doctrine 4 G-3342 du 15 mai 1993 confirment que sa comptabilité ne pouvait être écartée ;

       - la méthode de reconstitution de son chiffre d'affaires retenue par l'administration est viciée ;

       - le rejet du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée appliqué sur les ventes à emporter n'est pas fondé ;

- l'application des pénalités pour manquements délibérés n'est pas justifiée.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 9 décembre 2016, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la SARL Xanije ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli,

       - et les conclusions de M. Ouillon, rapporteur public.

       1. Considérant la SARL Xanije relève appel du jugement du 23 juin 2016 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos le 30 juin des années 2008 et 2009 et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er juillet 2007 au 30 juin 2009 à la suite d'une vérification de comptabilité de son activité de restauration ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge (...) " ;

       3. Considérant, en premier lieu, que l'administration fiscale, qui supporte la charge d'établir les irrégularités dont serait entachée la comptabilité de la société en vertu de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, soutient que, durant les deux exercices et la période vérifiés, la société n'a pas été en mesure de justifier le montant de ses recettes journalières par la production de doubles des tickets de caisse clients ou par d'autres pièces probantes ; que, toutefois, il résulte de l'instruction et notamment de l'examen du rouleau de caisse du 2 juin 2009, comportant les extraits dits Z et Z 1 de la comptabilité, produit par la société et dont il n'est pas contesté par l'administration qu'il est représentatif de l'ensemble de la période vérifiée, que la société requérante, qui disposait de tels extraits Z pour l'ensemble de la période, est en mesure de justifier de ses recettes journalières selon qu'elles relèvent de seize catégories de produits vendus soit sandwiches, plats du jour, pizzas, formules repas, crêpes, grillades, salades, fromages, desserts, glaces, bières, vins/eaux, jus de fruit, canettes, boissons chaudes et divers, permettant un recoupement avec les prix pratiqués tels que figurant sur la carte des plats et boissons proposée aux clients ; que ce rouleau de caisse permet également de justifier de l'enregistrement dans l'ordre chronologique des recettes sans discontinuité ; qu'en outre, l'administration fiscale n'a remis en cause ni les factures d'achats ni le suivi des entrées, sorties et quantités d'articles en stock de l'établissement ; qu'ainsi, les documents comptables présentés par la SARL Xanije comportaient des éléments permettant d'identifier avec un degré de précision suffisant les produits vendus et de vérifier la concordance entre les ventes et les achats comptabilisés ;

       4. Considérant, en second lieu, que ne saurait constituer un motif de rejet de la comptabilité le fait de relever la faiblesse du coefficient de marge brute ressortant de l'étude des marges pratiquées par l'établissement avec les tarifs constatés sur la carte, alors que l'administration fiscale n'a pas recoupé cet indicateur financier avec des éléments de comparaison tirés du secteur d'activité de l'entreprise, de sa situation géographique, de sa taille ou de sa clientèle et qu'elle n'apporte aucune explication circonstanciée au sujet des conditions réelles d'exploitation d'un établissement dont il résulte de l'instruction qu'il accueillait une clientèle majoritairement étudiante ou ouvrière ;

       5. Considérant, dans ces conditions, que l'administration fiscale, qui n'établit pas, comme cela lui incombe, que la comptabilité de la SARL Xanije comportait de graves irrégularités, n'était pas en droit de procéder à une reconstitution des recettes de la société ; que celles-ci doivent être réputées conformes au résultat déclaré ; qu'en l'absence de rectification apportée pour d'autres motifs à ce résultat et compte tenu de ce que le rappel de taxe sur la valeur ajoutée réclamé au titre des omissions du chiffre d'affaires procède directement du motif de défaut de présentation de comptabilité, il y a lieu de prononcer la décharge de l'ensemble des suppléments d'imposition mis à la charge de la société ;

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, que la SARL Xanije est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'État, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la SARL Xanije et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1401827 du tribunal administratif de Montpellier du 23 juin 2016 est annulé.

Article 2 : La SARL Xanije est déchargée, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos le 30 juin des années 2008 et 2009 et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er juillet 2007 au 30 juin 2009.

Article 3 : L'État versera à la SARL Xanije la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Xanije et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est Outre-Mer.

       Délibéré après l'audience du 8 février 2018, où siégeaient :

       - M. Bédier, président,

       - Mme Paix, président assesseur,

       - M. Haïli, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 22 février 2018.

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N° 16MA02884