Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qui lui ont été assignées au titre de l'année 2005.

       Par un jugement du 26 avril 2012, le tribunal administratif de Nice a fait droit à sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par un recours, enregistré le 5 juillet 2012 et un mémoire enregistré le 5 mars 2013, le ministre de l'économie, des finances et du commerce extérieur demande à la cour d'annuler ce jugement et de remettre à la charge de M. A... la somme globale, en droits et pénalités, de 198 762 euros.

       Le ministre soutient que :

       - le litige porte sur une somme totale de 116 480 euros au titre de l'impôt sur le revenu et de 82 282 euros au titre des contributions sociales ;

       - il est en droit de demander que par voie de substitution de base légale, la plus-value réalisée par M. A...soit imposée dans la catégorie des plus-values professionnelles à long terme ;

       - sur le fondement des articles 34, 38, 39 duodecies et 39 quindecies du code général des impôts, la plus-value professionnelle de 685 000 euros réalisée par M. A... est imposable à l'impôt sur le revenu au taux de 16 % ;

       - l'exonération prévue à l'article 151 septies du code général des impôts ne peut s'appliquer à une activité économique menée à Monaco ; aucun article de la convention fiscale franco-monégasque ni aucun texte signé entre la France et la Principauté ne prévoient l'application de ces dispositions exonératoires sur des gains réalisés à Monaco ; la portée de l'exonération est limitée aux seuls gains réalisés sur le territoire français ; l'article 11 de la convention ne prévoit pas l'octroi de l'exonération pour les résidents de France exerçant une activité à Monaco ;

       - aucune violation du principe d'égalité ne peut être retenue ;

       - la non-applicabilité des dispositions de l'article 151 septies ne constitue pas une entrave à la libre circulation des capitaux que prohibe l'article 56 du traité instituant la communauté européenne ;

       - est inopérante l'invocation de l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - si M. A... a bénéficié d'un dégrèvement au titre de l'année 2003, il ne peut se prévaloir d'une prise de position formelle du service, dès lors que cette décision ne comporte aucune motivation ;

       - eu égard au bien-fondé de l'assujettissement en France à l'impôt sur le revenu de la plus-value réalisée, M. A... est redevable des contributions sociales.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 29 août 2012, 18 mars 2013, 22 mars 2013 et 12 mars 2015 M. A... représenté par MeB..., conclut au rejet du recours et à ce que soit mise à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       M. A...soutient que :

       - la substitution de base légale sollicitée le prive de deux garanties légales, à savoir la possibilité de répondre à une proposition de rectification correctement fondée et celle de saisir la commission départementale ;

       - le refus de lui accorder le bénéfice de l'exonération prévue par l'article 151 septies du code général des impôts est constitutif d'une discrimination incompatible avec le principe de libre circulation des capitaux et avec l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; les investissements réalisés à Monaco par des français sont considérés comme des mouvements de capitaux visés par l'article 56 du traité instituant la Communauté européenne ;

       - il bénéficie d'une assurance maladie obligatoire à Monaco ; il n'a pas à être soumis aux contributions sociales en France ;

       - le service a antérieurement pris position sur sa situation au regard d'une plus-value réalisée sur élément d'actif ; que la décision de dégrèvement a été alors implicitement mais nécessairement motivée par la juste revendication du bénéfice de l'article 151 septies du code général des impôts ;

       - s'agissant des intérêts de retard, il est en droit de se prévaloir de l'article 1727-II-2 du code général des impôts.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention fiscale franco-monégasque du 18 mai 1963 ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Martin, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public.

       1. Considérant que M. A..., ressortissant français résidant à La Turbie (Alpes-Maritimes), exerçait une activité de taxi à Monaco ; qu'il a cédé sa licence de taxi le 31 octobre 2005 et a dégagé à cette occasion une plus-value d'un montant de 685 000 euros ; que cette plus-value a été déclarée par l'intéressé comme revenu exonéré sur le fondement des dispositions de l'article 151 septies du code général des impôts ; que cependant, à la suite de deux propositions de rectification en date des 3 mars et 30 mai 2008, la plus-value ainsi réalisée a été assujettie à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales pour l'année 2005 ; que consécutivement à la mise en recouvrement de ces impositions, M. A... a adressé au service deux réclamations par lesquelles il en demandait la décharge ; que par deux décisions des 13 novembre 2008 et 5 février 2009, l'administration a rejeté ces demandes ; que cependant, par un jugement du 26 avril 2012, le tribunal administratif de Nice a prononcé la décharge desdites impositions, en relevant que les impositions supplémentaires dont M. A... avait fait l'objet au titre de l'impôt sur le revenu avaient été fondées sur les dispositions de l'article 150-0 A du code général des impôts alors pourtant que la cession par M. A... de sa licence de chauffeur de taxi ne pouvait constituer une cession à titre onéreux de droits, de titres ou de valeurs mobilières ; que le ministre relève appel dudit jugement ;

Sur la demande de substitution de base légale :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 34 du code général des impôts : " Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale. (...) " ; qu'aux termes de l'article 38 du même code : " 1. Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation. (...) " ; qu'aux termes de l'article 39 duodecies du code général des impôts : " 1. Par dérogation aux dispositions de l'article 38, les plus-values provenant de la cession d'éléments de l'actif immobilisé sont soumises à des régimes distincts suivant qu'elles sont réalisées à court ou à long terme. /2. Le régime des plus-values à court terme est applicable : (...) /b. Aux plus-values réalisées à l'occasion de la cession d'éléments détenus depuis deux ans au moins, dans la mesure où elles correspondent à des amortissements déduits pour l'assiette de l'impôt. (...) /3. Le régime des plus-values à long terme est applicable aux plus-values autres que celles définies au 2. (...) " ; qu'aux termes de l'article 39 quindecies du même code : " I. 1. Sous réserve des dispositions des articles 41, 151 octies et 210 A à 210 C, le montant net des plus-values à long terme fait l'objet d'une imposition séparée au taux de 16 %. (...) " ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration, qui avait cru pouvoir soumettre, ainsi qu'il est dit au point 1, la plus-value réalisée du fait de la cession par M. A... de sa licence de taxi à l'impôt sur le revenu en application des dispositions de l'article 150-OA du code général des impôts, demande en appel une substitution de base légale en faisant valoir que la plus-value réalisée par l'intéressé doit être taxée au taux de 16 % dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux en application des article 34, 38, 39 duodecies et 39 quindecies précités du code général des impôts ;

       4. Considérant que si l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de justifier une imposition par un nouveau fondement juridique, c'est à la condition qu'une telle substitution de base légale ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi et notamment de la faculté, prévue par les articles L. 59 et L. 59 A du livre des procédures fiscales, de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, lorsque celle-ci est compétente pour connaître du différend ;

       5. Considérant que pour s'opposer à la demande de substitution de base légale, M. A... fait valoir que si l'administration avait fondé dès l'abord les impositions litigieuses sur la mise en oeuvre des articles 34, 38, 39 duodecies et 39 quindecies du code général des impôts, il aurait eu la possibilité de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires alors que ladite substitution de base légale a pour effet de le priver de cette garantie procédurale ;

       6. Considérant que si la base légale initialement retenue n'entrait pas dans le domaine de compétence de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, la commission était en revanche compétente pour ce qui concerne la nouvelle base légale invoquée ; qu'en l'espèce, il résulte de l'instruction que M. A... ne s'est pas borné dans sa réclamation du 28 février 2008 à contester le principe de son assujettissement à l'impôt mais qu'il en a critiqué le montant en faisant valoir, à titre subsidiaire, que le service avait calculé le montant de la plus-value imposable en retenant comme nul le prix d'acquisition de sa licence de taxi alors qu'il avait acquis ladite licence en 1981 pour une somme correspondant à 130 000 euros ; que dans ces conditions, ainsi que le soutient le requérant, la commission visée à l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales aurait été compétente pour statuer sur le différend relatif à une question de fait l'opposant à l'administration ;

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la substitution sollicitée par l'administration fiscale aurait pour effet de priver le requérant d'une garantie procédurale sans qu'il soit établi que l'administration aurait pris à l'encontre de M. A... la même décision de rectification si la garantie constituée par la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires avait été observée ; qu'il y a ainsi lieu pour la cour de rejeter la substitution de base légale sollicitée et, par voie de conséquence, le recours du ministre de l'économie, des finances et du commerce extérieur ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant que dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat le versement à M. A... d'une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D E C I D E :

Article 1er : Le recours du ministre de l'économie, des finances et du commerce extérieur est rejeté.

Article 2 : L'Etat versera une somme de 2 000 (deux mille) euros à M. A... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 12 mai 2015, où siégeaient :

       - M. Cherrier, président de chambre,

       - M. Martin, président assesseur,

       - M. Guidal, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 2 juin 2015.

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N° 12MA02693