Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... C...a demandé au tribunal administratif de Montpellier de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2010 et 2011, et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1600984 du 16 octobre 2017, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 15 décembre 2017, M. C..., représenté par Me D... et Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 16 octobre 2017 ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujettie au titre des années 2010 et 2011, et des pénalités correspondantes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la procédure est entachée d'irrégularité dès lors qu'il n'a pas reçu la proposition de rectification envoyée à une adresse où il ne réside pas ;

       - la reconstitution de recettes de la société Happy Group est radicalement viciée dans son principe et est excessivement sommaire ;

       - une charge de 57 703 euros doit venir en déduction pour la détermination du bénéfice imposable au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2011 ;

       - il n'a pas appréhendé les bénéfices reconstitués par le vérificateur ;

       - la procédure prévue à l'article 117 du code général des impôts, qui prévoit que l'administration invite le contribuable à fournir des indications sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution, est méconnue ;

       - l'administration n'établit pas le bien-fondé de la majoration pour manquement délibéré.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 16 mai 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au non-lieu à statuer à hauteur de 45 305 euros et, pour le surplus, au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - les cotisations supplémentaires de contributions sociales au titre des années 2010 et 2011 ont fait l'objet d'un dégrèvement de 45 305 euros ;

       - les moyens soulevés par M. C... ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Barthez,

       - et les conclusions de Mme Boyer, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. C... a fait l'objet d'un contrôle sur pièces au titre des années 2010 et 2011 à la suite de la vérification de comptabilité de la société Happy Group qui exerçait une activité d'achat et de revente de vêtements et dont il détenait 99 % du capital social. Il fait appel du jugement du 16 octobre 2017 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa requête tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de ces années et des pénalités correspondantes.

       Sur l'étendue du litige :

       2. Par une décision du 4 mai 2018, postérieure à l'introduction de la requête, l'administration fiscale a prononcé le dégrèvement, à concurrence de la somme de 45 305 euros, des cotisations supplémentaires de contributions sociales auxquelles M. C... a été assujetti au titre des années 2010 et 2011 et des pénalités correspondantes. Les conclusions de la requête relatives à cette imposition sont, dans cette mesure, devenues sans objet.

       Sur le surplus des conclusions de la requête :

       En ce qui concerne la notification de la proposition de rectification :

       3. Aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification (...) ". La proposition de rectification du 17 juillet 2003 a été notifiée à M. C... à l'adresse qu'il avait fait connaître à l'administration fiscale dans sa déclaration des revenus de l'année 2012 comme étant celle de sa résidence à la date du 1er janvier 2013. Le courrier contenant cette proposition a été présenté le 19 juillet 2013 et retourné à l'administration le 7 août 2013 avec la mention " pli avisé non réclamé ". M. C... n'a pas averti l'administration d'un changement d'adresse. Par suite, nonobstant la circonstance que l'administration était informée qu'il occupait un autre logement au titre duquel il était assujetti à une cotisation de taxe d'habitation, il n'est pas fondé à soutenir que la proposition de rectification aurait dû être envoyée à l'adresse de ce dernier logement et qu'ainsi, elle ne lui aurait pas été régulièrement notifiée.

       En ce qui concerne les autres moyens de la requête tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales :

       4. L'administration, après avoir rejeté la comptabilité de la société Happy Group et reconstitué le chiffre d'affaires, a rehaussé les bases imposables à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos les 31 décembre 2010 et 31 décembre 2011. Elle a regardé ces rehaussements comme des distributions appréhendées par M. C... et l'a assujetti à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2010 et 2011.

       5. Aux termes de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré (...) ". M. C... s'est abstenu de répondre dans le délai légal de trente jours à la proposition de rectification qui lui a été régulièrement notifiée le 19 juillet 2013, ainsi qu'il a été dit au point 3. Il supporte ainsi la charge de la preuve d'établir le caractère exagéré des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales dont il demande la décharge.

       6. En premier lieu, pour reconstituer le chiffre d'affaires de la société Happy Group pour l'exercice clos le 31 décembre 2010, l'administration fiscale a dépouillé l'ensemble des pièces justificatives des achats et des ventes au cours de l'année 2011 et a ainsi déterminé un coefficient de marge de 1,52 correspondant à des activités de ventes en gros et de ventes au détail, les premières permettant d'obtenir un taux de 1,15 environ et les secondes un taux de 2 environ. Estimant être dans l'impossibilité de procéder à un même dépouillement pour l'exercice précédent, l'administration a appliqué ce coefficient, qu'elle a porté à 1,7 pour tenir compte de l'importance plus grande des ventes au détail, aux achats revendus que la société Happy Group avait déclarés, déduction étant faite des marchandises volées le 28 mai 2010 et évaluées en fonction des indications contenues dans le bon de transport présenté par M. C... et de la capacité du véhicule de transport mentionnée dans le procès-verbal de police.

       7. M. C... ne conteste pas l'exactitude du coefficient de marge retenu pour l'exercice clos le 31 décembre 2011. Dès lors que la société Happy Group exerçait une activité d'achat et de revente de vêtements pendant l'ensemble de la période, la seule modification de la part relative des ventes au détail et des ventes en gros entre les deux exercices successifs, malgré la fermeture d'un magasin de vente au cours de l'année 2011, ne suffit pas à faire obstacle à ce que le coefficient de marge de 1,52 soit appliqué à l'année précédente, corrigé pour tenir compte de l'effet de structure. En outre, M. C... ne produit aucun élément de nature à établir que la société Happy Group aurait consenti des réductions de prix au cours de l'exercice clos le 31 décembre 2010 supérieures à celles consenties lors de l'exercice suivant.

       8. En outre, M. C... n'assortit pas son moyen tiré de ce que les encaissements d'espèces s'élèveraient à 52 660 euros et non à 104 338 euros de précisions suffisantes de nature à permettre au juge d'en apprécier le bien-fondé.

       9. Par suite, il n'est pas fondé à soutenir que la méthode de reconstitution utilisée par l'administration serait radicalement viciée dans son principe ou serait excessivement sommaire.

       10. En deuxième lieu, M. C... ne produit aucun élément de nature à établir que la somme de 57 703 euros constituerait des charges qui devraient venir en déduction pour la détermination du bénéfice net de l'exercice clos le 31 décembre 2011.

       11. En troisième lieu, aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; (...) ". Aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : a) Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes. (...) c) Les rémunérations et avantages occultes (...) ".

       12. M. C... détenait 99 % des parts de la société Happy Group dont il était le gérant et avait seul la disposition des comptes de cette société ouverts auprès d'établissements bancaires. Etant ainsi le seul et véritable maître de l'affaire, il est réputé avoir appréhendé les distributions réalisées par la société qu'il contrôle. Par suite, en application des dispositions précédemment citées du code général des impôts, il n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que l'administration a inclus dans la base imposable de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales contestés les recettes de la société Happy Group qui n'ont pas été incorporées au capital, les recettes en espèces qui n'ont pas été comptabilisées ainsi que les solde débiteur du compte courant d'associé ouvert à son nom dans les écritures de cette société.

       13. En quatrième lieu, il résulte des dispositions de l'article 117 du code général des impôts que, si l'administration s'abstient d'inviter une personne morale à lui faire parvenir des indications sur les bénéficiaires d'un excédent de distribution qu'elle a constaté, cette abstention a seulement pour effet de la priver de la possibilité d'assujettir cette personne morale à l'impôt sur le revenu à raison des sommes correspondantes, mais est sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition suivie à l'égard des personnes physiques qui ont bénéficié de la distribution et que l'administration, compte tenu des renseignements dont elle dispose, est en mesure d'identifier.

       14. Dès lors que M. C... avait été, ainsi qu'il a été dit, identifié par l'administration fiscale comme étant le maître de l'affaire, la procédure d'imposition n'a pas été irrégulièrement conduite, faute pour l'administration fiscale d'avoir interrogé la société Happy Group, conformément aux dispositions de l'article 117 du code général des impôts, sur l'identité des bénéficiaires de l'excédent de distribution.

       En ce qui concerne les pénalités :

       15. Aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration ". Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) ".

       16. La société Happy Group a entaché sa comptabilité d'insuffisances graves et a, de façon répétée, perçu des recettes non comptabilisées. Les revenus initialement déclarés par M. C... au titre de l'année 2010 et 2011 sont inférieurs, respectivement, à 3 % et à 25 % des revenus effectivement perçus et déterminés à la suite des opérations de contrôle. L'ensemble de ces constatations traduit l'intention de l'intéressé d'éluder l'impôt. Dès lors, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve d'un manquement délibéré de M. C....

       17. Il résulte de tout ce qui précède que M. C... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

       Sur les frais liés au litige :

       18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, quelque somme que ce soit à verser à M. C... au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens.

       D É C I D E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. C... tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2010 et 2011 et des pénalités correspondantes à hauteur de la somme de 45 305 euros.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. C... est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... C...et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 22 janvier 2019, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - M. Barthez, président assesseur,

       - M. Maury, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 5 février 2019.

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N° 17MA04831

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