Vu la requête, enregistrée le 27 juin 2012, présentée pour M. E...A..., demeurant..., par société d'avocats RBN, agissant par Me B... ;

        M. A...demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 1004450 du 26 avril 2012 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales et des pénalités correspondantes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2004, 2005 et 2006 ;

        2°) de prononcer la décharge de ces cotisations supplémentaires et des pénalités correspondantes ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 20 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        ....................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 mars 2015:

        - le rapport de M. Haïli, premier conseiller,

        - les conclusions de M. Maury, rapporteur public,

        - et les observations de MeC..., de la société d'avocats RND pour M.A... ;

        1. Considérant que M. A...était cogérant et associé de la SARL GCL Promotion, qui exerçait une activité de promoteur immobilier à Saint-Estève (Pyrénées-Orientales) ; que la SARL GCL Promotion a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui porté sur l'ensemble de ses déclarations fiscales pour la période du 1er octobre 2003 au 30 septembre 2006 à l'issue de laquelle l'administration fiscale lui a proposé des rectifications portant sur la réintégration de certaines charges engagées dans l'intérêt personnel de ses associés ou correspondant à des frais de déplacements demeurés injustifiés ; qu'une partie de ces rectifications ayant été considérée comme constituant des revenus distribués au profit de M. A...en vertu du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, une proposition de rectification 2120 tirant les conséquences de ce contrôle fiscal a été adressée à l'intéressé le 25 juillet 2007 ; que M. A...relève appel du jugement n° 1004450 du 26 avril 2012 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que des pénalités correspondantes, auxquelles il a été assujetti au titre des années 2004, 2005 et 2006 ;

        Sur la régularité de la procédure d'imposition :

        2. Considérant que le requérant reprend en appel le moyen tiré de ce que l'administration, en ce qu'elle aurait suivi la procédure d'imposition de la SARL GCL Promotion avec un seul de ses associés et aurait refusé de s'entretenir avec un représentant du cabinet d'expertise comptable, aurait méconnu le principe du contradictoire et de loyauté dans l'administration de la preuve  ; qu'en vertu du principe d'indépendance des procédures concernant une société de capitaux et ses associés, les éventuelles irrégularités de la procédure d'imposition suivie à l'égard de la SARL GCL Promotion sont sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition et du bien fondé des impositions mises à la charge de l'associé ; 

        3. Considérant que le requérant reprend en appel le moyen tiré de l'insuffisante motivation de la proposition de rectification en date du 25 juillet 2007 qui lui a été notifiée ; que les premiers juges ont retenu que la proposition de rectification indiquait, d'une part, les motifs de droit et de fait sur lesquels elle se fondait de façon suffisamment précise pour permettre au contribuable d'engager une discussion, d'autre part, était accompagnée d'une copie de la proposition que le service avait notifiée le 21 mai 2007 à la SARL GCL Promotion, qui détaillait de la page 33 à la page 36 les réintégrations envisagées en matière de frais de déplacement ; qu'il y a lieu d'écarter ce moyen par adoption des motifs retenus par les premiers juges ;

        Sur le bien fondé de l'imposition :

        En ce qui concerne la charge de la preuve :

        4. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés " ; qu'aux termes de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré " ; 

        5. Considérant qu'il est constant que M. A...n'a formulé aucune observation dans le délai de trente jours prévu par l'article R. 57-1 du livre des procédures fiscales, à compter de la réception de la proposition de rectification que lui a adressée le 25 juillet 2007 l'administration fiscale ; que, dans ces conditions, M. A...est réputé avoir accepté les redressements litigieux et ne peut obtenir devant le juge de l'impôt la décharge ou la réduction qu'il sollicite qu'en apportant la preuve de l'exagération des bases d'imposition retenues par l'administration ; qu'il lui appartient d'apporter la preuve tant de l'absence d'appréhension par ses soins des sommes réputées distribuées par la SARL GCL Promotion que de l'absence de réalité ou du montant exact de la distribution ;

        En ce qui concerne l'appréhension et l'existence des distributions :

        6. Considérant que l'administration fiscale dans la proposition de rectification du 25 juillet 2007 a relevé que les rectifications constatées lors du contrôle fiscal de la SARL GCL Promotion entrainent un désinvestissement au niveau de la société et concernent les charges réintégrées par l'administration en tant qu'elles avaient été engagées dans l'intérêt personnel des associés, ces charges faisant l'objet d'une expertise dans le cadre d'un litige entre les deux associés lors des interventions sur place du vérificateur, ainsi que des frais de déplacement injustifiés de M. A..., également réintégrés par le vérificateur ; que s'agissant des charges en expertise, l'administration a relevé que les documents remis par les parties à l'expert et présentés au vérificateur lors des interventions sur place désignent clairement les bénéficiaires de ces distributions et que pour ces charges expertisées et stockées en coût de production, le revenu est considéré distribué l'année de l'inscription des sommes en comptabilité, l'avantage étant acquis dès l'utilisation personnelle des biens et services ; qu'ainsi, le conseil de la société dans sa réponse du 28 juin 2007 à la proposition de rectification adressée à la société le 21 mai 2007, a admis expressément que des charges et travaux relatifs à la construction de maisons individuelles appartenant aux associés, M. A...et MmeD..., avaient été pris en charge par la société et la procédure d'expertise judiciaire s'inscrivait précisément dans le cadre du litige survenu entre les associés afin de déterminer le montant des sommes à refacturer aux associés ; que s'agissant des frais de déplacement, l'administration a relevé que la nature même de ces distributions désigne M. A... comme bénéficiaire ;

        7. Considérant qu'en se bornant globalement à contester les modalités d'attribution desdites sommes dans la mesure où elles sont empruntes de subjectivité par la prise en compte unilatérale par l'administration fiscale des éléments provenant des consortsD..., en conflit ouvert avec le requérant, M. A...n'établit pas le défaut d'appréhension entre ses mains des sommes en litige ; 

        8. Considérant que M. A...conteste l'existence de la distribution des charges soumises à expertise ; que si le requérant fait valoir que " de façon générale pour l'ensemble des factures reprises dans le tableau " les factures ont été établies au nom de GCL Promotion et réglées par cette dernière et qu'à aucun moment l'administration n'est en mesure de démontrer l'imputabilité des montants en cause à M.A..., il lui appartient comme il a été dit au point n° 5 d'apporter la preuve tant de l'absence d'appréhension par ses soins des sommes réputées distribuées par la personne morale que de l'absence de réalité ou du montant exact de la distribution ; que le requérant invoque une erreur entachant la détermination des revenus distribués par la prise en compte de douze villas au lieu de onze lui revenant et verse à cet effet des factures datées du 6 septembre 2004 signées par M. A...en tant que co-gérant ; que toutefois, le requérant n'établit pas par ces pièces, alors que la proposition de rectification en date du 21 mai 2007 a relevé l'édification à son profit à titre privé de douze villas, au moment de la vérification sur place, et que le requérant a repris cette donnée à tous les stades de la procédure administrative puis de la procédure juridictionnelle, qu'il n'aurait fait construire que onze villas à titre personnel et que le montant des distributions correspondantes serait inexact ;

        9. Considérant que s'agissant de la ligne 74 " facture Berto Lr Transport " d'un montant de 1 184,04 euros, l'administration fiscale a estimé cette somme inscrite dans la comptabilité de la SARL GCL Promotion sous l'intitulé " déplacement container M. A... dans l'Aveyron " comme appréhendée entre ses mains ; que si M. A...soutient que cette facture doit être soustraite des sommes réputées distribuées, en l'absence de présentation par la société de ladite facture, la seule absence de preuve formelle de ladite opération ne fait pas obstacle à ce que M. A...puisse être regardé comme bénéficiaire de cette distribution, alors que le requérant n'en conteste ni l'existence, ni le montant ; 

        10. Considérant que s'agissant de la ligne 107 " Electricité SA Marc " charge déduite en 2004 d'un montant de 85 407,30 euros, l'administration fiscale a relevé que l'arrêté des comptes établi par le maître d'oeuvre à la suite de l'abandon de chantier en mai 2004 faisait apparaître un trop versé au profit de la SA Marc de 25 407,30 euros TTC et que M.A..., en tant que co-gérant de la société GCL Promotion, avait effectué en juillet 2004 à la SA Marc un règlement par chèque de 60 000 euros, alors que le compte fournisseur en cause présentait déjà un solde débiteur de 25 407,30 euros ; que l'administration a estimé que la somme totale de 85 407,30 euros constituait une charge injustifiée au niveau de la société GCL Promotion et une somme versée en contrepartie de travaux qui ne peuvent concerner que M. A...à titre personnel, ce dernier ayant réglé sans le justifier en tant que co-gérant la somme de 60 000 euros et le détail du prix de revient des villas édifiées à titre personnel par M. A...faisant apparaître la SA Marc comme participante au chantier des villas en cause ; que si le requérant fait valoir qu'un dégrèvement doit être prononcé à raison de la somme de 25 407,30 euros TTC, dès lors que l'abandon de chantier, ayant donné lieu à un arrêté de compte établi par le maître d'oeuvre, n'est pas imputable au requérant, un tel moyen n'est pas de nature à démontrer qu'il ne serait pas le bénéficiaire de la somme litigieuse réputée distribuée ;

        11. Considérant que s'agissant des lignes 126 et 127, factures " Promobat " déduites en 2005 d'un montant respectif de 23 228,90 euros TTC et 10 764 euros TTC, l'administration fiscale a relevé que ces lignes enregistrent le paiement par la société des factures par le débit d'un compte d'attente où il est mentionné " règlement Pomobat " et a constaté un appauvrissement de la société par décaissement en banque lié à une créance de tiers injustifiée, alors que la société GCL Promotion n'a pu présenter aucun justificatif à l'appui de ces factures ni aucune convention entre les deux sociétés ; que l'administration fiscale a estimé que la mise à disposition de main d'oeuvre et de matériel entre l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) " Promobat " et la société GCL Promotion a été motivée par des travaux effectués sur des villas appartenant à titre personnel à M. A...et que, par suite, les sommes en cause doivent être réputées comme désinvesties au profit de M.A... ; que M. A...en se bornant à faire valoir que l'administration ne démontre pas le caractère fictif de ces opérations et l'absence d'activité de l'EURL ne conteste sérieusement ni la réintégration dans les résultats de la SARL GCL Promotion des charges en litige, ni leur montant, ni le fait d'avoir été bénéficiaire de la distribution correspondante ;

        12. Considérant que s'agissant de sommes se rapportant à l'expertise, si M. A... soutient avoir remboursé à la SARL GCL Promotion une somme de 160 000 euros, il ne produit aucune pièce de nature à l'établir ; que, par ailleurs, si le requérant se plaint d'un traitement différencié des associés en indiquant qu'un montant de 76 010 euros remboursé par les époux D...a été imputé sur le montant des revenus distribués constitués par les charges en expertise, il est en tout état de cause constant que l'administration fiscale a également déduit du total des distributions imputées à M. A... la somme de 80 000 euros dont il a pu justifier qu'elle avait été remboursée à la SARL GCL Promotion au 30 décembre 2004 ; 

        13. Concernant que l'administration fiscale a opéré des rectifications, en l'absence de justificatifs probants des kilomètres parcourus, au titre de frais de déplacements pris en charge par la SARL GCL Promotion ; que le requérant qui ne produit aucune pièce justificative et allègue que le montant des frais remboursés par la société serait inférieur au montant des frais qu'il aurait réellement exposés et que le montant des frais à réintégrer devrait être calculé par différence entre le kilométrage total et le montant brut des kilomètres non professionnels ou non justifiés au titre des années 2004 et 2005, n'établit pas le caractère exagéré des impositions contestées ; 

        Sur le bien fondé des pénalités pour manquement délibéré :

        14. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) " ; 

        15. Considérant qu'en se prévalant de la qualité de M. A...comme co-gérant de la SARL GCL Promotion et de sa connaissance acquise de la prise en charge par la société de dépenses qui lui étaient personnelles, l'administration fiscale établit le manquement délibéré du contribuable au sens de l'article 1729 du code général des impôts et par suite justifie l'application de la majoration de 40 % prévue à cet article aux cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales restant en litige ;

        16. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité des conclusions relatives à l'année 2006, que le requérant n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ; que ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent par voie de conséquence être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. A...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. E...A...et au ministre des finances et des comptes publics.

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N° 12MA02586