Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C...a demandé au tribunal administratif de Marseille la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005 et 2006.

       Par un jugement n° 1203112 du 11 juillet 2014, le tribunal administratif de Marseille a déchargé M. C... des pénalités pour manquement délibéré dont ont été assorties les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005 et 2006 et a rejeté le surplus de sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 10 octobre 2014, M.C..., représenté par Me B..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 11 juillet 2014 en tant qu'il a rejeté le surplus des conclusions de sa demande ;

       2°) d'accorder la décharge des impositions auxquelles il reste assujetti ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

        - le tribunal administratif a méconnu les dispositions de l'article R. 711-3 du code de justice administrative en ne lui communiquant pas le sens des conclusions du rapporteur public, la simple mention de la solution proposée sur l'application informatique dénommée Sagace, à la supposer établie, ne suffisant pas au respect du caractère contradictoire de la procédure ;

        - les conclusions du rapporteur public ne répondant pas à l'obligation prévue par le texte ; le jugement encourt l'annulation ;

        - le tribunal a commis plusieurs erreurs de fait, dénaturations des faits, et erreurs de droit ;

      - la procédure d'imposition est irrégulière dès lors que la proposition de rectification et la réponse aux observations du contribuable ne sont pas suffisamment motivées ;

      -les rémunérations perçues en 2005 et 2006 relèvent de la catégorie des bénéfices non commerciaux dès lors que sa fonction de gérant de la SELARL Les Infirmières et Infirmiers du Jas n'était pas rémunérée et qu'elles résultent de son activité d'infirmier libéral.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 12 février 2015, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête et fait valoir qu'aucun des moyens de celle-ci n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli, 

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant que M. C... a déclaré avoir exercé une activité d'infirmier libéral au cours des années 2005 et 2006, assujettie à l'impôt sur le revenu selon le régime des bénéfices non commerciaux ; qu'il a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de son activité individuelle pour la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006 au cours de laquelle il a indiqué au vérificateur qu'il avait exercé durant cette période sa seule activité professionnelle d'infirmier au sein de la SELARL Les Infirmières et Infirmiers du Jas, dont il est associé à hauteur de 50 % et co-gérant ; que l'administration fiscale, estimant que les revenus tirés de son activité au sein de la société étaient imposables dans la catégorie des rémunérations allouées aux gérants et associés de certaines sociétés prévue à l'article 62 du code général des impôts a notifié à l'intéressé, par proposition de rectification du 8 octobre 2008, des rehaussements résultant de la déqualification des revenus regardés comme déclarés à tort dans la catégorie des bénéfices non commerciaux et de la constatation, lors de la vérification de comptabilité de la société, de sommes comptabilisées au compte 611 et versées à M. C..., imposables dans la catégorie des rémunérations visées à l'article 62 du code général des impôts, selon la procédure de rectification contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales ; que M. C... interjette appel du jugement du tribunal administratif de Marseille du 11 juillet 2014 rejetant le surplus de sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005 et 2006 ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 711-3 du code de justice administrative : " Si le jugement de l'affaire doit intervenir après le prononcé de conclusions du rapporteur public, les parties ou leurs mandataires sont mis en mesure de connaître, avant la tenue de l'audience, le sens de ces conclusions sur l'affaire qui les concerne " ; que la communication aux parties du sens des conclusions, prévue par ces dispositions, a pour objet de mettre les parties en mesure d'apprécier l'opportunité d'assister à l'audience publique, de préparer, le cas échéant, les observations orales qu'elles peuvent y présenter, après les conclusions du rapporteur public, à l'appui de leur argumentation écrite et d'envisager, si elles l'estiment utile, la production, après la séance publique, d'une note en délibéré ; qu'en conséquence, les parties ou leurs mandataires doivent être mis en mesure de connaître, dans un délai raisonnable avant l'audience, l'ensemble des éléments du dispositif de la décision que le rapporteur public compte proposer à la formation de jugement d'adopter, à l'exception de la réponse aux conclusions qui revêtent un caractère accessoire, notamment celles qui sont relatives à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que cette exigence s'impose à peine d'irrégularité de la décision rendue sur les conclusions du rapporteur public ; que si, par ailleurs, il appartient au rapporteur public de préciser, en fonction de l'appréciation qu'il porte sur les caractéristiques de chaque dossier, les raisons qui déterminent la solution qu'appelle, selon lui, le litige, et notamment d'indiquer, lorsqu'il propose le rejet de la requête, s'il se fonde sur un motif de recevabilité ou sur une raison de fond, et, de mentionner, lorsqu'il conclut à l'annulation d'une décision, les moyens qu'il propose d'accueillir, la communication de ces informations n'est pas prescrite à peine d'irrégularité de la décision ; que le requérant ne saurait dès lors se plaindre de ce que le sens des conclusions du rapporteur public devant le tribunal administratif aurait été communiqué sous la forme d'une affirmation péremptoire, en méconnaissance du principe du contradictoire, ou de ce que les conclusions de ce rapporteur public seraient entachées d'une contradiction pour contester la régularité du jugement attaqué ;

       3. Considérant, en second lieu, que si le requérant fait valoir que le tribunal a commis plusieurs erreurs de fait, dénaturations des faits et erreurs de droit, de tels manquements affecteraient le cas échéant le bien-fondé du jugement et non sa régularité ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée. " ;

       5. Considérant, en premier lieu, que le moyen soulevé par le requérant, tiré de ce que la procédure d'imposition est irrégulière dès lors que la proposition de rectification en date du 8 octobre 2008 n'est pas suffisamment motivée, ne diffère pas de celui soulevé en première instance ; que, pour écarter ce moyen, les premiers juges ont estimé qu'il résultait de l'instruction que le service avait clairement mentionné la situation de fait de l'intéressé, gérant associé d'une SELARL au sein de laquelle il avait reconnu avoir exclusivement exercé son activité d'infirmier et les motifs de droit le conduisant à faire application des dispositions de l'article 62 du code général des impôts ; que l'administration a relevé également la minoration des rémunérations perçues ; que, dans ces circonstances, la proposition de rectification est suffisamment motivée au sens de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; qu'il y a lieu d'écarter ce moyen par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges ;

       6. Considérant, en second lieu, que le moyen soulevé par le requérant, tiré de ce que la procédure d'imposition est irrégulière dès lors que la réponse aux observations du contribuable en date du 23 décembre 2008 serait dépourvue de motivation, ne diffère pas de celui soulevé en première instance ; que, pour écarter ce moyen, les premiers juges ont estimé qu'il résultait de l'instruction que cette réponse informait l'intéressé du maintien de la solution adoptée par le service, celui-ci constatant que le courrier en date du 7 novembre 2008 comportant les observations du contribuable se bornait à contester le principe des rectifications sans apporter d'élément précis de nature à les remettre en cause ; que, dans ces circonstances, le service, qui a apporté une réponse proportionnée aux observations du contribuable, n'a pas entaché sa réponse à ces observations d'un défaut de motivation qui méconnaîtrait l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; qu'il y a lieu d'écarter ce moyen par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges ;

       Sur le bien-fondé des impositions établies au titre des années 2005 et 2006 sur le fondement de l'article 62 du code général des impôts :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 62 du code général des impôts : " Les traitements, remboursements forfaitaires de frais et toutes autres rémunérations sont soumis à l'impôt sur le revenu au nom de leurs bénéficiaires s'ils sont admis en déduction des bénéfices soumis à l'impôt sur les sociétés par application de l'article 211, même si les résultats de l'exercice social sont déficitaires, lorsqu'ils sont alloués : Aux gérants majoritaires des sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues à l'article 3-IV du décret n° 55-594 du 20 mai 1955 modifié ou dans celles prévues à l'article 239 bis AA ; Aux gérants des sociétés en commandite par actions ; Aux associés en nom des sociétés de personnes, aux membres des sociétés en participation et aux associés mentionnés aux 4° et 5° de l'article 8 lorsque ces sociétés ou exploitations ont opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux. Le montant imposable des rémunérations visées au premier alinéa est déterminé, après déduction des cotisations et primes mentionnées à l'article 154 bis, selon les règles prévues en matière de traitements et salaires " ;

       8. Considérant que M. C... soutient que les rémunérations perçues relèvent de la catégorie des bénéfices non commerciaux, sa fonction de gérant au sein de la SELARL Les Infirmières et Infirmiers du Jas n'étant pas rémunérée, qu'il incombe à l'administration d'établir la qualification juridique de cette rémunération et que la qualité de salarié ne peut résulter que des conditions prévues par le droit du travail ; qu'il résulte de l'instruction que la vérification de comptabilité de la SELARL Les Infirmières et Infirmiers du Jas a révélé des versements au profit de M. C...de revenus s'élevant à 155 777 euros au titre de 2005 et à 100 532 euros au titre de 2006 ; que l'administration fiscale fait valoir sans être sérieusement contredite que M. C... a exercé son activité exclusivement au sein de la société dont il était co-gérant et associé à hauteur de 50 % ; que la direction de la société étant confiée à plusieurs gérants qui détiennent ensemble plus de la moitié du capital social, chacun d'eux doit être regardé comme gérant majoritaire, même si sa participation personnelle est minoritaire ou s'il n'exerce pas en fait de fonctions de direction ; que, par suite, l'administration fiscale était en droit d'imposer lesdites rémunérations perçues en 2005 et 2006 entre les mains de M. C... dans la catégorie des rémunérations allouées aux gérants et associés de certaines sociétés en application des dispositions de l'article 62 du code général des impôts ; 

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. C... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de sa demande ; que doivent être rejetées par voie de conséquence ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. C... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... C...et au ministre des finances et des comptes publics. 

Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré après l'audience du 7 janvier 2016, à laquelle siégeaient :

- M. Bédier, président de chambre,

- Mme Paix, président assesseur,

- M. Haïli, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 28 janvier 2016.

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N° 14MA04176