Vu, enregistrée le 19 septembre 2012, la requête présentée pour M. B...Baccino, demeurant..., pour M. E...Baccinoet pour M. I...F...A..., demeurant à la même adresse, agissant tous les trois tant en leur nom personnel qu'en leur qualité d'ayants droit de Mme Josette Baccino, par Me Donsimoni, avocat; M. Baccinoet autres demandent à la Cour :

      1°) de réformer le jugement n° 1102084 du 9 juillet 2012 du tribunal administratif de Marseille en tant qu'il a, par son article 2, rejeté le surplus de leur demande tendant à la condamnation de l'assistance publique-hôpitaux de Marseille (APHM) à leur verser en plus, au titre de la "perte de chance de survie" de la victime la somme de 100 000 euros et au titre de la perte de chance liée au défaut d'information préalable la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice résultant du décès de Mme JosetteBaccino, respectivement, leur épouse et mère, le 27 septembre 2009, à l'hôpital Nord à Marseille ; 

      2°) de condamner l'hôpital Nord de Marseille à leur verser ces deux sommes supplémentaires ;  

          	3°) de condamner le centre hospitalier Nord de Marseille à leur verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

	4°) de condamner le centre hospitalier Nord de Marseille aux entiers dépens comprenant les frais d'expertise ;  

      ....................................... 

      Vu les autres pièces du dossier ;

   	Vu le code de la santé publique ; 

   	Vu la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, notamment son article 102 ;

    	Vu le code de la sécurité sociale ; 

   	Vu le code de justice administrative ;

   	Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 octobre 2014 :

       - le rapport de Mme Carassic, rapporteure ;

      - les conclusions de Mme Chamot, rapporteure publique ;

      - et les observations de Me G... pour MM. Baccinoet M. F...A...et de Me H... pour l'ONIAM ;

      1. Considérant que, le 11 septembre 2009, Mme JosetteBaccino, souffrant d'une sténose iliaque droite qui la faisait claudiquer de manière épisodique, a subi dans le service de chirurgie vasculaire à l'hôpital Nord à Marseille une intervention chirurgicale consistant en la pose de trois endoprothèses artérielles à l'aine, deux sur l'artère iliaque externe droit et l'autre sur l'axe iliaque primitif gauche ; que sa sortie prévue initialement le jour même a été reportée, en raison de douleurs au mollet dont a fait état la patiente dès la fin de l'intervention ; qu'ayant été autorisée à regagner son domicile le lundi 14 septembre 2009, avec un double traitement, la persistance des douleurs et de maux de ventre, l'a amenée à consulter son médecin traitant qui lui a prescrit des anti-inflammatoires ; que son état de santé s'aggravant encore, J... Baccinoa été alors admise le 16 septembre 2009, au centre hospitalier de Martigues, qui a diagnostiqué, après réalisation d'un scanner, une infection d'une endoprothèse artérielle côté droit, puis a décidé de transférer le jour même la patiente, à l'hôpital Nord, lequel a définitivement diagnostiqué sa contamination par un staphylocoque doré ; que, suite à une nouvelle intervention réalisée le 19 septembre 2009 pour un pontage croisé rendu nécessaire par l'état infectieux de la patiente et ablation de l'endoprothèse artérielle infectée, Mme Baccinoa été placée en réanimation du 20 septembre 2009 au 22 septembre 2009 en raison de difficultés respiratoires ; que, le 26 septembre 2009, face à un état de santé qui empirait encore, avec notamment de violentes douleurs inguinales associées à des vomissements, une nouvelle intervention chirurgicale a été pratiquée, qui a révélé une récidive de l'infection ; que Mme Baccinoest décédée d'un choc septique et hémorragique, une demi-heure seulement après la fin de cette intervention, le 27 septembre 2009 ; que, saisi à la demande de son mari M. B... Baccinoet de ses deux fils majeurs M. E...Baccinoet M. I... F...A..., le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a par ordonnance du 12 mars 2010, désigné un expert qui a rendu son rapport le 25 juin 2010 ; que les consorts Baccinoagissant tous les trois tant en leur nom personnel qu'en leur qualité d'ayants droit de Mme Baccinoont demandé la condamnation de l'assistance publique-hôpitaux de Marseille, dont dépend l'hôpital Nord de Marseille, à réparer leur préjudice résultant de ce décès ; que, par le jugement attaqué, les premiers juges ont estimé que les conséquences de l'infection nosocomiale qu'a contractée la victime, consécutives à des soins réalisés postérieurement au 1er janvier 2003 devaient, en application de l'article L. 1142-1-1 du code de la santé publique, être réparées au titre de la solidarité nationale par l'ONIAM qui a été appelé en la cause, ont mis hors de cause l'APHM, ont rejeté les conclusions de la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône tendant au remboursement de ses débours, ont rejeté l'action récursoire de l'ONIAM contre l'APHM et ont, par l'article 1 du jugement attaqué, limité la condamnation de l'ONIAM, à verser d'une part, à M. B...Baccinola somme de 15 000 euros et à M. E...Baccinoet à M. F...A...la somme de 18 000 euros à chacun en leur nom personnel au titre de leur préjudice d'affection et, d'autre part, aux trois requérants ensemble, la somme de 12 500,65 euros en leur qualité d'ayants droit de Mme JosetteBaccino, par l'article 2, ont rejeté le surplus des conclusions des parties et, par l'article 3, ont mis les dépens à la charge définitive de l'ONIAM ; qu'en appel, les consorts Baccinodemandent, dans le dernier état de leurs écritures, l'annulation totale du jugement ; que l'ONIAM conclut par la voie de l'appel incident à la réformation partielle du jugement en tant qu'il a rejeté son appel en garantie contre l'APHM ; que l'APHM conclut au rejet de la requête des consorts Baccinoet des conclusions incidentes de l'ONIAM ; que la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône, régulièrement mise en cause, n'a pas produit en appel ; 

	Sur la recevabilité de l'action récursoire de l'ONIAM contre l'assistance publique-hôpitaux de Marseille : 

	2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1142-21 du code de la santé publique : " (...) Lorsqu'il résulte de la décision du juge que l'office indemnise la victime ou ses ayants droit au titre de l'article L. 1142-1-1, celui-ci ne peut exercer une action récursoire contre le professionnel, l'établissement de santé, le service ou l'organisme concerné ou son assureur, sauf en cas de faute établie à l'origine du dommage, notamment le manquement caractérisé aux obligations posées par la réglementation en matière de lutte contre les infections nosocomiales (...). " ; 

	3. Considérant que l'ONIAM, qui a reçu notification du jugement attaqué le 23 juillet 2012, a interjeté appel le 25 août 2014 ; que sa demande tendant à la réformation du jugement attaqué en tant qu'il rejette son action récursoire prévue par les dispositions précitées de l'article L. 1142-21 du code de la santé publique et à la condamnation de l'APHM à le garantir de l'intégralité des condamnations prononcées à son encontre constitue un litige distinct de celui des consorts Baccinotendant à obtenir une indemnisation supplémentaire de l'APHM ; que les conclusions de l'ONIAM sont ainsi tardives et donc irrecevables ; 

      Sur le préjudice subi par les consorts Baccino:

	4. Considérant, en premier lieu, que les consorts Baccinocontestent le montant de la réparation allouée par les premiers juges au titre de leur préjudice moral, ainsi que celle allouée en leur qualité d'ayants droit de la victime ; que, toutefois, les premiers juges n'ont pas fait une estimation insuffisante du préjudice moral de chaque enfant vivant au foyer familial en allouant à chacun à ce titre la somme de 18 000 euros ; que, compte tenu du déficit fonctionnel temporaire total de 13 jours, du 14 septembre 2009 au 27 septembre 2009, de la victime, de ses souffrances endurées évaluées à 4 sur une échelle de 7 par l'expert, du préjudice esthétique évalué à 3 sur 7 par l'expert en raison des cicatrices de lombotomie et du pli de l'aine, les premiers juges n'ont, en tout état de cause, pas fait une estimation insuffisante des préjudices personnels subis par Mme Baccinoen chiffrant ses troubles dans les conditions d'existence à la somme de 10 000 euros à ce titre et compte tenu des frais d'obsèques d'un montant de 2 500,65 euros, en condamnant l'ONIAM à verser aux consorts Baccinola somme de 12 500,65 euros en leur qualité d'ayants doit de Mme JosetteBaccino ;  

      5. Considérant, en deuxième lieu, dans le cas où la faute commise lors de la prise en charge ou du traitement d'un patient dans un établissement public hospitalier a compromis ses chances d'obtenir une amélioration de son état de santé ou d'échapper à son aggravation, le préjudice résultant directement de la faute commise par l'établissement et qui doit être intégralement réparé n'est pas le dommage corporel constaté, mais la perte de chance d'éviter que ce dommage soit advenu ; que la réparation qui incombe à l'hôpital doit alors être évaluée à une fraction du dommage corporel déterminée en fonction de l'ampleur de la chance perdue ; que les requérants soutiennent que la victime a perdu deux chances supplémentaires d'éviter le décès de nature à ouvrir droit à indemnisation et qui ont été écartées à tort par les premiers juges ; 

      6. Considérant, d'abord, que lorsque le défaut d'information est à l'origine d'une perte de chance de se soustraire au risque qui s'est réalisé, cette perte de chance ne constitue pas un préjudice distinct indemnisable en tant que tel ; que les consortsC..., qui ont obtenu la réparation intégrale des préjudices personnels de Mme Baccinoet de leurs préjudices ne sont donc pas fondés à demander une indemnisation supplémentaire du fait d'un défaut d'information à l'origine d'une perte de chance d'éviter le décès ; qu'en tout état de cause, les requérants ne contestent pas sérieusement en appel que l'état de santé de MmeC..., âgée de 62 ans, atteinte d'artérite des membres inférieurs au stade II et de claudication intermittente avant l'opération, nécessitait une intervention pour éviter une évolution défavorable vers la perte du membre inférieur par occlusion artérielle et qu'il n'existait pas d'option thérapeutique moins risquée que celle qui a été réalisée ; que, par suite, si le défaut d'information préalable de la victime sur les risques infectieux de l'opération suite à la pose d'endoprothèses artérielles, à le supposer même avéré, constituait une faute susceptible d'engager la responsabilité de l'hôpital Nord, cette faute n'a pas entrainé, dans le circonstances de l'espèce, une perte de chance pour la patiente de se soustraire au risque qui s'est réalisé ; qu'aucune indemnisation n'est donc due à ce titre aux requérants ; 

      7. Considérant, ensuite, que les consorts Baccinodemandent l'allocation, en leur qualité d'ayants droit, d'une somme de 100 000 euros au titre de la "perte de chance de survie" qu'ils estiment à 50 %, de MmeC..., au motif que les soins d'antibioprophylaxie dispensés selon les bonnes pratiques médicales auraient évité le décès de la patiente ; que ce préjudice de "perte de chance de survie" n'est pas distinct de celui résultant du décès, lequel ne saurait ouvrir droit à réparation dans le chef de la défunte ; que ce chef de préjudice doit également être écarté ; 

      8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les consorts Baccinone sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté le surplus de leur demande indemnitaire  ;

      Sur les dépens : 

      9. Considérant qu'il y a lieu de confirmer la mise à la charge des frais d'expertise à la charge de l'ONIAM ;

Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      10. Considérant que les dispositions de cet article font obstacle à ce que l'assistance publique-hôpitaux de Marseille, qui n'est pas partie perdante à l'instance, soit condamnée à verser quelque somme que ce soit aux consorts Baccinoau titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête des consorts Baccinoet les conclusions incidentes de l'ONIAM sont rejetées.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...Baccino, à M. E...Baccino, à M. I... F...A..., à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, à l'assistance publique-hôpitaux de Marseille et à la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône.   

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N° 12MA038822

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