Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SCCV Boucau promotion, société civile de construction vente, a demandé au tribunal administratif de Pau, la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée (TVA), mis à sa charge au titre de la période correspondant à l'année 2009, en droits à hauteur de 29 498 euros, pour les intérêts de retard à hauteur de 708 euros, et pour les majorations pour un montant de 11 799 euros.

       Par un jugement n° 1400182 du 29 juin 2015, le tribunal administratif de Pau a prononcé un non-lieu à statuer sur la demande de la SCCV Boucau promotion afférente aux majorations d'un montant de 11 799 euros, compte tenu du dégrèvement accordé par l'administration, et a rejeté le surplus de la demande de la SCCV Boucau promotion. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête du 14 août 2015, la SCCV Boucau promotion représentée par Me C... demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 29 juin 2015 du tribunal administratif de Pau ; 

       2°) de la décharger des droits et des intérêts de retard mis à sa charge à hauteur respectivement de 29 498 euros et de 708 euros ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat, la somme de 3000 euros, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - si le tribunal administratif a considéré que les factures litigieuses émises par la SCI Bayonnaise de participation et réglées par la SCCV Boucau promotion ne correspondaient pas à l'exécution d'une prestation de services effectuée à titre onéreux au sens de l'article 256 du code général des impôts, et que donc la SCCV ne pouvait déduire la TVA dont elle s'était acquittée auprès de la SCI Bayonnaise de participation, cette société, même si son objet social ne le prévoit pas, exerce des activités commerciales de prestations de service qui la rendent de plein droit imposable à l'impôt sur les sociétés, et la font relever de la taxe sur la valeur ajoutée ; la SCI Bayonnaise de participation n'a acquis et ne donne en location aucun immeuble et ne perçoit pas de revenus fonciers, ses fonctions étant d'assurer la promotion immobilière et de commercialisation du projet immobilier de la SCCV Boucau promotion ; dans le cadre de son activité, la SCI a assuré la construction complète, les démarches bancaires et la signature avec le conseil général, de 12 logements sociaux, pour un montant de 1 063 694 euros, ainsi que l'assistance des clients potentiels auprès des banques et des notaires ; la SCI assurait donc bien une activité commerciale soumise à l'impôt sur les sociétés et ses activités de service étaient donc soumises à la TVA ; 

       - conformément à la jurisprudence du Conseil d'Etat, doit être recherchée, pour déterminer si les opérations réalisées sont ou non passibles de la TVA, l'activité réellement réalisée, et non l'objet statutaire ; 

       - contrairement à ce qu'a retenu le tribunal administratif, les statuts ne fixent pas la rémunération de la SCI Bayonnaise de participation à zéro dès lors qu'il est indiqué à l'article 21 des statuts signés le 21 mars 2005 que la rémunération du gérant est fixée par décision collective ordinaire ; si la mention de l'absence de rémunération figure dans le protocole du 31 mai 2006, ce protocole n'a pas de valeur juridique faute d'avoir été retranscrit au registre du commerce et des sociétés et dès lors que MM. A...n'étaient pas habilités à signer au nom de la société SCCV ; 

       - en vertu de la jurisprudence du Conseil d'Etat, dès lors que les factures présentées par la SCI ne présentaient pas de caractère fictif alors même que la TVA n'aurait pas été acquittée par la société qui l'a mentionnée sur les factures et que la SCI s'était présentée comme plausiblement assujetti à la TVA, la TVA pouvait être déduite par la société SCCV.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 24 février 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête de la SCCV Boucau promotion.

       Il soutient que : 

       - la société a fait l'objet en 2010 d'une vérification générale de comptabilité portant sur les exercices clos en 2007 et 2008, et pour la TVA, jusqu'au 31 mars 2010 ; à l'issue de cette vérification, a été remise en cause la déduction de TVA à hauteur de 53 097 euros pratiquée par la SCCV sur des factures établies par la SCI Bayonnaise de participation et réglées en 2009 et 2010 à la SCI par la SCCV, pour un montant total de 270 903 euros hors taxe ;

       - les droits mis à la charge de la SCCV, se sont élevés en 2009, en droits  à 29 498 euros et pour les intérêts de retard à 708 euros, les majorations d'un montant de 11 799 euros, ayant fait l'objet d'un dégrèvement ; 

       - si l'administration reconnaît que la SCI a pu effectuer des prestations de promotion et de commercialisation pour le compte de la SCCV, la TVA non-admise en déduction se rattache à une distribution de bénéfices, à une société qui n'a plus la qualité d'associée, égale à sa participation initiale dans le capital, et non à des prestations de services ; 

       - l'administration, pour exclure le droit à déduction de TVA, s'est fondée sur la nature réelle des opérations en cause et non sur la nature de l'activité de la SCI Bayonnaise de participation et dans ces conditions, la jurisprudence dont fait état la société requérante relative aux factures fictives ou de complaisance est sans portée dans le présent litige ; 

       - la distribution de bénéfices de la SCCV à la SCI sur laquelle portent les factures diffère d'une contrepartie financière des fonctions de gérante, dès lors que le protocole du 31 mai 2006 indique que la distribution de résultats au profit de la SCI sera maintenue même si le mandat de gérance est retiré à la SCI ; 

       - la société requérante ne démontre pas que le protocole du 31 mai 2006 n'aurait pas de valeur juridique, alors que l'acte de cession des parts a fait l'objet d'un enregistrement au service des impôts de Bayonne, le 26 juin 2006. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le code de justice administrative.

       Par décision du 18 janvier 2018, le président de la cour a désigné Mme Florence Madelaigue pour exercer temporairement les fonctions de rapporteur public en application des articles R. 222-24 et R. 222-32 du code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Pierre Bentolila,

       - et les conclusions de Mme Florence Madelaigue, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. La SCCV Boucau promotion relève appel du jugement du 29 juin 2015 en tant que par ce jugement, le tribunal administratif de Pau a rejeté ses conclusions tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée (TVA), mis à sa charge au titre de la période correspondant à l'année 2009, pour des montants en droits de 29 498 euros, et pour les intérêts de retard à hauteur de 708 euros.

       2. Aux termes du I de l'article 256 du code général des impôts : " Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel. ". Selon l'article 271 du même code : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération (...) ". 

       3. Il résulte des dispositions précitées qu'un assujetti n'est en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable, à raison de ses propres opérations, que la taxe portée sur des factures correspondant à des biens ou à des prestations de services effectivement fournis.

       4. L'administration fiscale a remis en cause la déduction par la SCCV Boucau promotion de la taxe sur la valeur ajoutée, pour la somme totale de 53 097 euros, mentionnée sur trois factures établies par la SCI Bayonnaise de participation et réglées en 2009 et 2010 à la SCI par la SCCV, pour un montant total de 270 903 euros hors taxe. Ces trois factures indiquaient expressément qu'elles correspondaient au versement d'acomptes " sur participation au résultat (297/600 ème) conformément au protocole du 31 mai 2006 ". Selon ce protocole, signé le 31 mai 2006, entre d'une part la SCI Bayonnaise de participation et d'autre part, MM.B..., D...et E...A..., détenteurs de la totalité des parts de la SCCV Boucau promotion, cette dernière société devait verser à la SCI Bayonnaise de participation une proportion de 297/600 ème du résultat net comptable qui serait constaté au bilan de l'opération à l'issue de la cession de la totalité des appartements (24) hors logements sociaux. Ce protocole prévoyait également que la SCI Bayonnaise de participation ne percevrait aucune rémunération pour ses activités de gérance. La société requérante soutient que ce protocole n'aurait pas de valeur juridique, faute pour MM.B..., D...et E...A..., de pouvoir valablement engager la SCCV Boucau promotion, et que dès lors que les statuts de la SCCV, qui prévoient à leur article 21, que la rémunération du gérant, la SCI Bayonnaise de participation, est fixée par décision collective ordinaire, n'excluent pas la rémunération par la SCCV, de la SCI au titre de son activité de gérance, les sommes mentionnées sur les factures en litige, avaient pour objet non le versement d'acomptes " sur participation aux résultats ", mais de rémunérer l'activité de gestion immobilière assurée par la SCI Bayonnaise de participation au profit de la SCCV Boucau promotion. Toutefois, à supposer même que la SCI ait effectué des prestations de gérance pour le compte de la SCCV Boucau promotion, celle-ci n'apporte aucun élément permettant de remettre en cause les mentions portées sur les factures émises par la SCI Bayonnaise de participation et il ne résulte d'aucun élément de l'instruction que le paiement de ces factures pour un montant de total de 270 903 euros hors taxes à raison desquelles la société SCCV a procédé à la déduction de TVA, aurait constitué la contrepartie directe de telles prestations. Dans ces conditions, c'est à bon droit que le tribunal administratif a jugé que le versement en litige n'avait pas constitué la rémunération d'une prestation de services, au sens du I précité de l'article 256 du code général des impôts et qu'en conséquence, la SCCV Boucau promotion ne pouvait procéder à raison de ces factures à une déduction de TVA.

       5. Il résulte de ce qui précède que la SCCV Boucau promotion n'est pas fondée à demander l'annulation  du jugement du 29 juin 2015 du tribunal administratif de Pau en tant que ce jugement a rejeté ses conclusions tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période correspondant à l'année 2009, pour des montants en  droits de 29 498 euros, et pour les intérêts de retard à hauteur de 708 euros.

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       6. Compte tenu du rejet des conclusions de la requête de la SCCV Boucau promotion, tendant à l'annulation du jugement et à la décharge des impositions mises à sa charge, les conclusions présentées par la SCCV sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent être que rejetées. 

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SCCV Boucau promotion est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SCCV Boucau promotion et au ministre de l'action et des comptes publics. Copie en sera transmise à la direction spécialisée de contrôle fiscal sud-ouest.

Délibéré après l'audience du 6 février 2018 à laquelle siégeaient :

Mme Elisabeth Jayat, président,

M. Pierre Bentolila, président-assesseur, 

M. Frédéric Faïck, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 6 mars 2018.

Le rapporteur,

B...Bentolila

Le président,

Elisabeth Jayat

Le greffier,

Florence Deligey

      La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 15BX02831