Vu la procédure suivante :

      Procédure contentieuse antérieure :

      La SA Neubauer a demandé au tribunal administratif d'Amiens de prononcer la décharge de la taxe sur les surfaces commerciales mise à sa charge au titre des années 2010, 2011 et 2012, ensemble la pénalité fondée sur l'article 1728 du code général des impôts, à raison de l'établissement qu'elle exploite sur le territoire de la commune de Chambly (Oise). 

      Par un jugement n° 1500471 du 24 mars 2016, le tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande.

      Procédure devant la cour :

      Par une requête et des mémoires, enregistrés les 30 mai et 7 novembre 2016, la SA Neubauer, représentée par Me A...B..., demande à la cour :

      1°) d'annuler ce jugement du 24 mars 2016 ;

      2°) de prononcer la décharge de la taxe sur les surfaces commerciales mise à sa charge au titre des années 2010, 2011 et 2012, ensemble la pénalité fondée sur l'article 1728 du code général des impôts, à raison de l'établissement qu'elle exploite sur le territoire de la commune de Chambly (Oise) ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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      Vu les autres pièces du dossier.

      Vu :

      - la loi n° 72-657 du 13 juillet 1972 instituant des mesures en faveur de certains commerçants et artisans âgés, modifiée ;

      - le décret n° 95-85 du 26 janvier 1995, modifié ;

      - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      - le code de commerce ;

      - le code de justice administrative.

      Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

      Ont été entendus au cours de l'audience publique :

      - le rapport de M. Rodolphe Féral, premier conseiller,

      - et les conclusions de M. Jean-Michel Riou, rapporteur public.

      1. Considérant que la SA Neubauer, qui exerce une activité de vente de véhicules neufs et d'occasion et de pièces détachées de véhicules, relève appel du jugement 24 mars 2016 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande tendant à ce qu'il prononce la décharge de la taxe sur les surfaces commerciales mise à sa charge au titre des années 2010, 2011 et 2012, ensemble la pénalité fondée sur l'article 1728 du code général des impôts, à raison de l'établissement exploité sur le territoire de la commune de Chambly (Oise) ; 

       Sur la compétence de la cour :

       2. Considérant qu'en vertu de l'article R. 351-2 du code de justice administrative, lorsqu'une cour administrative d'appel est saisie de conclusions qu'elle estime relever de la compétence du Conseil d'Etat, le dossier doit être transmis au Conseil d'Etat qui poursuit l'instruction de l'affaire ;

       3. Considérant qu'aux termes de l'article R. 811-1 du code de justice administrative : " Toute partie présente dans une instance devant le tribunal administratif (...) peut interjeter appel contre toute décision juridictionnelle rendue dans cette instance. Toutefois, le tribunal administratif statue en premier et dernier ressort : (...) 4° Sur les litiges relatifs aux impôts locaux et à la contribution à l'audiovisuel public, à l'exception des litiges relatifs à la contribution économique territoriale (...). " ; que pour l'application de ces dispositions, doit être regardé comme un impôt local, tout impôt dont le produit, pour l'année d'imposition en cause, est majoritairement affecté aux collectivités territoriales, à leurs groupements ou aux établissements publics qui en dépendent ; 

       4. Considérant que la taxe sur les surfaces commerciales due au titre des années d'imposition 2011 et suivantes constitue, du fait de son affectation aux communes et établissements publics de coopération intercommunale, un impôt local au sens du 4° de l'article R. 811-1 du code de justice administrative ; qu'il en résulte que les jugements ou ordonnances afférents aux demandes tendant à la décharge de cette taxe, rendus en premier et dernier ressort, ne peuvent faire l'objet d'un appel, mais seulement donner lieu à pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat ;

       5. Considérant, en conséquence, que les conclusions de la SA Neubauer dirigées contre le jugement du tribunal administratif d'Amiens du 24 mars 2016 en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la décharge de la taxe sur les surfaces commerciales à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2011 et 2012 ainsi que des pénalités correspondantes ressortissent à  la compétence du Conseil d'Etat, auquel il y a lieu de les transmettre ;

       Sur la régularité du jugement : 

       6. Considérant que pour contester la régularité du jugement attaqué, la SA Neubauer se prévaut de ce que le mémoire en défense de l'administration fiscale, enregistré le 4 mars 2016 au greffe du tribunal, ne lui a pas été communiqué ; que, toutefois, pour rejeter la demande présentée devant eux, les premiers juges ne se sont pas fondés sur les faits et moyens que contenait ce mémoire ; qu'ainsi le moyen doit être écarté ;

       Sur la taxe sur les surfaces commerciales au titre de l'année 2010 :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 3 modifié de la loi du 13 juillet 1972 susvisée, dans sa rédaction applicable à l'année en litige : " Il est institué une taxe sur les surfaces commerciales assise sur la surface de vente des magasins de commerce de détail, dès lors qu'elle dépasse 400 mètres carrés des établissements ouverts à partir du 1er janvier 1960 quelle que soit la forme juridique de l'entreprise qui les exploite. Toutefois, le seuil de superficie de 400 mètres carrés ne s'applique pas aux établissements contrôlés directement ou indirectement par une même personne et exploités sous une même enseigne commerciale lorsque la surface de vente cumulée de l'ensemble de ces établissements excède 4 000 mètres carrés. La surface de vente des magasins de commerce de détail, prise en compte pour le calcul de la taxe, et celle visée à l'article L. 720-5 du code de commerce, s'entendent des espaces affectés à la circulation de la clientèle pour effectuer ses achats, de ceux affectés à l'exposition des marchandises proposées à la vente, à leur paiement, et de ceux affectés à la circulation du personnel pour présenter les marchandises à la vente. La surface de vente des magasins de commerce de détail prise en compte pour le calcul de la taxe ne comprend que la partie close et couverte de ces magasins " ;

       8. Considérant que la SA Neubauer soutient que la surface de vente de l'établissement de Chambly est inférieure à 400 m² dès lors que certaines surfaces prises en compte ne constituent pas des surfaces de vente et que les surfaces qui constituent des surfaces de vente ont été surévaluées et qu'ainsi, elle n'a pas à être assujettie à la taxe sur les surfaces commerciales à raison de cet établissement ; que, sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l'assujettissement à l'impôt ou, le cas échéant, s'il remplit les conditions légales d'une exonération ; qu'ainsi, il appartient au juge de l'impôt d'apprécier, au vu de l'instruction, si certaines des surfaces en litige constituent ou non des surfaces de vente ; qu'en revanche, la SA Neubauer ayant été imposée à bon droit selon la procédure de taxation d'office, ainsi qu'il est exposé aux points 14 à 17, il lui appartient de démontrer le caractère exagéré des superficies retenues pour les surfaces qui constituent des surfaces de vente ; 

       9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration fiscale a retenu au titre des surfaces de vente de l'établissement de Chambly, les espaces Hall show-room pour une superficie de 398,2 m², mise en main pour 73,1 m², livraison pour 23,4 m², circulation pour 16,6 m² et les sanitaires pour 12,9 m², soit une surface de vente totale de 524,2 m² ; que pour déterminer les superficies de ces espaces, l'administration fiscale s'est référée à un plan de cabinet d'architectes qui lui a été remis par la société requérante ; que la SA Neubauer a produit une expertise qu'elle a fait réaliser par un expert judiciaire qui, sur le plan du cabinet d'architecte utilisé par l'administration fiscale, a reporté des mesures et indique les superficies de certains espaces ; que, toutefois, l'expert n'indique pas la manière dont il a obtenu les mesures reportées sur le plan et n'identifie pas sur ce plan certains espaces retenus par l'administration fiscale, comme la circulation, et n'en fournit pas la superficie détaillée ; qu'ainsi, cette expertise ne permet pas à elle seule de remettre en cause les mesures retenues par l'administration fiscale ; 

       10. Considérant qu'il ne ressort ni des plans du cabinet d'architecte, ni du plan de l'expert que l'espace mise en main situé dans le même hall que la zone d'exposition des véhicules proposés à la vente, au sein duquel sont stationnés les véhicules achetés par les clients en attendant d'être remis à leur propriétaire et où s'effectue cette remise, constituerait un espace clos au sein duquel la clientèle ne pourrait circuler ; que l'espace livraison est pour sa part constitué de deux bureaux utilisés par les clients lors de la remise du véhicule qu'ils ont acquis ; que la remise au propriétaire de son véhicule constitue la phase ultime de l'opération vente au sens de l'article 3 de la loi du 13 juillet 1972 ; qu'ainsi, même si ces zones ne contribuent pas directement à la promotion commerciale de la société, elles constituent des espaces affectés à la circulation de la clientèle pour effectuer ses achats ; que la SA Neubauer ne conteste pas la superficie de l'espace de livraison de 23,4 m² retenue par l'administration fiscale ; que, s'agissant de la superficie de l'espace mise en main, ainsi qu'il a été dit au point précédent, le rapport d'expertise produit par la SA Neubauer ne permet pas de remettre en cause la superficie de 73,1 m² de cet espace retenue par l'administration fiscale ; qu'au demeurant, la SA Neubauer dans ses observations du 5 septembre 2013 sur la proposition de rectification indiquait qu'elle avait mesuré cet espace à 75 m² ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration fiscale a retenu les espaces mise en main et livraison au titre des surfaces de vente pour déterminer l'assujettissement de la SA Neubauer à la taxe sur les surfaces commerciales au titre de l'année 2010 pour des superficies respectives de 73,1 m² et 23,4 m² dont la société requérante n'établit pas le caractère exagéré ; 

       11. Considérant que si la SA Neubauer ne conteste pas que l'espace Hall Show-room doit être inclus dans le calcul de la surface de vente, elle conteste la superficie de 398,2 m² retenue par l'administration fiscale ; qu'ainsi qu'il a été dit au point précédent, le rapport d'expertise que la société requérante produit ne permet pas de remettre en cause cette superficie ; que, toutefois, la SA Neubauer fait valoir, sans être contredite, que dans le permis de construire de l'établissement, dans le rapport de la commission départementale d'équipement commercial et dans sa déclaration modèle CDB, la superficie de ce Hall d'exposition et des circulations ouvertes au public est de 395 m² ; que l'administration fiscale, si elle a retenu une superficie de 16,6 m² pour les circulations en plus des 398,2 m² du Hall d'exposition n'indique pas ce que sont ces circulations et leurs emplacements, ne permettant ainsi pas de déterminer si elles sont accessibles au public ou servent au personnel pour présenter les marchandises à la vente ou si elles sont déjà comprises dans la superficie du Hall d'exposition des véhicules ; que, dans ces conditions, il y a lieu de retenir une superficie de l'exposition Hall Show-room de 395 m² incluant les circulations pour les clients et pour le personnel afin de présenter les marchandises à la vente ; que, par suite, la SA Neubauer établit que l'administration a surévalué de 3 m² la superficie de vente du Hall d'exposition des marchandises et a retenu à tort dans le calcul de la surface de vente, un espace circulation de 16,6 m² ; 

       12. Considérant enfin, que si les sanitaires sont accessibles au public, ils ne sont pas directement affectés à la vente ; que, par suite, c'est à tort que l'administration fiscale a retenu cet espace, pour une superficie de 12,9 m², pour déterminer l'assujettissement de la SA Neubauer à la taxe sur les surfaces commerciales au titre de l'année 2010 ; 

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la surface de vente de l'établissement de Chambly s'établit à 491,5 m² ; qu'ainsi, cette superficie est supérieure au seuil de 400 m² prévu par les dispositions précitées de l'article 3 de la loi du 13 juillet 1972 ; qu'en conséquence, et sans qu'il soit besoin de rechercher si l'établissement de Chambly est contrôlé directement ou indirectement par une même personne et exploité sous une même enseigne commerciale, c'est à bon droit que l'administration fiscale a assujetti la SA Neubauer à la taxe sur les surfaces commerciales au titre de l'année 2010 ; que, par suite, la SA Neubauer ne peut être déchargée de cette taxe au titre de l'année 2010 ; qu'en revanche, il résulte de ce qui a été dit aux points 11 et 12 qu'une superficie de 32,7 m² doit être retranchée de la surface à retenir pour calculer le montant de la taxe sur les surfaces commerciales due par la SA Neubauer et le montant de ladite taxe doit en conséquence être réduit à hauteur d'une somme correspondant à cette diminution de la surface de vente ; 

       Sur les pénalités : 

       14. Considérant que selon l'article 7 de la loi du 13 juillet 1972, la taxe sur les surfaces commerciales est recouvrée et contrôlée selon les mêmes procédures et les mêmes sanctions, garanties et privilèges que la taxe sur le chiffre d'affaires ; qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : " Sont taxés d'office : / (...) 3° Aux taxes sur le chiffre d'affaires, les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevables des taxes (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 67 de ce code : " La procédure de taxation d'office prévue aux 1° et 4° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure (...) " ; qu'enfin, aux termes de l'article 1728 du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'année en litige : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : / a. 10 % en l'absence de mise en demeure ou en cas de dépôt de la déclaration ou de l'acte dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure, notifiée par pli recommandé, d'avoir à le produire dans ce délai ; / b. 40 % lorsque la déclaration ou l'acte n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure, notifiée par pli recommandé, d'avoir à le produire dans ce délai (...) " ; 

       15. Considérant, en premier lieu, que, contrairement à ce que soutient la SA Neubauer, il ressort des termes mêmes du jugement attaqué que le tribunal n'a pas recherché si la bonne foi ou la mauvaise foi de la société requérante était établie pour justifier l'application de la pénalité de 40 % prévue par les dispositions précitées de l'article 1728 du code général des impôts ; que le tribunal s'est borné à indiquer que " par son objet, cette pénalité est exclusive de toute appréciation de la bonne foi ou de la mauvaise foi du contribuable " et en a déduit que les arguments invoqués par la société requérante relatifs à la complexité de la législation et à sa modification intervenue en 2009, qu'il a analysés comme l'invocation par la société requérante de sa bonne foi, ne pouvaient être utilement invoqués ; 

       16. Considérant, en deuxième lieu, qu'il est constant que l'administration fiscale a adressé à la SA Neubauer, par pli recommandé le 27 juin 2013, une mise en demeure de souscrire ses déclarations en matière de taxe sur les surfaces commerciales et qu'elle n'y a pas répondu ; qu'à ce titre, le courrier adressé à l'administration fiscale le 12 juillet 2013 par la SA Neubauer indiquant qu'elle considérait ne pas être assujettie à la taxe pour son établissement de Chambly en raison d'une surface de vente inférieure à 400 m² ne saurait être regardé comme une déclaration pour l'application des dispositions de l'article 1728 du code général des impôts ; que, par suite, la SA Neubauer, pour contester l'application de la pénalité de 40 % prévue par les dispositions de l'article 1728 du code général des impôts, ne saurait utilement soutenir que la législation sur la taxe sur les surfaces commerciales était complexe, qu'elle avait été modifiée en 2009 et que l'administration s'est abstenue d'adresser aux entreprises dites " tête réseau de groupe " un courrier afin de les informer de leurs nouvelles obligations déclaratives en matière de taxe sur les surfaces commerciales ;

       17. Considérant enfin qu'il résulte des dispositions citées au point 14 qu'alors même que l'administration n'est pas tenue d'adresser une mise en demeure au contribuable qui n'a pas déposé dans le délai légal la déclaration de taxe sur les surfaces commerciales qu'il était tenu de souscrire avant de procéder à son imposition par voie de taxation d'office, si elle décide néanmoins d'adresser une mise en demeure à un contribuable dans cette situation, la majoration de 10 % prévue au 1. de l'article 1728 du code général des impôts peut, en application des dispositions du 3. de cet article, être portée à 40 % lorsque le contribuable n'a pas déposé la déclaration dans les trente jours suivant la réception de cette mise en demeure ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l'administration fiscale aurait méconnu les dispositions combinées de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales et du 3. de l'article 1728 du code général des impôts en appliquant la majoration de 40 % alors qu'une mise en demeure avait été adressée ne peut qu'être écarté ;

       18. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA Neubauer est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande tendant à la réduction du montant de la taxe sur les surfaces commerciales à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2010 à hauteur d'une somme correspondant à la diminution de la surface de vente servant de base au calcul de la taxe de 32,7 m² et des pénalités correspondantes ;

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       19. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ; que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la SA Neubauer présentées sur ce fondement ; 

DÉCIDE :

       Article 1er : Les conclusions de la requête de la SA Neubauer dirigées contre le jugement du tribunal administratif d'Amiens du 24 mars 2016 en tant qu'il a rejeté les conclusions de sa demande tendant à la décharge de la taxe sur les surfaces commerciales à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2011 et 2012 ainsi que des pénalités correspondantes sont transmises au Conseil d'Etat.

       Article 2 : Le montant de la taxe sur les surfaces commerciales à laquelle la SA Neubauer a été assujettie au titre de l'année 2010 à raison de l'établissement exploité à Chambly est réduit d'une somme correspondant à la diminution de la surface de vente servant de base au calcul de la taxe de 32,7 m² et des pénalités correspondantes.

       Article 3 : Le jugement n° 1500471 du 24 mars 2016 du tribunal administratif d'Amiens est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

       Article 4 : Le surplus des conclusions de la SA Neubauer est rejeté.

       Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la section du contentieux du Conseil d'Etat, à la SA Neubauer et au ministre de l'action et des comptes publics.

       Copie sera adressée à l'administrateur général des finances publiques chargé de la direction de contrôle fiscal Ile-de-France Ouest.

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N°16DA00988