Vu la requête, enregistrée par télécopie le 18 mai 2012 et régularisée le 21 mai 2012, présentée pour M. et Mme D...C..., demeurant..., par la SELARL G. Paloux E.B..., agissant par Me B...; 

       M. et Mme C...demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0804682 du 15 mars 2012 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution sur les revenus locatifs et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2002 à 2005 ; 

       2°) de prononcer la décharge de ces cotisations supplémentaires et des pénalités correspondantes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de la somme de 35 euros au titre des dépens de l'instance en application de l'article R. 761-1 du même code ; 

.........................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 mars 2015 :

       - le rapport de M. Sauveplane, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

       1.  Considérant que M. et Mme C...ont fait l'objet d'une procédure de visite domiciliaire diligentée sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; que l'administration a engagé à la suite de cette procédure, un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle pour les années 2002 et 2003, puis un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle pour l'année 2004, et des contrôles sur pièces des résultats de sociétés civiles immobilières dont ils détenaient l'intégralité des parts ; qu'à l'issue de ces contrôles, elle leur a adressé des propositions de rectification en date des 16 décembre 2005 pour l'année 2002, 5 novembre 2006 pour l'année 2004, 6 novembre 2006 pour l'année 2003, et 5 décembre 2006 pour l'année 2005 ; qu'en conséquence, l'administration les a assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales pour ces mêmes années, en suivant la procédure contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales ; que M. et Mme C...relèvent appel du jugement du 15 mars 2012 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces impositions ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2.  Considérant, en premier lieu, que M. et Mme C...font grief à la procédure de visite diligentée sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales d'avoir été irrégulière dès lors que l'administration n'aurait pas démontré qu'ils ont été mis en mesure de bénéficier de la voie de recours instituée par l'article 164 de la loi du 4 août 2008 ; 

       3.  Considérant qu'aux termes de l'article 164 de la loi du 4 août 2008 : " IV.-1. Pour les procédures de visite et de saisie prévues à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales pour lesquelles le procès-verbal ou l'inventaire mentionnés au IV de cet article a été remis ou réceptionné antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, un appel contre l'ordonnance mentionnée au II de cet article, alors même que cette ordonnance a fait l'objet d'un pourvoi ayant donné lieu à cette date à une décision de rejet du juge de cassation, ou un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie peut, dans les délais et selon les modalités précisés au 3 du présent IV, être formé devant le premier président de la cour d'appel dans les cas suivants : (...) d) Lorsque, à partir d'éléments obtenus par l'administration dans le cadre d'une procédure de visite et de saisie, des impositions ont été établies ou des rectifications ne se traduisant pas par des impositions supplémentaires ont été effectuées et qu'elles font ou sont encore susceptibles de faire l'objet, à la date de l'entrée en vigueur de la présente loi, d'une réclamation ou d'un recours contentieux devant le juge, sous réserve des affaires dans lesquelles des décisions sont passées en force de chose jugée. Le juge, informé par l'auteur de l'appel ou du recours ou par l'administration, sursoit alors à statuer jusqu'au prononcé de l'ordonnance du premier président de la cour d'appel. (...) 3. Dans les cas mentionnés aux 1 et 2, l'administration informe les personnes visées par l'ordonnance ou par les opérations de visite et de saisie de l'existence de ces voies de recours et du délai de deux mois ouvert à compter de la réception de cette information pour, le cas échéant, faire appel contre l'ordonnance ou former un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie. Cet appel et ce recours sont exclusifs de toute appréciation par le juge du fond de la régularité du déroulement des opérations de visite et de saisie. Ils s'exercent selon les modalités prévues respectivement aux articles L. 16 B et L. 38 du livre des procédures fiscales et à l'article 64 du code des douanes. En l'absence d'information de la part de l'administration, ces personnes peuvent exercer, selon les mêmes modalités, cet appel ou ce recours sans condition de délai. " ;

       4.  Considérant, toutefois, que la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 a prévu que les procédures de visite diligentées sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales après le 1er janvier 2003 pouvaient faire l'objet d'une procédure d'appel devant la cour d'appel compétente, à charge pour l'administration d'informer le contribuable de cette faculté ; qu'il résulte de l'instruction que l'administration a informé les requérants par un courrier daté du 25 octobre 2012 qu'ils disposaient d'un délai de deux mois pour faire appel de l'ordonnance du juge de la liberté et de la détention devant le premier président de la cour d'appel compétente ; que les requérants ont accusé réception de ce courrier ; qu'ainsi le moyen n'est pas fondé et doit être écarté ;

       5.  Considérant, en deuxième lieu, que M. et Mme C...soutiennent que l'administration a commis un détournement de procédure en recourant à l'article L. 12 du livre des procédures fiscales à la seule fin de porter le délai de contrôle à deux ans ;

       6.  Considérant qu'aux termes de l'article L. 12 du livre des procédures fiscales : " (...) Sous peine de nullité de l'imposition, un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle ne peut s'étendre sur une période supérieure à un an à compter de la réception de l'avis de vérification (...) / La période mentionnée au troisième alinéa est portée à deux ans en cas de découverte, en cours de contrôle, d'une activité occulte. Il en est de même lorsque, dans le délai initial d'un an, les articles L. 82 C ou L. 101 ont été mis en oeuvre. " ; qu'en application de l'article L. 82 C du même livre : " A l'occasion de toute instance devant les juridictions civiles ou criminelles, le ministère public peut communiquer les dossiers à l'administration des finances. " ; qu'il résulte de ce texte que lorsque l'administration fait usage de son droit de communication auprès du ministère public, la durée maximale d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle ne peut s'étendre au-delà de deux années ; 

       7.  Considérant toutefois qu'en l'espèce, l'administration a adressé à M. et Mme C...un avis le 26 avril 2005 concernant l'examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle dont ils feraient l'objet au titre des années 2002 et 2003 ; qu'ils ont accusé réception le 29 avril 2005 de cet avis ; qu'ils ont également accusé réception le 15 juillet 2005 d'un avis du 11 juillet 2005 concernant l'année 2004 ; que l'administration a exercé un droit de communication auprès du ministère public par deux lettres des 18 mars et 4 avril 2006, soit dans le délai initial d'un an prévu par l'article L. 12 du livre des procédures fiscales qui expirait le 28 avril 2006 ; qu'on ne saurait déduire de la circonstance, à la supposer établie, que le vérificateur n'aurait tiré aucune conséquence de l'exercice de ce droit de communication, l'existence d'un quelconque détournement de procédure ; qu'il en va de même de la circonstance que les renseignements obtenus à la suite de l'exercice du droit de communication, auraient déjà été en possession de l'administration à la suite de la procédure de visite diligentée sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales dont ils ont fait l'objet antérieurement à l'engagement de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle ; qu'en l'espèce, l'administration n'a fait qu'user, conformément à leur objet, des pouvoirs dont elle dispose en procédant à l'exercice de son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire ; que, dès lors, le moyen doit être écarté ; 

       8.  Considérant, en troisième lieu, que M. et Mme C...soutiennent les propositions de rectification des 16 décembre 2005 pour l'année 2002 et 6 novembre 2006 pour l'année 2003, sont insuffisamment motivées dès lors que l'administration n'a pas indiqué l'article du code général des impôts sur la base duquel l'administration a rectifié leur revenu imposable dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; 

       9.  Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...). " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations ; 

       10. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 16 décembre 2005, relative aux revenus de l'année 2002 adressée à M. et MmeC..., précisait que M. C... avait expressément reconnu que les revenus supplémentaires, tardivement déclarés en 2005 dans la catégorie des traitements et salaires, d'un montant de 127 897 euros et 145 452 euros, respectivement au titre des années 2002 et 2003, ne correspondaient pas à une activité professionnelle salariée mais à des prélèvements sur la trésorerie de la société Service Aviation International, qui seraient donc imposés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que la proposition de rectification du 6 novembre 2006 relative aux revenus de 2003, reprenait ces mêmes informations et contenait en outre un extrait de la proposition de rectification du 3 juillet 2006 adressée à la société Service Aviation International qui mentionnait les 1° et 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts ; qu'ainsi la motivation de ces propositions de rectification permettait à M. et Mme C...de comprendre le redressement envisagé et de formuler leurs observations ou de faire connaître leurs acceptation ; qu'ainsi ces propositions de rectification étaient suffisamment motivées au regard des exigences de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; 

       11. Considérant, en quatrième lieu, que M. et Mme C...soutiennent que l'administration a entrepris une vérification de comptabilité en consultant les fiches locataires relatives à la SCI La Condamine 702 Ouest, auprès de l'étude de l'administrateur judiciaire, sans adresser au préalable d'avis de vérification de comptabilité ; 

       12. Considérant qu'en l'absence de dépôt de déclaration pour les années 2002 à 2004 malgré une mise en demeure, l'administration a exercé son droit de communication auprès de l'étude de MeA..., pour avoir communication du montant des loyers recouvrés par ce dernier pour le compte de la SCI La Condamine 702 Ouest ; que l'administration a ensuite déterminé le revenu de la société à l'issue d'un contrôle sur pièces ; que les informations recueillies auprès l'étude de Me A...ne constituaient pas les documents comptables que la société, en application de l'article 46 D de l'annexe III au code général des impôts, est tenue de présenter à l'administration fiscale ; qu'ainsi l'administration n'a procédé en l'espèce à aucun contrôle sur place des documents comptables de la SCI La Condamine 702 Ouest et n'avait pas à adresser un avis de vérification à cette société ; que, de surcroît, l'administration, dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle, a le libre choix de procéder ou non à une procédure de vérification, indépendamment des informations qu'un contrôle sur pièces lui a déjà procurées ; que, dès lors, le moyen ne peut qu'être écarté ;

       13. Considérant, en dernier lieu, que M. et Mme C...soutiennent que la taxation en revenus de capitaux mobiliers résulte d'une procédure diligentée à l'encontre de la société Service Aviation International qui est entachée de vices rédhibitoires ;

       14. Considérant toutefois que les vices qui entacheraient la vérification de comptabilité dont a fait l'objet la société Service Aviation International (SAI) sont sans influence sur la procédure, distincte, dont les requérants ont fait l'objet ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       15. Considérant, en premier lieu, que M. et Mme C...soutiennent que M. C...ne s'est désigné bénéficiaire des revenus par la société Service Aviation International que pour l'année 2003 et que, s'agissant de l'année 2002, l'administration n'a pas apporté la preuve qu'il avait appréhendé les revenus distribués ;

       16. Considérant qu'à l'issue d'un entretien avec le vérificateur et le supérieur hiérarchique dans le cadre de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle dont il faisait l'objet, M. C... a expressément reconnu que les revenus supplémentaires déclarés en 2005 dans la catégorie des traitements et salaires d'un montant de 127 897 euros et 145 452 euros, respectivement au titre des années 2002 et 2003, ne correspondaient pas à une activité professionnelle salariée mais à des prélèvements sur la trésorerie de la société SAI correspondant à des bénéfices distribués ; qu'en réponse à la demande de l'administration adressée à la société Service Aviation International et lui demandant, sur le fondement de l'article 117 du code général des impôts, de préciser l'identité et le bénéficiaire de ces revenus distribués au titre des années 2002 et 2003, M.C..., en sa qualité de représentant de cette société, s'est désigné comme le bénéficiaire de ces revenus distribués sans apporter de restriction quant à l'année concernée ; que, dès lors, et contrairement à ce qu'il soutient, M. C... doit être regardé comme s'étant désigné comme bénéficiaire des revenus distribués tant pour l'année 2002 que pour l'année 2003 et le moyen doit être écarté ; 

       17. Considérant, en deuxième lieu, que M. et Mme C...soutiennent les revenus de capitaux mobiliers de l'année 2002 se sont élevés dans un premier temps à la somme de 127 987 euros, mais ont été revus à la baisse à 105 984 euros, de sorte que M. C... ne pouvait se voir attribuer un revenu complémentaire ; 

       18. Considérant, ainsi qu'il a été déjà dit au point 16, que M. C...avait reconnu que la somme de 127 897 euros, déclarée tardivement en 2005 comme revenu supplémentaire dans la catégorie des traitements et salaires au titre de l'année 2002, ne correspondait pas à une activité professionnelle salariée mais à des prélèvements sur la trésorerie de la société Service Aviation International correspondant à des bénéfices distribués ; qu'ainsi la circonstance que l'administration a, ultérieurement, ramené les bénéfices réputés distribués par cette société de 127 897 euros à 105 984 euros, en conséquence de la diminution du résultat bénéficiaire de la société SAI pour l'année 2002, est sans influence et le moyen doit être écarté ; 

       19. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que pour M. et Mme C...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande ; que doivent être également rejetées, par voie de conséquence, leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et leurs conclusions relatives aux dépens de l'instance ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme C...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme D...C...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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N° 12MA02004