Vu la procédure suivante :

              La société Santander Pensiones SA EGFP, agissant au nom du fonds de pension Santander Futuro 2015 Pensiones FP, anciennement dénommé Santander Central Hispano Renta Fija Mixta 1 Pensiones FP, a demandé au tribunal administratif de Montreuil la restitution des retenues à la source prélevées au titre des années 2004 et 2005 sur les dividendes de source française qui lui ont été distribués, avec intérêts au taux légal et capitalisation de ces intérêts. Par un jugement n° 0709927 du 25 mai 2012, le tribunal administratif de Montreuil a fait droit à sa demande.

              Par un arrêt n° 12VE03166 du 11 juin 2013, la cour administrative d'appel de Versailles a partiellement fait droit à l'appel formé par le ministre de l'économie et des finances contre ce jugement, en remettant à la charge de la société Santander Pensiones SA EGFP les retenues à la source litigieuses au taux réduit de 15 %.

              Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 12 août 2013, 12 novembre 2013 et 23 décembre 2014 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Santander Pensiones SA EGFP demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler cet arrêt ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter le recours du ministre ;

              3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - le traité instituant la Communauté européenne ;

              - la convention entre la France et l'Espagne du 10 octobre 1995 en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ;

              - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Olivier Japiot, conseiller d'Etat,

              - les conclusions de Mme Marie-Astrid Nicolazo de Barmon, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Boré, Salve de Bruneton, avocat de la société Santander Pensiones SA EGFP ;
Sur le pourvoi de la société requérante :

              1. Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187-1 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France. (...) " ; qu'en vertu du 1 de l'article 187 du même code, le taux de la retenue à la source est fixé, sauf pour les exceptions qu'il énumère, à 25 % des revenus concernés ; qu'aux termes du 5 de l'article 206 du même code, dans sa rédaction alors applicable : " (...) les associations et collectivités non soumis à l'impôt sur les sociétés en vertu d'une autre disposition sont assujettis audit impôt en raison : / (...) c. Des revenus de capitaux mobiliers dont ils disposent, à l'exception des dividendes des sociétés françaises, lorsque ces revenus n'entrent pas dans le champ d'application de la retenue à la source visée à l'article 119 bis (...) " ; qu'en vertu du 5° bis du 1 de l'article 207, les organismes sans but lucratif mentionnés au 1° du 7 de l'article 261 sont exonérés d'impôt sur les sociétés pour les opérations à raison desquelles ils sont exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'aux termes du 1 de l'article 56 du traité instituant la Communauté européenne, alors en vigueur, devenu l'article 63 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres (...) sont interdites " ; 

              2. Considérant que si, en vertu des dispositions du c du 5 de l'article 206 du code général des impôts, combinées avec celles de son 1 et celles du 5° bis du 1 de l'article 207, un organisme établi en France ayant pour objet de servir des pensions de retraite, tel qu'une caisse de retraite de base ou complémentaire ou une société mutualiste, dont la gestion est désintéressée et dont les activités non lucratives restent significativement prépondérantes, est assujetti à l'impôt sur les sociétés à raison des revenus de capitaux mobiliers dont il dispose, les dividendes de sociétés établies en France perçus par cet organisme ne sont pas imposables ; que l'application de la retenue à la source au versement de dividendes de sociétés françaises à des organismes installés dans un autre État membre remplissant les mêmes conditions constitue ainsi une restriction aux mouvements de capitaux ; que le régime d'exonération prévu par les articles 206 et 207 du code général des impôts étant applicable à des associations, fondations et autres organismes à raison du caractère non lucratif de leur activité et non d'une charge d'intérêt général qui pèserait sur les seuls organismes résidents de France, cette restriction à la liberté de circulation des capitaux ne saurait être justifiée, pour ce motif, par l'existence d'une différence de situation objective entre organismes français et espagnols ; qu'ainsi, et faute que soit établie l'existence d'une raison impérieuse d'intérêt général, cette restriction méconnaît les stipulations de l'article 56 du traité instituant la Communauté européenne en tant qu'elle prive tout organisme installé dans un autre État membre de la faculté d'apporter la preuve qu'il pourrait bénéficier, s'il était établi en France, de l'exonération d'impôt sur les sociétés prévue au c du 5 de l'article 206 à raison de la perception de dividendes de sociétés françaises ; qu'il appartient, à cette fin, à cet organisme d'établir, d'une part, que sa gestion présente un caractère désintéressé et, d'autre part, que les services qu'il rend ne sont pas offerts en concurrence dans la même zone géographique d'attraction avec ceux proposés au même public par des entreprises commerciales exerçant une activité identique ; que, toutefois, même dans le cas où cet organisme intervient dans un domaine d'activité et dans un secteur géographique où existent des entreprises commerciales, il peut bénéficier de cette exonération s'il exerce son activité dans des conditions différentes de celles des entreprises commerciales, soit en répondant à certains besoins insuffisamment satisfaits par le marché, soit en s'adressant à un public qui ne peut normalement accéder aux services offerts par les entreprises commerciales, notamment en pratiquant des prix inférieurs à ceux du secteur concurrentiel et, à tout le moins, des tarifs modulés en fonction de la situation des bénéficiaires, sous réserve de ne pas recourir à des méthodes commerciales excédant les besoins de l'information du public sur les services qu'il offre ;

              3. Considérant que la cour administrative d'appel de Versailles a relevé que si, en vertu de la législation espagnole, les contributions annuelles versées par les adhérents du fonds Santander Futuro 2015 Pensiones FP sont exonérées d'impôt sur le revenu, que ces contributions sont plafonnées et que les sommes placées ne peuvent être débloquées qu'en cas de départ à la retraite, d'invalidité, de décès, de dépendance ou de chômage, le fonds de pension Santander Futuro 2015 Pensiones FP exerce cependant son activité sur le marché des retraites complémentaires individuelles et facultatives qui, en dépit des règles juridiques spécifiques ainsi instituées par le législateur espagnol, permet aux fonds de pension de type individuel de se livrer à une concurrence entre eux sur l'ensemble du territoire de cet État ; qu'elle a également constaté que les besoins de prestations de retraite complémentaires sont couverts en Espagne par de multiples fonds de pension de type individuel, lesquels sont promus et gérés par des sociétés commerciales ; qu'elle a jugé qu'il n'était pas établi que le fonds Santander Futuro 2015 Pensiones FP s'adresserait à un public présentant des besoins particuliers, en pratiquant notamment des tarifs inférieurs à ceux du secteur concurrentiel, ni que la société chargée de sa gestion recourrait à des méthodes autres que commerciales pour assurer la rentabilité des investissements réalisés pour le compte du fonds et pour maintenir le niveau des prestations dues à ses adhérents ; qu'elle en a déduit que les prestations servies par ce fonds devaient être regardées comme étant offertes en concurrence avec celles qui sont proposées au même public par les autres entreprises commerciales gestionnaires de fonds de pension de type individuel :

              4. Considérant que seuls les régimes de retraite de base et complémentaire à affiliation légalement obligatoires sont susceptibles d'être regardés comme ayant un objet social à but non lucratif dans le secteur des prestations de retraite ; que la circonstance que le législateur espagnol ait instauré des mesures d'incitation fiscales à la souscription des fonds de pension individuels est inopérante, dès lors que les organismes de retraite surcomplémentaires en France bénéficient d'aides équivalentes qui ne sont pas de nature à les rapprocher des régimes de retraite légalement obligatoires ; que, par suite, la cour n'a pas commis d'erreur de droit ni inexactement qualifié les faits qu'elle a souverainement appréciés, sans les dénaturer, en jugeant qu'il n'existait pas de différence de situation objective entre ces organismes français et le fonds de pension individuel, à caractère facultatif, qu'elle gère en Espagne ;

              5. Considérant que le motif par lequel la cour, après avoir refusé de faire droit à la demande de restitution en accueillant le moyen du ministre tiré de la nature des services rendus, s'est prononcée " au surplus " sur le caractère désintéressé de la gestion était surabondant ; que, par suite, les moyens dirigés contre ce motif de l'arrêt attaqué sont inopérants ; 

              6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le pourvoi de la société Santander Pensiones SA EGFP doit être rejeté ; 

              Sur le pourvoi incident du ministre :

              7. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 4 de la convention fiscale franco-espagnole du 10 octobre 1995 : " Au sens de la présente convention, l'expression " résident d'un État contractant " désigne toute personne qui, en vertu de la législation de cet État, est assujettie à l'impôt en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue. (...) " ; qu'aux termes l'article 10 de cette convention : " 1. Les dividendes payés par une société qui est un résident d'un État contractant à un résident de l'autre État contractant sont imposables dans cet autre État. / 2. a) Les dividendes mentionnés au paragraphe 1 sont aussi imposables dans l'État contractant dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation de cet État, mais si la personne qui reçoit les dividendes en est le bénéficiaire effectif, l'impôt ainsi établi ne peut excéder 15 % du montant brut des dividendes (...) " ; 

              8. Considérant que les stipulations de l'article 4 de la convention fiscale franco-espagnole citées ci-dessus doivent être interprétées conformément au sens ordinaire à attribuer à leurs termes, dans leur contexte et à la lumière de leur objet et de leur but ; qu'il résulte des termes mêmes de ces stipulations, qui définissent le champ d'application de la convention, conformément à son objet principal qui est d'éviter les doubles impositions, que les personnes qui ne sont pas soumises à l'impôt en cause par la loi de l'Etat concerné à raison de leur statut ou de leur activité ne peuvent être regardées comme assujetties au sens de ces stipulations ; que, d'ailleurs, le a de l'article 9 du protocole annexé à cette convention précise que, s'agissant des organismes de placement collectif en valeurs mobilières, ils peuvent bénéficier de certaines stipulations de celle-ci, alors même qu'ils ne seraient pas assujettis à un impôt visé à l'article 2 de la convention ; que, dès lors, une personne exonérée d'impôt dans un Etat contractant à raison de son statut ou de son activité ne peut être regardée comme assujettie à cet impôt au sens du 1 de l'article 4 de cette convention, ni, par voie de conséquence, comme résident de cet Etat ; qu'il suit de là que la cour a commis une erreur de droit en jugeant que la circonstance que les fonds de pension espagnols soient soumis à l'impôt sur les sociétés espagnol à un taux égal à zéro n'était pas de nature à leur faire perdre la qualité d'assujetti à l'impôt au sens de la convention franco-espagnole ; 

              9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre des finances et des comptes publics est fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque en tant qu'il n'a pas intégralement fait droit à son recours ; 

              Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              10. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'État ;
D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de la société Santander Pensiones SA EGFP est rejeté.

Article 2 : L'arrêt n° 12VE03166 du 11 juin 2013 de la cour administrative d'appel de Versailles est annulé en tant qu'il n'a pas intégralement fait droit au recours du ministre de l'économie et des finances.

Article 3 : L'affaire est renvoyée, dans cette mesure, à la cour administrative d'appel de Versailles.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Santander Pensiones SA EGFP et au ministre des finances et des comptes publics.