Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B...a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui ont été mis à sa charge au titre des années 2006, 2007 et 2008 et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1106375 du 25 juin 2013, le tribunal administratif de Marseille a accordé à l'intéressé la décharge de la majoration de 80 % prévue l'article 1728 du code général des impôts en cas de découverte d'une activité occulte, appliquée aux rectifications en matière de taxe sur la valeur ajoutée au titre des exercices 2006 à 2008 et a rejeté le surplus de sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par un recours, enregistré le 29 octobre 2013, le ministre chargé du budget demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 1er de ce jugement n°1106375 du tribunal administratif de Marseille en date du 25 juin 2013 ;

       2°) de remettre à la charge de l'intimé la majoration de 80 % prévue l'article 1728 du code général des impôts en cas de découverte d'une activité occulte, à concurrence des dégrèvements prononcés en exécution du jugement, soit 12 151 euros en 2006, 15 572 euros en 2007 et 11 210 euros en 2008 ;

       2°) de réformer en ce sens le jugement entrepris.

       Il soutient que dans la mesure où les impositions en litige visent une activité exercée à titre individuel sur d'autres années et où la SARL B...et son gérant constituent deux personnalités juridiquement distinctes, l'administration est fondée à considérer que M. B...exerçait une activité occulte au titre de ces années et à assortir les rectifications en litige des pénalités prévues au c de l'article 1728 du code général des impôts.

       M. B...a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par décision du 13 janvier 2015.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 24 avril 2015, M. B..., représenté par Me C..., conclut au rejet du recours et à titre incident conclut à la réformation du surplus du jugement n° 1106375 et fait valoir que :

       - la procédure est irrégulière dès lors qu'il n'a pas été mis en mesure de présenter l'ensemble des éléments réclamés au cours du contrôle ;

       - la procédure est irrégulière pour défaut de communication d'information détenue par le service ;

       - la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires opérée à partir des crédits bancaires est exagérée ;

       - s'agissant du taux de taxe sur la valeur ajoutée retenu, il y a lieu de tenir compte des factures et attestations produites dans la détermination du montant de taxe sur la valeur ajoutée qu'il a collectée ;

       - il convient de prendre en compte le montant de taxe sur la valeur ajoutée déductible justifié par des factures, soit 2 100 euros ;

       - la majoration de 80 % prévue en cas de découverte d'une activité occulte par l'article 1728-1-C du code général des impôts a été appliquée à tort.

       Par un mémoire en réplique enregistré le 26 mai 2015, le ministre chargé du budget confirme ses conclusions et moyens et fait valoir que :

       - le défaut de communication d'information détenue par le service manque en fait ;

       - l'intimé était bien en possession au moment du contrôle des seules pièces comptables qu'il était à même de produire, soit les factures clients ;

       - la méthode de reconstitution mise en oeuvre par le service n'est pas radicalement viciée ;

       - c'est à juste titre que le taux normal de taxe sur la valeur ajoutée a été appliqué à l'ensemble du chiffre d'affaires ;

       - aucun complément de taxe sur la valeur ajoutée déductible ne peut être admis ;

       - c'est à bon droit que la majoration de 80 % a été mise en oeuvre, la découverte de l'activité occulte ne résultant pas la déclaration de l'intéressé au registre du commerce et des sociétés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli, 

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant que M.B..., qui exerce une activité de peintre en bâtiment, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2008, par avis du 2 juin 2009 ; que l'administration a constaté qu'aucune déclaration de taxe sur la valeur ajoutée ni de bénéfices industriels et commerciaux n'avait été déposée par l'intéressé au titre de cette activité ; qu'en l'absence de comptabilité régulière, l'administration a dressé un procès-verbal de carence concernant l'ensemble des pièces comptables en date du 26 juin 2009 et a reconstitué le chiffre d'affaires de l'entreprise à partir des crédits figurant sur les comptes bancaires sur lesquels le contribuable avait indiqué encaisser les paiements de ses clients ; que l'administration a notifié au redevable par proposition de rectification en date du 9 octobre 2009 des rectifications en matière de taxe sur la valeur ajoutée selon la procédure de taxation d'office prévue au 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales ; que les droits et pénalités ont été mis en recouvrement le 15 janvier 2010 ; que, par jugement du 25 juin 2013, le tribunal administratif de Marseille a accordé à M. B...la décharge de la majoration de 80 % prévue à l'article 1728 du code général des impôts en cas de découverte d'une activité occulte, appliquée aux rectifications en matière de taxe sur la valeur ajoutée au titre des exercices 2006 à 2008 et a rejeté le surplus de sa demande ; que le ministre chargé du budget interjette appel de l'article 1er dudit jugement ; qu'à titre incident, M. B... relève appel du jugement attaqué en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande ;

       Sur le recours du ministre de l'économie et des finances et le motif de décharge retenu par le jugement attaqué concernant les rappels de taxe sur la valeur ajoutée :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : (...) c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte " ; 

       3. Considérant que, par sa décision n° 99-424 DC du 29 décembre 1999, le Conseil constitutionnel a formulé une réserve d'interprétation en ce qui concerne les dispositions précitées de l'article 1728 du code général des impôts en indiquant que, pour l'interprétation de la notion d'activité occulte, il convenait de se référer à la définition qui en était donnée à l'article L. 169 du livre des procédures fiscales, comme désignant la situation du contribuable qui n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations prévues par la loi et n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalité des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce et qu'en outre, il incombe à l'administration d'apporter la preuve de l'exercice occulte de l'activité professionnelle ;

       4. Considérant qu'à l'appui de son recours, le ministre chargé du budget soulève le moyen tiré de l'erreur de droit commise par le tribunal en jugeant que les pénalités de 80 % ne pouvaient pas être appliquées à M. B...dès lors que celui-ci avait spontanément procédé à la déclaration de son activité auprès du registre du commerce et des sociétés d'Aix-en-Provence le 3 octobre 2008, soit avant même que l'administration ne lui adresse un avis de vérification le 5 juin 2009 au titre des opérations de contrôle et que, par suite, il ne pouvait être regardé comme ayant exercé une activité occulte au sens du c. de l'article 1728 du code général des impôts ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment de la proposition de rectification en date du 9 octobre 2009 que M. B...a admis avoir exercé une activité de peintre en bâtiment depuis plusieurs années, notamment de 2006 à 2008 ; que l'administration fiscale a relevé que l'intéressé n'avait pas fait connaître cette activité auprès d'un centre de formalité des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce en dépit des obligations légales ; que l'administration fiscale a estimé que l'activité de l'intimé avait été exercée de manière totalement occulte sans qu'aucune déclaration n'ait été déposée ; qu'en application de ces dispositions, l'administration fiscale a assorti les rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de M. B...au titre des années 2006, 2007 et 2008 d'une majoration de 80 % ; qu'il résulte de l'instruction que seule l'activité d'une SARLB..., distincte de l'entreprise individuelle de M.B..., a été déclarée auprès du registre du commerce et des sociétés d'Aix-en-Provence le 3 octobre 2008, avant l'envoi de l'avis de vérification de comptabilité en date du 2 juin 2009 ; que l'administration fiscale fait valoir qu'à la suite d'un contrôle de chantier effectué le 16 septembre 2008, l'intimé a été mis en garde à vue et a reconnu exercer une activité de peintre en bâtiment, ne pas être déclaré depuis 1999 et établir de fausses factures ; qu'à la suite de ce contrôle, l'intimé a présenté à l'unité de gendarmerie d'Aix-en-Provence la copie de son inscription susrappelée au registre du commerce et des sociétés afin de justifier de sa mise en conformité vis-à-vis de la loi ; que l'activité occulte est réputée exercée lorsque le contribuable n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalité des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce et lorsqu'il n'a pas souscrit dans le délai légal les déclarations auxquelles il était tenu ; que, par suite, alors même que l'activité d'une SARL B..., distincte de l'entreprise individuelle de M.B..., a été révélée à l'administration fiscale par la déclaration du 3 octobre 2008, M. B...n'ayant pas fait connaître son activité individuelle à un centre de formalité des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce avant le 3 octobre 2008 et n'ayant pas souscrit dans le délai légal les déclarations auxquelles il était tenu, c'est à tort que les premiers juges ont estimé que les pénalités de 80 % ne pouvaient pas être appliquées à raison de la découverte d'une activité occulte résultant d'une déclaration spontanée de M.B... ; que, dès lors, c'est à juste titre que l'administration fiscale a qualifié d'occulte l'activité en cause et a, par suite, fait application de la majoration de 80 % prévue au c. de l'article 1728 précité du code général des impôts ; 

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre chargé du budget est fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont considéré que les pénalités de 80 % ne pouvaient pas être appliquées à M. B...dès lors qu'il avait spontanément procédé à la déclaration de son activité ; que, toutefois, il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. B...devant le tribunal administratif et à titre incident devant la Cour ;

       Sur les conclusions incidentes présentées par M.B... :

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       7. Considérant, qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande. " ; que l'administration doit indiquer au contribuable soumis à une vérification de comptabilité l'origine et la teneur des informations recueillies auprès de tiers, notamment, dans l'exercice de son droit de communication, utilisées pour fonder les redressements notifiés au terme de la vérification, afin de lui permettre, avant la mise en recouvrement des impositions supplémentaires correspondantes, de demander communication des pièces qui en sont le cas échéant le support ; que, lorsque le contribuable lui en fait la demande, l'administration est tenue, sauf dans le cas d'informations librement accessibles au public, de lui communiquer les documents ou copies de documents contenant les renseignements obtenus auprès de tiers qui lui sont opposés, afin de lui permettre d'en vérifier l'authenticité ou d'en discuter la teneur ou la portée ;

       8. Considérant que M. B...soutient que la procédure d'imposition est irrégulière dès lors que l'administration ne l'a pas informé des éléments en sa possession ayant fondé les rectifications et transmis par l'autorité judiciaire ; que, toutefois, il ne résulte pas de l'instruction, notamment de la proposition de rectification en date du 9 octobre 2009, que l'administration se soit fondée sur des éléments tirés d'une procédure judiciaire ; qu'en outre, l'administration fiscale s'est fondée sur les crédits bancaires portées sur les comptes mixtes de l'intimé alors que comme il a été dit plus haut, M. B...ne précise par les éléments allégués en possession du service qui auraient servi à fonder les rectifications en litige et qui ne lui auraient pas été indiqués ; que le moyen doit par suite être écarté comme manquant en fait ;

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

       S'agissant du rejet de la comptabilité :

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 54 du code général des impôts, rendu applicable en matière d'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code : " Les contribuables mentionnés à l'article 53 A sont tenus de représenter à toute réquisition de l'administration tous documents comptables, inventaires, copies de lettres, pièces de recettes et de dépenses de nature à justifier l'exactitude des résultats indiqués dans leur déclaration. (...) " ; qu'aux termes de l'article 286 dudit code : " I. Toute personne assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée doit : (...) 3° Si elle ne tient pas habituellement une comptabilité permettant de déterminer son chiffre d'affaires tel qu'il est défini par le présent chapitre, avoir un livre aux pages numérotées sur lequel elle inscrit, jour par jour, sans blanc ni rature, le montant de chacune de ses opérations, en distinguant, au besoin, ses opérations taxables et celles qui ne le sont pas. / Chaque inscription doit indiquer la date, la désignation sommaire des objets vendus, du service rendu ou de l'opération imposable, ainsi que le prix de la vente ou de l'achat, ou le montant des courtages, commissions, remises, salaires, prix de location, intérêts, escomptes, agios ou autres profits. Toutefois, les opérations au comptant peuvent être inscrites globalement en comptabilité à la fin de chaque journée lorsqu'elles sont inférieures à 76 euros pour les ventes au détail et les services rendus à des particuliers. Le montant des opérations inscrites sur le livre est totalisé à la fin du mois. (...) " ;

       10. Considérant que M. B...soutient que c'est à tort que l'administration a écarté la comptabilité de son activité alors que sa comptabilité des années 2006 et 2007 a fait l'objet d'une saisie lors de la perquisition dont il a fait l'objet ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que l'administration fiscale a établi un procès-verbal de carence en date du 26 juin 2009 pour défaut de présentation de comptabilité pour les exercices 2006 et 2007 et qu'aucun document comptable n'a été saisi par les services de gendarmerie lors de la perquisition ; que les livres comptables de l'exercice 2008 présentés au service ont été reconstitués a posteriori à partir des seuls relevés bancaires sans pièces justificatives et se trouvent dès lors dépourvus de toute valeur probante ; que, du fait de ces manquements au titre de la période vérifiée, le service a pu, à bon droit, rejeter la comptabilité en cause comme irrégulière et non probante et procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires de l'activité de l'intimé ;

       11. Considérant qu'eu égard à l'exercice d'une activité occulte pour la période allant du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2008, l'administration a eu recours à la procédure de taxation d'office de la taxe sur la valeur ajoutée en application du 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales ; que la charge de la preuve de l'exagération des impositions incombe à l'intimé, en vertu de l'article L. 193 de ce même livre ;

       S'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée collectée :

       12. Considérant qu'aux termes de l'article 256 du code général des impôts : " I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti en tant que tel. (...) " ; qu'aux termes de l'article 266-1 du code général des impôts : " La base d'imposition est constituée : a) Pour les livraisons de biens, les prestations de services et les acquisitions intracommunautaires, par toutes les sommes, valeurs, biens ou services reçus ou à recevoir par le fournisseur ou le prestataire en contrepartie de ces opérations, de la part de l'acheteur, du preneur ou d'un tiers, y compris les subventions directement liées au prix de ces opérations (...) " ; qu'aux termes de l'article 269 du même code : " 1 Le fait générateur de la taxe se produit : a) Au moment où (...) la prestation de services est effectué (...) 2 La taxe est exigible : (...) c) Pour les prestations de services, lors de l'encaissement des acomptes, du prix, de la rémunération ou, sur autorisation du directeur des services fiscaux, d'après les débits. " ;

       13. Considérant que pour reconstituer le chiffre d'affaires, l'administration s'est fondée sur le dépouillement des crédits bancaires relevés sur les comptes bancaires sur lesquels M. B...encaissait les paiements de ses clients ; que pour évaluer la taxe sur la valeur ajoutée collectée exigible sur les prestations réalisées, en vertu des dispositions du 1 de l'article 266 du code général des impôts et du c) du 2 de l'article 269 du même code, l'administration s'est fondée sur la base des chiffres d'affaires reconstitués ; que, pour déterminer la taxe sur la valeur ajoutée due, l'administration a admis en déduction la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les divers frais et charges justifiés par des factures ; que l'administration a, par suite, procédé à des rappels de 16 183 euros pour l'exercice clos le 31 décembre 2006, de 22 363 euros pour l'exercice clos le 31 décembre 2007 et de 15 160 euros pour l'exercice clos le 31 décembre 2008 ;

       14. Considérant que M. B...soutient que la méthode de reconstitution est radicalement viciée dès lors que le service s'est fondé sur les encaissements à partir des crédits bancaires et non sur les créances acquises ; que, toutefois, M. B...a admis que l'écart entre les montants issus de la totalisation des factures et les montants de la totalisation des crédits bancaires provenait principalement de factures manquantes ; qu'il est constant que l'administration a retenu, pour déterminer le chiffre d'affaires de l'activité litigieuse réalisé par M.B..., les encaissements constatés sur ses relevés bancaires alors qu'une telle activité commerciale exige une comptabilisation des seules créances acquises ; que, toutefois, s'agissant de la reconstitution opérée au titre des années litigieuses, l'administration fiscale ne disposait d'aucune comptabilité probante et d'aucune facture pour évaluer lesdites créances acquises ; qu'en matière de prestations de service, le fait générateur et l'exigibilité de la taxe sur la valeur ajoutée ne coïncidant pas, l'administration s'est fondée pour déterminer la taxe sur la valeur ajoutée à payer sur l'exigibilité et non sur le fait générateur correspondant aux dates de livraison de chantiers ; que, dans ces conditions, l'intimé ne peut utilement soutenir qu'une telle méthode était radicalement viciée dans son principe ; que, si l'intimé fait également valoir que des crédits inscrits sur ses comptes bancaires n'ont pas pour origine l'activité professionnelle de peintre, il n'apporte aucun élément justificatif à l'appui de ces allégations ; que M. B...ne démontre ainsi pas le caractère exagéré des bases d'imposition en litige procédant de la reconstitution du chiffre d'affaires opérée à partir des crédits bancaires par le service ;

       S'agissant de l'application du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée :

       15. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 279-0 bis du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : " 1. La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit sur les travaux d'amélioration, de transformation, d'aménagement et d'entretien portant sur des locaux à usage d'habitation, achevés depuis plus de deux ans, à l'exception de la part correspondant à la fourniture des gros équipements mentionnés au premier alinéa du 1 de l'article 200 quater ou à la fourniture d'équipements ménagers ou mobiliers. (...) 3. Le taux réduit prévu au 1 est applicable aux travaux facturés au propriétaire ou, le cas échéant, au syndicat de copropriétaires, au locataire, à l'occupant des locaux ou à leur représentant à condition que le preneur atteste que ces travaux se rapportent à des locaux d'habitation achevés depuis plus de deux ans. Le prestataire est tenu de conserver cette attestation à l'appui de sa comptabilité. " ; qu'il résulte de ces dispositions que l'application du taux réduit est soumise à la double condition que le preneur établisse, à la date du fait générateur de la taxe ou au plus tard à celle de la facturation, une attestation selon laquelle les travaux effectués remplissent les conditions posées par cet article et que la personne qui réalise ces travaux et qui établit la facturation, conserve cette attestation à l'appui de sa comptabilité ;

       16. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. B...a réalisé dans le cadre de son activité professionnelle des travaux qu'il a facturés en les assortissant du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée prévu par les dispositions de l'article 279-0 bis du code général des impôts ; que l'administration fiscale a remis en cause l'application du taux réduit et a appliqué à l'ensemble du chiffre d'affaires de l'activité de l'intimé le taux normal de 19,6 % ; que l'intimé soutient qu'une partie du chiffre d'affaires est passible du taux réduit s'agissant de travaux de rénovation réalisés dans des locaux d'habitation de plus de deux ans ; que, toutefois, il n'est pas contesté que les attestions dont se prévaut M. B...à l'appui de ses chefs de contestation n'ont pas été présentées au cours de la procédure de vérification de comptabilité ; qu'ainsi, quelles que soient les dates qu'elles portent, elles ne peuvent être regardées comme ayant été établies et conservées dans les conditions rappelées au point précédent ;

       S'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée déductible :

       17. Considérant qu'il résulte des dispositions combinées des articles 271 du code général des impôts et 230 de l'annexe II au même code que la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe applicable à cette opération dans la mesure où les biens et services que les assujettis à la taxe acquièrent sont utilisés pour les besoins des opérations imposables et à la condition que la taxe dont ils demandent la déduction figure sur des factures conformes aux dispositions de l'article 289 du même code ;

       18. Considérant que le requérant soutient que la taxe sur la valeur ajoutée déductible admise par le service est insuffisante et demande la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée relative aux factures dites de " station peinture " de 2007 pour un montant de 2 100 euros ; que, toutefois, faute de produire les factures en cause, le requérant n'est pas fondé à réclamer un complément de taxe sur la valeur ajoutée déductible ;

       19. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre chargé du budget est fondé à demander l'annulation de l'article 1er du jugement du tribunal administratif de Marseille en date du 25 juin 2013 et à ce que soit remise à la charge de M. B...la majoration de 80 % prévue à l'article 1728 du code général des impôts en cas de découverte d'une activité occulte, à concurrence des sommes de 12 151 euros au titre de l'année 2006, 15 572 euros au titre de l'année 2007 et 11 210 euros au titre de l'année 2008 ; que, pour sa part, M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par l'article 2 du jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de sa demande ;

DÉCIDE :

Article 1er : L'article 1er du jugement n°1106375 du 25 juin 2013 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 : La majoration de 80 % prévue l'article 1728 du code général des impôts en cas de découverte d'une activité occulte, appliquée aux rectifications en matière de taxe sur la valeur ajoutée au titre des exercices 2006 à 2008 est remise à la charge de M. B...à concurrence des sommes de 12 151 (douze mille cent cinquante et un) euros au titre de l'année 2006, 15 572 (quinze mille cinq cent soixante-douze) euros au titre de l'année 2007 et 11 210 (onze mille deux cent dix) euros au titre de l'année 2008.

Article 3 : Les conclusions incidentes présentées par M. B...sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre des finances et des comptes publics et à M. A... B....

Copie sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré après l'audience du 17 septembre 2015, à laquelle siégeaient :

- M. Bédier, président de chambre,

- Mme Paix, président-assesseur, 

- M. Haïli, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 8 octobre 2015.

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N° 13MA04175	2