Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société DASSAULT SYSTEMES a demandé au Tribunal administratif de Montreuil la décharge, en principal et majorations, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2008, 2009, 2010 et 2011.

       Par un jugement n° 1506821 du 26 janvier 2017 et un jugement n° 1605795 du 5 octobre 2017, le tribunal administratif a rejeté ses demandes.

       Procédure devant la cour :

       I/ Sous le n° 17VE00935, par une requête et un mémoire enregistrés les 24 mars 2017 et 27 décembre 2017, la société DASSAULT SYSTEMES, représentée par Me B... et 

MeA..., avocats, demande à la Cour :

       1° d'annuler le jugement du 26 janvier 2017 ;

       2° de prononcer la décharge demandée ; 

       3° de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - le tribunal a opéré une substitution de motifs d'office ; 

       - le tribunal n'a pas répondu à l'argument selon lequel la structuration retenue n'avait pas modifié la charge fiscale de la requérante ; si elle avait opté pour une recapitalisation directe de la tête de groupe, elle aurait également bénéficié du régime des sociétés mères ; 

       - la structuration retenue ne poursuivait pas un but exclusivement fiscal, mais répondait également à un objectif organisationnel, l'objectif étant que les deux pôles d'activité, " PLM " et " 3D Mechanical ", soient détenus par une société holding dédiée, elle-même détenue par une société faîtière de droit américain, DS Corp Inc ; la détention d'actions donnait accès de plein droit aux conseils d'administration des sociétés concernées ; 

       - la structuration retenue permet à la requérante d'éviter une exposition au risque de change ; en effet, pour des acquisitions significatives, sa politique est de favoriser le financement de ses acquisitions depuis la France par augmentation de capital des filiales étrangères plutôt que sous forme de prêts, pour éviter l'impact des variations de change ; les variations de change auraient eu un impact de 40 % sur le résultat comptable 2007, ainsi que sur la participation des salariés, dès lors que la dotation à la réserve spéciale de participation des salariés est fonction du résultat fiscal ;

       - le choix des actions de préférence a été motivé par leur rendement très supérieur à celui d'un financement sous forme de prêts tel que mis en place au profit des filiales américaines du groupe, à court terme et à titre purement transitoire, lors de l'acquisition ; 

       - le tribunal ne pouvait se fonder sur la circonstance que les dividendes constituaient une charge déductible aux Etats-Unis sans commettre d'erreur de droit, dès lors que la procédure de l'abus de droit fiscal ne peut sanctionner que l'érosion de la base fiscale française ; 

       - l'application du régime des sociétés mères ne méconnait pas l'intention du législateur ; l'abus de droit entrainant une pénalité de 80 %, l'intention du législateur doit être incontestable et démontrée par le recours aux travaux parlementaires ; 

       - sur la prétendue absence de risque d'actionnaire, le tribunal se fonde principalement sur l'existence de promesses de rachat ; or, en dehors des fenêtres d'exercice des promesses croisées, il n'existe aucune garantie pouvant prémunir la requérante de la perte de son investissement en cas de faillite des sociétés Abaqus ou DSAC ; 

       - il n'existait aucune garantie sur une distribution de dividendes par les sociétés Abaqus et DSAC, et l'existence d'un dividende à raison des actions de préférence dépendait exclusivement de la réalisation de profits suffisants par les sociétés ;

       - le fait que le prix de revente soit connu à l'avance, sous réserve de certains écarts mineurs dans la détermination du prix, et même si ce prix tient compte de l'absence éventuelle de paiement de dividendes avant la revente des titres, n'enlève en rien l'existence d'un risque d'actionnaire, dès lors qu'en cas de faillite de la société Abaqus ou de la société DSAC en dehors des fenêtres d'exercice des options, la requérante aurait perdu son investissement en capital, y compris à hauteur des dividendes qui n'auraient pas été payés ; 

       - la nature opérationnelle des filiales est déterminante ; 

       - les caractéristiques des actions de préférence n'en font pas des instruments de dette, et les statuts d'Abaqus et de DSAC prévoient qu'elles ne peuvent distribuer un dividende qu'à la condition de disposer de réserves suffisantes ; d'ailleurs en 2006 Abaqus n'a pas distribué de dividendes ; 

       - les opérations en litige ne peuvent être regardées comme des transferts temporaires de titres en vue de garantir un emprunt, dès lors qu'il ne peut y avoir de prêt de titres au sens de l'article 145-1-1 du code général des impôts lorsqu'un dividende est payé ; l'opération ne peut être regardée comme une pension au sens de l'article 145-1-c, dès lors que les contrats de ventes des actions de préférences n'incluent aucune obligation de rachat de ces actions, cette obligation étant prévue dans le pacte d'actionnaire qui est distinct et dont l'existence juridique n'est pas conditionnée par le contrat initial ; l'obligation de rachat pèse sur la société DS Holding qui est une personne morale distincte de DS Corp, et a une activité et une substance conformes à son objet de holding et une raison d'être économique indéniable, qui est de porter le pôle PLM ; il n'y a pas stricto sensu de prix convenu de rachat, et le prix de rachat par DS Holdings ne sera pas le même, nonobstant le caractère mineur de l'écart, selon que c'est l'option d'achat ou l'option de vente qui est exercée ; le traitement comptable retenu n'est pas conforme à celui de la pension livrée, défini par l'article L. 211-33 du code monétaire et financier ; 

       - les restructurations ne correspondent pas à des remises de titre en garantie de l'article 38 bis 0 A du code général des impôts, dès lors que le traitement comptable des remises en garantie n'a pas été suivi, que les dividendes n'ont pas été reversées par la requérante, en contradiction avec 38-bis-0 A bis II 2° du code général des impôts, et n'ont pas fait l'objet d'une évaluation à la clôture, en contradiction avec 38-bis-0 A bis III 1° du code général des impôts ; 

       - la restructuration est antérieure au texte qui étend la déchéance du régime des sociétés mères aux titres remis en pension ; 

       - il résulte des termes de l'article 145 du code général des impôts que l'exclusion du régime des sociétés mère ne vaut que pour les mises en pension bénéficiant de la neutralité fiscale. 

       - le tribunal administratif ne précise pas en quoi le bénéfice du régime des sociétés mères méconnaissait l'intention du législateur, alors que la violation de l'intention du législateur n'est présumée qu'en présence d'un montage artificiel ; 

       .........................................................................................................

       II/ Sous le n° 17VE03622, par une requête et un mémoire enregistrés les 

1er décembre 2017 et 20 septembre 2018, la société DASSAULT SYSTEMES, représentée par Me B...et MeA..., avocats, demande à la cour :

       1° d'annuler le jugement du 5 octobre 2017 ;

       2° de prononcer la décharge demandée ; 

       3° à titre subsidiaire, d'ordonner la compensation des montants redressés avec la perte de change qui aurait été constatée en 2009 à hauteur d'un montant en base de 16 195 259 euros ; 

       4° de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient les mêmes moyens que dans la requête n° 17VE00935, et fait valoir en outre, à titre subsidiaire, que la requalification des opérations devrait mener à une réduction du résultat fiscal constaté au titre de l'exercice 2009, sur le fondement de l'article L. 205 du livre des procédures fiscales, pour qu'il soit tenu compte de la perte de change qui aurait été constatée en application de l'article 38-4 du code général des impôts, à hauteur de 16 195 259 euros en 2009. 

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Munoz-Pauziès, 

       - les conclusions de M. Chayvialle, rapporteur public,

       - et les observations de Me B...et de MeA..., pour la société 

DASSAULT SYSTEMES.

       Une note en délibéré présentée pour la société DASSAULT SYSTEMES a été enregistrée le 20 mars 2019 pour chacun des deux dossiers n° 17VE00935 et 17VE03622 

       Considérant ce qui suit :

       1. Les requêtes n° 17VE00935 et 17VE03622 présentent à juger des questions semblables et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre et d'y statuer par un seul arrêt.

       2. La SOCIETE DASSAULT SYSTEMES a fait l'objet de vérifications de comptabilité au titre des périodes du 1er juillet 2007 au 31 décembre 2008 et du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011, à l'issue desquelles le vérificateur a, notamment, remis en cause, sur le fondement de l'abus de droit, le bénéfice du régime des sociétés mères à raison des dividendes reçus de deux filiales américaines. La SOCIETE DASSAULT SYSTEMES relève appel des jugements du 26 janvier 2017 et du 5 octobre 2017 par lesquels le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés en découlant sur les années en cause. 

Sur la régularité des jugements :

       3. En premier lieu, la SOCIETE DASSAULT SYSTEMES soutient que le tribunal, en jugeant que les opérations en cause étaient assimilables à des transferts de titres dans le but de garantir un emprunt, a opéré une substitution de motifs d'office sans en informer les parties au préalable. Toutefois, dès les propositions de rectification des 21 décembre 2011 et 27 septembre 2013, l'administration a fondé les redressements litigieux sur la circonstance que, sous couvert de l'acquisition d'actions des sociétés Abaqus et Dassault systèmes America Corp, la société requérante avait entendu dissimuler une pension de titres. Cette argumentation est longuement reprise dans les mémoires en défense enregistrés les 22 janvier 2016 et 7 mars 2017 devant le Tribunal administratif de Montreuil, qui ne peut dès lors être regardé comme ayant opéré une substitution de motifs. 

       4. En second lieu, les jugements, qui n'avaient pas à répondre à tous les arguments, sont suffisamment motivés. Par suite, le moyen doit être écarté.

Sur le bien-fondé des impositions :

En ce qui concerne l'abus de droit :

       5. D'une part, aux termes de l'article 145 du code général des impôts : " 1. Le régime fiscal des sociétés mères, tel qu'il est défini à l'article 216, est applicable aux sociétés et autres organismes soumis à l'impôt sur les sociétés au taux normal qui détiennent des participations satisfaisant aux conditions ci-après : / a. Les titres de participations doivent revêtir la forme nominative ou être déposés dans un établissement désigné par l'administration (...) Les titres prêtés, mis en pension ou remis en garantie dans les conditions prévues aux articles 38 bis à 38 bis-0 A bis ne peuvent être pris en compte par les parties au contrat en cause pour l'application du régime défini au présent article. (...) ". 

       6. D'autre part, aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales : " Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. "

       7. En 2005 et 2006, la SOCIETE DASSAULT SYSTEMES a octroyé des prêts à sa filiale américaine, la société Dassault Système Corp Inc (DS Corp Inc) afin que cette dernière procède à l'acquisition des sociétés Abaqus et Matrix One. Ces prêts, portant sur des montants de 310 millions de dollars et de 354 millions de dollars, ont généré respectivement 7,2 millions de dollars d'intérêts imposés en France entre le dernier trimestre 2005 et le 1er trimestre 2006, et plus de 4,9 millions de dollars d'intérêts imposés en France sur le premier trimestre 2006. Le 

16 mai 2006, la société DS Corp Inc a créé une filiale aux Etats-Unis, la société DS Holding, à qui elle a apporté 90 % des actions ordinaires d'Abaqus, avant de céder à la 

SOCIETE DASSAULT SYSTEMES les 10 % restant de ces actions ordinaires pour un prix de 500 000 dollars, ainsi que toutes les actions de préférence A pour 310 millions de dollars, utilisant ainsi le produit de cette vente pour rembourser son emprunt. De même, s'agissant de l'acquisition de la société Matrix One, la société DS Corp Inc a apporté le 27 juillet 2006 l'ensemble des titres à la société Dassault Systèmes America Corp (DSAC), filiale à 100 % de la DS Holding. Le 28 juillet 2006, la SOCIETE DASSAULT SYSTEMES a fait un apport en numéraire à la société DSAC et reçu en contrepartie 10 % du capital social, et le 31 juillet 2006, la société DS Corp Inc a cédé à la SOCIETE DASSAULT SYSTEMES les actions de préférence A et B de la société DSAC, pour un montant de 354 millions de dollars, remboursant ainsi le prêt contracté. La SOCIETE DASSAULT SYSTEMES a alors bénéficié, en application de l'article 145 du code général des impôts, du régime des sociétés mères à raison des dividendes reçus des sociétés Abaqus et DSAC. Toutefois, à la suite de vérifications de comptabilité, le service vérificateur a remis en cause, sur le fondement de l'abus de droit, le régime des sociétés mères pour les titres en cause, au motif que, sous couvert de l'acquisition de titres de participation, la 

SOCIETE DASSAULT SYSTEMES avait dissimulé une pension de titres expressément exclue du régime des sociétés mères par l'article 145 du code général des impôts. 

       8. Lors du contrôle, le service vérificateur a constaté que la 

SOCIETE DASSAULT SYSTEMES n'avait jamais entendu assumer le risque inhérent à un investissement en capital induit par l'acquisition de titres de participation. A cet égard, en souscrivant les actions en cause, elle a conclut des pactes d'actionnaires avec la société DS Holdings, les 16 mai 2006 et 28 juillet 2006, aux termes desquels cette dernière s'engage à lui racheter, dans un délai maximum de 7 ans, les actions de préférences souscrites, à un prix fixé et garanti, indépendamment des résultats des sociétés Abaqus et DSAC, et majoré des dividendes exigibles à la date de la cession et, s'il y a lieu, des dividendes cumulés demeurés impayés. En outre, elle a conclu avec la société DS Corp Inc, les 17 mai 2006 et 31 juillet 2006, des pactes de stabilité qui font référence aux pactes d'actionnaires, et dans lesquels la société DS Corps Inc, qui détient la totalité de DS Holdings, s'engage à ne pas vendre les actions de cette dernière société et à maintenir ses ratios de solvabilité afin que DS Holdings soit en mesure de respecter son engagement de rachat des actions de préférence. La SOCIETE DASSAULT SYSTEMES était ainsi certaine de récupérer les sommes investies. Elle était également assurée de percevoir des dividendes, dès lors, d'une part, que si une échéance était impayée, elle faisait l'objet l'année suivante d'un rattrapage, et, d'autre part, que le non paiement des dividendes constituait, en application de l'article 2.1 des pactes d'actionnaires, un " cas de défaillance " permettant à la SOCIETE DASSAULT SYSTEMES d'exiger de la société DS Holdings qu'elle procède sans délai au rachat des titres. Ainsi, contrairement aux dividendes qui sont par nature aléatoire, la rémunération servie pour les actions de préférence en cause présentait un caractère de fixité et ne dépendait pas des performances des sociétés émettrices. La SOCIETE DASSAULT SYSTEMES, aux moyens des pactes d'associés et de stabilité, a mis en place un système lui permettant d'obtenir en toutes circonstances le remboursement des sommes versées, système qui s'apparente à une mise en pension de titres au sens de l'article L. 211-27 du code monétaire et financier. 

       9. Pour combattre les constatations effectuées par le service vérificateur, la 

SOCIETE DASSAULT SYSTEMES soutient en premier lieu que l'organisation ainsi mise en place n'a pas qu'un objectif fiscal, dès lors que le recours à des actions de préférence plutôt qu'à un mécanisme de prêt classique permet d'éviter l'exposition au risque de change et que le rendement de ces actions est bien supérieur à celui d'un prêt. Toutefois, en tout état de cause, s'il était loisible à la société de recourir, comme elle l'a fait, à une mise en pension d'actions de préférence et de percevoir des dividendes, elle ne pouvait, en application de l'article 145 du code général des impôts, bénéficier pour ces dividendes du régime des sociétés mères, et n'en a bénéficié en l'espèce qu'en dissimulant la véritable portée de l'opération.

       10. La SOCIETE DASSAULT SYSTEMES soutient, en deuxième lieu, qu'à la date de l'acquisition des actions de préférence en cause, à savoir les 17 mai 2006 et 31 juillet 2006, l'article 145 du code général des impôts ne prévoyait pas l'exclusion du régime des sociétés mères pour les pensions de titres. Toutefois, l'article 12 de la loi n° 93-1444 du 31 décembre 1993 a introduit au 1 de l'article 145 du code général des impôts un alinéa ainsi rédigé : " les valeurs, titres ou effets qui sont mis en pension dans les conditions prévues par la loi n° 93-1444 du 31 décembre 1993 portant diverses dispositions relatives à la Banque de France, à l'assurance, au crédit et aux marchés financiers, ne peuvent être pris en compte pour l'application du régime défini au présent article par les parties à l'opération de pension ". Ainsi, antérieurement à l'entrée en vigueur de l'article 83 de la loi n° 2006-1771 de finances rectificative pour 2006 du 30 décembre 2006, le texte de l'article 145 excluait du régime des sociétés mères les titres mis en pension.

       11. En troisième lieu, et contrairement à ce que soutient la société requérante, il ne résulte pas des termes de l'article 145 du code général des impôts que l'exclusion du régime des sociétés mère ne vaudrait que pour les mises en pension bénéficiant de la neutralité fiscale. 

       12. La société requérante soutient, en quatrième lieu, que la structuration retenue répondait à un objectif organisationnel, à savoir que les deux pôles d'activité, " PLM " et 

" 3D Mechanical ", soient détenus par une société holding dédiée, elle-même détenue par une société faîtière de droit américain, DS Corp Inc, et que la détention d'actions donnait accès de plein droit aux conseils d'administration des sociétés concernées. Toutefois, en faisant valoir ces considérations, la SOCIETE DASSAULT SYSTEMES ne contredit pas les constatations du service vérificateur exposées au point 6, selon lesquelles elle n'aurait jamais entendu assumer le risque inhérent à un investissement en capital induit par l'acquisition de titres de participation.

       13. En cinquième lieu, la société fait valoir que l'opération ne peut être regardée comme une pension de titres, dès lors que les contrats par lesquels elle a acquis les actions de préférence n'incluaient aucune obligation de rachat, que cette obligation de rachat est prévue dans le pacte d'actionnaire qui est distinct, et pèse sur la société DS Holding qui est une personne morale distincte de la société DS Corp. Toutefois, comme le fait valoir le ministre sans être sérieusement contesté, les sociétés DS Holdings et DS Corp Inc ne forment qu'une seule entité fiscale aux États-Unis, la société DS Holdings ne disposant pas de moyens humains ni de locaux ni de matériels propres, et étant administrée par deux managers non-salariés nommés par l'associé unique, la société DS Corp Inc. Les titres des sociétés Abaqus et DSAC lui ont été apportés par la société DS Corp Inc, sans aucun investissement de sa part. Dans ces conditions, la circonstance que les contrats d'acquisition des actions de préférence et les pactes d'actionnaires ont été conclus avec deux sociétés juridiquement distinctes ne permet pas de remettre en cause les constatations du service vérificateur. 

       14. Enfin, dès lors que le montage fictif utilisé lui a permis de bénéficier indument du régime des sociétés mères, la SOCIETE DASSAULT SYSTEMES ne peut utilement soutenir qu'il n'y aurait pas méconnaissance de l'intention du législateur, que sa charge fiscale aurait été la même si elle avait procédé par voie de recapitalisation directe et que le traitement comptable qu'elle a appliqué n'est pas conforme à celui de la pension livrée. 

       15. Il résulte de ce qui précède que le ministre des comptes et de l'action publique doit être regardée comme établissant que l'acquisition des actions de préférence dissimulait une pension de titre, et que ce n'est que parce qu'elle a procédé à une telle dissimulation que la SOCIETE DASSAULT SYSTEMES a bénéficié du régime des sociétés mères, commettant ainsi un abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. 

En ce qui concerne la perte de change :

       16. Au titre de l'article 38-4 du code général des impôts, " Pour l'application des 1 et 2, les écarts de conversion des devises ainsi que des créances et dettes libellées en monnaies étrangères par rapport aux montants initialement comptabilisés sont déterminés à la clôture de chaque exercice en fonction du dernier cours de change et pris en compte pour la détermination du résultat imposable de l'exercice. " 

       17. A titre subsidiaire, la SOCIETE DASSAULT SYSTEMES fait valoir, sur le fondement de l'article L. 205 du livre des procédures fiscales, que si l'opération devait être requalifiée en remise de titres en garantie d'un prêt, il y a lieu de tenir compte de la perte de change constatée à la clôture de l'exercice 2009, en application de l'article 38-4 du code général des impôts. Toutefois, ces dispositions s'appliquent aux prêts libellés en devises autres que l'euro, à l'exception toutefois des créances se présentant, comme en l'espèce, sous la forme de titres négociables, qui entrent dans la catégorie des valeurs mobilières.

       18. Il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE DASSAULT SYSTEMES n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par les jugements attaqués, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté ses demandes. Par voie de conséquences, les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. 

       DECIDE :

Article 1er : Les requêtes n° 17VE00935 et 17VE03622 de la SOCIETE DASSAULT SYSTEMES sont rejetées. 

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N°17VE0935-17VE03622