Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour le 24 juillet 2000, présentée pour la COMMUNE DE SAINT BENIN d'AZY, représentée par son maire en exercice, par la SELARL Milcent-Blanchecotte, avocats ;
    La COMMUNE DE SAINT BENIN d'AZY demande à la cour :
    - de réformer le jugement n 99-784 du 16 mai 2000 en tant que, par ledit jugement, le tribunal administratif de Dijon l'a condamnée à verser à la SARL BIO 2000 EPURATION la somme de 150.000 francs en réparation du préjudice qu'elle a subi du fait du rejet de l'offre qu'elle avait formulée pour la construction d'une station d'épuration des eaux usées dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres déclarée par la suite infructueuse ;
    - de rejeter la demande présentée par la SARL BIO 2000 EPURATION devant le tribunal administratif de Dijon ;
    - de condamner ladite société à lui payer la somme de 10.000 francs en application de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code des marchés publics ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; Vu le code de justice administrative ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 avril 2001 :
    - le rapport de Mme LAFOND, premier conseiller ;
    - les observations de M. X..., représentant de la SOCIETE BIO 2000 EPURATION ;
    - et les conclusions de M. BOURRACHOT, commissaire du gouvernement ;
    Considérant que la COMMUNE DE SAINT BENIN D'AZY a lancé le 25 juin 1998 un appel d'offres sur performances pour la construction d'une station d'épuration des eaux usées ; que l'avis mentionnait les principales caractéristiques de la station et, comme principale contrainte, l'étroitesse du terrain mis à sa disposition, soit environ 17 mètres par 20 ; que six candidats ont répondu à la consultation dont la SARL BIO 2000 EPURATION ; que les plis contenant leur offre ont été ouverts le 22 septembre 1998 ; que quatre des candidats ont été entendus par la commission d'appel d'offres le 25 novembre 1998 ; que, selon le rapport établi à la suite de cette audition par le conseiller technique de la commune, d'une part il a été décidé de demander différents compléments à ces quatre candidats, d'autre part il a été relevé notamment, en ce qui concernait l'offre présentée par la société SABLA, qu'en raison de techniques éprouvées, fiables, rustiques et d'une exploitation simple, elle correspondait parfaitement aux besoins d'une collectivité comme Saint Bénin d'Azy et, en ce qui concernait l'offre présentée par la société BIO 2000, "conception particulière séduisante mais dont nous devons noter quelques faiblesses :  pas de prise en compte du temps de pluie, pas de brassage du bassin d'orage, relèvement sous-dimensionné, stockage des boues faible"; que la commission s'est réunie à nouveau le 15 décembre 1998 et a retenu le projet de la société SABLA ; que, le 6 janvier 1999, le maire de la commune a informé verbalement la SARL BIO 2000 EPURATION qu'une autre société avait été choisie ; que, par lettre du même jour, la direction départementale de l'équipement, maître d'oeuvre de l'opération, a fait connaître à l'intéressée que son projet n'avait pas été retenu ; que l'offre retenue ne respectant pas la contrainte principale de la station, la SARL BIO 2000 EPURATION a contesté, dans une lettre adressée au maire de la commune le 18 janvier 1999, le choix opéré ; que la commission d'appel d'offres s'est réunie à nouveau le 29 janvier 1999 ; que, par lettre du 5 mars 1999, le maire de la commune a informé la société que l'appel d'offres avait été déclaré infructueux ; que la commune a lancé le 22 décembre 1999 un nouvel appel d'offres sur performances; que l'avis mentionnait des caractéristiques principales de la station différentes de celles initialement fixées et ne comportait plus la contrainte liée à l'étroitesse du terrain ; que le procédé de bio-filtration que met en oeuvre la SARL BIO 2000 EPURATION étant techniquement différent de celui résultant des caractéristiques principales énoncées dans ledit avis, cette dernière n'a pu se porter candidate ; que la COMMUNE DE SAINT BENIN D'AZY fait appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Dijon, estimant que la commune avait commis une faute dès lors que l'appel d'offres n'aurait pas dû être déclaré infructueux et que le marché aurait dû être attribué à la SARL BIO 2000 EPURATION, l'a condamnée à verser à cette dernière la somme de 150.000 francs en réparation des préjudices qu'elle a subis de ce fait ; qu'elle demande, outre l'annulation du jugement, le rejet de la demande de la société et la condamnation de cette dernière à lui verser la somme de 10.000 francs au titre de ses frais irrépétibles, le sursis à l'exécution dudit jugement ; que la SARL BIO 2000 EPURATION, par la voie de l'appel incident, demande que le montant de la condamnation soit portée à 700.000 francs outre la somme de 10.000 francs au titre de
ses frais irrépétibles ;
    Sur le fond :
    Considérant qu'aux termes de l'article 303 du code des marchés publics :  "Il est procédé à un appel d'offres sur performances pour des motifs d'ordre technique ou financier lorsque la personne publique contractante définit les prestations dans un programme fonctionnel détaillé sous la forme d'exigences de résultats vérifiables à atteindre ou de besoins à satisfaire. Les moyens de parvenir à ces résultats ou de répondre à ces besoins sont proposés par chaque candidat dans son offre. Cet appel d'offres est toujours restreint ... Les offres sont examinées et classées par la commission prévue à l'article 279 ... Chaque concurrent est entendu par la commission, dans les conditions de stricte égalité définies préalablement. A la suite de cette audition, les concurrents peuvent préciser, compléter ou modifier leur offre. Les procédés et les prix proposés par les concurrents ne peuvent être divulgués au cours de la discussion. De même la combinaison des propositions de plusieurs concurrents, en vue de confier l'exécution des prestations à l'un d'entre eux, est proscrite. La commission choisit le concurrent retenu par une décision motivée annexée au procès-verbal ... Il n'est pas donné suite à l'appel d'offres si aucune offre n'est jugée acceptable. Les concurrents en sont avisés." ;
    Considérant que, selon la COMMUNE DE SAINT BENIN D'AZY, la décision d'infructuosité était fondée sur le caractère inacceptable des offres présentées par les candidats, et notamment, en ce qui concerne celle de la SARL BIO 2000 EPURATION, sur le fait qu'elle ne répondait pas aux caractéristiques techniques exigées ; que, toutefois, faute pour la commune d'avoir produit le procès-verbal de la réunion tenue par la commission d'appel d'offres le 29 janvier 1999, la cour n'est pas en mesure de connaître les motifs qui ont conduit la commission à déclarer l'appel d'offres infructueux ; qu'il y a lieu, par suite, avant-dire-droit sur la requête de la commune, de prescrire un supplément d'instruction à la charge de cette dernière afin de lui permettre de produire ledit procès-verbal ;
    Sur les conclusions de la commune tendant au sursis à l'exécution du jugement attaqué :
    Considérant qu'aux termes de l'article R.125 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel :  "Le recours devant la cour administrative d'appel n'a pas d'effet suspensif s'il n'en est pas autrement ordonné par la cour. Lorsqu'il est fait appel devant la cour par une personne autre que le demandeur en première instance, la cour peut, à la demande de l'appelant, ordonner sous réserve des dispositions de l'article R.134 qu'il soit sursis à l'exécution du jugement déféré si cette exécution risque d'exposer l'appelant à la perte définitive d'une somme qui ne devrait pas rester à sa charge dans le cas où ses conclusions d'appel seraient accueillies." ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL BIO 2000 EPURATION a été créée en 1996 avec un capital de 450.000 francs ; que son troisième exercice social, clos le 31 décembre 1998, s'est soldé par un déficit de 45.615 francs ; qu'au cours de cet exercice, la société n'a réalisé aucun chiffre d'affaires ; que les déficits cumulés des exercices antérieurs se sont élevés à 87.376 francs ; qu'ainsi, l'exécution du jugement risque d'exposer la COMMUNE DE SAINT BENIN D'AZY à la perte définitive d'une somme qui ne devrait pas rester à sa charge dans le cas où ses conclusions d'appel dirigées contre ce même jugement seraient accueillies ; qu'il y a lieu, dès lors, d'ordonner le sursis à l'exécution de ce jugement ;
Article 1er : Avant de statuer sur les conclusions au fond de la requête de la COMMUNE DE SAINT BENIN D'AZY, il sera procédé, par les soins de la commune, à un supplément d'instruction afin de lui permettre de produire le procès-verbal de la réunion tenue par la commission d'appel d'offres le 29 janvier 1999.
Article 2 : Il est accordé à la COMMUNE DE SAINT BENIN D'AZY un délai de huit jours pour faire parvenir au greffe de la cour la pièce mentionnée à l'article 1er ci-dessus.
Article 3 : Jusqu'à ce qu'il ait été statué sur la requête de la COMMUNE DE SAINT BENIN D'AZY dirigée contre le jugement n 99-784 du tribunal administratif de Dijon du 16 mai 2000, il sera sursis à l'exécution de ce jugement.