Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Douai le 


     
16 février 2000, présentée par la société anonyme Flandres Contentieux, anciennement dénommée Banque des Flandres, venant aux droits et obligations de la Banque Y, représentée par son secrétaire général M. X, dont le siège social est situé 


     
Les Caryatides, 24 boulevard Carnot, B.P. 236, à Lille (59002)  ; la société Flandres Contentieux demande à la Cour  :


     
	1°)	de réformer le jugement n° 95-941 du 16 décembre 1999 par lequel le tribunal administratif de Lille ne lui a accordé la décharge que des pénalités de mauvaise foi dont ont été assortis les droits supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquels la Banque Y a été assujettie au titre des années 1988 et 1989  ;


     	2°)	de prononcer la décharge des impositions restant en litige  ;


     Code C+ Classement CNIJ  :	19-01-01-03-01


     
			19-04-02-01-08


     
Elle soutient que les fonds communs de placement en cause ont fonctionné conformément aux dispositions législatives et réglementaires qui les régissent  ; qu'il en est ainsi en ce qui concerne les fonctions des dépositaire et gérant des fonds  ; que le non respect par le fonds  Colibri 3  de l'article 20 de la loi du 13 juillet 1979 n'a pas été démontré par l'administration qui n'a pas précisé à quoi correspondait les soldes débiteurs et n'a pas démontré que son gérant avait emprunté pour le compte de ce fonds dont la banque n'a détenu des parts qu'entre le 


     
30 mars et le 10 avril 1989  ; que l'administration n'a pas justifié en quoi les éléments qu'elle a constatés à propos du fonds  Madison Gestion 1  seraient constitutifs d'une violation de l'article 25 de la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 relatif à la limitation des emprunts en espèces  ; que cet article n'était pas applicable le 6 avril 1989  ; que les conditions de fonctionnement de ces deux fonds et de celui  Masséna Sécurité 2  prévues par le paragraphe 100 de l'instruction du 13 janvier 1988 ont été respectées  ; que la requérante est donc fondée à se prévaloir des dispositions favorables des paragraphes 63 à 67 de ladite instruction  ;


     Vu le jugement attaqué  ;


     Vu le mémoire en défense, enregistré le 18 juin 2002, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie  ; le ministre demande à la Cour de décider qu'il n'y a pas lieu de statuer à concurrence des dégrèvements accordés et de rejeter le surplus des conclusions de la requête  ; il soutient qu'en cours d'instance elle a substitué à la procédure de répression des abus de droit initialement appliquée, le fondement juridique tiré des dispositions de l'article 199 ter A du code général des impôts  ; que l'administration n'entend pas poursuivre la défense du contentieux concernant les parts du fonds  Masséna Sécurité 2  (année 1988)  ; que l'administration a constaté que le compte de trésorerie du fonds  Colibri 3  a présenté des soldes négatifs à trois reprises au cours de l'année 1989, ce qui induit une dette et donc un emprunt, opération qui est interdite par l'article 20 de la loi du 13 juillet 1979  ; que la requérante ne contredit pas utilement l'argumentation du service  ; que le respect de la condition en cause doit s'apprécier au niveau du fonds pris dans son ensemble et non de chaque souscripteur  ; qu'en ce qui concerne le fonctionnement du fonds  Madison Gestion 1 , il est invoqué l'article 19 du décret n° 83-357 du 2 mai 1983 sur le montant cumulé des liquidités qui ne peut excéder le cinquième de la somme des actifs nets  ; que, dès lors, la société requérante ne peut pas se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de l'application de la mesure d'assouplissement prévue par l'instruction administrative du 13 janvier 1983, les conditions expresses dont elle était assortie n'étant pas remplies  ; que la société ne peut se prévaloir des dispositions des paragraphes 63 à 67 de ladite instruction que si les fonds ont 


     
eux-mêmes respecté l'ensemble des dispositions qui sont visées par son paragraphe 100  ; que seules les dispositions légales peuvent être appliquées en la circonstance  ; que conformément aux dispositions de l'article 199 ter A du code général des impôts, le droit à imputation ne peut excéder celui auquel la société aurait pu prétendre si elle avait perçu directement sa quote-part des produits encaissés par les fonds communs de placement  ;


     
Vu le mémoire en réplique, enregistré le 1er août 2002, présenté par la société Flandres Contentieux qui, par les mêmes moyens, reprend les conclusions de la requête en ce qui concerne le fonctionnement des fonds  Colibri 3  et  Madison Gestion 1   ; que la seule circonstance qu'un compte de trésorerie soit négatif n'entraîne pas corrélativement l'existence d'un emprunt  ; que durant la durée de détention des titres par la banque, les soldes négatifs n'ont pas été constatés  ; que c'est à l'administration qu'il incombe de soumettre au juge les éléments lui permettant de critiquer le fonctionnement des fonds  ; que seule une partie infime des informations détenues par l'administration a été reprise dans la notification de redressement et présentée tout au long de la procédure contradictoire et que la quasi-totalité de ces informations indispensables à l'explication des redressements n'a jamais été ni produite, ni même citée par l'administration  ; que les affirmations du ministre en ce qui concerne le fonds  Madison 


     
Gestion 1  ne démontrent pas en quoi ce fonds a pu se trouver en infraction avec l'article 19 du décret du 2 mai 1983  ;


     Vu l'ordonnance en date du 8 janvier 2004 par laquelle le président de la 2ème chambre fixe au 13 février 2004 à 16 heures 30 la clôture de l'instruction  ;


     Vu le mémoire en défense, enregistré le 6 février 2004, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie qui demande à la Cour de décider qu'il n'y a pas lieu de statuer à concurrence des nouveaux dégrèvements accordés et de rejeter le surplus des conclusions de la requête  ; il soutient que l'administration n'entend pas poursuivre le contentieux s'agissant du fonds  Madison gestion 1   ; que l'administration a bien apporté la preuve du fonctionnement irrégulier du fonds  Colibri 3   ; que le moyen concernant une absence de motivation de la notification de redressements, faute d'être assorti de justification suffisante permettant d'en apprécier la pertinence, ne peut qu'être écarté  ;


     Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu la loi n° 79-594 du 13 juillet 1979  ;


     Vu le décret n° 83-357 du 2 mai 1983  ;


     Vu l'instruction 4 K-1-83 du 13 janvier 1983  ;


     Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     Vu le code de justice administrative  ;


     
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience,


     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er juin 2004 où siégeaient 


     
M. Gipoulon, président de chambre, Mme Brin, président-assesseur et M. Soyez, premier conseiller  :


     - le rapport de Mme Brin, président-assesseur,


     - et les conclusions de M. Paganel, commissaire du gouvernement  ;


     
Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices 1988 et 1989 le service des impôts a refusé l'imputation, effectuée sur son impôt sur les sociétés par la Banque Y, aux droits et obligations de laquelle est venue la société anonyme Flandres Contentieux, des crédits d'impôt appréhendés par celle-ci à la suite d'opérations relatives à des parts des fonds communs de placement  Masséna Sécurité 2 ,  Madison 


     
Gestion 1  et  Colibri 3   ; que la contribuable a contesté ces redressements en invoquant l'instruction 4 K-1-83 du 13 janvier 1983  ; qu'elle fait appel du jugement en date du 


     
16 décembre 1999 en tant que par ce jugement le tribunal administratif de Lille ne lui a accordé que la décharge des pénalités de 40 % et a rejeté le surplus des conclusions de sa réclamation tendant à la décharge des compléments d'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des années 1988 et 1989  ; 


     
Sur l'étendue du litige  :


     Considérant que, par décisions postérieures à l'introduction de la requête, le délégué interrégional des impôts chargé de la direction des vérifications nationales et internationales a prononcé le dégrèvement d'une part, d'une somme de 109 449,24 euros du complément d'impôt sur les sociétés auquel la Banque Y a été assujettie au titre de l'année 1988, d'autre part, d'une somme de 79 074,85 euros du complément d'impôt sur les sociétés auquel la Banque Y a été assujettie au titre de l'année 1989  ; que les conclusions de la requête de la S.A. Flandres Contentieux relatives à ces impositions sont, dans cette mesure, devenues sans objet  ; 


     Considérant qu'en conséquence de ces décisions de dégrèvement, seul reste en litige le complément d'impôt sur les sociétés auquel la Banque Y a été assujettie au titre de l'année 1989 à raison des crédits d'impôt dont l'imputation a été refusée au titre du fonds commun de placement  Colibri 3   ;


     Sur la régularité de la procédure d'imposition  :


     Considérant qu'en admettant que la société requérante invoque le défaut de motivation de la notification de redressement ses allégations formulées dans le mémoire en réplique enregistré le 1er août 2002 ne sont pas assorties de précisions et de justifications suffisantes pour permettre au juge d'apprécier la pertinence de ce moyen qui ne peut, par suite, qu'être écarté  ;


     
Sur le principe de la substitution de base légale demandée par l'administration  :


     Considérant que l'administration, qui a établi l'imposition en litige dans le cadre de la répression des abus de droit prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales entend substituer à cette base légale celle prévue par les dispositions de l'article 199 ter A du code général des impôts, comme elle l'a mentionné dans ses observations enregistrées le 10 août 1999 devant le tribunal administratif  ; que l'administration, qui ne peut renoncer à appliquer la loi fiscale, est en droit à tout moment de justifier l'impôt sur un nouveau fondement légal qu'elle a compétence liée pour appliquer  ; que, toutefois, cette substitution ne peut pas avoir pour effet, sauf à entraîner la décharge de l'imposition, de priver le contribuable des garanties attachées à ce nouveau fondement et dont il aurait pu bénéficier s'il avait été initialement retenu par l'administration  ; qu'en l'espèce, il résulte de l'instruction que la Banque Y n'a été privée d'aucune garantie du fait de cette substitution dès lors qu'elle a été destinataire d'une notification de redressement qui est suffisamment motivée comme l'est également la réponse aux observations du contribuable qui lui a été adressée, que les droits de la défense ont été respectés et que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'était pas compétente pour examiner le litige qui tenait à l'imputabilité de crédits d'impôt  ;


     
Sur l'imputabilité des crédits d'impôt  :


     Considérant qu'aux termes de l'article 199 ter A du code général des impôts  :  Les porteurs de parts d'un fonds commun de placement peuvent effectuer l'imputation de tout ou partie des crédits d'impôts et avoirs fiscaux attachés aux produits des actifs compris dans ce fonds. Pour chaque année, le gérant du fonds calcule la somme totale à l'imputation de laquelle les produits encaissés par le fonds donnent droit. Le droit à imputation par chaque porteur est déterminé en proportion de sa quote-part dans la répartition faite au titre de l'année considérée (...). Ce droit à imputation ne peut excéder celui auquel l'intéressé aurait pu prétendre s'il avait perçu directement sa quote-part des mêmes produits...   ; que ce texte n'autorisait pas l'imputation des crédits d'impôt revendiqués par la S.A. Flandres Contentieux à raison du dividende versé le 6 avril 1989 par le fonds  Colibri 3  au titre des 1 094 parts souscrites par la Banque Y le 30 mars 1989 et revendues le 10 avril suivant  ;


     Considérant, toutefois, que la société requérante invoque, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, les dispositions des paragraphes 66 et 67 de l'instruction 4 K-1-83 du 13 janvier 1983 qui,  à titre d'assouplissement , prévoient  l'attribution aux parts supplémentaires créées entre la clôture de l'exercice et la date de mise en paiement des produits, d'un crédit d'impôt unitaire de même montant que celui alloué aux parts existant à la clôture de l'exercice   ; que ces dispositions formelles ne sont susceptibles d'être invoquées par les contribuables pour faire échec à l'application des dispositions précitées de l'article 199 ter A du code général des impôts, que si l'ensemble des conditions posées par l'instruction sont remplies  ; qu'aux termes du paragraphe 100 de cette instruction  :  L'application aux fonds communs de placement et à leurs membres des dispositions dérogatoires au droit commun dont ils peuvent bénéficier sur le plan fiscal, tant en matière de droits d'enregistrement que d'impôt sur les revenus, est subordonnée à la condition que ces organismes fonctionnent conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou statuaires qui les régissent et qu'ils respectent leurs obligations   ; qu'ainsi les dispositions de l'instruction du 13 janvier 1983 ne sont susceptibles d'être invoquées par les contribuables pour faire échec à l'application de l'article 199 ter A du code général des impôts, que si l'ensemble des conditions posées par l'instruction sont remplies  ;


     Considérant qu'aux termes de l'article 20 de la loi susvisée du 13 juillet 1979  :  Le gérant ne peut, pour le compte du fonds, faire d'autres opérations que celles nécessaires à la gestion de ce fonds. Il ne peut pour le compte de ce dernier, ni emprunter, ni vendre des titres non compris dans le fonds   ; 


     Considérant que, l'administration en s'appuyant sur ce que le compte de trésorerie du fonds commun de placement  Colibri 3  montre l'existence de soldes négatifs du 13 au 


     
15 février 1989, du 17 au 20 février 1989 et du 10 avril au 27 juillet de cette même année fait valoir que son gérant a eu nécessairement recours à l'emprunt  ; que la S.A. Flandres Contentieux ne contredit pas valablement cet argument en se bornant à avancer que la constatation de ces soldes débiteurs ne suffit pas à démontrer le recours à l'emprunt par le gérant du fonds concerné  ; que, par suite, le fonds commun de placement  Colibri 3  a méconnu la règle susénoncée et n'a pas fonctionné dans les conditions de régularité auxquelles devaient veiller son dépositaire en vertu de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1979  ; que la société requérante ne peut dès lors invoquer utilement les dispositions des paragraphes 63 à 67 de l'instruction du 13 janvier 1983  ;


     Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu de rejeter le surplus des conclusions de la requête de la S.A. Flandres Contentieux  ;


     DÉCIDE  :


     
Article 1er  :	A concurrence de la somme de 109 449,24 euros et de la somme de 


     
79 074,85 euros en ce qui concerne les compléments d'impôt sur les sociétés auxquels la Banque Y a été assujettie au titre respectivement des années 1988 et 1989, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la S.A. Flandres Contentieux.


     Article 2  :	Le surplus des conclusions de la requête de la S.A. Flandres Contentieux est rejeté.


     Article 3  :	Le présent arrêt sera notifié à la S.A. Flandres Contentieux et au ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie. 


     
Délibéré à l'issue de l'audience publique du 1er juin 2004 dans la même composition que celle visée ci-dessus.


     Prononcé en audience publique le 15 juin 2004.


     
Le rapporteur


     
Signé  : D. Brin


     
Le président de chambre


     
Signé  : J.F. Gipoulon


     
Le greffier


     
Signé  : G. Vandenberghe 


     La République mande et ordonne au ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.


     	Pour expédition conforme


     
	Le greffier


     
	Guillaume Vandenberghe 


     2


     
N°00DA00240