Vu la décision en date du 1er décembre 1988, enregistrée au greffe de la cour le 19 décembre 1988, par laquelle le président de la 7 ème sous-section de la section du contentieux du conseil d'Etat a transmis à la cour, en application de l'article 17 du décret n° 88-906 du 2 septembre 1988, la requête présentée pour la société Le Gabian, société civile, dont le siège social est ..., représentée par son gérant ;
    Vu la requête, enregistrée au secrétariat du contentieux du conseil d'Etat le 6 août 1987 et tendant :
    1) à l'annulation du jugement du 7 mai 1987 par lequel le tribunal administratif de MARSEILLE a rejeté sa demande en décharge des compléments de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes auxquels elle a été assujettie au titre de la période allant du 1er janvier 1975 au 31 décembre 1977,
    2) au sursis à l'exécution du jugement attaqué,
    3) à la décharge des impositions contestées,
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code général des impôts ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu la loi n° 77-1488 du 3O décembre 1977 ;
    Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987, le décret n° 88-707 du 9 mai 1988 et le décret n° 88-906 du 2 septembre 1988 ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu à l'audience du 16 mars 1989 :
    - le rapport de Mme HAELVOET, conseiller,
    - les observations de M. X... gérant de la SCI "Le Gabian",
    - les conclusions de M. ROUVIERE, commissaire du gouvernement ;
    Sur la demande de sursis :
    Considérant que la société le Gabian demande qu'il soit sursis à l'exécution du jugement attaqué ; qu'il n'y a plus lieu à statuer sur une telle demande à raison de la décision au fond prise ce jour par la juridiction d'appel ;
    Sur le fond du litige :
    Considérant que la société civile immobilière "Le Gabian" a cédé d'une part, à la société civile immobilière "Saint-Nicolas", par acte notarié en date du 2 décembre 1975, neuf appartements avec parkings, situés dans le bâtiment C d'un ensemble immobilier sis à Marignane, pour un prix hors taxe d'assainissement de 284 800 francs et d'autre part, à son gérant majoritaire, M. Emmanuel X..., par actes notariés des 7 janvier, 30 janvier et 16 septembre 1976, trente et un appartements, situés dans le même immeuble, pour un prix hors taxe d'assainissement de 1 659 200 francs ; que l'administration, conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, a substitué à ces prix une valeur vénale hors taxe d'assainissement respectivement de 403 600 francs et de 2 506 100 francs et a assujetti la société, à raison du rehaussement correspondant, à un complément de TVA, assorti des pénalités prévues en cas de mauvaise foi du redevable, au titre de la période allant du 1er janvier 1975 au 31 décembre 1976 ; que la société civile immobilière "Le Gabian" fait appel du jugement, en date du 7 mai 1987, par lequel le tribunal administratif de MARSEILLE a rejeté sa demande en décharge de ladite imposition ;
    Sur la régularité du jugement attaqué :
    Considérant qu'il résulte des pièces versées au dossier que le mémoire produit en première instance par l'administration, et enregistré le 25 novembre 1986, a été communiqué par le greffe du tribunal administratif à la SCI "Le Gabian", à l'adresse ..., mais que le pli a été renvoyé par le service des postes avec l'indication "n'habite pas à l'adresse indiquée" ; que la société requérante, qui n'établit pas avoir fait connaître en temps utile au tribunal administratif une adresse différente n'est donc pas fondée à se prévaloir d'une irrégularité de la procédure d'instruction ;
    Sur le bien-fondé des impositions :
    Considérant qu'aux termes de l'article 266-2 b du code général des impôts, la TVA due à raison des mutations d'immeubles entrant dans le champs d'application de l'article 257-7° du même code est assise sur "la valeur vénale réelle des biens ... établie dans les conditions prévues à l'article 1651, si cette valeur vénale est supérieure au prix ..."  ; que, sur le fondement de ces dispositions, l'administration est en droit de substituer la valeur vénale réelle du bien cédé au prix de cession stipulé dans l'acte, lorsqu'à la date de la vente, cette valeur vénale est supérieure au prix de cession ;
    Considérant qu'en application des dispositions de l'article 1649 quinquies A-3 du code général des impôts alors en vigueur, la charge de la preuve incombe à la société, dès lors que l'administration s'est conformée à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration s'est référée , pour évaluer la valeur vénale réelle des lots litigieux, d'une part, au prix moyen de cession des autres lots situés dans les bâtiments A et B de l'ensemble immobilier et, d'autre part, aux tarifs pratiqués sur la commune lors de la vente d'autres immeubles ;
    Considérant que pour contester la valeur vénale ainsi déterminée, la société Le Gabian se fonde, en premier lieu, sur les difficultés constatées à l'époque sur le marché immobilier dans la région de Marignane ; que cet élément, de par son caractère général, n'est pas de nature à remettre en cause l'évaluation de l'administration ;
    Considérant que la société requérante soutient en deuxième lieu, que la qualité et les prestations du bâtiment et des appartements litigieux sont inférieures à celles relevées dans les deux autres bâtiments ;
    Considérant qu'il résulte des pièces versées au dossier, et qu'il n'est pas contesté, que des différences existent effectivement entre les deux groupes de bâtiments et d'appartements ; que les prix de cession des appartements situés dans les deux premiers immeubles construits, et auxquels se réfèrent la société Le Gabian, n'ont fait l'objet d'aucune contestation de la part de l'administration ; que les termes de comparaison fournis par cette dernière, et relatifs à d'autres ensembles immobiliers, ne sont pas suffisamment précis pour permettre à la société requérante de les critiquer utilement ; que, dès lors, dans les circonstances de l'affaire, la société doit être regardée comme apportant la preuve de l'exagération des valeurs vénales retenues par l'administration, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres arguments développés par celle-ci et qui n'ont pas de lien direct avec la détermination desdites valeurs ; qu'il sera fait une juste appréciation du prix des appartements litigieux passible de la TVA en retenant le prix moyen au mètre carré des appartements des batiments A et B diminué d'une décote de 5 %.
    Considérant que la société Le Gabian prétend, en troisième lieu, que la vente en bloc des appartements du bâtiment C justifie l'existence d'une décote par rapport au marché ; que cependant la société requérante n'établit pas que sa situation financière ainsi que les impératifs du marché justifiaient une vente à un prix inférieur à la normale ; que cet argument doit donc être écarté ;
    Sur les pénalités :
    Considérant que l'administration propose de substituer aux pénalités de mauvaise foi les intérêts de retard prévues par l'article 1727 du code précité, lequel dispose :
    "Tout retard dans le paiement des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes quelconques qui doivent être versés aux comptables de la direction générale des impôts donne lieu à l'application d'une indemnité égale, pour le premier mois, à 3 % du montant des sommes dont le versement a été différé et, pour chacun des mois suivants, à 1 % dudit montant ..."
    Considérant qu'aux termes de l'article 1728 :
    "Lorsqu'une personne physique ou morale ou une association tenue de souscrire ou de présenter une déclaration ou un acte comportant l'indication de bases ou éléments à retenir pour l'assiette, la liquidation ou le paiement de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes quelconques établis ou recouvrés par la direction générale des impôts déclare ou fait apparaître une base ou des éléments d'imposition insuffisants, inexacts ou incomplets ou effectue un versement insuffisant, le montant des droits éludés est majoré ... de l'indemnité de retard prévue à l'article 1727 s'il s'agit des versements, impôts ou taxes énumérés audit article ..."; Que, dès lors, l'administration est fondée à demander l'application des pénalités visées par l'article 1727 précité ;
    Considérant que les éléments contenus dans le dossier ne sont pas suffisamment précis pour permettre à la cour de déterminer le montant du dégrèvement à accorder à la société Le Gabian ; qu'il y a lieu, dès lors, d'ordonner un supplément d'instruction aux fins d'inviter l'administration à définir, contradictoirement avec la société requérante, le montant des cessions litigieuses à soumettre à la TVA ainsi que celui des droits et pénalités correspondants en retenant la valeur moyenne des appartements et parkings des bâtiments A et B diminuée d'une réfaction de 5 % ;
ARTICLE 1er : Il n'y a plus lieu à statuer sur la demande de sursis à l'exécution du jugement attaqué.
ARTICLE 2 : La valeur vénale des appartements litigieux est fixée à une somme correspondant au produit du prix moyen de cession au mètre carré des logements, d'une part, et des parkings, d'autre part, des bâtiments A et B, diminué d'une décote de 5 %, par le nombre de mètres carrés, d'une part, et de parkings, d'autre part, qui ont été vendus dans le cadre de la commercialisation du bâtiment C.
ARTICLE 3 : Les indemnités de retard, prévues par l'article 1727 du code général des impôts, sont substituées aux majorations appliquées aux droits dus en principal.
ARTICLE 4 : Il sera, avant de statuer sur le montant de la décharge de droits et pénalités à accorder à la société Le Gabian, procédé, par les soins du ministre de l'économie, des finances et de la privatisation, contradictoirement avec la société requérante, à un supplément d'instruction aux fins de définir, en application des articles 2 et 3 ci-dessus, le montant des cessions litigieuses passibles des TVA ainsi que des droits et pénalités correspondants.
ARTICLE 5 : Il est accordé au ministre de l'économie, des finances et de la privatisation un délai de quatre mois à dater de la notification de la présente décision pour faire parvenir au greffe de la Cour les renseignements définis à l'article 4 ci-dessus.
ARTICLE 6 : Le jugement du tribunal administratif de MARSEILLE est réformé en ce qu'il a de contraire aux articles 1 à 3 ci-dessus.
ARTICLE 7 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.