VU I°) enregistrée sous le n° 89PA02397, la requête présentée pour la SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE LA MENDIGOTTE dont le siège social est ...Hôtel de Ville 75004 Paris, par Me LEMARCHAND, avocat à la cour ; elle a été enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Paris le 13 juillet 1989 ; la société demande à la cour administrative d'appel ;
    1°) d'annuler le jugement n° 64927/2 du tribunal administratif de Paris du 20 avril 1989 en tant qu'il a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires, à l'impôt sur les sociétés, ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1978 et 1980 ;
    2°) de lui accorder la décharge demandée ;
    VU II) enregistrée sous le n° 89PA02595, la requête présentée par le MINISTRE DELEGUE AUPRES DU MINISTRE D'ETAT, MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DU BUDGET, CHARGE DU BUDGET ; elle a été enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Paris le 11 août 1989 ; le ministre demande à la cour administrative d'appel :
    1°) de réformer le jugement n° 64927/2 du tribunal administratif de Paris du 20 avril 1989 en tant qu'il a accordé à la société à responsabilité limitée La Mendigotte la décharge du complément d'impôt sur les sociétés, ainsi que des pénalités y afférentes, auxquels elle a été assujettie au titre des années 1979 et 1981 ;
    2°) de remettre à la charge de la société à responsabilité limitée La Mendigotte les impositions dégrevées en exécution du jugement susmentionné, soit au total 452.770 F :  - 366.081 F au titre de l'année 1979 (dont 291.805 F en droits et 74.276 F en pénalités) ; - 86.689 F au titre de l'année 1980 (dont 82.365 F en droits et 4.324 F en pénalités ;
    VU l'ordonnance de clôture d'instruction du 30 septembre 1991 ;
    VU les autres pièces du dossier ;
    VU le code général des impôts ;
    VU le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    VU la Convention européenne des droits de l'homme ;
    VU le protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
    VU la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er octobre 1992 :
    - le rapport de Mme TRICOT, conseiller,
    - les observations de Me WEILL-RAYNAC, avocat à la cour, substituant Me LEMARCHAND, avocat à la cour, pour la société LA MENDIGOTTE,
    - et les conclusions de M. GIPOULON commissaire du Gouvernement ;
    Sur la jonction :
    Considérant que les deux requêtes susvisées sont dirigées contre le même jugement du tribunal administratif de Paris ; qu'il y a lieu de les joindre pour y être statué par un seul arrêt ;
    Sur l'appel du ministre :
    Considérant que pour donner décharge des cotisations litigieuses à l'impôt sur les sociétés pour 1979 et 1981 le tribunal administratif de Paris a estimé que les dispositions de l'article L.47 du livre des procédures fiscales avaient été méconnues, en ce que les opérations de vérification auraient commencé respectivement les 26 janvier et 28 septembre 1982 dates d'envoi des avis de vérification, la requérante ayant été ainsi privée de la possibilité de se faire assister d'un conseil ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que les avis ont été en réalité reçus les 28 janvier 1982, ainsi que la SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE "LA MENDIGOTTE" l'admet expressément dans son mémoire en réplique, (D-1) et 29 septembre 1982, alors que les opérations de vérification ont respectivement débuté le 2 février à 14 h 10 et le 4 octobre à 14 h ; qu'il résulte également de l'instruction que c'est par erreur matérielle que dans la notification de redressement le vérificateur a mentionné que les vérifications auraient débuté les 26 janvier et 28 septembre 1982, dates d'envoi des deux avis de vérification ; que le ministre est par suite fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement entrepris les premiers juges ont en se fondant sur les seules mentions de la notification donné décharge des cotisations litigieuses à l'impôt sur les sociétés aux titres de 1979 et 1981 ; qu'il y a lieu dans cette mesure de réformer le jugement attaqué et, statuant par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens de la société présentés devant le tribunal administratif et la cour concernant les années litigieuses ;
    Sur la régularité de la procédure en ce qui concerne les années 1979 et 1981 :
    Considérant en premier lieu que la demande d'information -et non de justifications au titre de l'article L.16 du livre des procédures fiscales- portant sur 1979 adressée plus de deux ans avant l'avis de vérification de comptabilité l'a été dans le cadre de l'exercice du contrôle sur pièces alors prévu par l'article 55 du code général des impôts ; que les irrégularités alléguées en ce qui la concerne sont dès lors sans incidence sur la régularité des cotisations litigieuses procédant de la vérification de comptabilité ;
    Considérant, en second lieu, que contrairement à ce que soutient la SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE LA MENDIGOTTE, la vérificatrice, Mme Z..., inspecteur affectée depuis 1981 sur l'ancienne direction de Paris Sud-Est dans le ressort de laquelle se trouvait le siège de la société à responsabilité limitée était compétente pour signer l'avis de vérification concernant les années litigieuses ;
    Considérant, en troisième lieu, qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'impose à l'administration de citer les dispositions du code général des impôts ou du livre des procédures fiscales sur lesquelles elle se fonde pour adresser un avis de vérification de comptabilité, lequel n'est pas au nombre des actes administratifs devant être motivés au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;
    Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article L.52 du livre des procédures fiscales :  "Sous peine de nullité de l'imposition, la vérification sur place des livres et documents comptables ne peut s'étendre sur une période supérieure à trois mois, en ce qui concerne :  1° - les entreprises dont l'activité principale est de vendre des marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place ou de fournir le logement et dont le chiffre d'affaires n'excède pas 1.000.000 F" ;
    Considérant qu'en l'espèce, il résulte de l'instruction que le chiffre d'affaires des années concernées est supérieur à un million de francs ; que dès lors la société n'est pas fondée à invoquer la violation des dispositions précitées ;
    Considérant, en cinquième lieu, qu'il résulte de l'instruction que la procédure de redressements contradictoire prévue à l'article L.55 du livre des procédures fiscales a été mise en oeuvre ; que dès lors la SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE LA MENDIGOTTE ne saurait se prévaloir utilement d'irrégularités entachant la procédure de rectification d'office qui ne lui a pas été appliquée ;
    Considérant, en sixième lieu, qu'aux termes de l'article L.57 du livre des procédures fiscales :  "L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation :  lorsque l'administration rejette les observations du contribuable, sa réponse doit également être motivée" ;
    Considérant qu'il résulte de l'examen de la notification de redressements du 18 octobre 1982 qu'elle est suffisamment motivée au regard des prescriptions de l'article L.57 du livre des procédures fiscales ; que l'absence de mention des textes sur lesquels l'administration se fonde n'entache pas d'irrégularité la notification de redressements ; qu'il en est de même en cas de mention de textes non directement applicables à l'espèce ; que contrairement à ce que soutient la société requérante, la notification comportait des critiques afférentes à chacune des années concernées ; que ni l'article L.48 du livre des procédures fiscales, ni aucune disposition légale ou réglementaire n'impose à l'administration de notifier séparément à un même contribuable les redressements envisagés à l'issue de deux vérifications de comptabilité ;
    Considérant, en septième lieu, qu'il résulte de l'instruction que la réponse aux observations du contribuable du 29 novembre 1982, laquelle n'avait pas, en application de l'article L.57 du livre des procédures fiscales à mentionner les textes légaux applicables, exposait suffisamment les motifs de maintien des redressements litigieux ;
    Considérant, en huitième lieu, que la société soutient que les demandes d'information et les avis de vérification ont été établis en violation des articles 8 et 10 de la Convention européenne des droits de l'homme ; qu'en ce qui concerne la règle du respect de la vie privée édictée par l'article 8, elle ne saurait être regardée comme méconnue dès lors que les opérations contestées engagées dans le strict respect des dispositions législatives de droit interne posées par les articles L.10 et L.13 du livre des procédures fiscales se rapportent à l'exercice de la profession et ne peuvent de toute façon se dérouler que dans des locaux professionnels ; que le droit de vérification s'exerce en tout état de cause dans le cadre du dispositif d'ensemble des lois et règlements qui contribuent sous le contrôle du juge de l'impôt au bien être économique du pays au sens du paragraphe 2 dudit article 8 ; qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus et contrairement à ce que soutient la société, la notification de redressements est suffisamment motivée et ne saurait être regardée comme méconnaissant l'article 10 de la Convention ;
    Considérant, en neuvième lieu, qu'aux termes de l'article 1er du protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :  "Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres contributions ou des amendes" ;
    Considérant qu'il résulte clairement des dispositions susrappelées que le respect des biens ne fait nullement obstacle à la mise en vigueur des lois destinées à assurer le paiement de l'impôt ; que, dès lors, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que les dispositions de l'article 1er du protocole additionnel ont été méconnues ; que si la société requérante invoque l'article 66 de la Constitution, elle n'assortit pas le moyen de précisions permettant d'en apprécier le bien fondé ;
    Considérant en dixième lieu qu'en n'indiquant pas les présomptions que l'administration entendait vérifier, l'avis de vérification approfondie de situation fiscale d'ensemble n'a méconnu en tout état de cause aucun principe général du droit international reconnu par la Cour de justice des Communautés européennes qui s'imposât à l'administration fiscale ;
    Considérant, en onzième lieu, que les irrégularités éventuelles entachant les avis d'imposition sont sans influence sur la régularité de la procédure et sur le bien-fondé des impositions à l'impôt sur les sociétés ;
    Sur l'appel de la société LA MENDIGOTTE en ce qui concerne les années 1978 et 1980 :
    Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 223 du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce : "1- Les personnes morales et associations passibles de l'impôt sur les sociétés sont tenues de souscrire les déclarations prévues pour l'assiette de l'impôt sur le revenu en ce qui concerne les bénéfices industriels et commerciaux ... En cas d'absence de déclaration ou de déclaration tardive, la liquidation de l'impôt dû à raison des résultats de la période d'imposition est faite d'office ..." ;
    Considérant que lorsque l'administration fiscale est en mesure d'établir, par d'autres moyens que les constatations qu'elle a effectuées au cours de la vérification de la comptabilité d'un contribuable, que celui-ci encourait une imposition par voie de taxation d'office, en particulier pour ne pas avoir souscrit dans les délais impartis les déclarations auxquelles il était astreint, les irrégularités qui ont pu entacher la vérification de comptabilité, ou la procédure contradictoire qui a été effectivement suivie ou celle de rectification d'office qui n'a pas été mise en oeuvre contrairement à ce que soutient la société requérante demeurent sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition alors même que l'administration pour déterminer les bases d'imposition, a utilisé des éléments recueillis au cours de ladite vérification ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE LA MENDIGOTTE n'a pas déposé de déclaration de résultats au titre de l'année 1978 et a déposé tardivement la déclaration relative à l'année 1980 ; que, par suite l'administration a pu, à bon droit, procéder à une substitution de base légale et considérer que la société était en situation de taxation d'office au titre des années 1978 et 1980 ; que, dès lors, la SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE LA MENDIGOTTE ne peut utilement se prévaloir des moyens tirés de l'irrégularité ni de la procédure contradictoire, ni de la procédure de rectification d'office au demeurant non mise en oeuvre ;
    Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L.76 du livre des procédures fiscales :  "les bases ou les éléments servant au calcul des impositions d'office sont portés à la connaissance du contribuable, trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions, au moyen d'une notification qui précise les modalités de leur détermination ..." ;
    Considérant qu'il résulte de l'examen de la notification de redressements du 18 octobre 1982 qu'elle est suffisamment motivée au regard des prescriptions de l'article L.76 du livre des procédures fiscales ; que l'absence de mention des textes sur lesquels l'administration se fonde, n'entache pas la notification de redressement d'irrégularités ; qu'en tout état de cause, s'agissant d'une procédure de taxation d'office compte tenu de la substitution de base légale à laquelle l'administration a procédé, les moyens tirés de la méconnaissance de l'article L.57 du livre des procédures fiscales sont inopérants ;
    Considérant, en troisième lieu, que les irrégularités éventuelles entachant les avis d'imposition du 31 mai 1985 sont sans influence sur la régularité de la procédure et sur le bien-fondé des impositions à l'impôt sur les sociétés ;
    Sur le bien-fondé des impositions
    En ce qui concerne la charge de la preuve :
    Considérant qu'aux termes de l'article L.192 du livre des procédures fiscales applicable en l'espèce :  "Si la base d'imposition retenue par l'administration à la suite d'un redressement est conforme à l'avis de la Commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ou à celui de la Commission départementale de conciliation saisies en application de l'article L.59, la charge de la preuve incombe au contribuable. Dans le cas contraire, elle incombe à l'administration" ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que les redressements contestés ont été approuvés par la Commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires lors de sa séance du 5 juin 1984 ;
    Considérant, d'une part, que contrairement à ce que soutient la SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE LA MENDIGOTTE, l'avis émis par la Commission répond aux exigences de motivation fixées par l'article R.60-3 du livre des procédures fiscales ;
    Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction qu'un des membres de ladite Commission exerçait comme la SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE LA MENDIGOTTE la profession de restaurateur ; que dès lors, la société qui n'apporte aucun élément démontrant que la composition de la Commission était irrégulière ne saurait utilement se prévaloir des conditions dans lesquelles elle a été informée des conditions de représentation par un membre d'une organisation professionnelle ; que, par suite, la charge de la preuve de l'exagération des redressements litigieux incombe à la SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE LA MENDIGOTTE dans le cadre de la procédure contradictoire mise en oeuvre en 1979 et 1981 ; qu'elle lui incombe également dans le cadre de la procédure de taxation d'office régulièrement appliquée pour les années 1978 et 1980 ;
    En ce qui concerne la reconstitution des recettes :
    Considérant, en premier lieu, que si la société requérante conteste le rejet de sa comptabilité pour la période allant du 1er octobre 1978 au 29 février 1980, il résulte de l'instruction et il n'est pas utilement contesté que le vérificateur a constaté l'absence d'inventaire matière au 31 décembre 1978, ainsi que l'absence de justification des recettes journalières pour l'ensemble de la période litigieuse ; que, par suite, le service a pu considérer à bon droit que la comptabilité était dépourvue de valeur probante, que, dès lors, la société ne saurait se prévaloir de ladite comptabilité pour démontrer l'exagération des bases d'imposition retenues par l'administration ;
    Considérant, en deuxième lieu, qu'à défaut d'éléments probants tirés de la comptabilité, le vérificateur a pu, alors même qu'aucune évolution sensible dans les conditions d'exploitation n'est établie, reconstituer les recettes à partir d'éléments recueillis postérieurement à la période vérifiée ; qu'il ne saurait lui être reproché de n'avoir pas suffisamment tenu compte des données propres à l'établissement à défaut de production des notes clients et d'éléments permettant d'évaluer les prélèvements du personnel au cours des années concernées ; que si, en ce qui concerne le restaurant, la société critique la méthode de reconstitution retenue qui aurait omis de séparer le vin des autres boissons servies à table, il résulte de l'instruction que ce moyen manque en fait et que le vérificateur a tenu compte de toutes les données ayant pu être recueillies dans l'entreprise ; que la société ne peut contester utilement les résultats obtenus en se fondant sans les préciser sur les normes de la profession ; qu'en ce qui concerne le bar, la société conteste la reconstitution des recettes aux motifs que la ventilation entre le champagne vendu à la bouteille et celui vendu à la coupe ne correspondrait pas à la réalité de l'exploitation, que le rendement par kilo de café serait inférieur à celui retenu après avis de la commission départementale des impôts ou que les quantités de café retenues pour les consommations offertes à la clientèle ou servies au personnel auraient été minimisées, elle ne produit à l'appui de ces allégations aucun élément de nature à permettre d'en apprécier le bien-fondé ; qu'en ce qui concerne l'année 1980 la circonstance alléguée que le vérificateur n'aurait pas tenu compte de la fermeture de l'établissement est inopérante dès lors qu'il résulte de l'instruction qu'il ne s'est pas fondé sur la durée de l'activité au cours de cette année mais sur les achats revendus ;
    En ce qui concerne les emprunts et frais financiers :
    Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code :  "2 - Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés" ;
    Considérant qu'en appel la société fournit des justifications suffisantes en apportant la preuve des emprunts bancaires qu'elle a contractés à hauteur de 485.375 F en 1980 dont le montant correspond à celui des réintégrations litigieuses, nonobstant l'absence de production des contrats de prêts ainsi que des frais financiers pour un montant de 147.100 F correspondant à ces emprunts pour 1981 ; que par contre le surplus des frais financiers n'est pas justifié ; qu'il y a lieu de réduire à due proportion la base des cotisations litigieuses ;
    En ce qui concerne les amortissements, les revenus distribués aux associés et la provision :
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que les seuls éléments cédés à la société LA MENDIGOTTE lors de l'acquisition du fonds de commerce par acte enregistré le 19 juin 1978 ont été les éléments incorporels évalués à 10.000 F et cédés par Mme X... précédente propriétaire du fonds et le matériel évalué à 30.000 F et cédé par Mme X... et M. Y..., ancien gérant libre du fonds ; que ce dernier, occupant précaire de locaux appartenant à la ville de Paris ne disposait sur les agencements réalisés dans lesdits locaux d'aucun droit qui fût cessible à son successeur ; que, par suite, l'administration a pu, à bon droit, considérer que l'inscription dans les écriture de la société d'une somme de 360.000 F correspondant à l'acquisition d'agencements était une opération fictive et que l'inscription de deux sommes de 200.000 F au crédit des comptes courants de chacun des associés équivalait à une distribution de revenus à leur profit et réintégrer en conséquence les amortissements irrégulièrement pratiqués par la société à la suite de cette opération fictive dans ses résultats imposables de l'année 1980 ;
    Considérant que la société n'apporte aucune précision pour contester au fond le rejet de la provision de 500.000 F de l'année 1979 en se bornant à alléguer que le rejet de cette provision n'était pas motivé en fait dans la notification de redressements ;
    En ce qui concerne l'impôt sur le revenu, la participation des employeurs à la formation professionnelle continue et l'investissement obligatoire dans la construction :
    Considérant que la société requérante n'a pas contesté les impositions susénumérées devant le tribunal administratif ; que ses conclusions dirigées contre lesdites impositions sont présentées pour la première fois devant la cour administrative d'appel et sont par suite irrecevables ; qu'en tout état de cause les moyens invoqués à l'encontre de ces impositions sont inopérants en matière d'impôt sur les sociétés ;
    Sur les pénalités et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens :
    Considérant que l'existence de minorations de recettes même importantes ne justifie pas à elle seule l'absence de bonne foi ; qu'il y a lieu à substitution dans la limite de leur montant aux pénalités infligées des intérêts de retard pour les années 1979 à 1981 ;
    Sur le recours incident de la SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE LA MENDIGOTTE :
    Considérant que ce recours qui porte sur d'autres années d'imposition que celles faisant l'objet de l'appel du ministre est irrecevable ; qu'il doit par suite être rejeté ;
Article 1er :  Les bases de l'impôt sur les sociétés de la SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE LA MENDIGOTTE sont réduites à hauteur de 485.375 F au titre de l'année 1980 correspondant au montant des prêts justifiés et à hauteur de 147.100 F au titre de l'année 1981 correspondant aux frais financiers justifiés.
Article 2 :  La SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE LA MENDIGOTTE est déchargée des droits correspondant à la réduction de la base d'imposition définie à l'article 1er.
Article 3 :  Les intérêts de retard sont substitués aux pénalités de mauvaise foi infligées aux titres des années 1979 à 1981 dans la limite du montant de ces pénalités ;
Article 4 :  Le jugement du tribunal administratif de Paris du 20 avril 1989 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 5 :  Le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE LA MENDIGOTTE et de celles du MINISTRE DU BUDGET est rejeté.
Article 6 :  Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE LA MENDIGOTTE et au MINISTRE DU BUDGET.