Vu, enregistrée au greffe de la cour le 21 septembre 1993, la requête présentée pour la société SEFI, dont le siège social est quartier de Fouitades à Rognac (Bouches-du-Rhône) représentée par son gérant, par Me X..., avocat au barreau de Marseille ;
    La société SEFI demande à la cour :
    1°) d'annuler le jugement en date du 30 juin 1993 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à obtenir la réduction de l'imposition supplémentaire à l'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1985 ;
    2°) de prononcer la réduction de l'imposition litigieuse ;
    > .     Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 octobre 1994 :
    - le rapport de M. FONTBONNE, conseiller ;
    - et les conclusions de M. GAILLETON, commissaire du gouvernement ;
    Considérant que la société SEFI conteste le jugement en date du 30 juin 1993 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à obtenir la réduction de l'imposition supplémentaire à l'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1985 en tant que cette imposition procédait de la réintégration d'une provision pour dépréciation d'actif inscrite au bilan de clôture de l'exercice 1985 pour un montant de 919 316 francs ;
    Sur la régularité du jugement attaqué :
    Considérant que le tribunal administratif a d'abord statué sur la régularité de la procédure d'imposition en estimant que la notification de redressements était suffisamment motivée au regard des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; qu'il a ensuite statué sur le bien-fondé de l'imposition en indiquant que la réintégration avait pu à bon droit porter sur le montant des provisions constituées au cours d'exercices précédents couverts par la prescription dans la mesure où elles avaient été reconduites au bilan de clôture de l'exercice 1985 ; que la société requérante ne peut en conséquence soutenir que le tribunal administratif aurait omis de statuer sur les moyens qu'elle avait invoqués ;
    Sur la régularité de la procédure d'imposition :
    Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales :  "L'administration adresse au contribuable une notification de redressements qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation." ;
    Considérant qu'après avoir relevé que la société requérante avait inscrit chaque année une dotation au compte provision pour dépréciation de fonds de commerce et fait référence à l'article 38 sexies de l'annexe III au code général des impôts, la notification de redressements du 3 octobre 1988 a mis en évidence, en soulignant l'absence de justification apportée, l'importance de la dépréciation ainsi constatée résultant de la différence entre la valeur brute du fonds portée à l'actif pour 1 069 523 francs et sa valeur réelle ramenée à 150 107 francs à raison des différentes dotations effectuées en provision pour dépréciation ; que la société requérante était ainsi informée sans ambiguité du fait que le redressement portait non seulement sur la provision constituée au cours de l'exercice mais aussi sur le montant des provisions constituées au cours des exercices précédents reconduites au bilan ; que les observations parfaitement circonstanciées et documentées qu'elle a présentées par courrier du 17 novembre 1988 montrent d'ailleurs que la notification l'avait mise à même de discuter le redressement dont elle avait saisi la portée et qui était ainsi suffisamment motivé tant en fait qu'en droit alors même que la notification ne précisait pas qu'en rapportant au premier exercice non prescrit, les provisions antérieurement constituées dans des conditions irrégulières, l'administration faisait application du principe de l'intangibilité du bilan d'ouverture du premier exercice vérifié ; que la société requérante n'est dès lors pas fondée à soutenir que la notification de redressements ne satisfait pas aux dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;
    Sur la prescription :
    Considérant qu'aux termes de l'article 38-2 du code général des impôts :  "Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt ..." ; qu'aux termes de l'article 39-1 du même code :  "Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant 5°) les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des évènements en cours rendent probables ..." ;
    Considérant qu'aux termes de l'article 39-1-5° dixième alinéa du code général des impôts :  "Les provisions qui, en tout ou partie, reçoivent un emploi non conforme à leur destination ou deviennent sans objet au cours d'un exercice ultérieur sont rapportées aux résultats dudit exercice. Lorsque le rapport n'a pas été effectué par l'entreprise elle-même, l'administration peut procéder aux redressements nécessaires dès qu'elle constate que les provisions sont devenues sans objet. Dans ce cas, les provisions sont, s'il y a lieu, rapportées aux résultats du plus ancien des exercices soumis à vérification." ;
    Considérant qu'il résulte des dispositions précitées des articles 38-2 et 39-1 du code général des impôts que l'administration est en droit de rapporter aux résultats du plus ancien des exercices non prescrits, le montant des provisions figurant au bilan de clôture de cet exercice dans la mesure où celles-ci ont été irrégulièrement constituées alors même que les dotations faites à ce compte de provision seraient antérieures à l'ouverture de l'exercice ; que cette possibilité de reprise est ainsi ouverte dans tous les cas où les provisions sont estimées irrégulièrement constituées ou maintenues ; que la société requérante ne peut en conséquence utilement se référer aux dispositions précitées de l'article 39-1-5° dixième alinéa du code général des impôts qui prévoient expressément le rapport des provisions ayant reçu un emploi non conforme à leur destination ou devenues sans objet au cours d'un exercice ultérieur mais n'excluent en aucune façon la possibilité de procéder de la même manière au rapport aux résultats de provisions irrégulièrement constituées ; que dans ces conditions la réintégration opérée dans les résultats de la société requérante au titre de l'exercice 1985, premier exercice non prescrit, a pu porter non seulement sur la dotation de l'exercice mais aussi sur le montant des provisions constituées au cours des exercices précédents couverts par la prescription et qui avaient été reconduites au bilan de clôture de l'exercice 1985 ; que la société requérante n'est dès lors pas fondée à soutenir que les dispositions de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales relatives à la prescription du droit de reprise auraient été méconnues ;
    Sur le bien-fondé de l'imposition :
    Considérant qu'indépendamment des règles qui régissent la charge de la preuve pour des raisons de procédure, il appartient toujours au contribuable de justifier des provisions qu'il entend porter en déduction des résultats imposables au regard des dispositions de l'article 39-1 du code général des impôts ;
    Considérant que par convention du 1er octobre 1948 conclue entre la société requérante et M. Marcel Y..., qui en était le gérant et fondateur, celui-ci a déclaré renoncer à exercer une activité identique à celle de la société ou à s'intéresser à une affaire semblable ; qu'en contrepartie la société requérante s'est engagée à verser une redevance annuelle calculée en fonction du chiffre d'affaires et du bénéfice, à titre viager à M. Y... et après son décès à titre également viager à sa veuve et ensuite à son fils Jean-Claude jusqu'à sa majorité, ce dernier ayant alors la faculté d'exercer toute activité de son choix ;
    Considérant que par ces clauses la société requérante s'est assurée de manière irrévocable jusqu'à la majorité de M. Jean-Claude Y... une restriction de la concurrence qui pouvait lui être faite ; qu'elle a ainsi acquis un droit de nature à sauvegarder ou à accroître la valeur de son fonds de commerce ; que les sommes payées annuellement par la société requérante en exécution de cette convention doivent dès lors être regardées comme ayant eu pour contrepartie un accroissement de la valeur des éléments incorporels de son actif immobilisé ; qu'elles ne constituent donc pas des charges déductibles ;
    Considérant que par ladite convention la société requérante a, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, acquis un avantage en contrepartie duquel il était stipulé qu'elle devait assurer à titre viager le versement d'une redevance annuelle à M. Marcel Y... ; qu'aucune clause de cette convention ne subordonne le maintien de ce versement à titre viager à la condition que M. Y... reste en mesure d'exercer une concurrence à l'égard de la société ; que de son côté M. PILLARD s'était d'ailleurs dès 1948 irrévocablement engagé à ne pas concurrencer la société sa vie durant ; que par suite la circonstance qu'à partir de 1981 l'état de santé de M. Y... ne lui aurait plus permis d'exercer une concurrence, n'a pas modifié la nature des versements annuels de la société qui n'ont continué à être que le simple respect des engagements énoncés dans la convention ; que les sommes ainsi payées de 1981 à 1985 et qui représentent le paiement échelonné d'un avantage précédemment acquis en 1948, n'ont pas plus qu'auparavant constitué des charges déductibles et ont continué à être la contrepartie d'un accroissement de la valeur du fonds de commerce ;
    Considérant que dès lors que les versements effectués au profit de M. Y... ne peuvent en aucun cas être regardés comme des charges déductibles, la société requérante ne peut utilement soutenir que le fait d'avoir, pour répondre aux directives de l'administration à la suite d'un précédent contrôle fiscal, comptabilisé lesdits versements à l'actif de son bilan, constitue une décision de gestion qui ne lui serait pas opposable ;
    Considérant que l'inscription à l'actif du bilan, des versements cumulés effectués annuellement au profit de M. Y..., a eu pour effet d'attribuer au fonds de commerce de la société une valeur comptable de 1 069 523 francs au 31 décembre 1985 ; que la circonstance que M. Y... n'était plus à partir de 1981 en mesure d'exercer une concurrence, ne pouvait justifier la constitution chaque année d'une provision d'un montant égal au versement effectué à son profit dès lors que, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, la nature desdits versements ne se trouvait pas modifiée et continuait à être la contrepartie de l'accroissement de la valeur du fonds de commerce résultant de la convention de 1948 ; que la constitution d'une provision pour dépréciation aurait pu seulement se justifier dans le cas où la valeur comptable du fonds de commerce résultant du cumul desdits versements se serait avérée supérieure à sa valeur réelle ; que la société requérante qui se borne à soutenir que le cumul des versements annuels avait pour effet d'accroître artificiellement la valeur de son fonds, n'apporte aucun élément tendant à établir qu'après avoir réalisé en 1985 un chiffre d'affaires de 62 489 000 francs et un bénéfice déclaré de 1 502 000 francs, la valeur de son fonds de commerce aurait été, à la clôture de l'exercice, inférieure à 1 069 523 francs ; que par suite la société requérante ne justifie pas l'inscription au 31 décembre 1985 d'une dotation au compte provisions d'un montant de 919 316 francs limitant la valeur assignée à son fonds de commerce à 150 207 francs ; qu'elle n'est par suite pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le tribunal administratif a rejeté sa demande tendant à la réduction de l'imposition supplémentaire à l'impôt sur le revenu à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1985 en tant que cette imposition procédait de la réintégration de ladite provision ; que sa requête doit être rejetée ;
Article 1er : La requête de la société SEFI est rejetée.