VU I) la requête enregistrée au greffe de la cour le 21 mars 2000 sous le n° 00PA00906, présentée pour la SA ALMA SERVICES, dont le siège est ...  par la SCP DELPEYROUX et associés, avocat  ;


     
la  SA ALMA SERVICES demande à la cour  :


     1°) de réformer le jugement en date du 17 décembre 1999  par lequel le tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge des compléments d'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1991 et 1992 et des pénalités pour mauvaise foi prévues à l'article 1729 du code général des impôts dont ces compléments d'impôt sur les sociétés ont été assortis  ;  


     2°) de lui accorder la décharge des impositions et des pénalités restant en litige  ; 


     3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 15 000 F sur le fondement de l'article L.8-1 du code des tribunaux  administratifs et des cours administratives d'appel  ;


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     VU II) le recours enregistré au greffe de la cour sous le n° 00PA01623 le 22 mai 2000 et régularisé le 25 mai 2000 présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie  ; le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie demande à la cour  :


     1°) de réformer le même jugement en date du 17 décembre 1999 par lequel le tribunal administratif de Melun a accordé à la SA ALMA SERVICES la décharge des pénalités qui lui ont été appliquées en vertu de l'article 1763 A du code général des impôts  ;


     2°) de remettre à la charge de la S.A. ALMA SERVICES lesdites pénalités  ;  


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     VU les autres pièces du dossier  ;


     VU le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     VU le code de justice administrative  ;


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 juin 2004  :


     - le rapport de M. ALFONSI, premier conseiller,


     - les observations de Me X..., avocat, pour la société ALMA SERVICES,


     - et les conclusions de M. MAGNARD, commissaire du Gouvernement  ;


     Considérant que l'administration fiscale a réintégré dans les résultats des exercices 1991 et 1992 de la SA ALMA SERVICES, qui exerce une activité de plâtrerie, les sommes comptabilisées dans ses charges pour 335 160 F en 1991 et 26 338 F en 1992  ; que ces sommes correspondent aux factures d'honoraires de consultations techniques émises par la société Atcos Trading Inc. domiciliée en Suisse, dans le cadre de la participation de la SA ALMA SERVICES au chantier de rénovation d'un hôtel à Versailles en exécution d'un contrat d'entreprises conclu avec la société du Trianon  Palace  ; que, par sa requête susvisée, la SA ALMA SERVICES relève appel de l'article 2 du jugement attaqué, rendu le 17 décembre 1999, par lequel le tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge des compléments d'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1991 et 1992 en conséquence de la remise en cause de ces charges et des pénalités pour mauvaise foi au taux de 40 % prévues à l'article 1729 du code général des impôts dont ces compléments d'impôt sur les sociétés ont été assortis  ; que, par son recours susvisé, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie demande l'annulation de l'article 1er du même jugement par lequel le tribunal administratif a, en revanche, accordé à la SA ALMA SERVICES la décharge des pénalités qui lui ont été appliquées en vertu de l'article 1763 A du code général des impôts  ; que la requête de la SA ALMA SERVICES et le recours du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sont dirigés contre le même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune  ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt  ;


     En ce qui concerne la requête de la SA ALMA SERVICES  :


     Sur la charge de la preuve et le bien-fondé des impositions contestées  :


     Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts  :  Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment  : 1° Les frais généraux de toute nature (...)   ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci  ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité  ;  que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée  ; que c'est seulement  dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation qu'il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive  ; que, par suite, les premiers juges n'ont ni inversé la charge de la preuve, ni commis d'erreur de droit en estimant qu'il appartenait à la société requérante de démontrer l'existence d'une contrepartie aux sommes facturées par la société Atcos Trading Inc.  ;


     Considérant qu'il résulte de l'instruction que les factures d'honoraires de consultation technique émises par la société Atcos Trading Inc. étaient dépourvues de précisions suffisantes pour établir la nature des charges comptabilisées par la société requérante  ; que la SA ALMA SERVICES n'établit pas, par la production de comptes-rendus de réunions de chantier et d'un contrat de maîtrise d'oeuvre, lesquels ne font pas état de l'intervention sur le chantier d'un représentant de la société Atcos Trading Inc. désigné comme tel, la réalité des prestations dont elle aurait bénéficié en contrepartie des sommes qui lui ont été facturées par cette dernière  ; que la réalité des prestations en cause n'est pas davantage établie par les énonciations du jugement frappé d'appel rendu le 11 décembre 2003 par le tribunal de grande instance de Paris statuant en matière correctionnelle  ; que la SA ALMA SERVICES ne démontre pas que l'attribution et le règlement des prestations du contrat d'entreprise dont elle était titulaire étaient subordonnés au versement de ces sommes  ; qu'ainsi, faute de rémunérer des services dont il serait établi qu'ils ont été effectivement rendus à la société requérante, lesdites sommes ne présentaient pas le caractère de charges déductibles du bénéfice imposable en vertu des dispositions précitées de l'article 39 du code général des impôts  ; que, par suite, l'administration, qui ne s'est pas fondée pour en refuser la déduction sur l'existence d'un acte anormal de gestion qu'il lui appartiendrait d'établir, pouvait à bon droit les réintégrer dans ses résultats des exercices clos en 1991 et 1992  ; 


     Sur  les pénalités  :


     Considérant que suivant l'article 1729.1 du code général des impôts  :  lorsque la déclaration ou l'acte mentionné à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie...   ; qu'en faisant état de ce que la SA ALMA SERVICES ne pouvait ignorer le caractère fictif  des prestations que les honoraires facturés par la société Atcos Trading Inc. étaient supposés couvrir, l'administration doit être regardée comme établissant que la bonne foi de la société requérante ne peut être admise  ;


     Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner la recevabilité de sa requête en ce qui concerne les suppléments d'impôt sur les sociétés relatif à l'exercice 1991, que la SA ALMA SERVICES n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande en réduction de l'imposition contestée  ;


     Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative  :


     Considérant que les dispositions susvisées font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer à la  SA ALMA SERVICES la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens  ;


     En ce qui concerne  le recours du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie  :


     Considérant qu'aux termes de l'article 1763 A  du   code général des impôts  :  Les sociétés et autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240 du code général des impôts, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une pénalité égale à 100 % des sommes versées ou distribuées...     qu'aux termes de l'article 117 du  code général des impôts  :  Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A   ; 


     Considérant que les sommes de 335 160 F et 26 338 F comptabilisées à tort dans les charges de la SA ALMA SERVICES et réintégrées, en conséquence, par l'administration dans les résultats des  exercices clos en 1991 et 1992 constituent des bénéfices qui n'ont pas été mis en réserve ou incorporés au capital et peuvent être considérées comme des revenus distribués en vertu des dispositions de l'article 109-I 1° précité  ; que si ces sommes ont été inscrites en charges dans la comptabilité de la société et mentionnées dans la déclaration annuelle des rémunérations versées à des tiers prévue à l'article 240 du code général des impôts, l'administration demeurait en droit de faire usage des dispositions précitées de l'article 117 en invitant la SA ALMA SERVICES, comme elle l'a fait dans les notifications de redressements des 19 décembre 1994 et 3 mai 1995, à lui fournir dans un délai de trente jours  toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires des revenus réputés distribués correspondant aux redressements relatifs aux factures d'honoraires établies par la société Atcos Trading Inc. à savoir leur nom, adresse précise et qualité  ; que, par suite, c'est à tort que le tribunal administratif de Melun s'est fondé sur le motif que l'administration ne pouvait regarder les sommes en cause comme des revenus distribués au sens de l'article 117 du code général des impôts et inviter la société, sur le fondement du même article, à indiquer le bénéficiaire des distributions pour accorder à la S.A. ALMA SERVICES la décharge des pénalités prévues à l'article 1763 A du code général des impôts qui lui ont été assignées  ;


     Considérant toutefois qu'il appartient à la cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la S.A. ALMA SERVICES devant le tribunal administratif  ;


     Considérant que si, dans ses observations en réponse aux notifications de redressements, la SA ALMA SERVICES a contesté la qualification de revenus distribués donnée auxdites sommes, elle a toutefois de nouveau désigné la société Atcos Trading Inc., comme seule bénéficiaire de celles-ci et produit copie des chèques tirés à l'ordre de ladite société pour leur règlement ; que, si le ministre, fait valoir que la société Atcos Trading Inc. est inconnue du registre du commerce suisse et des banques de données des entreprises et qu'aucune mention d'inscription à un registre des sociétés ne figurait sur ses notes d'honoraires, ces circonstances ne suffisent pas à établir qu'en réponse à l'invitation qui lui en a été faite, la SA ALMA SERVICES aurait désigné une personne morale fictive comme bénéficiaire des revenus distribués en litige  ; que, dans ces conditions, et alors que la société n'était pas tenue de répondre à une demande de désignation de la personne à laquelle ces sommes auraient été éventuellement reversées par la société Atcos, les indications fournies par la SA ALMA SERVICES en réponse à cette invitation, qui présentaient un degré suffisant de précision et de vraisemblance, ne peuvent être assimilées à un défaut de réponse la rendant passible de la  pénalité prévue à l'article 1763 A précité du code général des impôts  ;


     Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Melun a accordé à la SA ALMA SERVICES la décharge des pénalités qui lui ont été appliquées en vertu dudit article  ;  


     Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative  :


     Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'affaire, de faire application des dispositions susvisées et de condamner l'Etat à payer à la SA ALMA SERVICES la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens  ;   


     D E C I D E   :


     Article 1er  : La requête n° 00PA00906 de la SA ALMA SERVICES est rejetée.


     Article 2  :  Le recours n° 00PA01623 du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie est rejeté.


     2


     
N°s 00PA00906 et 00PA01623


     
Classement CNIJ  : 19-04-02-03-01-01-01


     
C+