Vu le recours enregistré le 9 février 1996 sous le n 96BX00206 au greffe de la cour administrative d'appel de Bordeaux, présenté par le MINISTRE DU TRAVAIL ET DES AFFAIRES SOCIALES ; le MINISTRE DU TRAVAIL ET DES AFFAIRES SOCIALES demande à la cour d'annuler le jugement du 6 décembre 1995 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a annulé les décisions du 5 décembre 1990 et du 12 novembre 1991 par lesquelles le directeur départemental du travail et de l'emploi de l'Hérault a infligé à la Société française des Nouvelles Galeries Réunies des pénalités de 39.069,33 F au titre de l'année 1989 et de 59.887,50 F au titre de l'année 1990 pour non respect de l'obligation d'emploi des handicapés prévue par l'article L.323-1 du code du travail ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code du travail ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu la loi n 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 janvier 1999 :
    - le rapport de F. ZAPATA, rapporteur ;
    - les observations de Me ALBARET, avocat de la Société française des Nouvelles Galeries ;
    - et les conclusions de J-F. DESRAME, commissaire du gouvernement ;
    Sur le recours du MINISTRE DU TRAVAIL ET DES AFFAIRES SOCIALES :
    Considérant qu'aux termes de l'article L.323-1 du code du travail :  "Tout employeur occupant au moins vingt salariés est tenu d'employer, à temps plein ou à temps partiel, des bénéficiaires de la présente section dans la proportion de 6 % de l'effectif total de ses salariés. Pour les entreprises à établissements multiples, cette obligation d'emploi s'applique établissement par établissement" ; que selon l'article L.323-8-6 du même code :  "Lorsqu'ils ne remplissent aucune des obligations définies aux articles L.323-1 ... les employeurs mentionnés à l'article L.323-1 sont astreints à titre de pénalité au versement au Trésor Public d'une somme dont le montant est égal à celui de la contribution instituée par l'article L.323-8-2, majoré de 25 %, et qui fait l'objet d'un titre de perception émis par l'autorité administrative" ; que selon l'article L.323-4 du même code :  "L'effectif total de salariés visé au premier alinéa de l'article L.323-1, est calculé selon les modalités définies à l'article L.431-2 ; toutefois, les salariés occupant certaines catégories d'emplois exigeant des conditions d'aptitude particulières, déterminées par décret, ne sont pas décomptés dans cet effectif" ; qu'aux termes de l'article D.323-3 du même code dans sa rédaction issue du décret n 88-77 du 22 janvier 1988 :  "Ne sont pas pris en compte dans l'effectif total des salariés visé à l'article L.323-1 (1 alinéa) les salariés occupant des emplois qui relèvent des catégories d'emplois énumérés à la liste annexée au présent décret. Cette liste sera reconsidérée en fonction des résultats de la première année d'application de la loi n 87-517 du 10 juillet 1987 en faveur de l'emploi des travailleurs handicapés. Une commission désignée parmi les membres du conseil supérieur pour le reclassement professionnel et social des travailleurs handicapés et présidée par une personnalité nommée par le ministre chargé de l'emploi est chargée de présenter des propositions en vue de ce réexamen ; qu'au nombre des emplois énumérés dans la liste annexée à l'article D.323-3 susmentionné, figurent pour l'année 1989 les vendeurs de grands magasins puis, pour l'année 1990, les vendeurs polyvalents de grands magasins ;
    Considérant que, par décisions en date du 5 décembre 1990 et du 12 novembre 1991, le directeur départemental du travail et de l'emploi de l'Hérault a mis à la charge de la Société française des Nouvelles Galeries des pénalités administratives d'un montant de 39.069,33 F pour l'année 1989, et de 59.887,50 F pour l'année 1990, en raison du non respect par ladite société de l'obligation d'emploi prévue par l'article L.323-1 précité, applicable à l'établissement de Béziers ;
    Considérant que le décret n 88-77 du 22 janvier 1988 codifié à l'article D.323-3 précité du code du travail, en se référant à la nomenclature des professions et catégories socio-professionnelles, a entendu définir le champ d'application des dispositions qu'il édicte et exclure de l'effectif des salariés à prendre en compte pour déterminer l'obligation d'emploi de travailleurs handicapés, les catégories d'emploi non décomptées dans l'effectif de l'établissement et qui se trouvaient être, avant l'entrée en vigueur de ce décret, celles définies dans les rubriques de la nomenclature ; qu'ainsi, cette nomenclature qui n'est pas applicable par elle-même, a pu acquérir valeur réglementaire par l'effet dudit décret ; que, dès lors, c'est à tort que le tribunal administratif de Montpellier a dénié toute portée juridique à cette nomenclature ;
    Considérant, toutefois, qu'il appartient à la cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par le MINISTRE DU TRAVAIL ET DES AFFAIRES SOCIALES devant le tribunal administratif de Montpellier ;
    Considérant, en ce qui concerne la pénalité appliquée au titre de l'année 1989, que les vendeurs en rayon spécialisé en grand magasin ou en grande surface relèvent, dans la version de la nomenclature des professions et catégories socio-professionnelles applicable à l'année en litige, des rubriques 55-12 à 55-17 suivant les définitions énoncées sous chacune de ces rubriques ; que la catégorie "vendeurs de grands magasins" répertoriée à la rubrique au 55-10 de cette nomenclature a été introduite, en 1984, sans que les définitions figurant sous chacune des autres professions soient supprimées ou modifiées ; qu'ainsi, l'article D.323-3 du code du travail, en se référant au seul intitulé "vendeurs de grands magasins" doit être regardé comme ayant entendu viser les vendeurs de grands magasins, à l'exception des vendeurs de rayon spécialisé qui relèvent de catégories d'emplois non modifiées dans la nomenclature, alors même que l'intitulé "vendeurs de grands magasins" ne comporte aucune distinction entre vendeurs de rayon spécialisé et vendeurs polyvalents de grands magasins ; que, dès lors, c'est par une exacte application des dispositions précitées du code du travail que la Société française des Nouvelles Galeries a été assujettie à la pénalité litigieuse, pour l'année 1989 ;
    Considérant, en ce qui concerne la pénalité établie au titre de l'année 1990, que la catégorie "vendeurs de grands magasins" répertoriée au 55-10 est devenue, par suite de la modification de la nomenclature intervenue en 1990, celle de "vendeurs polyvalents de grands magasins" ; que, pour bénéficier des dispositions de l'article D.323-3 du code du travail, qui excluent cette catégorie d'emploi de l'effectif de l'établissement, il appartient à l'employeur concerné d'établir que les emplois qu'il entend ne pas décompter dans cet effectif, soient de ceux limitativement énumérés par la liste annexée à l'article D.323-3 du code du travail ; que, si la Société française des Nouvelles Galeries soutient que les vendeurs de son établissement de Béziers, bien qu'affectés à un poste déterminé, effectuent des remplacements de salariés dans d'autres secteurs, pour pallier l'absentéisme ou pour des manifestations commerciales, et qu'il existe une polyvalence des emplois dans chaque département qui regroupent des produits différents, il ressort des conclusions de l'enquête de l'inspecteur du travail corroborées par l'avis du comité d'établissement, que les vendeurs sont affectés à un seul rayon spécialisé et qu'aucun d'eux n'est polyvalent ; que, par suite, la Société française des Nouvelles Galeries n'établit pas que les vendeurs qu'elle emploie dans son établissement de Béziers appartiennent à la catégorie d'emploi non décomptée dans l'effectif de ses salariés et visée à la liste annexée à l'article D.323-3 du code du travail ;
    Sur l'application de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel :
    Considérant que l'Etat n'est pas la partie perdante dans la présente instance ; que, par suite, les dispositions de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel font obstacle à ce qu'il soit condamné à verser à la Société Grands Magasins Galeries Lafayette venant aux droits de la Société française des Nouvelles Galeries, la somme qu'elle demande au titre des frais irrépétibles ;
Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 6 décembre 1995 est annulé.
Article 2 : La demande de la Société française des Nouvelles Galeries devant le tribunal administratif de Montpellier est rejetée.
Article 3 : Les conclusions de la Société française des Nouvelles Galeries tendant à l'application de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel sont rejetées.