Vu la requête enregistrée le 6 avril 2001 au greffe de la cour, présentée pour                 M. et Mme X élisant au ... MONTMORENCY par Me HAMEAU  ; M et Mme X demandent  à la cour 


     1') d'annuler le jugement n°945583 en date du 25 janvier 2001 par lequel le tribunal administratif de Versailles a rejeté leurs demandes tendant d'une part à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1988, 1989 et 1990 dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux mises en recouvrement le 30 octobre 1992 et d'autre part à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui leur ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 1988 au           31 décembre 1990  ;


     
2') de leur accorder la décharge de la totalité des impositions supplémentaires auxquelles ils ont été assujettis, assortie des intérêts moratoires  ;


     3°) de condamner l'Etat au versement d'une somme de 5000F en  application de l'article L761-1 du code de justice administrative  ;


     4°) d'ordonner le sursis à exécution du jugement attaqué  ;


     
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     Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     Vu le code de justice administrative  ;


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     Après avoir entendu à l'audience publique du 18 février 2005  :


     - le rapport de Mme EVGENAS, premier conseiller,


     - et les conclusions de M. BATAILLE, commissaire du Gouvernement  ;


     Considérant qu'au cours de l'examen contradictoire de situation fiscale personnelle dont ont fait l'objet M et Mme X au titre des années 1989 et 1990, l'administration a estimé qu'une activité de marchand de biens était exercée et a mis en demeure M . X de déclarer cette activité commerciale  ; que suite à la vérification de comptabilité de l'activité de marchand de biens, l'administration a,  par notification de redressements du 1er juillet 1991, taxé d'office à  la TVA le chiffre d'affaires réalisé au titre de la période du 1er janvier 1988 au 31 décembre 1990 et a évalué d'office les bénéfices des années 1988 et 1989, la procédure de redressements contradictoire  étant suivie pour les bénéfices de l'année 1990 qui avaient été déclarés dans les délais requis  ; que M et Mme X qui contestent la qualification de marchand de biens retenue pour la période du 1er janvier 1988 au 31 décembre 1990 demandent la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt  sur le revenu  établies dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux , des droits supplémentaires de TVA en résultant et des pénalités y afférentes  ;


     Sur la régularité de la procédure d'imposition  :


     Considérant qu'aux termes de l'article L 57 du livre des procédures fiscales  :  L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit-être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation...   ;


     Considérant, en premier lieu, que les redressements en litige ayant été notifiés selon la procédure de taxation d'office en matière de TVA pour la période du 1er janvier 1988 au 31 décembre 1990 et d'évaluation d'office pour les bénéfices des années 1988 et 1989, le moyen tiré de la violation des dispositions de l'article L57 du livre des procédures fiscales , applicables à la procédure de redressements contradictoire, est inopérant  ;


     Considérant, en deuxième lieu, que la notification de redressements en date du              1er juillet 1991relative notamment aux bénéfices de l'année 1990 imposés selon la procédure de redressements contradictoire, rappelle les éléments de fait et de droit pour lesquels la qualification d'opération de marchand de biens est retenue concernant l'acquisition d'un terrain à Soisy sur Montmorency  ; qu'elle expose la méthode d'évaluation du bien transféré dans le patrimoine privé et le montant du redressement en résultant  ; que  l'année du transfert est précisée au chapitre  détermination des résultats  où sont repris les redressements par année  ; que par suite,  la motivation de  cette notification de redressements qui a permis aux contribuables de présenter utilement leurs observations  répond aux prescriptions de l'article L57 du livre précité  ;


     Sur le bien fondé


     En ce qui concerne la qualification de marchand de biens  :


     Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 35-I du code général des impôts  : Présentent ... le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques ... 1° qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles ...  ; qu'en application des dispositions de l'article 257-6° de ce même code, de telles opérations doivent être soumises à la taxe sur la valeur ajoutée  ;


     Considérant que M.X a procédé à compter de 1971 à plusieurs opérations d'achats-reventes de terrain après construction dont il ne résulte pas de l'instruction qu'elles étaient motivées par la gestion de son patrimoine privé  ; que devant les premiers juges,               M . X  s'est prévalu de l'exercice d'une activité de constructeur-marchand de biens  au titre de laquelle il avait réalisé deux opérations  de construction aux fins de revente à Peyrat de Bellac et à Soisy sous Montmorency  ;  que si en appel il conteste cette qualification, il résulte de l'instruction que l'acquisition en 1976 du terrain à Peyrat de Bellac a été décidée en vue de la construction et  la revente d'un lotissement de 12 pavillons et que l'acquisition, le 6 septembre 1988,  à Soisy sous Montmorency  du terrain à bâtir auprès de la société SOFIM, marchand de biens dans laquelle M . X est associé, avait pour objet l'édification d'un immeuble comprenant des commerces, des bureaux et des logements dont une partie des lots a été cédée dès mars 1989  ; que, la circonstance que cette cession ait été nécessaire pour faire face à des remboursements de prêts, au demeurant non justifiée dès lors  que de nouveaux prêts ont été accordés, n'est pas de nature à établir l'absence d'intention spéculative  ; que  par suite, c'est à bon droit que les requérants ont été regardés comme réalisant des opérations de marchand de biens et que les revenus qu'ils ont tirés de ces opérations en 1988,1989 et 1990 ont été regardés comme des bénéfices industriels et commerciaux entrant dans les prévisions de l'article 35-1-1° du code général des impôts et ont été soumis à la TVA en application de l'article 257-6° du même code  ; 


     En ce qui concerne la détermination du bénéfice industriel et commercial  et du chiffre d'affaires au titre de l'année 1988  :


     Considérant qu'aux termes de l'article L193 du livre des procédures fiscales  :   dans tous les cas ou une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition   ;


     Considérant que les redressements  à l'impôt sur le revenu et à la TVA  en litige ayant été notifiés selon des procédures d'office, il appartient aux requérants conformément aux dispositions de l' article L 193 du livre précité d'établir l'exagération des bases d'impositions retenues par l'administration nonobstant la circonstance invoquée selon laquelle leur acceptation  des redressements notifiés aurait été conditionnelle  ;


     Considérant que , pour fixer le montant du bénéfice industriel  et commercial dégagé par M et Mme X en 1988 suite à la cession de la construction édifiée à Peyrat de Bellac ,  l'administration a remis en cause la valeur comptable du bien cédé figurant dans les stocks pour un montant de 1 191 996, 65 F ; qu'elle a estimé qu'il devait y être inscrit pour sa valeur réelle, soit son prix de cession de  549 000 F , et a ainsi remis en cause la perte dégagée par l'opération et qui avait été comptabilisée par les requérants pour un montant de 648 141 F  ; qu'elle a donc fixé le déficit industriel et commercial de l'année 1988 en résultant à 616 F au lieu de 648 757 F déclaré par M et Mme X  après l'expiration du délai de trente jours d'une première mise en demeure  ;  que si les requérants sont fondés à prétendre que  c'est à tort que pour évaluer la valeur d'inscription dans les stocks des constructions en cause, l'administration  a fait état d'un transfert du bien du patrimoine privé vers le patrimoine professionnel réalisé en 1988 dès lors que ce  bien, acquis en 1976 aux fins de revente, était dès cette date affecté au patrimoine professionnel de l'activité de marchand de biens ,  il résulte de l'instruction que la valeur vénale  qu'ils avaient eux mêmes déterminée était erronée car  surévaluée par l'application d'un coefficient d'érosion monétaire  ; qu'ils avaient d'ailleurs expressément accepté   dans leurs courriers des 9 septembre et 12 septembre 1991,  sans faire état d'un accord conditionnel,  la reprise de la perte d'un montant de 648 141 F  ; qu'en appel, ils ne contestent pas cette remise en cause mais demandent que leur déficit soit fixé à  136 158 F au lieu de 616 F retenu par l'administration en  faisant état de frais de construction d'un montant de 615 158 F  ; que toutefois les factures produites sont dépourvues des précisions nécessaires, notamment sur la localisation du chantier concerné et sur les conditions de leur règlement,  permettant de  les rattacher à l'opération de marchand de biens de Peyrat de Bellac  ; que dans ces conditions,  les requérants n'apportent pas la preuve qui leur incombe qu'ils peuvent prétendre à un déficit commercial d'un montant supérieur à celui retenu par l'administration  ; 


     En ce qui concerne la détermination du bénéfice industriel et commercial  et du chiffre d'affaires au titre de l'année 1990  :


     Considérant que l'administration a imposé au titre de l'année 1990 le profit dégagé par le transfert du bien situé à Soisy sous Montmorency  du patrimoine professionnel  de l'activité de marchand de biens au patrimoine privé des requérants  ; que si M et Mme X contestent l'existence de ce transfert, il résulte de l'instruction que ce bien n'était plus inscrit dans les stocks de l'entreprise  ; que M . X a d'ailleurs, dans sa réponse  du 27 juillet 1991, admis l'existence de ce transfert  et proposé une évaluation du profit en résultant fixé en définitive à 583 878 F dans son courrier  du 12 septembre 1991 ,valeur à partir de laquelle a été établie l'imposition contestée  ; que par suite, M et Mme X qui ne contestent plus, en appel, le montant du bénéfice et du chiffre d'affaires retenus par l'administration au titre de l'année 1990 ne peuvent prétendre à la décharge des impositions supplémentaires à l'impôt sur le revenu et à la TVA en résultant  ;


     Sur les pénalités de mauvaise foi  :


     Considérant , en premier lieu , qu'en vertu du 1 de l'article 1729 du code général des impôts, lorsque la déclaration ou l'acte mentionné à l'article 1728 qu'une personne physique ou morale, ou une association est tenue de souscrire ou de présenter en y portant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts, font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses  ;


     Considérant que ces dispositions  qui proportionnent les pénalités selon les agissements commis par le contribuable, prévoient  des taux de majoration différents selon la qualification qui peut être donnée au comportement de celui-ci  ; que le juge de l'impôt, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, décide, dans chaque cas, selon les résultats de ce contrôle, soit de maintenir ou d'appliquer la majoration effectivement encourue au taux prévu par la loi, sans pouvoir moduler celui-ci pour tenir compte de la gravité de la faute commise par le contribuable, soit, s'il estime que l'administration n'établit, ni que celui-ci se serait rendu coupable de manoeuvres frauduleuses, ni qu'il aurait agi de mauvaise foi, de ne laisser à sa charge que des intérêts de retard  ; que, par suite, le moyen  présenté devant la cour par M. et Mme X au soutien de leur demande en décharge des pénalités de mauvaise foi qui leur ont été appliquées et tiré de ce que les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts seraient contraires aux stipulations de l'article 6-1 de la convention européenne des droits de l'homme n'est pas fondé et doit être écarté  ; 


     Considérant, en  deuxième lieu,  que si l'article L. 80 E du livre des procédures fiscales prévoit que la décision d'appliquer les majorations prévues à l'article 1729 du code précité doit être prise par un agent ayant au moins le grade d'inspecteur divisionnaire qui vise à cet effet le document comportant la motivation des pénalités, il ne résulte ni de ces dispositions ni d'aucun autre texte que ce visa doive être renouvelé sur la réponse aux observations du contribuable quand un autre document contient, comme en l'espèce la notification de redressements du 1er juillet 1991 qui a été régulièrement visée, la motivation des pénalités  ; que, par suite, le moyen tiré de ce que les pénalités de mauvaise foi ont été infligées aux requérants  suivant une procédure irrégulière doit être écarté  ;


     Considérant, enfin, que l'administration qui fait état de la minoration importante de la valeur des biens transmis lors de leur passage  de l'actif commercial de l'activité de marchand de biens vers le patrimoine privé  alors que M.X est un professionnel de l'immobilier établit l'intention du contribuable d'éluder l'impôt  ; que  par suite, M. et Mme X ne peuvent prétendre à la décharge des pénalités de mauvaise foi qui leur ont été appliquées au titre de l'année 1990  ;


     Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M et Mme X ne  sont pas fondés à prétendre que  c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de  Versailles a rejeté leurs demandes  ;


     Sur les conclusions de M et Mme X tendant à l'application de l'article L.761-1 du  code de justice administrative  :


     Considérant que les dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante  soit condamné à payer à M et Mme X la  somme qu'ils demandent au titre des frais exposés  et non compris dans les dépens  ; 


     Sur les conclusions tendant au versement d'intérêts moratoires  :


     Considérant qu'en l'absence de litige né et actuel sur le versement d'intérêts moratoires , les conclusions présentées à ce titre par M et Mme X sont irrecevables et doivent être  rejetées  ;


     Sur les conclusions tendant au sursis à exécution du jugement attaqué  :


     Considérant que le présent arrêt statue sur le fond de l'affaire  ; que par suite, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions tendant au sursis à exécution du jugement attaqué  ;


     D E C I D E  :


     
Article 1er  : il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions tendant au sursis à exécution du jugement attaqué  ;


     Article 2  : la requête de M et Mme X est rejetée


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N° 01PA01233