Vu le recours, enregistré le 20 février 2001, du MINISTRE DE LA DEFENSE  ; le MINISTRE DE LA DEFENSE demande à la cour  d'annuler le jugement n° 9803118-2 du       12 décembre 2000 en tant que, par ce jugement, le Tribunal administratif de Melun a condamné l'Etat à verser à la société anonyme Alizée une somme de 2 500 000 F en remboursement des frais exposés par elle pour soumissionner à l'appel d'offres sur performances concernant la passation d'un marché destiné à la réalisation d'un simulateur de vol  ;


     
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       Vu les autres pièces du dossier  ;


     
       Vu le code des marchés publics  ;


     
       Vu le code de justice administrative  ; 


     
       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     
       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du  9 février 2006  :


     
       - le rapport de M. Marino, rapporteur, 


     
       - les observations de Me Babin-Taïx, pour la société Alizée,


     
       - et les conclusions de M. Coiffet, commissaire du gouvernement  ;


     
       Considérant que le MINISTRE DE LA DEFENSE a fait publier un avis d'appel à la concurrence au bulletin officiel des annonces de marchés publics et au journal officiel des communautés européennes respectivement les 17 et 19  octobre 1995, en vue de la réalisation, selon une procédure d'appel d'offres sur performances, d'un système de simulation de vol dénommé ELISA (entraîneur léger interactif de simulation de l'aviation légère de l'armée de terre) destiné à l'école d'application de l'aviation légère de l'armée de terre  ; que l'avis fixait à cinq le nombre de candidats pouvant être admis à présenter une offre  ; que, par courrier du 3 janvier 1996, la société Alizée qui formait un groupement d'entreprises avec l'Aérospatiale a été informée que sa candidature avait été sélectionnée  ; qu'elle a présenté une offre  ; que par lettre du 29 septembre 1997, le ministre l'a informée que son offre n'avait pas été retenue  ; qu'elle a formé le 7 octobre 1997 un recours gracieux contre cette décision, lequel est resté sans réponse  ; que, par une décision du 18 décembre 1997, le directeur central des télécommunications et de l'informatique du ministère de la défense déclarait sans suite la procédure de passation  ; que par le jugement contesté, le Tribunal administratif de Melun a annulé la décision susvisée du 29 septembre 1997 et par voie de conséquence la décision de rejet implicite du recours gracieux formé par la société Alizée, ainsi que la décision attribuant provisoirement le marché aux sociétés SYSECA et VSM, au motif qu'elles étaient intervenues à l'issue d'une procédure irrégulière et a condamné l'Etat à verser à la société Alizée une somme de 2 500 000 F correspondant au remboursement des frais exposés par elle pour soumissionner  ; que le MINISTRE DE LA DEFENSE relève appel de ce jugement en tant qu'il a condamné l'Etat à verser une indemnité à la société Alizée  ; que cette dernière présente un appel incident tendant à la réformation du jugement en tant qu'il a limité à 2,5 millions de francs le montant de l'indemnité allouée  ; 


     
       Sur la responsabilité sans faute de l'Etat  :


     	Considérant que si la responsabilité de la puissance publique peut être engagée, même sans faute, sur le fondement du principe de l'égalité des citoyens devant les charges publiques lorsqu'une mesure légale a pour effet de causer à une personne physique ou morale un préjudice anormal et spécial, les frais, fussent-ils élevés, exposés par la société Alizée pour constituer son dossier d'appel d'offres sont au nombre des risques normaux qu'assume une entreprise soumettant une offre en vue de l'obtention d'un marché  ; qu'ainsi, les conditions de mise en jeu de la responsabilité sans faute de l'Etat ne sont pas réunies en l'espèce  ; 


            Sur la responsabilité pour faute de l'Etat  :


            Considérant qu'aux termes de l'article 83 du code des marchés publics dans sa version en vigueur à la date du marché en cause  : « Les marchés sont passés soit par adjudication, soit sur appel d'offres, soit, dans les conditions prévues aux articles 103 et 104, à la suite d'une procédure négociée. La composition et le fonctionnement des commissions d'adjudication ou d'appel d'offres sont fixés  : 1° En ce qui concerne les administrations centrales de l'Etat, par le ministre  ; 2° En ce qui concerne les services déconcentrés de l'Etat, par le préfet  ; 3° En ce qui concerne les établissements publics, par les règles propres à chaque établissement. En outre, un représentant de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes est membre de la commission à titre consultatif. Il peut demander que son avis soit porté au procès-verbal »  ; qu'aux termes de l'article 99 du même code  : « Il est procédé à un appel d'offres sur performances pour des motifs d'ordre technique ou financier, lorsque la personne responsable du marché définit un programme fonctionnel détaillé, sous la forme d'exigences de résultats vérifiables à atteindre ou de besoins à satisfaire. Les moyens de parvenir à ces résultats ou de répondre à ces besoins sont proposés par chaque candidat dans son offre. Cet appel d'offres est toujours restreint. L'appel d'offres sur performances peut porter à la fois sur l'établissement d'un projet et son exécution, ou sur l'exécution d'un projet préalablement établi en tout ou partie. Les offres sont examinées et classées par la commission d'appel d'offres prévue à l'article 83 qui comprend, en outre, un tiers au moins de personnalités désignées par la personne responsable du marché en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de l'appel d'offres. Chaque concurrent est entendu par la commission, dans des conditions de stricte égalité définies préalablement. A la suite de cette audition, les concurrents peuvent préciser, compléter ou modifier leur offre. Les procédés et les prix proposés par les concurrents ne peuvent être divulgués au cours de la discussion. De même, la combinaison des propositions de plusieurs concurrents, en vue de confier l'exécution des prestations à l'un d'entre eux, est proscrite. L'attribution du marché est prononcée par une décision motivée de la personne responsable du marché, après que la commission a formulé un avis annexé au procès-verbal. Il peut être prévu l'allocation de primes, récompenses ou avantages à ceux des concurrents qui ont fourni des prestations, autres que la simple présentation d'une offre, et dont les projets ont été les mieux classés. Les marchés précisent que ces primes ne sont pas incluses dans leur montant. Il n'est pas donné suite à l'appel d'offres si aucune offre n'est jugée acceptable. Les concurrents en sont avisés »  ;


            Considérant qu'il est constant que la composition de la commission d'appel d'offres a été modifiée en cours de procédure de passation du marché, notamment pour ce qui est des personnalités désignées en raison de leurs compétences techniques  ; qu'il résulte clairement des dispositions précitées que ces personnes ne pouvaient être désignées qu'à titre personnel en raison de leur qualification et non contrairement à ce que soutient le ministre, en raison des fonctions administratives exercées   ; que, dans ces conditions, c'est à juste titre que le Tribunal administratif de Melun a estimé que la composition de la commission ne pouvait varier au cours de la procédure d'appel d'offres et que la décision d'écarter l'offre de la société Alizée était intervenue au terme d'une procédure irrégulière  ; qu'une telle irrégularité est constitutive d'une faute de nature à elle seule, à ouvrir éventuellement droit à réparation à la société Alizée et ceci, nonobstant la circonstance que le MINISTRE DE LA DEFENSE pouvait renoncer au marché pour un motif d'intérêt général tenant à des considérations d'ordre budgétaire, conformément aux dispositions de l'article 97 quater du code précité  ;


            Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché  ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité  ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre  ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché  ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique  ;


     
       Considérant, sans qu'il soit besoin de faire droit à la demande de la société Alizée tendant à ce que la Cour ordonne au ministre de produire notamment les procès-verbaux de la commission d'appel d'offres et les avis portant sur le choix du futur titulaire du marché, qu'il ne résulte pas de l'instruction que la société Alizée ait été privée d'une chance sérieuse d'obtenir le marché relatif à la réalisation d'un logiciel de simulation de vol  ; qu'en revanche, dès lors qu'elle avait été sélectionnée parmi les cinq entreprises sur les vingt en compétition pouvant présenter une offre, la société Alizée n'était pas dépourvue de toute chance d'obtenir le marché si le concours s'était déroulé régulièrement  ; qu'elle pouvait ainsi prétendre au remboursement des frais exposés par elle pour présenter son offre  ;


     
       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, d'une part, que le MINISTRE DE LA DEFENSE n'est pas fondé à se plaindre de ce que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a condamné l'Etat à verser à la société Alizée une somme de 2,5 millions de francs  correspondant aux frais qu'elle a inutilement exposés pour participer au concours et, d'autre part, que la société Alizée n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal a écarté les conclusions de sa demande tendant à l'indemnisation de son manque à gagner  ;


            Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :


     	Considérant qu'il y a lieu dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Alizée et non compris dans les dépens. 


     
       D É C I D E  :


     
Article 1er  : Le recours du MINISTRE DE LA DEFENSE et l'appel incident de la société Alizée sont rejetés.


     Article 2  : L'Etat versera à la société Alizée représentée par son liquidateur judiciaire Me X, une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761.1 du code de justice administrative. 


     
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N° 01PA00667