Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour le 8 janvier 1993, présentée pour M. André Y... demeurant ... par Me X..., avocat ;
    M. Y... demande à la cour :
    1°) de réformer le jugement n°88-405-F du 8 octobre 1992 par lequel le tribunal administratif de Nice ne lui a accordé qu'une décharge partielle des pénalités afférentes aux compléments de droits d'impôt sur le revenu qui lui ont été assignés au titre des années 1982 à 1984 et a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces droits ;
    2°) de prononcer la décharge totale des impositions contestées ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er juin 1994 :
    - le rapport de M. COURTIAL, conseiller ;
    - et les conclusions de M. BONNAUD, commissaire du gouvernement ;
    Sur les conclusions de l'appel principal de M. Y... :
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. Y... n'ayant pas déposé les déclarations de résultats auxquelles il était tenu, ses bénéfices commerciaux des trois années vérifiées ont été évalués d'office par application des dispositions de l'article L.73-1° du livre des procédures fiscales ; que, par suite, d'une part, l'administration pouvait légalement évaluer les résultats imposables en fonction des éléments dont elle disposait, d'autre part, il appartient à M. Y... d'apporter la preuve de l'exagération des bases d'imposition retenues par l'administration ;
    Considérant que pour justifier de l'exactitude du montant de ses recettes comptabilisées, enregistrées globalement en fin de journée, M. Y... n'a fourni aucune pièce en ce qui concerne les ventes de plats à emporter qui représentaient une proportion non négligeable de son chiffre d'affaires ; que les doubles des notes de restaurant qu'il a présentés au vérificateur ne mentionnaient qu'un prix total sans précision sur les plats et consommations servis et ne permettaient pas, de ce fait, eu égard aux caractéristiques de l'exploitation du restaurant qui proposait une carte, un rapprochement suffisant entre les ventes et les achats comptabilisés et donc de justifier valablement des recettes correspondant aux ventes à consommer sur place ; que l'intéressé a admis, dans une réponse écrite en date du 30 juillet 1986 à la notification de redressements, une minoration de son chiffre d'affaires de 40 000 francs par an et a, en outre, omis de comptabiliser certains achats ; que, dans ces conditions, le requérant ne peut s'appuyer sur une comptabilité non probante pour démontrer l'exagération des bénéfices imposables évalués par l'administration au moyen d'une méthode de reconstitution extra-comptable ;
    Considérant que le contribuable auquel incombe la charge de la preuve peut, lorsqu'il n'est pas, comme en l'espèce, en mesure d'établir le montant exact de son chiffre d'affaires et de son bénéfice en s'appuyant sur une comptabilité régulière et probante, soit critiquer la méthode d'évaluation que l'administration a suivie en vue de démontrer que cette méthode aboutit à une exagération des bases d'imposition, soit soumettre à l'appréciation du juge de l'impôt une nouvelle méthode d'évaluation permettant de déterminer les bases d'imposition avec une précision meilleure que celle qui pouvait être atteinte par la méthode primitivement utilisée par l'administration ;
    Considérant qu'il ressort du dossier que, pour reconstituer les recettes de l'entreprise, le vérificateur a effectué un dépouillement exhaustif des achats effectués au cours des trois années, à partir duquel il a déterminé le prix de revient des principaux plats et boissons servis dans le restaurant ; qu'il a ensuite, en rapprochant les prix de revient des prix de vente, calculé la marge brute bénéficiaire sur ces différentes consommations, évalué des taux moyens annuels de marge pondérés en fonction de la fréquence des ventes et appliqué en définitive pour les trois années un taux moyen unique inférieur à chacun de ceux-ci ; que le service a fixé avec le contribuable la part des ventes à emporter et le taux de marge applicable à ce secteur ;
    Considérant que si, d'une part, M. Y... fait état de quelques erreurs concernant des prix de vente ou d'achat que le vérificateur aurait commises, il n'établit pas que la correction desdites erreurs aboutirait à des montants de recettes inférieurs à ceux retenus dans les bases d'imposition ; que, d'autre part, la méthode que le requérant oppose à celle de l'administration n'offre pas de pondération selon la fréquence des natures de ventes sur place et il n'est pas sérieusement contesté qu'une telle pondération appliquée aux chiffres du contribuable aboutirait, en tout état de cause, à un coefficient de marge supérieur à celui retenu par l'administration ; qu'ainsi, sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la requête, il résulte de ce qui précède que M. Y... n'établit pas l'exagération des bases d'imposition qu'il conteste et n'est donc pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des compléments de droits qui lui ont été assignés ;
    Sur les conclusions d'appel incident du ministre du budget  :
    Considérant que pour prétendre au rétablissement des pénalités dont le tribunal administratif a prononcé la décharge, le ministre a renoncé à se fonder sur la démonstration de la mauvaise foi du contribuable mais demande à la cour de substituer à la base légale initialement invoquée les dispositions de l'article 1733-1 du code général des impôts relatives aux pénalités prévues en cas de taxation d'office ;
    Considérant qu'aux termes de l'article 1733 du code dans sa rédaction alors applicable :  "1 - En cas de taxation d'office à défaut de déclaration dans les délais prescrits, les droits mis à la charge du contribuable sont majorés ... La majoration est de 25 % si la déclaration n'est pas parvenue à l'administration dans un délai de trente jours à partir de la notification par pli recommandé d'une mise en demeure d'avoir à la produire dans ce délai. Si la déclaration n'est pas parvenue dans un délai de trente jours après une nouvelle mise en demeure notifiée par l'administration, dans les mêmes formes, la majoration est de 100 %" ;
    Considérant que l'administration est en droit, à tout moment de la procédure, d'invoquer tout moyen de nature à justifier le maintien d'une imposition et, notamment, de substituer à cette fin une base légale nouvelle à celle qui avait été initialement retenue ; que, toutefois, le ministre n'allègue même pas que M. Y... aurait déposé avec retard les déclarations de l'ensemble de ses revenus des années en cause, et aurait été ainsi en situation de taxation d'office, et que les mises en demeure de produire les déclarations susmentionnées dans les conditions prescrites par l'article 1733-1 précité lui auraient été notifiées ; qu'ainsi, il ne met pas la cour en mesure d'apprécier si les conditions de la substitution de base légale sont satisfaites alors qu'il ne résulte pas de pièces du dossier qu'elles le seraient ; que, dès lors, les conclusions d'appel incident doivent être rejetées ;
Article 1er : La requête de M. Y... est rejetée.
Article 2 : L'appel incident du ministre du budget est rejeté.