Vu le recours, enregistré le 4 février 2002, présentée par le Ministre de l'économie, des finances et de l'industrie  ; Le Ministre demande à la cour  :


     1°) d'annuler l'article 1er du jugement n° 96-11639 en date du 7 novembre 2001 par lequel le Tribunal administratif de Paris a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu établies au nom de M.  au titre des années 1986,1987 et 1988  ; 


     2°) à titre principal, de rétablir M.  aux rôles supplémentaires de l'impôt sur le revenu à raison des cotisations auxquelles il a été assujetti au titre des années 1986, 1987 et 1988 et dont le tribunal administratif a ordonné la décharge  ;


     3°) à titre subsidiaire, de rétablir M.  au rôle supplémentaire de l'impôt sur le revenu de l'année 1988 à raison des droits et pénalités dus sur la somme de 130 000 francs  ;


     ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------


     Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu, enregistré au greffe le 16 juin 2005, le mémoire présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et tendant aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens et tendant en outre au rejet de recours incident de M. X par les moyens que ses nouvelles conclusions sont justifiées pour la première fois en appel  ;


     Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     Vu le code de justice administrative  ;


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 juin 2005  :


     - le rapport de Mme de Lignières, rapporteur,


     - et les conclusions de M. Bataille, commissaire du Gouvernement  ;


     Considérant qu'a la suite d'une vérification de comptabilité, le service a assujetti M. , qui a créé, le 16 janvier 1986, en association avec son fils, une société d'import export spécialisée dans le commerce de matériel de chantier et de sécurité à destination des pays du Moyen-Orient à des compléments d'impôts sur le revenu au titre des années 1986, 1987 et 1988  ; que le ministre demande l'annulation du jugement du Tribunal administratif de Paris prononçant la décharge des cotisations supplémentaires sur les revenus établis au nom de M. X au titre des années 1986 à 1988, en faisant bénéficier la société du régime d'exonération d'impôt sur le revenu prévu aux article 44 quater et 44 bis du code général des impôts  ;


     Sur la qualité d'entreprise nouvelle de la société OMNITRADE  :


     Considérant qu'aux termes de l'article 44 quater du code général des impôts  :  Les entreprises créées du 1er janvier 1983 au 31 décembre 1986, soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et répondant aux conditions prévues...au III de l'article 44bis, sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices industriels ou commerciaux qu'elle réalisent à compter de la date de leur création jusqu'au terme du trente-cinquième mois suivant celui au cours duquel cette création est intervenue. Les bénéfices réalisés au cours des vingt-quatre mois suivant la période d'exonération précitée ne sont retenus dans les bases de l'impôt sur le revenu et de l'impôt sur les sociétés que pour la moitié de leur montant...   ; qu'aux termes du III de l'article 44bis du même code  :  ...les entreprises créées dans le cadre d'une concentration ou d'une restructuration d'activités préexistantes, ou pour la reprise de telles activités ne peuvent bénéficier de l'abattement ci-dessus...   ;


     Considérant que pour procéder au redressement contesté, l'administration soutient que l'alinéa III de l'article 44 bis s'applique à la société Omnitrade dès lors que par l'intermédiaire de celle-ci, M.  s'est borné à reprendre les activités préexistantes de la société INTRADE, qu'elle invoque la circonstance que Y gérant de la société Omnitrade, est un ancien associé et ex-directeur commercial de la société INTRADE et qu'il a recruté une des deux secrétaires et racheté les bureaux et le matériel de son ancienne entreprise, que M.  a réalisé au cours des années en cause la majeure partie de son chiffre d'affaires avec les fournisseurs et les clients de la société Omnitrade qui a d'ailleurs cessé son activité quelques années après la création  ; que l'ex-associé de M.  ayant créé une nouvelle société dénommée Indevco en juin 1986 et ayant le même objet que la précédente, a été progressivement supplanté sur le marché par le requérant  ;


     Considérant toutefois, qu'il résulte de l'instruction que la SARL Omnitrade a été créée par un ancien associé et employé de la société INTRADE qui s'était séparé de son co-associé dans des conditions conflictuelles et en devenant totalement indépendant  ; que cet ancien associé et ex-directeur commercial a utilisé, en vue de créer sa propre entreprise, la connaissance qu'il avait des méthodes, de la clientèle et des fournisseurs sur un secteur concurrentiel de l'exportation de matériel de chantier à destination du Moyen Orient, qu'il a progressivement repris des relations avec les fournisseurs et les clients de son ancienne société, fournisseurs et clients, en nombre limité compte tenu de la spécificité des exportations en cause, et qu'il a progressivement supplanté, dans les conditions normales de concurrence, la société INTRADE disparue en 1999 et la société INDEVCO sur le marché  ; que dès lors, qu'il n'existe ni communauté d'intérêt, ni lien juridique entre la société OMNITRADE et la société INTRADE c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que M. X était en droit, dès lors qu'il satisfaisait, ce qui n'est pas contesté, aux autres conditions énoncées à l'article 44 quater dudit code, de prétendre au bénéfice de l'exonération d'impôt instituée par cet article  ;


     Sur la réintégration d'une facture de 130 000 francs au titre de l'exercice 1988  :


     Considérant qu'aux termes de l'article 44 quinquies  :  Le bénéfice à retenir pour l'application des dispositions des articles 44 bis, 44 ter et 44 quater, s'entend du bénéfice déclaré selon les modalités prévues à l'article 53 A ou du bénéfice fixé sur la base des renseignements fournis en application de l'article 302 sexies   ;


     Considérant que M. X n'a pas enregistré au titre de l'exercice 1988 une facture de 130 000 F correspondant à une prestation de service achevée le 22 décembre 1988  ; que c'est donc à bon droit que l'administration a réintégré cette recette dans le bénéfice imposable de l'exercice 1988 et refusé de l'admettre au bénéfice de l'exonération prévue à l'article 44 quater du code général des impôts susmentionné  ;


     Considérant que M. X n'est pas recevable à réclamer la déduction de cette somme des résultats de l'exercice 1989 où elle aurait été comptabilisée à tort dès lors que ces conclusions s'analysent en un appel incident qui concerne une imposition établie au titre d'une année différente de celle visée par le recours principal du ministre  ;


     Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que si le Ministre de l'économie, des finances et de l'industrie n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu établies au nom de M.  au titre des années 1986 et 1987, c'est à tort que les premiers juges ont déchargé en totalité l'imposition relative à l'année 1988 et que, dans cette mesure, il y a lieu de reformer le jugement attaqué  ;


     DÉCIDE  :


     Article 1er  : M. X est rétabli au rôle supplémentaire de l'impôt sur le revenu de 1988 à raison des droits et pénalités dus sur une somme de 130 000 F.


     Article 2  : Le jugement du Tribunal administratif de Paris en date du 7 novembre 2001 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.


     Article 3  : Le surplus des conclusions du recours du Ministre de l'économie, des finances et de l'industrie est rejeté.


     Article 4  : Le surplus des conclusions de M. X est rejeté.


     2


     
N° 02PA00442