(2ème Chambre)
    VU la requête, enregistrée le 22 mai 1997 au greffe de la cour, présentée pour M. et Mme X...
Y..., demeurant ..., à Vitry-sur-Seine (Val-de-Marne), par Me Z..., avocat  ; M. et Mme Y... demandent à la cour :
    1 ) d'annuler le jugement n 9510539 en date du 10 mars 1997 par lequel le tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande de décharge des compléments d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre des années 1988 à 1990 ;
    2 ) de les décharger des impositions contestées ;
    VU les autres pièces du dossier ;
    VU le code général des impôts ;
    VU le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel  ;
    VU la loi n 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 septembre 1998 :
    - le rapport de Mme PERROT, premier conseiller,
    - et les conclusions de Mme KIMMERLIN, commissaire du Gouvernement ;
    Considérant que M. Y... conteste les compléments d'impôt sur le revenu auxquels il a été assujetti au titre des années 1988 à 1990 par suite de la réintégration dans son revenu imposable de la part lui revenant des bénéfices générés par l'activité de la société en nom collectif Cogesad dont il est l'associé ; qu'il fait appel du jugement en date du 10 mars 1997 par lequel le tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande ;
    Sur le bien-fondé des impositions :
    Considérant qu'aux termes de l'article 44 quater du code général des impôts :  "Les entreprises créées du 1er janvier 1983 au 31 décembre 1986, soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et répondant aux conditions prévues à l'article 44 bis II, 2 et 3 , et III, sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices industriels et commerciaux qu'elles réalisent à compter de la date de leur création jusqu'au terme du trente-cinquième mois suivant celui au cours duquel cette création est intervenue. Les bénéfices réalisés au cours des vingt-quatre mois suivant la période d'exonération précitée ne sont retenus dans les bases de l'impôt sur le revenu et de l'impôt sur les sociétés que pour la moitié de leur montant ..." ; qu'aux termes du III de l'article 44 bis du même code :  "Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration ou d'une restructuration d'activités préexistantes, ou pour la reprise de telles activités ne peuvent bénéficier" du régime d'exonération et d'abattement ;
    Considérant que la société en nom collectif Cogesad a été constituée le 2 avril 1986 à parts égales entre MM. Y..., Vrignaud et Chevalier, qui en assuraient collégialement la gérance avec un objet social comportant la vente de matériels informatiques d'une part, le conseil en gestion administrative, financière, comptable et commerciale d'autre part ; qu'il résulte de l'instruction, en premier lieu, que cependant la quasi totalité du chiffre d'affaires de la société au cours des années 1988, 1989 et 1990 a été réalisée grâce aux prestations liées à la prise en mains par la société de la gestion commerciale, financière, comptable et administrative des sociétés CVA et DHD, spécialisées l'une, dans la vente de matériel industriel pour la transformation du verre plat, l'autre dans la transformation même du verre plat et au sein desquelles ces trois personnes, qui en étaient les associés et gérants, exerçaient, auparavant, les fonctions de direction financière, comptable et commerciale ; en deuxième lieu, que le personnel des sociétés CVA et DHD affecté à ces tâches, tout en restant installé dans les locaux de celles-ci, a été transféré à la société Cogesad dès la création de cette dernière ; enfin que MM. Y..., Vrignaud et Chevalier ont, concomitamment, cessé de percevoir les salaires qui leur étaient versés à raison des fonctions susmentionnées par les sociétés CVA et DHD et ne se sont plus rémunérés qu'au travers de la société Cogesad grâce aux prestations, relevant de la gestion d'affaires, facturées par celle-ci à celles-là ; que la création de la société Cogesad n'a ainsi donné lieu qu'à une répartition particulière entre les sociétés CVA et DHD et elle-même d'activités proprement industrielles et de fonctions de gestion inhérentes à de telles activités, jusqu'alors regroupées au sein de chacune de celles-ci ; qu'elle doit en conséquence être regardée comme le résultat d'une restructuration d'activités préexistantes ; que cette circonstance fait obstacle à ce que les associés de la société Cogesad bénéficient au titre des années 1988, 1989 et 1990 de l'exonération prévue à l'article 44 quater précité du code général des impôts ;
    Sur les pénalités :
    Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts :  "I. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ..." ;
    Considérant que quand bien même les bénéfices réalisés en 1988, 1989 et 1990 par la société Cogesad ne sauraient, ainsi qu'il résulte de ce qui précède, être exonérés d'impôt sur le revenu, l'administration, en se bornant à soutenir que M. Y... ne pouvait ignorer que ces bénéfices "ne provenaient pas d'une activité qui pourrait sérieusement être regardée comme réellement nouvelle", n'établit pas suffisamment, comme elle en a la charge, la mauvaise foi du contribuable ; qu'il y a lieu, en conséquence, de substituer les intérêts de retard prévus à l'article 1727 du code général des impôts aux pénalités qui ont été appliquées, dans la limite de ces dernières ;
    Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. Y... est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande en décharge des pénalités litigieuses ;
Article 1er : Dans la limite des pénalités pour mauvaise foi dont ont été assorties les impositions supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles M. Y... a été assujetti au titre des années 1988 à 1990, les intérêts de retard sont substitués à ces pénalités.
Article 2 : M. Y... est, le cas échéant, déchargé de la différence entre les pénalités qui lui ont été appliquées et celles qui résultent de l'article 1er ci-dessus.
Article 3 : Le jugement n 9510539 du tribunal administratif de Melun en date du 10 mars 1997 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. Y... est rejeté.