Vu le recours enregistré au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat le 24 novembre 1988 sous le n° 103396, et au greffe de la Cour administrative d'appel le 9 janvier 1989 sous le n° 89NC01026, présenté par le ministre délégué au budget ;
    Le ministre demande à la Cour :
    1°) de réformer le jugement du 1er juillet 1988 par lequel le tribunal administratif de NANCY a accordé à la société anonyme "Etablissements X..." la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des pénalités afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1975, 1976 et 1979, d'autre part, de la majoration exceptionnelle et des pénalités afférentes mises à sa charge au titre de l'année 1975 ;
    2°) de rétablir la société X... au rôle de l'impôt sur les sociétés pour 1975, 1976 et 1979 à raison respectivement de 114 180 F, 162 140 F et 183 665 F en droits, 28 545 F, 132 656 F et 161 396 F en pénalités, et au rôle de la contribution exceptionnelle pour 1975 à raison de 4 657 F en droits et 457 F en pénalités ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code général des impôts;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Les parties ayant été dûment averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 juin 1991:
    - le rapport de M. PIETRI, Conseiller,
    - et les conclusions de Mme FELMY, Commissaire du Gouvernement ;
    En ce qui concerne l'existence d'un détournement de procédure :
    Considérant que le tribunal administratif de NANCY a déchargé la société X... des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes auxquelles elle avait été assujettie au titre des années 1975, 1976 et 1979, au motif que les conditions d'établissement de ces impositions auraient été entachées d'un détournement de procédure ; que le ministre délégué au budget conteste l'existence de cette irrégularité et demande le rétablissement desdits impôts ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que, le 1er octobre 1979, lors d'une visite domiciliaire effectuée au siège social de la SA "Etablissement X...", à la requête du directeur de la concurrence et de la consommation, des agents de la direction générale des impôts, intervenant sur le fondement de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 alors en vigueur, ont saisi 22 factures, 19 relevés bancaires et 3 carnets de chèques terminés ; qu'après avoir procédé au contrôle des achats et des ventes de métaux récupérés et à la reconstitution de la comptabilité pour la période du 1er janvier au 30 septembre 1979, ils ont dressé le 23 novembre 1979 deux procès-verbaux relevant à l'encontre de cette société, des achats fictifs de métaux et des facturations fictives, contrevenant aux articles 46 à 48 de l'ordonnance sus-mentionnée du 30 juin 1945 et passibles de sanctions fiscales prévues à l'article 1740 ter du code général des impôts, et lui ont déclaré saisie fictive desdits métaux achetés pour une somme de 1 610 758,20 F ; que par un procès-verbal complémentaire en date du 8 janvier 1980, les agents de la brigade de contrôle et de recherche de Meurthe-et-Moselle ont évalué à 1 254 900 F le montant total des facturations fictives précédemment estimées à 670 000 F par l'un des procès-verbaux susmentionnés ; qu'enfin, par un procès-verbal en date du 31 octobre 1979, d'autres agents de la même brigade de contrôle et de recherche ont procédé au siège des établissements X..., d'une part, à l'examen d'achats et de ventes de l'année 1979 et de diverses factures afin de dégager le stock comptable des métaux non ferreux et, d'autre part, à l'inventaire matériel des métaux non ferreux ; qu'après avoir opéré un rapprochement entre les stocks comptables et le matériel, ils ont constaté un stock manquant sur le chantier de 54 199 Kg de métaux non ferreux, dont la valeur a été estimée à 243 000 F ;
    Considérant qu'à la suite de ces procès-verbaux, une vérification de la comptabilité des établissements X... a été entreprise après notification d'un premier avis de vérification le 29 novembre 1979, relatif aux exercices 1975 à 1978, puis d'un second avis de vérification le 5 mai 1980 relatif à l'exercice 1979 ; qu'en se fondant sur les documents saisis et les constatations effectuées par les agents de la D.G.I. les services fiscaux ont rectifié d'office les résultats imposables à l'impôt sur les sociétés, déclarés par la société X... au titre desdites années, et ont mis en recouvrement, pour les seules années 1975, 1976 et 1979, des impositions supplémentaires assorties de pénalités comprenant la majoration prévue à l'article 1729 du C.G.I. et les intérêts de retard prévus à l'article 1728 du même code ;
    Considérant que la société X... a soutenu que les investigations entreprises sur le fondement de l'ordonnance du 30 juin 1945 l'ont été à la seule fin de rechercher des preuves d'infraction à la législation fiscale et seraient par suite entachées d'un détournement de procédure ; qu'en raison des informations fournies par l'un des fournisseurs de la société requérante, l'administration disposait antérieurement aux saisies sus-évoquées de soupçons précis et sérieux que celle-ci avait méconnu les obligations fixées par l'ordonnance sus-évoquée en matière d'établissement de factures et donc commis des infractions économiques de nature à justifier les mesures d'investigation entreprises ; que la société X... a accepté le 23 mai 1980 une transaction que lui avait proposée la direction générale de la concurrence et de la consommation, par laquelle la société reconnaissait expressément la réalité de l'infraction relevée à son encontre ; que dans ces conditions, la circonstance que les opérations de contrôle menées sur le fondement des dispositions précitées n'aurait pas ultérieurement donné lieu à des poursuites judiciaires pour infraction économique n'est pas de nature à établir un détournement de procédure ; que par suite, le ministre est fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le tribunal administratif a estimé que le service a commis un détournement de procédure qui entache d'irrégularité la procédure d'imposition ;
    Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour administrative d'appel de NANCY, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel d'examiner les autres moyens soulevés par la société X... tant en première instance qu'en appel ;
    En ce qui concerne la régularité de la procédure de redressement :
    Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que la perquisition et les saisies effectuées par les agents de la direction générale des impôts ont révélé pour les années 1977 à 1979, des achats fictifs de métaux non ferreux et des fausses factures dont la société X... a reconnu la réalité même si elle conteste les quantités et sommes concernées ; que le service était dès lors en droit d'opérer par voie de rectification d'office les redressements correspondant à l'évaluation de recettes réalisée à l'occasion de ces dissimulations ; que si l'administration a procédé à compter du 4 décembre 1979, à la vérification de comptabilité de la société, les irrégularités dont cette vérification serait entachée sont, en tout état de cause, sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition appliquée aux redressements litigieux, en tant que ceux-ci n'ont pas trouvé leur origine dans cette vérification ; que par suite, les moyens tirés de l'irrégularité de la vérification de comptabilité sont inopérants en ce qui concerne les redressements correspondant aux revenus tirés d'opérations d'achats fictifs et à la prise en compte des éléments de stock disparus ;
    Considérant que, contrairement à ce qu'affirme la société requérante, le recours à la procédure de rectification d'office ne devait pas être précédé d'un débat contradictoire ; qu'en raison du recours à cette procédure l'administration n'était pas tenue de consulter la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires ; qu'enfin, si M. X... invoque le défaut de communication, lors de la notification de redressement des procès-verbaux dressés dans le cadre du contrôle économique, il lui revenait, s'il l'estimait utile de demander copie desdits documents, dont il avait au demeurant eu connaissance au moment de leur établissement ; qu'ainsi la société X... n'est pas fondée à prétendre que la procédure de rectification d'office aurait été entachée d'irrégularité ;
    Considérant, en deuxième lieu, qu'il ressort des dispositions de l'article 1649 septies du C.G.I., repris à l'article L.47 du livre des procédures fiscales, qu'en cas de vérification de comptabilité, l'administration doit avertir en temps utile le contribuable afin que celui-ci soit en mesure de faire appel à un conseil, s'il le souhaite ; qu'il résulte de l'instruction, qu'en ce qui concerne les années 1975 à 1977, la société X... a reçu le vendredi 30 novembre 1979 un avis de vérification et que les opérations de vérifications ont débuté le mardi 4 décembre 1979 au matin ; qu'en ce qui concerne l'année 1979, l'administration a procédé le 8 mai 1980 aux opérations de vérifications alors que la société en avait été informée par un avis de vérification que celle-ci a reçu le 6 mai 1980 ; que la brièveté des délais ainsi laissés à la société dans les deux cas a privé celle-ci de la garantie prévue par les dispositions précitées ; que dès lors, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens tendant à établir l'irrégularité de la vérification de comptabilité, la société X... est fondée à prétendre que celle-ci est entachée d'un vice de nature à entraîner la décharge des redressements qui en résultent, à savoir les ventes dissimulées, les acquisition d'immobilisations passées en charges, l'assurance vie déduite, le prêt sans intérêt à la société chimique et métallurgique de JARVILLE, les avantages en nature constitués par la disposition d'un véhicule et des honoraires non justifiés ; que l'irrégularité affectant ces divers chefs de redressement a pour conséquence une décharge en base de 43 662 F pour 1975, 78 613 F pour 1976, 107 979 F pour 1977, 59 442 F pour 1978 et 20 491 F pour 1979 ;
    En ce qui concerne le bien-fondé des autres impositions :
    Considérant que les autres impositions litigieuses ayant à bon droit été établies selon la procédure de rectification d'office, il appartient à la société X... d'apporter la preuve de leur exagération ; qu'ainsi qu'il a été dit, la constatation d'achats fictifs et des fausses factures résulte des procès-verbaux précités du 23 novembre 1979 et du 8 janvier 1980 en matière de législation économique ; que la société X... n'a pas produit les éléments de nature à infirmer les constatations ainsi faites, dont elle a d'ailleurs elle-même admis partiellement l'exactitude, lors de son acceptation le 23 mai 1980 de la transaction susvisée ; que par suite, la société requérante n'apporte pas la preuve de l'exagération de l'évaluation faite par l'administration ni du nombre d'opérations fictives, ni de l'importance des profits qui en ont été retirés ;
    Considérant que si la société X... fait valoir que les mentions du procès-verbal du 31 octobre 1979 seraient inexactes en ce qui concerne les manquants en stocks, l'évaluation de ce manquant à un montant de 243 000 F ayant été opérée sans pesée, il lui revenait de démontrer l'inexactitude de cette évaluation ; qu'elle n'a entrepris aucune démarche à cet effet à une date ou une vérification aurait été possible ; qu'en l'état, il ne résulte pas du dossier qu'une expertise aurait encore un objet ; qu'une telle mesure d'instruction doit donc être écartée ; que la société requérante soutient aussi que les manquants en stocks auraient pour origine une comptabilisation erronée desdits stocks sur les exercices antérieurs à 1979, et qu'ainsi les résultats correspondant auxdits manquants devraient être répartis sur l'ensemble des exercices vérifiés ; que toutefois, il appartient à la société d'établir que ces résultats doivent être affectés à des exercices autres que celui au cours duquel les manquants ont été constatés ; qu'elle n'apporte aucun élément de cette nature ; qu'ainsi le caractère inexact ou exagéré de ce chef de redressement ne peut être regardé comme établi ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre est fondé à demander que la société X... soit rétablie aux impositions et aux pénalités contestées à raison des achats et stocks fictifs constatés par les procès-verbaux précités soit pour un montant en base de 187 554 F pour 1975, 354 480 F pour 1976, 45 004 F pour 1977, 213 360 F pour 1978 et 447 008 F pour 1979 ;
Article 1 : Le bénéfice de la société "Etablissements X...", au titre des années 1975, 1976 et 1979, sera calculé, pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés, conformément aux indications qui précèdent.  L'impôt sur les sociétés au titre de ces années et les pénalités correspondantes calculées aux bases définies par le présent arrêt sont remis à la charge de la société X....
Article 2 :Le jugement du tribunal administratif de NANCY en date du 1er juillet 1989 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 3 : Le surplus des conclusions du ministre délégué au budget est rejeté.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre délégué au budget et à la société "Etablissements X...".