Vu la décision n° 11 637 en date du 23 novembre 1992 par laquelle le Conseil d'Etat, statuant sur le pourvoi en cassation introduit pour la S.A.R.L. "Discothèque du Sud-ouest" représentée par son liquidateur, la SCP Loyen-Silvestri, a annulé l'arrêt du 8 février 1990 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux a, sur le recours du MINISTRE CHARGE DU BUDGET :
    1°) annulé le jugement du 18 février 1988 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux lui avait accordé décharge de l'impôt sur les sociétés, auquel elle avait été assujettie au titre des années 1980 à 1983, ainsi que des majorations, pour manoeuvres frauduleuses, appliquées à ces impositions et des pénalités auxquelles elle avait été soumise en vertu de l'article 1763-A du code général des impôts ;
    2°) remis intégralement à sa charge ces impositions, majorations et pénalités ;
    3°) rejeté son recours incident tendant à la décharge des droits de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période couverte par les mêmes années ; et a renvoyé l'affaire devant la cour administrative d'appel de Bordeaux statuant dans une autre formation ;
    Vu la décision en date du 2 janvier 1989, enregistrée au greffe de la cour le 19 janvier 1989, par laquelle le président de la 7ème sous-section de la Section du contentieux du Conseil d'Etat a transmis à la cour, en application de l'article 17 du décret 88-906 du 2 septembre 1988, le recours présenté le 16 juin 1988 par le MINISTRE DELEGUE CHARGE DU BUDGET ;
    Vu le recours enregistré le 16 juin 1988 au secrétariat de la Section du contentieux du Conseil d'Etat présenté par le MINISTRE DELEGUE CHARGE DU BUDGET et tendant à ce que le Conseil d'Etat :
    - annule le jugement en date du 18 février 1988 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a accordé à la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest la décharge des droits à l'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes auxquels elle a été assujettie au titre des années 1980 à 1983 dans les rôles de la commune de Bordeaux ;
    - remette intégralement l'imposition contestée et les pénalités dont elle a été assortie à la charge de cette société ;
    - ordonne que jusqu'à ce qu'il ait été statué sur son recours, il soit sursis à l'exécution du jugement du tribunal administratif de Bordeaux en date du 18 février 1988 ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 février 1995 :
    - le rapport de M. BEC, conseiller ; - les observations de Maître CONTESTIN, avocat de la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest ; - et les conclusions de M. BOUSQUET, commissaire du gouvernement ;
    Sur la régularité de la procédure :
    Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L.66 du livre des procédures fiscales :  "Sont taxées d'office :  -2°) à l'impôt sur les sociétés, les personnes morales qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration ...", que, d'autre part, aux termes de l'article 201 du code général des impôts, applicable aux sociétés :  "1- Dans le cas de cession ou de cessation, en totalité ou en partie, d'une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou minière, ou d'une exploitation agricole dont les résultats sont imposés d'après le régime du bénéfice réel, l'impôt sur le revenu dû en raison des bénéfices réalisés dans cette entreprise ou exploitation et qui n'ont pas encore été imposés est immédiatement établi. Les contribuables doivent, dans un délai de dix jours déterminé comme il est indiqué ci-après, aviser l'administration de la cession ou de la cessation et lui faire connaître la date à laquelle elle a été ou sera effective ... Si les contribuables imposés d'après leur bénéfice réel ne produisent pas les déclarations ou renseignements visés au 1 et au premier alinéa du présent paragraphe ... les bases d'impositions sont arrêtées d'office" ; qu'il résulte de l'instruction que la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest, d'une part n'a souscrit que tardivement ses déclarations de résultats au titre des années 1980, 1981 et 1982 et d'autre part ne conteste pas n'avoir souscrit au titre de l'année 1983 ni déclaration de résultat ni déclaration de cessation d'activité ; qu'ainsi l'administration était fondée à indiquer dans les notifications de redressement adressées au contribuable que la procédure de taxation d'office serait suivie ;
    Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L.75 du livre des procédures fiscales, alors en vigueur :  "Les bénéfices ou les éléments qui servent au calcul des taxes sur le chiffre d'affaires déclarés par les contribuables peuvent être rectifiés d'office dans les cas suivants :  a) En cas de défaut de présentation de la comptabilité ou des documents en tenant lieu ;
    b) Lorsque des erreurs, omissions ou inexactitudes graves et répétées sont constatées dans la comptabilisation des opérations effectuées par les contribuables ;
    c) Lorsque l'absence de pièces justificatives prive la comptabilité ou les documents en tenant lieu de toute valeur probante" ; qu'il résulte de l'instruction que l'administration a procédé à la vérification de la comptabilité de la société pour les années en cause, et, estimant qu'elle présentait des omissions et des inexactitudes graves et répétées, a rectifié d'office les bénéfices déclarés par le contribuable ; que la notification de redressement indiquait que la procédure de taxation d'office serait également suivie ;
    Considérant que l'administration est en droit de recourir simultanément à deux procédures d'imposition distinctes dès lors que les conditions de mise en oeuvre de chacune des procédures se trouvent réunies, et que le contribuable, exactement informé sur sa situation par le service, est mis en mesure de faire valoir utilement sa défense au titre de chacune des procédures suivies ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que la S.A.R.L. "Discothèque du Sud-Ouest", qui avait déposé tardivement ses déclarations de résultat au titre de chacun des exercices vérifiés, se trouvait en situation de taxation d'office, sans que les dispositions de l'article 179 du code général des impôts, alors applicables, ne subordonnent le recours à cette procédure à la notification d'une mise en demeure ; que l'administration a néanmoins procédé à la vérification de comptabilité de la société et, l'ayant considérée comme ni régulière, ni probante, a également mis en oeuvre la procédure de rectification d'office, alors applicable ; qu'il suit de là que l'administration, qui, en indiquant dans la notification de redressement adressée à la société le recours à deux procédures simultanées, l'a exactement informé sur sa situation et l'a mis en mesure de faire valoir utilement sa défense, est en droit de fonder les impositions litigieuses sur les deux procédures mises en oeuvre ; que, par suite, le MINISTRE DU BUDGET est fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a accordé la décharge des cotisations à l'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes, auxquelles la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest a été assujettie au titre desdites années au motif que le service avait mis en oeuvre deux procédures de redressement simultanées ;
    Considérant qu'il appartient, toutefois, à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les moyens soulevés par le contribuable tant devant le tribunal administratif de Bordeaux qu'en appel ;
    Considérant que la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest était en situation de taxation d'office ; que l'administration était seulement tenue, en vertu des dispositions alors en vigueur de l'article L.76 du livre des procédures fiscales de porter à la connaissance de la société, trente jours au moins avant la mise en recouvrement les bases ou les éléments servant au calcul des impositions ; qu'il ressort de l'examen des notifications que ces documents comportent toutes les indications prévues par ces dispositions ; que, par suite, la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest n'est pas fondée à soutenir que lesdites notifications étaient insuffisamment motivées ; que les irrégularités dont serait par ailleurs entachée la procédure de vérification sont sans influence sur la régularité des redressements, dès lors que la société se trouvait en situation de taxation d'office ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il appartient au contribuable d'apporter la preuve de l'exagération de l'évaluation de ses bases d'imposition ;
    Sur le bien-fondé des impositions :
    Considérant que la méthode suivie par le vérificateur a consisté à calculer le chiffre d'affaires du contribuable en appliquant aux achats revendus de whisky, champagne, autres alcools et adjuvants des coefficients de bénéfice brut tenant compte des données propres à l'activité professionnelle du contribuable ; que les achats revendus ont eux-mêmes été déterminés, d'une part, en tenant compte des états des stocks lorsqu'ils ont pu être présentés, et en tenant compte, d'autre part, des boissons gratuites et des bouteilles offertes gratuitement par les fournisseurs ; qu'ainsi le vérificateur a pu à partir des pourcentages de bénéfices bruts de chaque catégorie de boissons, et après avoir évalué la quantité de pertes de toute nature inhérentes à ce genre d'établissement, calculer un coefficient général pondéré arrondi à 16 pour 1980, 13 pour 1981 et 1982 et 11 pour 1983 ; que le vérificateur a alors calculé le chiffre d'affaires de l'entreprise en cause, au cours de chacune des années, en appliquant aux achats revendus de l'année le coefficient général pondéré correspondant ; que le contribuable, pour apporter la preuve de l'exagération des redressements ainsi opérés, critique la méthode retenue par le vérificateur et propose de lui substituer deux méthodes qu'il estime plus précises ;
    En de qui concerne la méthode retenue par le service :
    Considérant que le requérant soutient, en premier lieu, que la méthode retenue par le vérificateur, qui repose sur l'évaluation d'un coefficient général pondéré de marge brute, est incohérente dans la mesure où, d'une part, cette évaluation varie d'une année sur l'autre, où, d'autre part, il s'agit d'un coefficient approximatif qui est, au moins pour l'année 1981, le produit de la moyenne mathématique, sans aucune pondération, des coefficients de marge brute de chacune des grandes catégories de boissons ; que toutefois il résulte de l'instruction que le coefficient retenu par le vérificateur a été établi à partir des données recueillies dans l'entreprise ; qu'ainsi l'entreprise n'est pas fondée à soutenir que les différentes variations au cours des années 1980 à 1983 démontrent que la méthode du vérificateur était erronée ; que le fait que le vérificateur ait, selon une méthode favorable à l'entreprise, arrondi le coefficient de chaque année pour tenir compte des pertes, casses et vols, ne démontre pas davantage l'inexactitude de sa méthode ; qu'enfin il n'est pas établi par les termes de la notification de redressement que le vérificateur aurait négligé de pondérer les coefficients de marge brute propres aux différentes catégories d'alcools par les quantités effectivement vendues ;
    Considérant que si le requérant soutient, en second lieu, que la méthode retenue par le vérificateur est erronée en tant qu'elle ne comptabilise pas, dans les achats revendus, les adjuvants mélangés aux alcools dans les cocktails, le vérificateur était toutefois en droit de ne pas les compter dans les achats dès lors qu'il n'en tenait pas compte dans les ventes ; qu'en ce qui concerne la part des achats-revendus d'adjuvants, dont le vérificateur a tenu compte dans la mesure où ils étaient revendus en l'état, sa variation, qui passe de 20 % en 1980 à moins de 7 % les autres années, n'établit pas, comme l'allègue le contribuable, l'incohérence de la méthode retenue, dès lors que cette variation résulte des constatations faites par le vérificateur dans l'entreprise elle-même ;
    Considérant, en troisième lieu, que si le contribuable allègue que pour l'année 1983, les stocks de boissons n'ont pu être vendus qu'en bouteille et que, par suite, l'évaluation de l'administration qui tient compte des ventes au verre à hauteur de la moitié des ventes est erronée, il n'apporte à l'appui de cette allégation aucune justification ; qu'il résulte de ce qui précède que la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest n'apporte pas la preuve que la méthode suivie par le vérificateur est erronée ou aboutit à une évaluation excessive des bases d'impositions du contribuable ;
    En ce qui concerne les méthodes proposées par le requérant :
    Considérant que le contribuable soutient, à l'aide de deux méthodes théoriques, l'une établie à partir d'un coefficient général pondéré, l'autre partant du nombre de bouteilles achetées ayant donné lieu soit à une vente au verre, soit à une vente par bouteille, que le chiffre d'affaires ainsi reconstitué correspond à 10 % près au chiffre d'affaires qu'il a déclaré ; que, toutefois, ces reconstitutions qui ne tiennent compte, ni l'une ni l'autre, des achats occultes effectués par le contribuable ou ses préposés, et, pour la seconde, qui est établie à partir d'un nombre de verres servis par bouteille inférieur à la réalité constatée dans l'entreprise, ne sauraient démontrer l'exagération de l'évaluation des bases d'imposition du contribuable au titre des années concernées ;
    Sur les pénalités :
    En ce qui concerne les pénalités pour manoeuvres frauduleuses :
    Considérant en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que les pénalités pour manoeuvres frauduleuses infligées à la S.A.R.L. "Discothèque du Sud-Ouest" lui ont été notifiées préalablement à leur mise en recouvrement ; que cette notification, qui comportait l'indication des éléments de fait et de droit sur lesquels s'est fondée l'administration pour décider d'infliger lesdites pénalités, était en conséquence régulièrement motivée ;
    Considérant en second lieu, que si le contribuable soutient que les manoeuvres frauduleuses n'étaient pas établies, il résulte de l'instruction que la S.A.R.L. "Discothèque du Sud-Ouest" achetait régulièrement, sans facture, des quantités importantes d'alcool, qui donnaient lieu à des ventes non comptabilisées ; que ces opérations avaient pour objet de restreindre le pouvoir de contrôle de l'administration ; que la société n'est donc pas fondée à soutenir que ces agissements ne constituaient pas des manoeuvres frauduleuses pouvant donner lieu à la majoration prévue par l'article 1729 du code général des impôts ;
    En ce qui concerne la pénalité de l'article 1763-A du code général des impôts :
    Considérant que la pénalité fiscale prévue à l'article 1763-A du code général des impôts est au nombre des sanctions qui doivent être motivées au sens de l'article 1 de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ; qu'il résulte de l'instruction que pour les années 1980 à 1982 l'administration s'est bornée à indiquer au contribuable qu'il s'exposait à l'application de la pénalité instituée par l'article 1763-A précité, dès lors qu'il n'avait pas, dans le délai de 30 jours, désigné le bénéficiaire des sommes distribuées ; que de telles considérations, qui ne permettaient pas au contribuable de connaître ni l'assiette ni le taux des pénalités ainsi envisagées, ne pouvaient constituer la motivation prescrite par l'article 1 de la loi du 11 juillet 1979 susmentionnée ; que pour la période du 1er décembre 1982 au 23 février 1983, aucune lettre de motivation n'a été adressée à la société, que, par suite la société requérante est fondée à demander la décharge de la pénalité fiscale qui lui a été infligée en application de l'article 1763-A du code général des impôts ;
    Sur le recours incident de la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest :
    Considérant que le recours du ministre ne concerne que l'impôt sur les sociétés auquel la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest a été assujettie au titre des exercices clos en 1980, 1981, 1982 et 1983 ; que les conclusions du recours incident de la société relatives à la taxe sur la valeur ajoutée ont été présentées après l'expiration du délai d'appel et portent sur une imposition différente de celle sur laquelle porte l'appel principal ; que ces conclusions, qui soulèvent un litige différent de celui qui a fait l'objet de l'appel principal, sont irrecevables et doivent par suite être rejetées ;
Article 1er : L'impôt sur les sociétés et les pénalités y afférentes à l'exception de celle résultant de l'article 1763-A du code général des impôts, auxquels la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest a été assujettie au titre des années 1980, 1981, 1982 et 1983, sont remis intégralement à sa charge.
Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Bordeaux en date du 18 février 1988 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 3 : Le surplus des conclusions du recours du MINISTRE DU BUDGET est rejeté.
Article 4 : Les conclusions du recours incident de la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest tendant à la décharge des droits de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre des années 1980 à 1983 sont rejetées.