Vu l'ordonnance en date du 30 août 1999 par laquelle le président de la cour administrative d'appel de Nancy a, en application du décret n 99-435 du 28 mai 1999 portant création d'une cour administrative d'appel à Douai et modifiant les articles R 5, R 7 et R 8 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, alors applicables, transmis à la cour administrative d'appel de Douai le recours présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ;
    Vu le recours, enregistré au greffe de la cour administrative d'appel de Nancy le 24 juin 1998, par lequel le ministre demande à la Cour :
    1 d'annuler le jugement n 942220 en date du 30 janvier 1998 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a accordé à M. Mohamed X... la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 1988 ;
    2 de remettre intégralement l'imposition contestée à la charge de M. Mohamed X... ;
     les autres pièces du dossier ;
    Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
    Vu la loi n 90-1169 du 29 décembre 1990 ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu le code de justice administrative ;
    Vu le décret n 99-435 du 28 mai 1999 ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience,
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 juin 2002
    - le rapport de M. Nowak, premier conseiller,
    - et les conclusions de M. Michel, commissaire du gouvernement ;
    Considérant qu'aux termes de l'article 92 du code général des impôts : "1. Sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices ... de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus."
    Considérant que la société Straco qui a pour activité la recherche acoustique par ordinateur a comptabilisé en immobilisations au bilan de clôture de l'exercice clos en 1987 le droit d'usage d'un logiciel "Rayon" pour la somme de 270 000 F, concédé par M. Mohamed X..., son principal associé et président-directeur général, qui avait créé ce logiciel pour les besoins des travaux de recherche effectués en tant que chercheur à l'université de technologie de Compiègne ; qu'eu égard aux conventions conclues, d'une part, entre M. X... et la société Straco et, d'autre part, entre cette société et l'université de Compiègne, le service vérificateur en a conclu que le droit d'usage du logiciel avait été mis à la disposition de la société par l'université antérieurement à la convention conclue avec M. X... et que cette somme ne pouvait constituer la contrepartie de l'acquisition auprès de ce dernier du droit d'usage du logiciel mais constituait un revenu distribué au sens des articles 109 à 111 du code général des impôts imposables entre les mains de son bénéficiaire ; que, par le jugement déféré par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, le tribunal administratif d'Amiens a accordé à M. X... la décharge du complément d'impôt sur le revenu auquel il a été assujetti au titre de l'année 1988 en conséquence de ce redressement dans la catégorie des revenus des capitaux mobiliers au motif que la somme litigieuse ne constituait pas une libéralité ;
    Considérant, toutefois, que l'administration, qui est en droit à tout moment de la procédure contentieuse, pour justifier le bien-fondé d'une imposition, de substituer une base légale à celle qui a été primitivement invoquée par elle dès lors que cette substitution peut être faite sans méconnaître les règles de la procédure d'imposition, soutient devant la Cour de céans que la somme réintégrée dans le revenu imposable de M. X... constitue non pas un revenu distribué mais un revenu assimilé à un bénéfice non commercial en vertu de l'article 92 du code général des impôts ; que cette substitution de qualification que ne conteste pas l'intéressé peut être régulièrement opérée sans que M. X... fût privé des garanties attachées par la loi à la procédure découlant de cette substitution dès lors que la somme litigieuse a donné lieu à un redressement effectué selon la procédure contradictoire ;
    Considérant, d'une part, qu'il résulte des dispositions combinées des articles 39 duodecies, 93-1 et 93 quater du code général des impôts, ce dernier dans sa rédaction antérieure à l'article 40 de la loi du 29 décembre 1990, que le régime fiscal des plus-values à long terme n'était applicable aux bénéficiaires de bénéfices non commerciaux que pour les cessions d'éléments d'actif affectés à l'exercice de la profession et possédés depuis deux ans au moins ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. X... a concédé à la société Straco le droit d'usage du logiciel "Rayon" qu'au demeurant, il n'a jamais exploité lui-même ; qu'ainsi, la somme perçue par M. X... en contrepartie de cette concession ne peut être imposée selon les modalités prévues par l'article 39 duodecies du code général des impôts ;
    Considérant, d'autre part, que si les droits détenus sur un logiciel relèvent des droits de la propriété intellectuelle, littéraire et artistique en vertu de la loi n 85-660 du 3 juillet 1985, M. X... ne saurait prétendre au bénéfice des dispositions du 1 quater de l'article 93 du code général des impôts en vertu desquelles sont soumis à l'impôt sur le revenu selon les règles prévues en matière de traitements et salaires les produits de droits d'auteur perçus par les écrivains et compositeurs au nombre desquels il ne saurait être rangé en tant que concepteur d'un logiciel ;
    Considérant, enfin, que M. X... ne saurait, en tout état de cause, utilement se prévaloir, sur le fondement de l'article L 80 A du livre des procédures fiscales, de l'instruction 5 G-6-91 du 10 avril 1991 en tant qu'elle admet les produits de cession de droits portant sur des logiciels originaux par leur auteur, personne physique, perçus à compter du 1er janvier 1989 au bénéfice des dispositions du I de l'article 40 de la loi du 29 décembre 1990 qui étendent le régime des plus-values à long terme à ces produits imposés à compter de l'année 1991 ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le nouveau fondement légal que l'administration entend donner à l'imposition contestée pouvant être retenu, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Amiens a fait droit à la demande de M. Mohamed X... et que ce dernier doit être rétabli au rôle de l'impôt sur le revenu au titre de l'année 1988 à raison de l'intégralité des droits et pénalités qui lui avaient été assignés ;
    Sur l'application de l'article L 761-1 du code de justice administrative :
    Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la Cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par M. X... doivent, dès lors, être rejetées ;
Article 1er : Le jugement du tribunal administratif d'Amiens en date du 30 janvier 1998 est annulé.
Article 2 : L'impôt sur le revenu auquel M. Mohamed X... a été assujetti au titre de l'année de l'année 1988 est remis intégralement à sa charge.
Article 3 : Les conclusions de M. Mohamed X... présentées au titre de l'article L 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et à M. Mohamed X....