Vu la requête, enregistrée le 8 juillet 2003 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour M. et Mme Jean-Pierre X, demeurant ..., par Me Jaillais  ; M. et Mme X demandent à la Cour  :


     1) d'annuler le jugement nos 0005870 - 0102954 du 27 mars 2003 par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté leurs demandes tendant, d'une part, à la décharge des compléments d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquels ils ont été assujettis au titre des années 1993, 1994 et 1995 et, d'autre part, à la condamnation de l'Etat au paiement des frais engagés par eux et non compris dans les dépens  ;


     2) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes  ; 


     3) de condamner l'Etat à leur verser une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  ; 


     
M. et Mme X soutiennent que, dès lors que l'administration a implicitement justifié l'imposition par l'application de la théorie de l'abus de droit, elle ne pouvait sans entacher d'irrégularité la procédure d'imposition priver les requérants de l'application du régime décrit à l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales  ; que l'option pour le régime de la fiscalité des personnes est conforme à la loi fiscale, dès lors que la société Verofrane dont ils sont les propriétaires exerçait bien une activité commerciale  ; que l'activité de ladite société était commerciale en application des dispositions des articles L. 110-1 et L. 121-1 du code de commerce  ; que les premiers juges ont commis une erreur de droit en ajoutant implicitement une condition à l'article 239 bis AA du code général des impôts qui n'exige nullement que l'activité commerciale soit exclusive  ; qu'en tout état de cause la reconnaissance de l'activité accessoire des SARL de famille ne s'apprécie pas en fonction des investissements mais en fonction des recettes procurées par chacune des activités qu'elle exerce et que cette notion d'activité accessoire est effacée par  l'attractivité  de l'activité principale  ; que la SARL Verofrane qui est assujettie à la taxe professionnelle, doit être considérée comme exerçant une activité commerciale  ; qu'ils sont fondés, en application des dispositions de l'articles L. 80 A du livre des procédures fiscales, à se prévaloir du contenu de la doctrine administrative, telle que formulée dans la réponse ministérielle Y du 23 octobre 1995 qui s'applique à leur situation  ;


     Vu le jugement attaqué  ;


     Vu le mémoire en défense, enregistré le 15 mars 2004, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie  ; le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie conclut au rejet de la requête  ; il soutient que contrairement aux allégations des requérants, le service n'a jamais prétendu que l'activité de location de mobiliers exercée par la SARL Verofrane était fictive ou n'avait pour autre but que de bénéficier de l'option  ; que l'administration s'est bornée à contester la validité de l'option pour le régime des sociétés de personnes sur le fondement de l'article 239 bis AA du code général des impôts en donnant à l'activité de ladite société une autre qualification que celle retenue par les requérants  ; que M. et Mme X ne peuvent, dès lors, valablement faire grief à l'administration de ne pas leur avoir accordé les garanties octroyées dans le cadre de la procédure de répression des abus de droit  ; que l'article 239 bis AA du code général des impôts subordonne l'option pour le régime fiscal des sociétés de personnes à l'exercice d'une activité commerciale  ; que l'activité de gestion de la participation dans le capital de la SNC Reptorcy et de location de mobiliers au profit de cette société, exercée par la société Verofrane, ne saurait être vue comme commerciale, alors même que des actes de commerce auraient été accomplis par elle  ; que la situation dans laquelle les requérants se trouvent est différente de celle visée par la réponse ministérielle au député Y dont ils entendent se prévaloir et qu'en tout état de cause, ladite réponse ne saurait être opposable, dès lors que l'interprétation du texte fiscal doit être antérieure à la date à laquelle se rapportent les impositions litigieuses  ;


     	Vu le mémoire, enregistré le 8 avril 2004, présenté pour M. et Mme X   ; M. et Mme X concluent aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens  ; ils soutiennent, en outre, que la qualification d'activité commerciale de la société découle directement des prescriptions inscrites à l'article 110-1 du code de commerce  ; que la réponse Y publiée le 23 octobre 1995 est, à tout le moins, opposable à leur situation au regard de l'imposition des revenus en 1995 ; 


     Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     Vu le code de commerce  ;


     Vu le code de justice administrative  ;


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 mai 2005 à laquelle siégeaient 


     
M. Gipoulon, président de chambre, Mme Signerin-Icre, président-assesseur et M. Mesmin d'Estienne, premier conseiller  : 


     - le rapport de M. Mesmin d'Estienne, premier conseiller  ; 


     - les observations de Me Jaillais, avocat, pour M. et Mme X  ;


     - et les conclusions de M. Paganel, commissaire du gouvernement  ; 


     
	Considérant que M. et Mme Jean-Pierre X font appel du jugement 27 mars 2003 par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté leurs demandes tendant, d'une part, à la décharge des compléments d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquels ils ont été assujettis au titre des années 1993, 1994 et 1995 et, d'autre part, à la condamnation de l'Etat au paiement des frais engagés par eux et non compris dans les dépens  ; 


     
Sur la régularité de la procédure d'imposition  :


     Considérant qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales  :  Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses  : a) Qui donnent ouverture à des droits d'enregistrement ou à une taxe de publicité foncière (...). L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit (...)   ;


     Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration n'a pas, contrairement à ce que soutiennent les requérants, entendu contester la réalité de l'activité de location de mobiliers exercée par la société Verofrane mais a seulement donné à l'activité de cette société une autre qualification que celle retenue par cette dernière  ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le service aurait dû soumettre les redressements en cause à la procédure de répression des abus de droit, en application des dispositions précitées de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, doit être rejeté  ;


     
Sur le bien-fondé des impositions  :


     Considérant qu'aux termes de l'article de l'article 8 du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur  :  Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société   ; qu'aux termes de l'article 206-1 du même code  :  Sous réserve des dispositions des articles 8 ter, 239 bis AA et 1655 ter, sont passibles de l'impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, les sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes   ; qu'aux termes de l'article 239 bis AA dudit code  :  Les sociétés à responsabilité limitée exerçant une activité industrielle, commerciale ou artisanale et formées uniquement entre personnes parentes en ligne directe ou entre frères et soeurs, ainsi que les conjoints, peuvent opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes mentionné à l'article 8...   ; qu'il résulte de ces dispositions que l'activité industrielle, commerciale ou artisanale des sociétés à responsabilité limitée formées uniquement entre personnes parentes optant pour le régime fiscal des sociétés de personnes doit être l'activité exclusive de celles-ci  ; qu'en jugeant dans ce sens le tribunal administratif n'a pas commis d'erreur de droit  ;


     Considérant que la société anonyme à responsabilité limitée Verofrane, constituée entre 


     
M. et Mme X était passible, du fait de sa seule forme, de l'impôt sur les sociétés, en application des dispositions précitées de l'article 206-1 du code général des impôts  ; que cependant elle a décidé d'opter dès sa création pour le régime applicable aux sociétés de personnes, en faisant application de la faculté offerte par l'article 239 bis AA du même code  ; qu'en conséquence, les pertes subies par la société ont été déduites du revenu imposable de M. et Mme X  ; 


     Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL Verofrane dont l'activité initiale de nature civile consistait à détenir une participation dans le capital de la SNC Reptorcy qui, ainsi que le précisent ses statuts a pour objet d'exploiter une résidence locative pour personnes âgées, a étendu son activité à des actes commerciaux en procédant à la location de mobiliers à la SNC Reptorcy aux fins de son exploitation hôtelière  ; 


     Considérant que si, en application des dispositions de l'article 155 du code général des impôts, qui n'a pas pour objet de préciser le champ d'application de l'article 239 bis AA précité, les résultats de l'activité de location de mobiliers peut être rattachée aux bénéfices industriels et commerciaux de la société, cette circonstance ne saurait en elle même, permettre de qualifier l'ensemble de l'activité dont s'agit d'activité commerciale de nature à permettre à la société requérante de bénéficier du maintien du droit d'option en litige  ; que les requérants qui se méprennent sur la portée des dispositions des articles L. 110-1 et L. 121-1 du code de commerce, ne sauraient davantage, en raison de l'indépendance des impositions, se prévaloir de l'assujettissement à la taxe professionnelle de la SARL Verofrane pour soutenir qu'un tel assujettissement doit être regardé comme entraînant automatiquement une qualification commerciale de son activité  ; 


     Considérant, par suite, que c'est à bon droit que l'administration fiscale a remis en cause cette option et, par voie de conséquence, a refusé à la société le bénéfice des dispositions de l'article 239 AA bis du code général des impôts  ;


     
Sur le bénéfice de l'interprétation de la loi fiscale donnée par l'administration  :


     Considérant que la situation dans laquelle les requérants se trouvent est différente de celle visée par la réponse ministérielle au député Y qui concerne spécifiquement la constitution d'entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée ou de sociétés à responsabilité limitée qui achètent des parts de sociétés en nom collectifs qui acquièrent des quirats  ; 


     Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande  ;


     
Sur les conclusions de M. et Mme X tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :


     	Considérant que l'article L. 761-1 du code de justice administrative dispose que  :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation   ;


     Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer à M. et Mme X la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens  ;


     DECIDE  :


     
Article 1er  : La requête de M. et Mme X est rejetée. 


     Article 2  : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Jean-Pierre X et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.


     Copie sera transmise au directeur de contrôle fiscal Nord.


     Délibéré après l'audience du 17 mai 2005, à laquelle siégeaient  :


     
- M. Gipoulon , président de chambre,


     
- Mme Signerin-Icre, président-assesseur,


     
- M. Mesmin d'Estienne, premier conseiller,


     Lu en audience publique, le 31 mai 2005.


     Le rapporteur,


     Signé  : O. MESMIN D'ESTIENNE


     
Le président de chambre,


     Signé  : J.F. GIPOULON


     Le greffier,


     
Signé  : G. VANDENBERGHE


     
La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.


     Pour expédition conforme


     
Le Greffier


     
G. VANDENBERGHE


     2


     
N°03DA00730