VU, 1°, sous le N° 92NC00961 la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 7 décembre 1992, présentée par la société anonyme des Marchés Usines SAMU-AUCHAN dont le siège social est à VILLENEUVE d'ASC, (Nord), ..., représentée par son président-directeur général en exercice ;
    La société des marchés-usines AUCHAN (S.A.M.U. AUCHAN) demande à la Cour :
    1°) - de réformer le jugement du 8 octobre 1992 par lequel le tribunal administratif de Lille ne lui a accordé qu'une décharge partielle de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice 1981 dans les rôles de la commune de Roubaix ;
    2°) de lui accorder la décharge de l'imposition restant en litige ;
    VU, 2°, sous le N° 93NC00135 la requête enregistrée le 3 février 1993, présentée par le ministre du budget ;
    Le ministre demande à la Cour :
    1°) - de réformer le jugement du 8 octobre 1992 par lequel le tribunal administratif de Lille a accordé à la société S.A.M.U. AUCHAN la décharge partielle de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle celle-ci a été assujettie au titre des exercices 1979 et 1980 dans les rôles de la commune de Roubaix ;
    2°) - de remettre à concurrence de 60 000 F au titre de chaque exercice l'imposition contestée à la charge de la société S.A.M.U.-AUCHAN ;
    VU le jugement attaqué ;
    VU les autres pièces du dossier ;
    VU le code général des impôts ;
    VU le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    VU la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Les parties ayant été dûment averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 mai 1994 :
    - le rapport de M. COMMENVILLE, Conseiller ;
    - et les conclusions de M. DAMAY , Commissaire du Gouvernement ;
    Considérant que la requête de la société des Marchés Usines S.A.M.U.-AUCHAN et le recours du ministre du budget sont dirigés contre un même jugement par lequel il a été statué sur la demande de la société S.A.M.U.-AUCHAN ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;
    En ce qui concerne le recours de la société SAMU-AUCHAN :
    Considérant que la société S.A.M.U.-AUCHAN conteste la réintégration dans son bénéfice imposable de l'exercice 1981 des provisions constituées, d'une part, à concurrence de 7 645 500 F, pour "institution d'une cinquième semaine de congés payés", et, d'autre part, à concurrence de 3 253 508 F, pour faire face au paiement des charges sociales afférentes à l'indemnité susmentionnée ;
    Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code, "1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment :  1°) Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main d'oeuvre ... L'indemnité pour congés payés, calculée dans les conditions définies aux articles L.223-11 à L.223-13 du Code du travail, revêt du point de vue fiscal le caractère d'un salaire de substitution qui constitue une charge normale de l'exercice au cours duquel le salarié prend le congé correspondant ... 5°) Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables ..." ;
    Considérant, en premier lieu, qu'en vertu des dispositions précitées, l'indemnité de congés payés prévue par les articles L.223-11 à L.223-13 du Code du travail ne peut donner lieu à constitution d'une provision ; que les dispositions susmentionnées du Code du travail déterminent le montant minimum de l'indemnité due aux salariés, sans exclure, ainsi que l'exprime l'article L.223-13 de ce code, l'application de stipulations contractuelles ou d'usages qui assureraient des indemnités d'un montant plus élevé ; qu'en l'espèce il est constant que l'indemnité supplémentaire payée par la Société S.A.M.U.-AUCHAN à son personnel en vertu d'un accord d'entreprise, qui correspond au paiement avant son institution légale, d'une cinquième semaine de congés payés, était calculée notamment en ce qui concerne les éléments de rémunération à prendre en compte, selon les modalités d'assiette définies par les articles L.223-11 à L.223-13 du code du travail ; que par suite, pour l'application de l'article 39-1 précité du code général des impôts, ce supplément contractuel d'indemnité doit être regardé comme présentant, de même que l'indemnité légale, le caractère d'un salaire de substitution ne pouvant donner lieu à constitution d'une provision ;
    Considérant, en second lieu, que compte tenu de leur nature et du fait que leur exigibilité est liée au versement effectif de l'indemnité de congés payés, les charges sociales afférentes à cette dernière présentent du point de vue fiscal le même caractère que celle-ci, et qu'elles ne peuvent suivre un régime différent de celui de l'indemnité de congés payés proprement dite ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à bon droit que l'administration a réintégré dans les bases imposables de la société S.A.M.U.-AUCHAN au titre de l'exercice 1981 les provisions constituées en vue de faire face tant au paiement d'une cinquième semaine de congés payés qu'à celui des charges sociales correspodant à cette indemnité ; qu'il en résulte que la société S.A.M.U.-AUCHAN n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté sa demande en décharge des impositions litigieuses ;
    En ce qui concerne le recours du ministre :
    Considérant qu'à la clôture de chacun des exercices coïncidant avec les années 1979 et 1980, la S.A. S.A.M.U. AUCHAN a pratiqué un amortissement au taux de 20 % de la somme de 800 000 F qu'elle avait versée à des collectivités locales à titre de participation au financement d'équipements publics en exécution des conditions posées pour la délivrance du permis de construire ses entrepôts et magasins sis sur le territoire de la commune de LA TRINITE (Alpes-Maritimes) ; que l'administration, se fondant sur ce que cette participation financière avait accru la valeur de ses terrains ou des éléments incorporels de son fonds de commerce, lesquels ne sont pas amortissables, a réintégré ces amortissements sur la base de 160 000 F par exercice ; que par le jugement attaqué, le tribunal administratif a prononcé la décharge des impositions consécutives au motif que les dépenses litigieuses, qui devaient être regardées comme un élément du prix de revient des constructions, étaient amortissables  ; que le ministre du budget conclut au rétablissement partiel de l'imposition litigieuse sur la base de 120 000 F correspondant à des rappels d'impôt sur les sociétés de 60 000 F par exercice, en invoquant un moyen nouveau tiré de ce que, dès lors que, conformément aux motifs du jugement attaqué, les participations financières litigieuses doivent être regardées comme un élément du prix de revient des constructions, le taux d'amortissement qui leur est applicable doit être ramené de 20 % à 5 % pour correspondre au taux qui est généralement admis d'après les usages en ce qui concerne les constructions et que d'ailleurs la Société S.A.M.U.-AUCHAN a elle-même appliqué pour ses bâtiments ; que la société S.A.M.U.-AUCHAN conclut au rejet de cette demande nouvelle en soutenant qu'elle s'inscrit dans une procédure irrégulière et, au surplus, qu'elle n'est pas fondée ;
    Sur la régularité de la procédure de contrôle :
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société S.A.M.U.-AUCHAN a été invitée par une demande d'information du 5 avril 1983 émanant de l'agent chargé du contrôle de son dossier à répondre à douze questions de nature à éclairer ses déclarations ; que l'administation, alors même qu'elle lui a ultérieurement adressé une notification de redressements, n'a procédé à aucun examen de sa comptabilité ; qu'elle s'est bornée en la circonstance à faire usage du droit que lui confèrent les dispositions de l'article L.10 du livre des procédures fiscales de contrôler sur pièces les déclarations des contribuables sans procéder à une vérification de comptabilité ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que la société S.A.M.U.-AUCHAN aurait été privée du droit de se faire assister d'un conseil de son choix lors d'une vérification de comptabilité est en tout état de cause inopérant ;
    Sur la régularité de la procédure de redressement :
    Considérant que le moyen nouveau tiré par le ministre de ce que le taux d'amortissement applicable aux participations financières qui sont à l'origine du litige doit correspondre à celui qui est effectivement pratiqué par la société pour ses constructions soulève une question de droit en l'absence de toute contestation sur la détermination du taux d'amortissement des constructions ; qu'il en résulte que le moyen tiré par la société S.A.M.U-AUCHAN de ce qu'elle n'a pas eu la faculté de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires est inopérant ;
    Sur le bien-fondé de la demande du ministre :
    Considérant, en premier lieu, qu'il est constant que le versement par la société S.A.M.U.-AUCHAN de la participation financière de 8 000 000 F, dont le taux d'amortissement est contesté, a été effectué en exécution d'une obligation qui a été formellement mise à sa charge par les dispositions du permis de construire dont elle a bénéficié pour l'édification de son immeuble commercial ; qu'il résulte de cette seule circonstance que cette participation financière doit être regardée comme un élément du prix de revient des constructions, alors même qu'elle a contribué à financer des équipements publics et que son versement ne s'est pas substitué en tant que tel à celui de la taxe locale d'équipement ; qu'il s'ensuit que les sommes en question ne pouvaient faire l'objet d'un amortissement calculé sur une durée moindre que la durée normale d'utilisation des constructions dont elles ont constitué l'un des éléments du prix de revient ;
    Considérant, en second lieu, que la société S.A.M.U.-AUCHAN n'est pas fondée, en l'absence d'identité d'objet, à se prévaloir, à l'encontre des impositions en litige, qui concernent les exercices 1979 et 1980, de l'autorité relative de la chose jugée qui s'attache à une décision en date du 11 mars 1992 par laquelle la Cour administrative d'appel a statué sur un litige de même nature relatif aux impositions des exercices 1975 à 1978 ;
    Considérant, enfin, que la société S.A.M.U.-AUCHAN n'est pas fondée à se prévaloir au regard du régime fiscal applicable à sa participation financière liée à la construction de son magasin de LA TRINITE, d'une prise de position de l'administration relative à un versement antérieur effectué à l'occasion de la construction d'un autre établissement dans une autre commune ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société S.A.M.U.-AUCHAN n'était pas en droit d'imputer sur ses résultats des annuités d'amortissements correspondant à ses participations financières à un taux excédant celui de 5 % qu'elle pratiquait normalement pour ses constructions ; que le ministre est dès lors fondé à soutenir que les réintégrations opérées par l'administration et que le tribunal administratif a dégrévées en totalité doivent être rétablies à concurrence de 120 000 F pour chacun des exercices 1979 et 1980 ;
Article 1 : La requête de la S.A. S.A.M.U.-AUCHAN est rejetée.
Article 2 : La société anonyme S.A.M.U.-AUCHAN est rétablie aux rôles de l'impôt sur les sociétés de chacune des années 1979 et 1980 à concurrence des droits correspondant à des bases imposables majorées respectivement de 120 000 F au titre de chacun des exercices 1979 et 1980.
Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Lille N° 86-12731 et 87-14667 en date du 8 octobre 1992 est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société anonyme S.A.M.U.-AUCHAN et au ministre du budget.