(5ème Chambre)
    VU, enregistré le 2 juin 1998 l'arrêt du 18 mai 1998 par lequel le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt de la cour du 1er février 1994 prononçant la décharge du complément d'impôt sur les sociétés et de la retenue à la source mis à la charge de la société ARTHUR A... au titre de l'année 1985 ;
    VU la requête, enregistrée au greffe de la cour le 9 novembre 1992, présentée pour la société ARTHUR A..., dont le siège social est ..., par Me B..., avocat ; la société ARTHUR A... demande à la cour :
    1 ) d'annuler le jugement n° 8806620/1 en date du 31 mars 1992 par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande de réduction du complément d'impôt sur les sociétés auquel elle a été assujettie au titre de l'année 1985, ainsi que des pénalités y afférentes, et de décharge de la retenue à la source à laquelle elle a été soumise au titre de la même année, ainsi que des pénalités y afférentes ;
    2 ) de prononcer la réduction et la décharge sollicitées ;
    VU les autres pièces du dossier ;
    VU le code général des impôts ;
    VU le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    VU la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu à l'audience publique du 25 mai 2000 :
    - le rapport de M. BOSSUROY, premier conseiller,
    - les observations de Me X..., avocat, pour la société ARTHUR A...,
    - et les conclusions de M. HAIM, commissaire du Gouvernement ;
    Considérant qu'à la suite de la vérification de la comptabilité de la société ARTHUR A..., l'administration a notamment refusé la déduction à titre de charge de 300.000 des 400.000 F versés en 1985 à M. Philippe Y... en exécution d'un contrat de prospection et de publicité signé avec l'entreprise vénézuélienne Publicidad Y..., en se fondant sur les dispositions des article 238 et 238 A du code général des impôts ; qu'en appel, le ministre soutient également, à titre subsidiaire, sur le fondement des dispositions du 1° du 1 de l'article 39 du même code, que le versement de ces 300.000 F ne correspondait pas à l'intérêt de la société ;
    Sur l'application de l'article 238 :
    Considérant qu'aux termes de l'article 238 du code général des impôts :  "Les personnes physiques et les personnes morales qui n'ont pas déclaré les sommes visées à l'article 240-1, premier alinéa, perdent le droit de les porter dans leurs frais professionnels pour l'établissement de leurs propres impositions. Toutefois, cette sanction n'est pas applicable, en cas de première infraction, lorsque les intéressés ont réparé leur omission, soit spontanément, soit à la première demande de l'administration, avant la fin de l'année au cours de laquelle la déclaration devait être souscrite" ;
    Considérant que si la société ARTHUR A... a omis de déclarer les honoraires versés par elle à M. Philippe Y... dans le délai imparti, elle a néanmoins réparé cette omission, qui constituait pour elle la première infraction à la règle posée par l'article précité, le 29 juillet 1986, avant la fin de l'année au cours de laquelle elle devait effectuer cette déclaration ; qu'elle était en droit, par suite, de bénéficier de la tolérance légale prévue par ledit article, même si l'administration lui avait adressé le 2 juillet 1986 une proposition de redressement sur ce point ; que l'application de cette tolérance n'est pas soumise, contrairement à ce que soutient le ministre, à la production d'une attestation du bénéficiaire des versements justifiant que les sommes en cause ont été comprises dans ses propres déclarations ;
    Sur l'application de l'article 238 A du code général des impôts :
    Considérant qu'aux termes de l'article 238 A du code général des impôts :  "Les intérêts, arrérages et autres produits des obligations, créances, dépôts et cautionnements, les redevances de cession ou concession de licences d'exploitation, de brevets d'invention, de marques de fabrique, procédés ou formules de fabrication et autres droits analogues ou les rémunérations de services, payés ou dus par une personne physique ou morale domiciliée ou établie en France à des personnes physiques ou morales qui sont domiciliées ou établies dans un Etat étranger ou un territoire situé hors de France et y sont soumises à un régime fiscal privilégié, ne sont admis comme charges déductibles pour l'établissement de l'impôt que si le débiteur apporte la preuve que les dépenses correspondent à des opérations réelles et qu'elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré. Pour l'application de l'alinéa qui précède, les personnes sont regardées comme soumises à un régime fiscal privilégié dans l'Etat ou le territoire considéré si elle n'y sont pas imposables ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou les revenus notablement moins élevés qu'en France. Les dispositions du premier alinéa s'appliquent également à tout versement effectué sur un compte tenu dans un organisme financier établi dans un des Etats ou territoires visés au même alinéa" ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que les 400.000 F versés à M. Philippe Z... en rémunération de prestations de service de prospection et de publicité réalisées par l'entreprise Publicidad Laulhé ont été versés à concurrence de 80.000 F au Venezuela et, à concurrence de 320.000 F, sur un compte ouvert au nom du bénéficiaire dans une banque établie dans les Antilles néerlandaises ; que, sur le fondement de l'article 238 A précité, le service a estimé que cette charge n'était déductible qu'à hauteur de 100.000 F ;
    Considérant qu'en se bornant à faire valoir que les bénéfices réalisés au Venezuela y étaient imposés selon un barème progressif alors que les bénéfices des sociétés françaises étaient taxés en 1985 au taux de 50 %, l'administration ne justifie pas, comme cela lui incombe, que M. Philippe Z... était soumis dans ce pays à un régime fiscal privilégié ; qu'elle ne peut dès lors demander que les dispositions du premier alinéa de l'article 238 A précité soient appliquées au versement effectué au Venezuela ; qu'en revanche, l'administration indique de façon précise, sans être contredite, que les caractéristiques générales de la législation fiscale applicable sur le territoire des Antilles néerlandaises conduit en fait à ce que seules les entreprises de production orientées vers le marché local sont imposables, l'ensemble des autres entreprises, notamment de services, échappant à toute imposition d'un niveau significatif ; qu'elle justifie ainsi que ce territoire est au nombre de ceux visés par le troisième alinéa du même article ;
    Considérant, toutefois, que la société requérante, en premier lieu, établit, par la production au dossier de nombreuses pièces probantes, la réalité des opérations d'études de marché, de prospection, de démarchage et de publicité effectuées à son profit par l'entreprise vénézuélienne ; qu'elle expose, en second lieu, que le montant de 400.000 F versé pour la rémunération de ces services a été fixé contractuellement après des négociations commerciales normales, attestées d'ailleurs par les échanges de courrier versés au dossier, n'a représenté qu'une part relativement faible de son budget promotionnel de l'époque, s'élevant à deux millions de francs, peut être utilement comparé au montant de 1,5 millions de francs qu'elle a dû engager pour tenter, à la même période, de s'implanter sur le marché espagnol, et s'est trouvé justifié par les perspectives de développement ouvertes par la conjoncture économique vénézuélienne de l'époque ; qu'ainsi la requérante doit être regardée comme apportant également la preuve que les dépenses exposées ne présentaient pas un caractère anormal ou exagéré ;
    Sur la demande de substitution de base légale :
    Considérant que le ministre soutient subsidiairement en appel, sur le fondement du 1° du 1 de l'article 39 du code général des impôts, que le versement des honoraires litigieux à M. Z... correspond, à hauteur de 300.000 F à un acte de gestion anormal de la part de la requérante ; que, cependant, il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que le ministre n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, de ce que les charges en litige auraient été sans intérêt pour la société ARTHUR A... ;
    Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société ARTHUR A... est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté sa demande de réduction du complément d'impôt sur les sociétés auquel elle a été assujettie au titre de l'année 1985, ainsi que des pénalités y afférentes, et de décharge de la retenue à la source à laquelle elle a été soumise au titre de la même année, ainsi que des pénalités y afférentes ;
    Sur les conclusions de la société ARTHUR A... tendant à l'application des dispositions de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel :
    Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel de condamner l'Etat à payer à la société ARTHUR A... la somme de 15.000 F qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Paris n° 8806620/1 en date du 31 mars 1992 est annulé.
Article 2 : La base de l'impôt sur les sociétés assignée à la société ARTHUR A... au titre de l'année 1985 est réduite d'une somme de 300.000 F.
Article 3 : La société ARTHUR A... est déchargée des droits et pénalités correspondant à la réduction de la base d'imposition définie à l'article 2.
Article 4 : La société ARTHUR A... est déchargée de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1985 et des pénalités y afférentes.
Article 5 : L'Etat versera à la société ARTHUR A... une somme de 15.000 F au titre de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.