Vu 1 ) sous le n 94LY21459, l'ordonnance en date du 29 août 1997 par laquelle le président de la Cour administrative d'appel de Nancy a, en application du décret n 97-457 du 9 mai 1997 portant création d'une cour administrative d'appel à Marseille et modifiant les articles R.5, R.7 et R.8 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, transmis à la Cour administrative d'appel de Lyon la requête présentée pour la S.A. BARCELOT dont le siège est à Arceau, Mirebeau-sur-Bèze (21) représentée par M. REIG représentant des créanciers, par la SCP ABAQUE ET PARTNERS, avocat ;
    Vu ladite requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Nancy le 3 octobre 1994, présentée par la S.A. BARCELOT ;
    La S.A. BARCELOT demande à la cour :
    1 ) de réformer le jugement du tribunal administratif de Dijon en date du 28 juin 1994 en tant qu'il a rejeté le surplus de ses demandes tendant à la décharge, d'une part, du complément de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé pour la période du 1er janvier 1986 au 31 décembre 1988 par avis de mise en recouvrement au 15 mai 1991 ainsi que des pénalités dont il a été assorti et condamne l'Etat à lui verser la somme de 30 000 francs sur le fondement de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel et, d'autre part, à la décharge des compléments d'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujetti au titre des exercices clos les 31 décembre 1986, 1987 et 1988 dans les rôles de la commune de Mirabeau-sur-Bèze ainsi que de pénalités dont ils ont été assortis et condamne l'Etat à lui verser 30 000 francs sur le fondement de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    2 ) de prononcer la décharge des impositions restant en litige ; 3 ) de condamner l'Etat à lui verser 30 000 francs au titre de l'article 1er du décret du 2 septembre 1988 ;
    2 ) Vu sous le n 94LY21682, l'ordonnance en date du 29 août 1997 par laquelle le président de la Cour administrative d'appel de Nancy a, en application du décret n 97-457 du 9 mai 1997 portant création d'une cour administrative d'appel à Marseille et modifiant les articles R.5, R.7 et R.8 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, transmis à la Cour administrative d'appel de Lyon le recours présenté par LE MINISTRE DU BUDGET ;
    Vu le recours, enregistré au greffe de la cour administrative d'appel de Nancy le 29 novembre 1994, présenté par LE MINISTRE DU BUDGET  ;
    LE MINISTRE DU BUDGET demande à la cour :
    1 ) de réformer le jugement du tribunal administratif de Dijon en date du 28 juin 1994 en tant qu'il a prononcé la décharge des amendes fiscales assignées au titre des années 1986, 1987 et 1988 sur le fondement de l'article 1763A du code général des impôts à la SOCIETE BARCELOT ;
    2 ) de rétablir la société anonyme BARCELOT au rôle de l'impôt sur les sociétés à raison de la pénalité fiscale prévue à l'article
1763 A du code général des impôts qui lui a été assignée au titre des années 1986, 1987 et 1988 pour des montants respectifs de 410 606 francs, 529 451 francs et 742 425 francs ;
    Vu les autres pièces des dossiers ;
    Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 avril 1998 ;
    - le rapport de M. MILLET, conseiller ;
    - les observations de Me Y..., avocat pour la S.A. BARCELOT ;
    - et les conclusions de M. BONNAUD, commissaire du gouvernement ;
    Considérant que la requête susvisée de la S.A. BARCELOT et le recours du MINISTRE DU BUDGET sont dirigés contre le même jugement ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;
    Sur la requête de la société BARCELOT :
    En ce qui concerne la régularité du jugement :
    Considérant, d'une part, que le tribunal administratif de Dijon n'a entaché son jugement d'aucune irrégularité en statuant par une seule décision sur les deux requêtes présentées par la S.A. BARCELOT dès lors qu'elles concernaient le même contribuable ;
    Considérant, d'autre part, qu'en relevant que la société n'avait pas été en mesure de produire les bandes de caisse enregistreuse pour justifier du détail des recettes enregistrées globalement, le tribunal s'est prononcé dans des termes qui impliquent qu'il tenait pour inutile la demande d'expertise sollicitée par la société ; que, par suite, le jugement n'est pas entaché d'une omission à statuer sur de telles conclusions ;
    En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :
    S'agissant du moyen tiré d'une durée supérieure à trois mois de la vérification de comptabilité :
    Considérant qu'aux termes de l'article L.52 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors en vigueur :  "Sous peine de nullité de l'imposition, la vérification sur place des livres comptables ne peut s'étendre sur une durée supérieure à trois mois en ce qui concerne :  1 ) Les entreprises dont l'activité principale est de vendre des marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place ... et dont le chiffre d'affaires n'excède pas 3 000 000 de francs ..." ;
    Considérant que la société anonyme BARCELOT, qui exploitait à Arceau (Côte d'Or) un fonds de commerce de discothèque ne conteste pas, que sur le fondement de la loi fiscale, la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet et qui a porté, en matière d'impôt sur les sociétés, sur les exercices clos le 31 décembre des années 1986, 1987 et 1988 et, en matière de taxe sur la valeur ajoutée, sur la période du 1er janvier 1986 au 31 décembre 1988 a pu régulièrement se dérouler sur une durée supérieure à trois mois dès lors que son chiffre d'affaires pour l'exercice clos le 31 décembre 1988 excédait 3 000 000 de francs ; qu'elle ne saurait se prévaloir utilement de la doctrine administrative exprimée tant dans la réponse ministérielle du 6 juillet 1962 à M. X..., sénateur, publiée au Journal Officiel des débats du Sénat du 7 juillet 1962, qu'au Bulletin Officiel de la Direction Générale des Impôts série 13 L - 19 - 71 et dans la documentation de base série 13 L 1314 - n 6 conseillant aux vérificateurs, dans de pareilles circonstances, de ne pas faire usage de leur droit de prolonger la vérification, au-delà de trois mois, en tout état de cause, ni sur le fondement de l'article L.80-A du livre des procédures fiscales, ni sur le fondement de l'article 1er du décret n 83-1025 du 28 novembre 1983 dès lors qu'il ne s'agit que d'une simple recommandation ;
    S'agissant du moyen tiré de l'absence de caractère contradictoire de la procédure suivie à la suite de la notification de l'avis de la commission départementale des impôts et des bases d'impositions retenues :
    Considérant qu'aux termes de l'article R.59-1 du livre des procédures fiscales :  " ... L'administration notifie l'avis de la commission au contribuable et l'informe en même temps du chiffre qu'elle se propose de retenir comme base d'imposition." ;
    Considérant qu'il ne résulte pas de ces dispositions que lorsque l'administration décide de ne pas suivre l'avis émis par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaire et propose de retenir des bases d'imposition établies selon une nouvelle méthode de reconstitution, elle soit tenue, alors que si ces bases sont inférieures à celles primitivement assignées dans la notification de redressement, elles sont supérieures à celles proposées par l'avis de la commission, d'adresser une nouvelle notification de redressement qui laisserait au contribuable un nouveau délai de trente jours pour présenter ses observations avec, éventuellement, la possibilité de demander, en cas de persistance du litige, une nouvelle saisine de la commission ; que, par suite, la société n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait été irrégulièrement privée des garanties de la procédure contradictoire à l'issue de la notification, le 17 avril 1991, de l'avis de la commission ;
    En ce qui concerne la charge de la preuve et le bien-fondé des rehaussements correspondant aux minorations de recettes :
    Considérant que les impositions litigieuses, en tant qu'elles proviennent des seules minorations de recettes, n'ayant pas été établies, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, conformément à l'avis émis par la commission départementale des impôts dans sa séance du 22 novembre 1990, il appartient à l'administration, conformément aux dispositions de l'article L.192 du livre des procédures fiscales, d'apporter la preuve de leur bien-fondé ;
    Considérant qu'il ressort de la notification de redressements du 19 décembre 1989 que pour écarter la comptabilité qui lui a été présentée, le vérificateur a relevé l'absence de justification du détail des recettes de l'activité "bar" enregistrées globalement en fin de journée, le niveau anormalement bas des taux de marge brute résultant de la comptabilité ainsi que des insuffisances de justification de certaines charges ; que même si le détail de l'essentiel des recettes était justifié par la conservation des tickets d'entrée, lesquels donnaient droit à une consommation, l'absence de justification du détail des recettes "bar" dites de seconde consommation suffisait, à elle seule, à ôter tout caractère probant à la comptabilité présentée, nonobstant la circonstance que la société disposerait de la totalité des tickets récapitulatifs des recettes de seconde consommation au bar, dits "tickets Z", délivrés journellement et numérotés par caisse enregistreuse dont les bandes n'auraient pas, en conséquence, été conservées, qui ne saurait valoir justification du détail des recettes dès lors que, contrairement à ce qu'elle soutient, elle ne délivrait pas à prix unique ses prestations ; que, par suite et sans qu'il soit besoin de prescrire l'expertise sollicitée, c'est à bon droit que le vérificateur a procédé à la reconstitution des chiffres d'affaires et des bénéfices de la société pour la période litigieuse ;
    Considérant que l'administration qui avait reconstitué le chiffre d'affaire de la société à partir des achats de boissons revendus sauf pour les recettes de restauration comptabilisées séparément, a apporté certaines modifications à sa méthode à la suite de l'avis de la commission départementale des impôts directs, ce qui l'a conduite à distinguer les recettes correspondant aux consommations "en verre" sur la base du tarif des deuxièmes consommations, les recettes afférentes aux consommations en bouteille et les droits d'entrée ; que si la société soutient, d'une part, que la méthode est fondée sur le postulat que la consommation payée avec l'entrée est "en verre" alors que dans la réalité plusieurs clients auraient cumulé leurs tickets d'entrée pour obtenir une bouteille, et, d'autre part, que la plupart des "alcools divers" seraient servis en accompagnement avec d'autres alcools ou jus de fruits, elle n'apporte aucun élément à l appui de ces allégations ; que s'agissant de l'augmentation au cours de la période du pourcentage du renouvellement des consommations que fait apparaître la reconstitution, la société ne récuse pas l'explication donnée par l'administration et tenant à la modification des conditions d'exploitation après transfert dans de nouveaux locaux ; que, par suite, et dès lors que la méthode de reconstitution finalement retenue n'est ni radicalement viciée, ni sommaire, l'administration doit être regardée comme établissant le bien-fondé des bases d'imposition en résultant ;
    En ce qui concerne les pénalités :
    Considérant qu'en relevant le caractère insincère et non probant de la comptabilité présentée et l'importance des minorations des recettes, le ministre du budget établit l'absence de bonne foi du contribuable ; que, par suite, la société n'est pas fondée à demander la décharge des pénalités dont ont été assortis les redressements litigieux ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la S.A. BARCELOT n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté la totalité du surplus de ses demandes ;
    En ce qui concerne le remboursement des frais exposés :
    Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu, en tout état de cause, de condamner l'Etat à verser à la S.A. BARCELOT la somme qu'elle réclame sur le fondement de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Sur le recours du Ministre du budget :
    En ce qui concerne les fins de non recevoir opposées par la S.A. BARCELOT :
    Considérant, d'une part, que le recours du ministre du budget a été enregistré dans le délai d'appel de deux mois dont il dispose, à compter de l'expiration du délai de deux mois imparti au service local pour lui transmettre le jugement et le dossier d'une affaire, en vertu des dispositions de l'article R.200-18 du livre des procédures fiscales ; que ces dispositions réglementaires, qui tiennent compte des nécessités particulières de fonctionnement de l'administration fiscale qui la placent dans une situation différente de celle des autres justiciables, ne lui confèrent pas, contrairement à ce que soutient la société BARCELOT, un privilège qui serait de nature à porter atteinte aux stipulations des articles 6-1, 13 et 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ou au principe d'égalité et sont, par suite, légales ;
    Considérant, d'autre part, que si n'a été enregistrée dans les délais légaux qu'une télécopie du recours du ministre, celui-ci l'a ensuite authentifié en produisant l'original dûment signé ; qu'ainsi, la société BARCELOT n'est pas fondée à soutenir que le recours du ministre du budget est irrecevable ;
    En ce qui concerne le moyen tiré du fait générateur de la pénalité litigieuse :
    Considérant qu'aux termes de l'article 1763 A du code général des impôts :  "Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une pénalité égale à 100 % des sommes versées ou distribuées ..." ; qu'il résulte de ces dispositions que cette pénalité a pour fait générateur l'expiration du délai de trente jours imparti, en vertu de l'article 117 du code général des impôts, à la société qui a distribué les revenus pour indiquer à l'administration les bénéficiaires de cette distribution, sans qu'elle doive cependant être établie au titre d'une année déterminée ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que si le fait générateur de l'amende fiscale de l'article 1763 A du code général des impôts est intervenu le 2 avril 1990, date de l'expiration du délai de trente jours imparti à la société BARCELOT pour faire connaître à l'administration fiscale les noms des bénéficiaires des distributions correspondant aux minorations de recettes à la suite de la réitération de sa demande, il résulte des règles sus-analysées que cette circonstance n'impliquait pas que l'amende soit établie au titre de cette année ; que, par suite, c'est à tort que le tribunal administratif s'est fondé sur le fait que les amendes dont s'agit avaient été assignées au titre des années 1986, 1987 et 1988 pour en prononcer la décharge ;
    Considérant, toutefois, qu'il appartient à la cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la S.A. BARCELOT, tant devant la cour que devant le tribunal administratif ;
    En ce qui concerne le moyen tiré d'une absence de motivation :
    S'agissant de l'application de la loi fiscale :
    Considérant qu'aux termes de l'article L.80-D du livre des procédures fiscales :  "Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable." ;
    Considérant que par lettre en date du 27 avril 1990 l'administration a indiqué à la société les motifs pour lesquels elle estimait que sa réponse à sa demande de désignation des bénéficiaires des distributions ne pouvait qu'être assimilée à un défaut de réponse ; que, par suite, le moyen tiré d'une absence de motivation de l'application de la pénalité de l'article 1763 A manque en fait ;
    S'agissant de la doctrine administrative ;
    Considérant que la société BARCELOT ne peut, en tout état de cause, se prévaloir utilement, sur le fondement de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales, de la doctrine administrative exprimée dans l'instruction 13 L 491 du 26 septembre 1991 qui est postérieure à la mise en recouvrement des pénalités litigieuses ;
    En ce qui concerne le bien-fondé :
    Considérant, d'une part, que dans ses réponses successives aux demandes du service concernant les bénéficiaires des distributions, la société BARCELOT a indiqué les noms de quatre caissiers et a réparti entre eux les sommes en cause selon la durée, pour chaque année, de leur séjour dans l'entreprise ; qu'à défaut de justifier de dépôts de plainte contre ces personnes, une telle réponse ne peut être tenue pour vraisemblable ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration l'a regardée comme devant être assimilée à un défaut de réponse ;
    Considérant, d'autre part, que les stipulations de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 14 du pacte de New York ne pouvant être utilement invoquées à l'encontre de procédures administratives d'établissement des pénalités fiscales, le moyen tiré de ce que lesdites stipulations ne lui faisaient pas obligation de répondre à la demande de l'administration est inopérant ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre du budget est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le même jugement, le tribunal administratif de Dijon a prononcé la décharge des amendes fiscales qui ont été assignées à la société BARCELOT au titre des années 1986, 1987 et 1988 ; qu'il convient, en conséquence, de la rétablir au rôle de l'impôt sur les sociétés au titre desdites amendes pour les années en litige ;
Article 1er : L'article 1er du jugement du tribunal administratif de Dijon en date du 28 juin 1994 est annulé.
Article 2 : La S.A. BARCELOT est rétablie au rôle de l'impôt sur les sociétés à raison des amendes fiscales de l'article 1763 A qui lui ont été assignées au titre des années 1986, 1987 et 1988.
Article 3 : La requête de la S.A. BARCELOT est rejetée.