(Troisième Chambre)
    Vu le recours, enregistré le 16 avril 1996 au greffe de la Cour, présenté au nom de l'Etat par le MINISTRE DU TRAVAIL ET DES AFFAIRES SOCIALES ;
    Le ministre demande à la Cour :
    1 d'annuler le jugement du 15 février 1996 par lequel le tribunal administratif de Lille a annulé les décisions des 6 octobre 1989 et 4 octobre 1990 par lesquelles le préfet du Pas-de-Calais a notifié à la Société française des Nouvelles Galeries Réunies une pénalité au titre des années 1988 et 1989 pour non respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés concernant son établissement d'Arras ;
    2 de rejeter la demande de la Société française des Nouvelles Galeries Réunies devant le tribunal administratif de Lille ;
    Vu le mémoire en défense, enregistré le 15 janvier 1997, présenté pour la société des grands magasins Galeries Lafayette, venant aux droits de la société française des Nouvelles Galeries Réunies, par Me Y..., avocat au barreau de Douai, et la société civile professionnelle Hocquet-Gasse-Carnel-Voilqué, avocats au barreau de Nancy ;
    La société des Grands Magasins Galeries Lafayette conclut au rejet du recours du ministre ;
    Vu le mémoire en réplique, enregistré le 28 mars 1997, présenté au nom de l'Etat par le MINISTRE DU TRAVAIL ET DES AFFAIRES SOCIALES ; le ministre conclut aux mêmes fins que son recours ;
    Vu l'ordonnance du président de la deuxième chambre de la Cour, portant clôture de l'instruction à compter du 18 juin 1997 à 16 heures ;
    Vu le jugement attaqué ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code du travail ;
    Vu la loi n 87-517 du 10 juillet 1987 ;
    Vu le décret n 88-77 du 22 janvier 1988 ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Les parties ayant été dûment averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 septembre 1998 :
    - le rapport de M. PIETRI, Président,
    - les observations Me X... de la société civile professionnelle HOCQUET-GASSE CARNEL, VOILQUE, avocat de la Société Française des Nouvelles Galeries Réunies,
    - et les conclusions de M. VINCENT, Commissaire du Gouvernement ;
    Considérant qu'aux termes de l'article L.323-1 du code du travail :  "Tout employeur occupant au moins vingt salariés est tenu d'employer, à temps plein ou à temps partiel, des bénéficiaires de la présente section dans la proportion de 6 % de l'effectif total de ses salariés. Pour les entreprises à établissements multiples, cette obligation d'emploi s'applique établissement par établissement." ; que, pendant une période transitoire fixée à trois années à compter du 1er janvier 1988, l'obligation d'emploi ainsi instituée a été fixée par l'article 10 de la loi susvisée du 10 juillet 1987 à 3 % pour la première année, 4 % pour la deuxième année et 5 % pour la troisième année ; qu'en vertu du second alinéa de l'article L.323-8-2 du même code :  "Les employeurs mentionnés à l'article L.323-1 peuvent s'acquitter de l'obligation instituée par cet article en versant au fonds pour l'insertion professionnelle des handicapés une contribution annuelle pour chacun des bénéficiaires de la présente section qu'ils auraient dû employer ( ...) ; qu'aux termes de l'article L.323-8-6 :  "Lorsqu'ils ne remplissent aucune des obligations définies aux articles L.323-1, L.323-8, L.323-8-1 et L.323-8-2, les employeurs mentionnés à l'article L.323-1 sont astreints, à titre de pénalité, au versement au Trésor public d'une somme dont le montant est égal à celui de la contribution instituée par l'article L.323-8-2, majoré de 25 %, et qui fait l'objet d'un titre de perception émis par l'autorité administrative" ; que, selon le I de l'article L.323-4 du code du travail :  "L'effectif total de salariés visé au premier alinéa de l'article L.323-1 est calculé selon les modalités définies à l'article L.431-2; toutefois, les salariés occupant certaines catégories d'emplois exigeant des conditions d'aptitude particulières, déterminées par décret, ne sont pas décomptés dans cet effectif" ; qu'aux termes de l'article D.323-3 du code du travail, issu du décret susmentionné du 22 janvier 1988 :  "Ne sont pas pris en compte dans l'effectif total de salariés visé à l'article L.323-1 (1er alinéa) les salariés occupant les emplois qui relèvent des catégories d'emplois énumérées à la liste annexée au présent décret" ; qu'il résulte de ces dispositions que ne sont pas pris en compte dans l'effectif de l'entreprise ou de l'établissement en fonction duquel s'apprécie l'obligation d'emploi fixée par l'article L.323-1 précité du code du travail les salariés qui occupent un emploi relevant de l'une des catégories d'emplois limitativement énumérées par la liste annexée à l'article D.323-3 du code du travail et définies par référence expresse aux rubriques de la nomenclature des professions et catégories socio-professionnelles établie par l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) ; qu'au nombre des emplois ainsi exclus figurent les "vendeurs de grands magasins" définis par référence à la rubrique 55-10 de la nomenclature de l'INSEE ;
    Considérant que, dans la version de 1983 de ladite nomenclature, les vendeurs de rayon spécialisé de grand magasin ou de grande surface relevaient des rubriques 55-12 à 55-17, par le biais d'un commentaire figurant sous chacune de ces rubriques ; que la rubrique 55-10 intitulée "vendeurs de grand magasin" a été insérée dans la version de la nomenclature publiée en 1984, sans pour autant que les commentaires figurant sous les rubriques 55-12 à 55-17 aient été supprimés ; que, par suite, la rubrique 55-10 vise, depuis son insertion dans la nomenclature, les seuls vendeurs non spécialisés des grands magasins, la modification de son intitulé postérieurement à l'intervention du décret susmentionné du 22 janvier 1988, la rubrique visant depuis lors les vendeurs "polyvalents" des grands magasins, ayant eu pour seul objet de clarifier son contenu ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le préfet du Pas-de-Calais était fondé, pour fixer l'étendue de l'obligation d'emploi des personnes handicapées et assimilées incombant à l'établissement d'Arras de la Société française des Nouvelles Galeries Réunies au titre des années 1988 et 1989, à déterminer son effectif en y incluant les vendeurs de rayon spécialisé relevant des rubriques 55-12 à 55-17 ; que, par suite, c'est à tort que, pour annuler les décisions susvisées du préfet du Pas-de-Calais, le tribunal administratif s'est fondé sur le motif que ledit préfet aurait commis une erreur de droit en limitant la notion de "vendeur de grand magasin" aux seuls vendeurs non spécialisés des grands magasins ;
    Considérant toutefois qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens invoqués par la Société française des Nouvelles Galeries Réunies devant le tribunal administratif et devant la cour ;
    Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'intitulé des diverses rubriques de la liste annexée à l'article D.323-3 du code du travail que le classement des salariés dans chacune d'entre elles doit être opéré en fonction de leur activité ; que le respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés étant apprécié annuellement, la nature de l'activité exercée par chaque salarié est celle qui est constatée à la date à laquelle la déclaration d'emploi doit être souscrite par chaque entreprise assujettie ; que, par suite, la Société des Grands Magasins Galeries Lafayette, venant aux droits de la Société française des Nouvelles Galeries Réunies, n'est pas fondée à faire valoir à titre subsidiaire que les vendeurs affectés à l'établissement de Belfort relèveraient tous de la rubrique 55-10 précitée du seul fait que l'évolution de leur carrière professionnelle les amènerait à être affectés successivement à divers rayons du magasin ;
    Considérant, en deuxième lieu, qu'il appartient à la société des Grands Magasins Galeries Lafayette, pour chaque emploi dont elle demande l'exclusion de l'effectif de son établissement d'Arras, de démontrer que l'emploi en cause entre dans l'une des catégories énumérées dans la liste annexée à l'article D.323-3 du code du travail ; que si ladite société soutient que les vendeurs de l'établissement devraient en tout état de cause être regardés comme des vendeurs polyvalents au sens de la rubrique 55-10 en tant que les "départements" auxquels ceux-ci seraient affectés recouvriraient le champ de plusieurs des rubriques 55-12 à 55-17 de la nomenclature, elle n'apporte aucun élément précis et propre aux années en cause tendant à démontrer que ceux des vendeurs que l'administration a refusé de ranger dans la rubrique 55-10 au vu d'indications recueillies sur place pour chacune desdites années ne relèveraient pas uniquement de l'une des rubriques 55-12 à 55-17 relatives aux vendeurs de rayon spécialisé en grand magasin ; que, par suite, la Société des Grands Magasins Galeries Lafayette n'établit pas que l'administration aurait commis une erreur de fait dans le calcul de l'effectif salarié de l'établissement d'Arras retenu pour déterminer l'assiette de l'obligation d'emploi et dont procède le montant de la pénalité infligée à la Société française des Nouvelles Galeries Réunies au titre des années 1988 et 1989 ;
    Considérant, en dernier lieu, que la circonstance que l'activité des vendeurs de rayon spécialisé les exposerait à des contraintes identiques à celles auxquelles sont soumises les vendeurs non spécialisés et nécessitant la pleine possession de leurs moyens physiques ne constitue pas un motif d'exclusion de l'effectif à prendre en considération au regard des dispositions susmentionnées des articles L.323-1 et L.323-4 du code du travail :
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le MINISTRE DU TRAVAIL ET DES AFFAIRES SOCIALES est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a annulé les décisions par lesquelles le préfet du Pas-de-Calais a appliqué à la Société française des Nouvelles Galeries Réunies la pénalité prévue à l'article L.323-8-6 du code du travail pour avoir méconnu l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés et assimilés lui incombant au titre des années 1988 et 1989 concernant son établissement d'Arras ;
Article 1 : Le jugement du tribunal administratif de Lille en date du 15 février 1996 est annulé.
Article 2 : La demande présentée par la Société française des Nouvelles Galeries Réunies devant le tribunal administratif de Lille est rejetée.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DE L'EMPLOI ET DE LA SOLIDARITE et à la société des Grands Magasins Galeries Lafayette.