Vu la requête, enregistrée le 1er août 2003 sous le n° 03PA03102, présentée pour la SA DAGSTAFF, dont le siège est ... par la SCP X... et associés  ; la SA DAGSTAFF demande à la cour  :


     
      1°) de réformer le jugement en date du 13 mars 2003 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge du complément d'impôt sur les sociétés et de la pénalité prévue à l'article 1763 A du code général des impôts auxquels elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1991  ; 


     
      2°) de lui accorder la décharge des impositions et des pénalités restant en litige  ; 


     
      3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel  ;


           Vu les autres pièces du dossier  ;


     
      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     
      Vu le code de justice administrative  ;


     
      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     
      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 septembre 2005  :


     
      - le rapport de M. Alfonsi, rapporteur,


     
      - les observations de Me Y..., pour la société DAGSTAFF,


     
      - et les conclusions de M. Magnard, commissaire du gouvernement  ;


     
      - et connaissance prise de la note en délibéré présentée le 15 septembre 2005 pour la société DAGSTAFF, par Me X..., avocat  ;


     
      Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de la SA DAGSTAFF, qui exerce une activité de fabrication et de pose d'éléments en staff pour la décoration des bâtiments, portant sur la période du 1er janvier 1991 au 31 décembre 1993, l'administration fiscale a notamment réintégré dans les résultats de l'exercice clos en 1991, la somme de 105 683, 76 euros comptabilisée dans ses charges  ; que cette somme correspond aux factures d'honoraires de consultations techniques émises par la société Atcos Trading Inc., domiciliée en Suisse, dans le cadre de la participation de la SA DAGSTAFF au chantier de rénovation d'un hôtel à Versailles en exécution d'un contrat d'entreprises conclu avec la société du Trianon Palace  ; que, par sa requête susvisée, la SA DAGSTAFF relève appel de l'article 2 du jugement attaqué, rendu le 13 mars 2003, par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge du complément d'impôt sur les sociétés et de la pénalité prévue à l'article 1763 A du code général des impôts à défaut de désignation des bénéficiaires de distributions occultes auxquels elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1991 à la suite de la remise en cause de ces charges  ; que, par voie d'appel incident, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie relève appel de l'article 1er du même jugement par lequel le tribunal administratif a accordé à la SA DAGSTAFF la décharge des pénalités pour mauvaise foi auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 1991  ;


     
      Sur les conclusions de la SA DAGSTAFF  :


     
      En ce qui concerne la charge de la preuve et le bien-fondé de l'imposition contestée  :


     
      Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts  : « Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment  : 1° Les frais généraux de toute nature (...) »  ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci  ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité  ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que c'est seulement dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation qu'il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive  ; que, par suite, les premiers juges n'ont ni inversé la charge de la preuve, ni commis d'erreur de droit en estimant qu'il appartenait à la société requérante de démontrer l'existence d'une contrepartie aux sommes facturées par la société Atcos Trading Inc.  ;


     
      Considérant qu'il résulte de l'instruction que les factures d'honoraires de consultation technique émises par la société Atcos Trading Inc. étaient dépourvues de précisions suffisantes pour établir la nature des charges comptabilisées par la société requérante  ; que la SA DAGSTAFF n'établit pas, par la production de comptes-rendus de réunions de chantier et d'un contrat de maîtrise d'oeuvre, lesquels ne font pas état de l'intervention sur le chantier d'un représentant de la société Atcos Trading Inc. désigné comme tel, la réalité des prestations dont elle aurait bénéficié en contrepartie des sommes qui lui ont été facturées par cette dernière  ; que la réalité des prestations en cause n'est pas davantage établie par les énonciations du jugement frappé d'appel rendu le 11 décembre 2003 par le Tribunal de grande instance de Paris statuant en matière correctionnelle  ; que la SA DAGSTAFF ne démontre pas que l'attribution et le règlement des prestations du contrat d'entreprise dont elle était titulaire étaient subordonnés au versement de ces sommes  ; qu'ainsi, faute de rémunérer des services dont il serait établi qu'ils ont été effectivement rendus à la société requérante, lesdites sommes ne présentaient pas le caractère de charges déductibles du bénéfice imposable en vertu des dispositions précitées de l'article 39 du code général des impôts  ; que, par suite, l'administration, qui ne s'est pas fondée pour en refuser la déduction sur l'existence d'un acte anormal de gestion qu'il lui appartiendrait d'établir, pouvait à bon droit les réintégrer dans ses résultats de l'exercice clos en 1991  ; 


     
      En ce qui concerne la pénalité prévue à l'article 1763 A du code général des impôts  :


     
      Considérant qu'aux termes de l'article 1763 A du code général des impôts  : « Les sociétés et autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240 du code général des impôts, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une pénalité égale à 100 % des sommes versées ou distribuées » qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts  : « Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A »  ; 


     
      Considérant que la somme de 105 683, 76 euros comptabilisée à tort dans les charges de la SA DAGSTAFF et réintégrée, en conséquence, par l'administration dans les résultats de l'exercice clos en 1991 présente le caractère de bénéfices qui n'ont pas été mis en réserve ou incorporés au capital et peut être considérée comme des revenus distribués en vertu des dispositions de l'article 109-I 1°du code général des impôts  ; que même si ces sommes ont été inscrites en charges dans la comptabilité de la société et mentionnées dans la déclaration annuelle des rémunérations versées à des tiers prévue à l'article 240 du code général des impôts, l'administration demeurait en droit de faire usage des dispositions précitées de l'article 117 en invitant la SA DAGSTAFF, comme elle l'a fait dans la notification de redressements du 20 décembre 1994, à lui fournir dans un délai de trente jours toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires des revenus réputés distribués correspondant au redressement relatif aux factures d'honoraires établies par la société Atcos Trading Inc. à savoir leur nom, adresse précise et qualité  ; que, toutefois, dans ses observations en réponse du 18 janvier 1995 à cette notification de redressements, la SA DAGSTAFF, qui ne s'est pas bornée à critiquer la qualification de revenus distribués donnée à cette somme, a de nouveau désigné la société Atcos Trading Inc., en précisant l'adresse de son siège à Lausanne, comme seule bénéficiaire de celle-ci et produit copie des chèques tirés à l'ordre de ladite société pour leur règlement  ; que, si le ministre fait valoir que la société Atcos Trading Inc. est inconnue du registre du commerce suisse et des banques de données des entreprises, ces circonstances ne suffisent pas à établir qu'en réponse à l'invitation qui lui en a été faite, la SA DAGSTAFF aurait désigné une personne morale fictive comme bénéficiaire des revenus distribués en litige  ; que, dans ces conditions, et alors que la société n'était pas tenue de répondre à une demande de désignation de la personne à laquelle ces sommes auraient été éventuellement reversées par la société Atcos, les indications fournies par la SA DAGSTAFF en réponse à cette invitation, qui présentaient un degré suffisant de précision et de vraisemblance, ne peuvent être assimilées à un défaut de réponse la rendant passible de la pénalité prévue à l'article 1763 A précité du code général des impôts  ;


     
      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SA DAGSTAFF est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande en décharge de la pénalité qui lui a été infligée en application de l'article 1763 A du code général des impôts  ;


     
      En ce qui concerne les conclusions incidentes du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie  :


     
      Considérant que suivant l'article 1729.1 du code général des impôts  : « lorsque la déclaration ou l'acte mentionné à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie »  ; 


     
       Considérant qu'en faisant état, pour appliquer à la SA DAGSTAFF la majoration de 40 % prévue par ces dispositions, de ce que celle-ci ne pouvait ignorer, compte tenu de la nature et du montant des redressements relatifs aux honoraires versés à la société Atcos Trading Inc., le caractère fictif des prestations que ces honoraires étaient supposés couvrir, l'administration doit être regardée comme établissant la mauvaise foi de la société requérante  ;


     
      Considérant qu'il suit de là que le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a accordé à la SA DAGSTAFF la décharge des pénalités qui lui ont été appliquées en vertu de l'article 1729 précité du code général des impôts pour le motif que sa mauvaise foi n'était pas établie et à demander la remise à sa charge de ces pénalités  ; 


     
      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :


     
      Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'affaire, de faire application des dispositions susvisées et de condamner l'Etat à payer à la SA DAGSTAFF la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens  ;


     
      DECIDE  :


     Article 1er  : La SA DAGSTAFF est déchargée de la pénalité prévue à l'article 1763 A du code général des impôts à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1991.


     
Article 2  : Les pénalités pour mauvaise foi auxquelles la SA DAGSTAFF a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1991 sont remises à sa charge.


     
Article 3  : Le jugement du Tribunal administratif de Melun en date du 13 mars 2003 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.


     
Article 4  : Le surplus des conclusions de la requête de la SA DAGSTAFF est rejeté.


     
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N° 04PA01159


     
M. Z...


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N° 03PA03102