Vu la requête, enregistrée le 8 mars 2001 au greffe de la cour et le mémoire complémentaire enregistré le 1er octobre 2001, présentés pour  M et Mme. X demeurant ..., par Me DEPOULON , avocat  ; M et Mme. X demandent à la cour  :


     1') d'annuler le jugement n° 9507991/1 en date du 14 décembre 2000 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1987 et 1988 mises en recouvrement le 31 décembre 1992 ;


     2') de leur accorder la décharge des impositions contestées  ;


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     Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     Vu le code de justice administrative  ;


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     Après avoir entendu à l'audience publique du 7 octobre 2005  :


     - le rapport de Mme Evgenas, rapporteur,


     - et les conclusions de M. Bataille, commissaire du gouvernement  ;


     Considérant que, suite à la vérification de comptabilité de la SA SCALA DE PARIS qui exploite une discothèque et aux renseignements recueillis au cours des procédures judiciaires ouvertes à l'encontre de M et Mme X, dirigeants de la société, pour achats de boissons alcoolisées sans facture auprès de la société Martini et Rossi et pour transport d'alcool sans titre de mouvement, l'administration a écarté la comptabilité de la société comme non probante et a reconstitué son chiffre d'affaires  ; que les minorations de recettes constatées pour 3 113 759 F hors taxe en 1987 et 1 610 163 F hors taxe en 1988 ont été notifiées à M et Mme X, co-dirigeants et principaux associés, en qualité de revenus distribués pour 1 440 000 F en 1987 et 1 909 653 F en 1988 ramenés à la somme de 1 881 189 F  ; que M et Mme. X demandent la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1987 et 1988  ;


     Sur la régularité de la procédure d'imposition  :


     Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales  : Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide des clauses  : a) qui donnent ouverture à des droits d'enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevés  ; b) ou qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus ...  ; qu'aux termes de l'article R. 64-1 du même livre  : La décision de mettre en oeuvre les dispositions prévues à l'article L. 64 est prise par un agent ayant au moins le grade d'inspecteur principal qui vise à cet effet la notification de la proposition de redressement.  ;


     Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour remettre en cause la déduction en charge par la SA SCALA DE PARIS des redevances de location gérance résultant du contrat conclu avec la SARL Cinéma du Parc, l'administration a estimé que cette opération déguisait en réalité la cession du fonds de commerce et a, en conséquence, mis en oeuvre la procédure de répression des abus de droit prévue à l'article L 64 du livre des procédures fiscales pour écarter le contrat de location gérance conclut entre ces sociétés  ; que si elle a indiqué que les versements faits par la SA SCALA DE PARIS avaient été réalisés pour le compte de M. X et a, en conséquence, notifié au requérant  la distribution de bénéfices en résultant, elle n'était pas tenue de suivre à son égard la procédure de répression des abus de droit dès lors que M. X n'était pas partie à l'acte incriminé  ; que par suite, les requérants ne sauraient prétendre que la notification de redressements du 27 novembre 1990 imposant à l'impôt sur le revenu de l'année 1987 la distribution de bénéfices fixée à 1 440 000 F serait irrégulière faute de ne pas avoir été visée par un agent ayant au moins le grade d'inspecteur principal comme le prévoit l'article R. 64-1 du livre précité  ; que cette notification de redressements a donc, contrairement à ce qu'ils soutiennent, interrompu la prescription pour l'année 1987 à hauteur du montant notifié pour 1 440 000 F  ; que la notification de redressements du 7 mars 1991 a ainsi pu valablement substituer comme fondement de la distribution le motif tiré du rehaussement du chiffre d'affaires déclaré par la SA SCALA DE PARIS mais limité au montant de 1 440 000 F initialement notifié  ;


     Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales  :  L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation...  ;


     Considérant que par notification de redressements du 7 mars 1991 l'administration a imposé à l'impôt sur le revenu de M et Mme X les distributions de bénéfices d'un montant de1 440 000 F en 1987 et 1 881 189 F en 1988  résultant des rehaussements sur recettes notifiés à la SA SCALA DE PARIS  ; qu'elle a précisé le fondement légal des distributions et les motifs pour lesquels les requérants devaient être regardés comme ayant appréhendé les sommes en cause  ; qu'elle a joint en annexe la partie de la notification de redressements adressée à la SA SCALA DE PARIS et qui exposait de manière détaillée la méthode de reconstitution de son chiffre d'affaires  ; que si elle n'a pas expressément indiqué aux requérants le motif ayant entraîné le rejet de la comptabilité de la société constitué par l'existence d'achats sans facture, elle a fait référence au procès verbal dressé à l'encontre des dirigeants pour achats de spiritueux sans facture et a reproduit le tableau des livraisons occultes relevées en 1987 et 1988 figurant dans ce document   ; que dès lors, cette notification qui comportait des indications suffisantes pour permettre à M et Mme X de formuler utilement leurs observations  était suffisamment motivée au regard des prescriptions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales  ;


     Considérant, en troisième lieu, qu'il incombe à l'administration fiscale d'informer le contribuable de la teneur des renseignements qu'elle a pu recueillir dans l'exercice de son droit de communication et qu'elle a effectivement utilisés pour procéder aux redressements, afin que l'intéressé ait la possibilité de demander, avant la mise en recouvrement des impositions, que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition  ; qu 'il résulte de l'instruction que l'administration a suffisamment informé M et Mme X, à l'occasion de la notification de redressement du 7 mars 1991, sur la nature et la teneur des renseignements recueillis en faisant référence, comme il vient d'être rappelé ci-dessus, au procès verbal dressé à l'encontre des dirigeants pour achats de spiritueux sans facture et en reproduisant le tableau des livraisons occultes relevées en 1987 et 1988 figurant dans ce document  ;


     Considérant, en quatrième lieu, que la décision prise par la juridiction administrative dans un litige relatif à l'imposition d'une société à l'impôt sur les sociétés est, par elle-même, sans influence sur la régularité ou le bien-fondé de l'imposition du dirigeant ou de l'associé de cette société à l'impôt sur le revenu, alors même qu'il s'agirait d'un excédent de distribution, révélé par un redressement des bases de l'impôt sur les sociétés, que l'administration entendrait imposer à l'impôt sur le revenu entre les mains du bénéficiaire  ; que, par suite, les requérants ne sauraient utilement se prévaloir des décisions de la juridiction administrative accordant à la SA SCALA DE PARIS, en raison d'une irrégularité de la procédure d'imposition , la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1987 et 1988  ; 


     Sur le bien fondé des impositions  :


     Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts  :  Sont considérés comme revenus distribués  : 1° Tous les bénéfices et produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital  ; 2°  : Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices ...    ; qu'aux termes de l'article 110 du même code  :  Pour l'application de l'article 109-1-1°, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assujettissement de l'impôt sur les sociétés...    ;


     Considérant que M et Mme X n'ont pas accepté les redressements qui leur ont été notifiés selon la procédure de redressement contradictoire à raison des revenus réputés distribués suite aux rehaussements sur recettes effectués dans la SA SCALA DE PARIS  ; qu'il appartient donc à l'administration fiscale d'apporter la preuve de l'existence et du montant des revenus distribués qu'elle entend assujettir à l'impôt ainsi que de leur appréhension par les requérants  ;


     En ce qui concerne l'existence et le montant de la distribution  :


     Considérant , en premier lieu, que M et Mme X font valoir que l'existence d'achats de spiritueux sans facture n'étant pas établie, l'administration ne pouvait écarter la comptabilité de la SA SCALA DE PARIS comme non probante et procéder à la reconstitution de son chiffre d'affaires  ; qu'il ressort, toutefois, des constatations faites par le tribunal de grande instance de Paris dans un jugement du 23 avril 1992 rendu en matière pénale et confirmé par un arrêt de la cour d'appel de Paris du 10 février 1993, devenu définitif, que, durant les années 1987 et 1988, les requérants, dirigeant conjointement la SA SCALA DE PARIS, avaient eu recours dans leur établissement à des achats de spiritueux sans facture  ; que l'arrêt précité a ainsi retenu la culpabilité de M et Mme X, comme d'ailleurs celui du 25 janvier 1996 les déclarant co-auteurs du délit de transport de vin sans titre de mouvement  ; que ces constatations de fait, qui, étant le support nécessaire du dispositif desdites décisions, sont revêtues de l'autorité absolue de la chose jugée, établissent que, pour les années 1987 et 1988 en litige, la comptabilité de la SA SCALA DE PARIS n'était pas probante  ; que la circonstance que dans son avis du 27 mars 1992, rendu, au demeurant, antérieurement aux décisions précitées, la commission départementale des impôts ait admis le caractère probant de la comptabilité est sans incidence  ; qu'ainsi, c'est à bon droit, que le vérificateur a écarté la comptabilité de la société et a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires  ;


     Considérant, en deuxième lieu, qu'il ressort des constatations faites au cours de la procédure pénale et reprises par l'arrêt précité du 25 janvier 1996 de la cour d'appel de Paris devenu définitif que M et Mme X ont bien réceptionné les spiritueux que Messieurs Y et Z avaient déclaré leur avoir livrés, livraisons consignées dans le procès verbal pour infraction en matière de contribution indirectes, dressé le 9 février 1989, par les agents de la Brigade de Contrôle et de Recherches de Paris-Est  ; que M et Mme X qui contestent le montant des achats sans facture retenu par l'administration ne produisent aucun élément probant à l'appui de leur argumentation alors que l'administration s'est fondée sur les déclarations de Messieurs Y et Z, dont le caractère réitéré et concordant a été retenu par la cour d'appel de Paris par l'arrêt précité du 25 janvier 1996, ajoutant que ces fournisseurs ont précisé les lieux et les opérations de livraison faites à la SA SCALA DE PARIS  ; que dès lors, l'administration doit être regardée comme établissant le montant des achats sans facture d'alcools pris en compte dans le cadre de la reconstitution du chiffre d'affaires de la SA SCALA DE PARIS  ;


     Considérant, en troisième lieu, que les erreurs de dépouillement alléguées au titre de l'année 1987 pour 183 915 F correspondant à des erreurs sur le montant des achats et pour 301 005 F concernant une sous estimation des entrées, à les supposées établies, sont sans incidence sur le montant des distributions mises à la charge des requérants dès lors que le redressement sur recettes effectué dans la société pour 3 113 759 F n'a été distribué qu'à hauteur de 1 440 000 F, représentant le montant figurant sur la notification de redressements du 27 novembre 1990 interruptive de prescription pour l'année 1987  ; que par ailleurs, la contestation de M et Mme X portant sur le montant des ventes de jus de fruit retenues par l'administration pour 438 930 F doit être écartée dès lors que, contrairement à ce qu'ils soutiennent, il ne résulte pas d'une évaluation faite par l'administration mais ressort des bandes de caisse de la SA SCALA DE PARIS  ;


     Considérant, en quatrième lieu, que M et Mme X font valoir que le nombre des entrées en discothèque pour 1988 aurait été sous estimé de 21 665 entrées soit une incidence en matière de chiffre d'affaires de 974 925 F  ; que toutefois ils ne donnent aucune précision sur les modalités de détermination de cette discordance et ne produisent aucune justification à l'appui de leur argumentation alors que l'administration soutient sans être contredite qu'elle a déterminé les entrées de l'année 1988 à partir des constatations faites sur 1987 dès lors que les conditions d'exploitation n'avaient pas varié  ; que la contestation des requérants doit donc être écartée  ; 


     Considérant, enfin, que les requérants contestent l'évaluation de la consommation du personnel retenue par l'administration et représentant 2,21% des achats consommés sur la base d'un effectif moyen de dix salariés par soir  ; qu'ils demandent la prise en compte, à ce titre, de 2 consommations d'alcools par jour sur la base de 25 salariés par soir, 365 jours par an  ; que toutefois, leur évaluation qui ne tient pas compte des jours de congé, de la rotation des équipes constatée dans la discothèque, des horaires imposés par la législation du travail et de la consommation d'autres boissons non alcoolisées par le personnel est fortement exagérée et ne saurait être retenue  ; qu'en outre, le pourcentage d'achats non revendus retenus par l'administration pour un total de 17%, soit 2% pour pertes diverses, 12,8% pour les offerts et 2,21% pour la consommation du personnel n'apparaît pas insuffisant eu égard aux usages constatés dans ce secteur d'activité  ;


     Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'existence et du montant des distributions en cause pour 1 440 000 F en 1987 et 1 881 189 F en 1988  ;


     En ce qui concerne l'appréhension des distributions litigieuses par M et Mme X  :


     Considérant que, pour soutenir que les sommes dont il s'agit n'ont pu être appréhendées que par M et Mme X l'administration fait valoir que ceux-ci co-dirigeaient la SA SCALA DE PARIS, M. X en qualité de directeur commercial et Mme X en qualité de président directeur général et qu'ils détenaient ensemble 99,56 % du capital de la société  ; qu'ils étaient ainsi les seuls maîtres de l'affaire  ; qu'en outre, il ressort des constatations faites par le tribunal de grande instance de Paris dans son jugement du 23 avril 1992 rendu en matière pénale et confirmé par l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 10 février 1993, devenu définitif, que M et Mme X étaient en relation avec les fournisseurs des achats d'alcools sans facture  ; que par ces éléments, l'administration établit que les requérants ont appréhendé les sommes constitutives des revenus distribués  ;


     Sur les pénalités  :


     En ce qui concerne les intérêts de retard  :


     Considérant que l'intérêt de retard institué par l'article 1727 du code général des impôts vise à réparer les préjudices de toute nature subis par l'État à raison du non-respect par les contribuables de leurs obligations de déclarer et payer l'impôt aux dates légales  ; que si l'évolution des taux du marché a conduit à une hausse relative de cet intérêt depuis son institution, cette circonstance ne lui confère pas pour autant la nature d'une sanction, dès lors que son niveau n'est pas devenu manifestement excessif au regard du taux moyen pratiqué par les prêteurs privés pour un découvert non négocié  ; que le moyen tiré de ce que les intérêts de retard mis à la charge de M et Mme X constituent une sanction irrégulière et devraient par suite être réduits au montant de l'intérêt légal doit dès lors être écarté  ;


     En ce qui concerne les pénalités de mauvaise foi  :


     Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts  :  Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40% si la mauvaise foi de l'intéressé est établie   ;


     Considérant que la notifications de redressement en date du 7 mars 1991 adressée aux requérants fait référence aux dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts et indique qu'étant maîtres de l'affaire et apparaissant selon les procès verbaux de gendarmerie comme les interlocuteurs exclusifs des autres intervenants, les requérant  ne pouvaient qu'être partie prenante des graves irrégularités de la comptabilité  et que  les recettes ont été dissimulées à leur profit   ; que par suite, l'application des pénalités de mauvaise foi est suffisamment motivée  ; qu'en relevant la nature des redressements en litige portant sur des achats de spiritueux sans facture, délit pour lequel les requérants ont été condamné au pénal ainsi que le caractère répété de ces agissements, l'administration établit également l'intention des contribuables d'éluder l'impôt  ; que par suite, M et Mme X ne sauraient prétendre à la décharge des pénalités de mauvaise foi auxquelles ils ont été assujettis  ;


     Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande  ;


     D E C I D E  :


     Article 1er  : La requête de M et Mme X est rejetée.


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N° 01PA00919

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