Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour le 24 avril 1989, présentée par M. Y... demeurant ... ;
    M.  Y... demande à la cour :
    1°) d'annuler le jugement du 20 décembre 1988 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en décharge en droits et pénalités des compléments d'impôt sur le revenu auxquels il a été assujetti au titre des années 1976 à 1980 ;
    2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code général des impôts ;
    Vu le livre des procédures fiscales ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 juin 1991 :
    - le rapport de Mme DEVILLERS, conseiller ;
    - et les conclusions de M. CHAVRIER, commissaire du gouvernement ;
    Considérant que M. Y... fait appel du jugement du 20 décembre 1988 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en décharge du complément d'impôt sur le revenu auquel il a été assujetti au titre des années 1976 à 1980 ;
    Sur l'étendue du litige :
    Considérant que par une décision en date du 25 mai 1989 postérieure à l'introduction de la requête, le directeur régional des impôts a prononcé un dégrèvement d'impôt sur le revenu de 152 813 francs au bénéfice de M. Y... au titre des années 1977 à 1980 ; que les conclusions de la requête de M. Y... sont à concurrence de cette somme pour les années 1977 à 1980 devenues sans objet ;
    Sur le bien-fondé des impositions :
    En ce qui concerne les rémunérations de M. Y... :
    Considérant qu'aux termes du 1er alinéa de l'article 62 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable :  "Les traitements ... et toutes autres rémunérations allouées ... aux gérants majoritaires des S.A.R.L ... sont soumis à l'impôt sur le revenu au nom de leurs bénéficiaires s'ils sont admis en déduction des bénéfices soumis à l'impôt sur les sociétés par application de l'article 211, même si les résultats de l'exercice social sont déficitaires ; que ces dispositions visent les gérants des S.A.R.L. lorsque les intéressés détiennent la majorité des parts sociales, soit individuellement, soit en additionnant leurs parts avec celles des autres gérants ;
    Considérant que M. Y... qui détenait 25 % des parts de la S.A.R.L.  Lavojet dont il était alors gérant statutaire conteste avoir constitué avec son beau frère M. X... un collège de gérance majoritaire ;
    Considérant que s'il résulte de l'instruction que ce dernier avait été membre fondateur et gérant statutaire de ladite société avant d'en assurer la direction commerciale, il n'est pas démontré qu'il avait le pouvoir de l'engager vis à vis des banques et des assurances ou de conclure seul les marchés ; qu'il n'est pas contesté qu'il n'utilisait la procuration bancaire permanente dont il disposait que de façon exceptionnelle et exclusivement pour régler ses frais de déplacement ; que s'il est vrai que l'objet principal de la S.A.R.L. était l'exploitation de ses brevets d'invention, qu'il laissait des sommes importantes sur son compte courant et que du fait de l'empêchement temporaire du gérant statutaire il a été l'interlocuteur du vérificateur, qu'il a participé à la conclusion d'un marché, et enfin qu'il percevait une rémunération équivalente à celle du gérant statutaire, ces faits ne suffisent pas à établir que M. X... était gérant de fait et constituait avec M. Y... un collège de gérance majoritaire ; que par suite M. Y... est fondé à soutenir que les dispositions précitées de l'article 62 ne lui étaient pas applicables et à demander la décharge des impositions correspondant aux redressements effectués par le service sur leur fondement au titre des années 1977 à 1980 ;
    En ce qui concerne les rémunérations de Mme Y... :
    Considérant que M. Y... se borne à soutenir pour les années 1977, 1979 et 1980 que les salaires effectivement perçus par son épouse n'ont pas excédé les salaires reconnus comme normaux par la commission départementale des impôts et que pour l'année 1978 ils les ont dépassés pour une part inférieure à celle qui a été retenue par le service ; qu'il n'assortit toutefois ses affirmations d'aucun élément permettant d'en vérifier le bien-fondé ; que, par suite, il n'est pas fondé à demander la décharge des cotisations supplémentaires découlant des redressements opérés à raison du caractère anormalement élevé de ces salaires dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;
    Sur les pénalités :
    En ce qui concerne l'année 1977 :
    Considérant que l'administration soutient sans être contredite que les pénalités assortissant l'imposition supplémentaire à laquelle M. Y... a été assujetti au titre de l'année 1977 ont fait l'objet de dégrèvement par décision du 25 mai 1989 ci-dessus mentionnée ; que les conclusions de M. Y... sont ainsi devenues sur ce point sans objet ;
    En ce qui concerne les années 1976, 1978, 1979 et 1980 :
    Sans qu'il soit besoin de statuer sur la prescription invoquée par le requérant ;
    Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable sous réserve des dispositions des articles 1730, 1731, 1827 et 1829, lorsque la bonne foi du redevable ne peut-être admise, les droits correspondant aux infractions définies à l'article 1728 sont majorés de :  trente pour cent si le montant des droits n'excède pas la moitié du montant des droits réellement dus ;..."  ;
    Considérant que dans les circonstances de l'espèce le service n'établit pas la mauvaise foi du contribuable ; que par suite ce dernier est fondé à soutenir que les pénalités de mauvaise foi ne pouvaient lui être appliquées ; qu'il y a lieu toutefois d'y substituer, dans la limite desdites pénalités les intérêts de retard ;
Article 1er : A concurrence de la somme de 152 813 francs en ce qui concerne le complément d'impôt sur le revenu auquel M. Y... a été assujetti au titre des années 1977 à 1980, en droits et pénalités, il n'y a pas lieu à statuer sur les conclusions de la requête de M. Y....
Article 2 : Il est accordé à M. Y... la décharge en droits et pénalités du complément d'impôt sur le revenu auquel il a été assujetti au titre des années 1977 à 1980 résultant de l'imposition de ses rémunérations dans la catégorie de revenus définie par l'article 62 du code général des impôts.
Article 3 : Les intérêts de retard sont substitués dans la limite du montant desdites pénalités aux pénalités de mauvaise foi assortissant les impositions supplémentaires auxquelles M. Y... demeure assujetti.
Article 4 : Le jugement du tribunal administratif de Marseille en date du 20 décembre 1988 est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision.
Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de M. Y... est rejeté.