Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 23 décembre 1999, présentée pour M. et Mme Jacques X, demeurant ..., par Me ROY, avocat au barreau de Besançon  ;


     M. et Mme Jacques X demandent à la Cour  :


     1°) d'annuler le jugement n° 97-1818 du Tribunal administratif d'Orléans en date du 19 octobre 1999 en tant qu'il a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis, au titre de l'année 1990  ;


     2°) de prononcer la décharge des impositions et majorations en litige  ;


     3°) de condamner l'Etat à leur verser une somme de 10 000 F au titre de l'article L.8.1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel  ;


     
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     	C


     
Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     Vu le code de justice administrative  ;


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 janvier 2004  :


     - le rapport de M. MARTIN, premier conseiller,


     - et les conclusions de M. LALAUZE, commissaire du gouvernement  ;


     Considérant qu'à la suite du décès en 1975 de M. Y, l'entreprise Y de fabrication de matériels agricoles sise à Serville (Eure-et- Loir), dont il était propriétaire, est devenue la propriété indivise de Mme X, veuve Y, et de trois enfants, Mme X ayant seule l'usufruit de ces biens  ; que la S.A.R.L. Y-PROMILL, dont Mme X est la gérante, a été constituée en 1979 pour exploiter en location-gérance le fonds de commerce  ; que ce fonds a été acquis en 1986 par la société qui est devenue à compter de cette date, locataire de la totalité des locaux et du matériel d'exploitation  ; qu'à la suite de la vérification de sa comptabilité, l'indivision, représentée par Mme X, a été assujettie à un complément d'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux au titre de l'année 1990 résultant de la réintégration dans ses bénéfices de deux provisions qu'elle avait constituées et déduites de ses résultats  ;


     Considérant qu'aux termes de l'article 39-1 du code général des impôts  : Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant... notamment...  : 5°) les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des évènements en cours rendent probables...  ;


     En ce qui concerne la provision constituée pour faire face à un engagement de caution  :


     Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 39-1 précité que doit être prise en compte pour la détermination du bénéfice net une provision constituée pour faire face à un engagement de caution relevant d'une gestion normale, dès lors, d'une part, que le montant de la perte probable est nettement précisé et que, d'autre part, les évènements intervenus au cours de l'exercice rendent probables la défaillance du débiteur principal, la mise en jeu de la caution, et l'impossibilité pour la personne qui l'a donnée de recouvrer la créance à laquelle elle sera subrogée  ;


     Considérant qu'il résulte de l'instruction que la banque Transatlantique a accepté de consentir à la S.A.R.L. Y-PROMILL un découvert bancaire de 2 500 000 F à la condition qu'il soit garanti par Mme X sous la forme d'un engagement de caution souscrit le 4 novembre 1989  ; que Mme X a constitué dans les comptes de l'indivision Y, au titre de l'exercice clos le 31 décembre 1989, une provision du même montant destiné à faire face à la mise en jeu probable de la caution  ; que ladite provision a été maintenue dans les comptes de l'indivision au titre de l'exercice clos le 31 décembre 1990  ; que l'engagement de caution susmentionné n'a pas été produit devant la Cour malgré l'invitation qui en a été faite  ; qu'en admettant même que l'indivision puisse être regardée comme partie prenante de cet engagement, la situation financière de la S.A.R.L. Y-PROMILL, obérée au 31 août 1989 par un déficit d'exploitation de 4 544 000 F et une dégradation de sa situation de trésorerie, a connu, après une augmentation du capital social de la société de 1 400 000 F réalisée par prélèvement sur les avances en comptes courants et des abandons de loyers consentis par Mme X, une amélioration durant l'année 1990 qui s'est traduite par un résultat d'exploitation au 31 août 1990 de 2 847 209 F et un accroissement de son chiffre d'affaires entre le 31 août 1989 et le 31 août 1990 de 26 %  ; qu'ainsi, compte tenu de cette amélioration, qui s'est d'ailleurs confirmée lors de l'exercice suivant, les requérants n'apportent pas la preuve qui leur incombe, en l'absence notamment de tout document émanant de la banque auprès de laquelle la caution avait été engagée et signifiant son intention de la mettre en oeuvre, que la société Y-PROMILL se trouvait au 31 décembre 1990 dans une situation très difficile rendant probables la mise en jeu de la garantie et l'impossibilité pour l'indivision de recouvrer la créance à laquelle elle sera subrogée contre la société  ; que par ailleurs M. et Mme X ne sauraient utilement se prévaloir des dispositions d'une instruction administrative du 17 mai 1995 qui ne donne pas de la loi fiscale une interprétation différente de celle appliquée en l'espèce  ; que, par suite, en tout état de cause, l'administration était fondée à réintégrer la provision contestée qui ne remplissait pas les conditions posées par l'article 39-1-5° précité du code général des impôts  ;


     En ce qui concerne la provision pour créances douteuses  :


     Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'indivision Y a constitué au titre de l'exercice clos le 31 décembre 1990 une provision pour créances douteuses d'un montant de 1 682 618 F correspondant au montant des loyers dus par la S.A.R.L. Y-PROMILL  ; que si les requérants soutiennent que cette dernière connaissait alors de graves difficultés de nature à empêcher le versement des loyers, non révélées par ses comptes du fait de décisions de gestion visant à les masquer, il résulte au contraire de l'instruction comme il a déjà été dit que la situation de la société, après avoir connu une dégradation en 1989, s'était améliorée en 1990  ; que la circonstance que la société a été mise en redressement judiciaire en septembre 1997 est sans incidence sur l'appréciation du bien-fondé de la provision litigieuse  ; qu'ainsi, le caractère probable de la perte de loyers au 31 décembre 1990 n'étant pas démontré, l'administration était fondée à réintégrer la provision contestée qui ne remplissait pas les conditions posées par l'article 39-1-5° du code général des impôts  ;


     
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif d'Orléans a rejeté leur demande  ;


     Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative  :


     Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer à  M. et Mme X la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés par eux en appel et non compris dans les dépens  ;


     
DÉCIDE  :


     
Article 1er  :


     
La requête de M. et Mme X est rejetée.


     Article 2     :


     Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Jacques X et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.


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