Vu le recours, enregistré au greffe de la cour le 29 mai 1997, présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE ;
    Le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande à la cour :
    1?) d'annuler les articles 1 et 2 du jugement n? 93/816 en date du 5 février 1997 par lequel le tribunal administratif de Pau a admis partiellement la demande de M. X... de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquelles il a été assujetti, au titre de l'année 1990 et la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée des pénalités y afférentes qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 1990 au 29 janvier 1990 ;
    2?) de remettre à la charge de M. X... les impositions dégrevées en première instance ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel et le code de justice administrative ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 février 2001 :
    - le rapport de Mme F. LEYMONERIE, premier conseiller ;
    - et les conclusions de M. M. HEINIS, commissaire du gouvernement ;
    Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 151 octies du code général des impôts, relatif à l'impôt sur le revenu : " I. Les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées par une personne physique à l'occasion de l'apport à une société de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé affectés à l'exercice d'une activité professionnelle peuvent bénéficier des dispositions suivantes :  L'imposition des plus-values afférentes aux immobilisations non amortissables fait l'objet d'un report jusqu'à la date de la cession à titre onéreux ou du rachat des droits sociaux reçus en rémunération de l'apport de l'entreprise ou jusqu'à la cession de ces immobilisations par la société si elle est antérieure. En cas de transmission à titre gratuit à une personne physique des droits sociaux rémunérant l'apport de l'entreprise ou jusqu'à cession de ces immobilisations par la société si elle est antérieure. En cas de transmission à titre gratuit à une personne physique des droits sociaux rémunérant l'apport, le report d'imposition est maintenu si le bénéficiaire de la transmission prend l'engagement d'acquitter l'impôt sur la plus-value à la date où l'un des événements précités se réalise ; ... II. Le régime défini au I. s'applique :  Sur simple option exercée dans l'acte constatant la constitution de la société lorsque l'apport de l'entreprise est effectué à une société en nom collectif, une société en commandite simple, une société à responsabilité limitée dans laquelle la gérance est majoritaire ou à une société civile exerçant une activité professionnelle ; Sur agrément, lorsque l'apport est consenti à une société par actions, à une société à responsabilité limitée dans laquelle la gérance est majoritaire ou à une société préexistante. L'agrément est supprimé pour les apports réalisés à compter du 1er janvier 1988. L'option est exercée dans l'acte d'apport conjointement par l'apporteur et la société ; elle entraîne l'obligation de respecter les règles prévues au présent articl " ;
    Considérant qu'il résulte de ces dispositions, éclairées par les travaux préparatoires de la loi n? 88-15 du 5 janvier 1988, qui a supprimé l'obligation de l'agrément pour certaines sociétés, que seule une option exercée dans l'acte d'apport lui-même permet de bénéficier du régime de report de l'imposition des plus-values réalisées à l'occasion d'apports en sociétés ; qu'il est constant que M. X... a apporté en 1990 le fonds de commerce de son entreprise individuelle à la SA X... sans que l'apporteur et la société n'aient opté dans l'acte d'apport lui-même pour le report d'imposition ; que, par suite, l'intéressé ne peut utilement se prévaloir d'une lettre de la société qui vaudrait selon lui régularisation a posteriori de l'absence d'option dans l'acte ;
    Considérant, en deuxième lieu, que M. X... ne peut utilement invoquer, en se fondant sur l'article 80 A du livre des procédures fiscales, une instruction du 1er avril 1994 qui, traitant de questions touchant à la procédure d'imposition, ne peut être regardée comme comportant une interprétation de la loi fiscale au sens de l'article précité ;
    Considérant, en troisième lieu, que la valeur de cession à retenir pour le calcul de la plus-value est le prix indiqué par les parties dans l'acte ; que, toutefois, la valeur des énonciations de cet acte peut être mise en cause par l'administration si se trouve avérée une minoration de prix ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction, d'une part, que l'assemblée générale extraordinaire de la société SA Etablissements X... du 29 janvier 1990 à 9 heures a approuvé l'apport en nature du fonds de commerce et du matériel appartenant à M. Alain X..., ainsi que l'apport de 60 % des parts sociales de la S.A.R.L. CEMA, dans laquelle M. X... est associé, et la signature du contrat d'apport en date du 15 janvier 1990 et a décidé d'augmenter le capital social de 1 500 000 F à 2 906 300 F par émission, avec une prime de 433,33 F, de 14 063 actions nouvelles de 100 F l'une en valeur nominale ; d'autre part, que l'assemblée générale extraordinaire de la même société du 29 janvier 1990 à 14 heures a décidé d'émettre 4 688 actions nouvelles de 100 F l'une en valeur nominale, avec une prime de 1 179,98 F, et de porter le capital social de 2 906 300 F à 3 375 100 F ; qu'elle a également décidé d'émettre 7 383 obligations convertibles en actions pour un montant de 948,12 F et de supprimer le droit préférentiel de souscription des actionnaires au profit d'une société de capital-développement dénommée Charterhouse Capital France ; que l'administration soutient que le découpage de l'opération dans le temps - cession des titres par M. X... pour 2 000 F, apport du fonds et des titres de la S.A.R.L. CEMA et souscription en numéraire - correspond uniquement à des préoccupations fiscales et qu'en regroupant les trois phases de l'opération, l'accord des parties s'est fait sur une valeur de titre de 948,12 F ; que la position de l'administration n'a pas fait, de la part de M. X..., à qui incombe la charge de la preuve en application de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales, l'objet de critique circonstanciée ; que la circonstance que la société ait déposé son bilan un an après ces faits est sans influence sur la solution du litige ; que, dès lors, la base de la plus-value à long terme due au titre de l'impôt sur le revenu de l'année 1990 de M. X... doit être calculée à raison d'un prix unitair e de l'action de 948,12 F ;
    Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a accordé une décharge partielle des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre de l'année 1990, à M. X... ;
Article 1 : Les articles 1 et 2 du jugement du 5 février 1997 du tribunal administratif de Pau sont annulés.
Article 2 : La base de la plus-value à long terme due au titre de l'impôt sur le revenu de l'année 1990 de M. X... est calculée à raison d'un prix unitaire de l'action de 948,12 F (neuf cent quarante huit francs et douze centimes).
Article 3 : M. X... est rétabli, en droits et pénalités, de la différence entre l'impôt sur le revenu pour lequel il a bénéficié d'un dégrèvement au titre de l'année 1990 et celui qui résulte de l'article 2 ci-dessus.