Vu, I°) la décision en date du 22 février 1991 par laquelle le Président de la 9ème sous-section du contentieux du Conseil d'Etat a transmis à la Cour, en application de l'article 17 du décret n° 88-906 du 2 septembre 1988, la requête présentée par la S.A.R.L. ORPHEUM NIGHT CLUB ;
    Vu la requête enregistrée au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat le 29 décembre 1987 et 24 novembre 1988 sous le n° 93 868 et au greffe de la Cour administrative d'appel sous le n° 91NC00130 présentée pour la S.A.R.L.  ORPHEUM NIGHT CLUB (O.N.C.), représentée par son gérant en exercice, dont le siège est à PIFFONDS (Yonne) ;
    La S.A.R.L.  ORPHEUM NIGHT CLUB demande à la Cour :
    1°) d'annuler le jugement du 17 novembre 1987 par lequel le tribunal administratif de DIJON a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1978 à 1981 ;
    2°) de lui accorder la décharge demandée ;
    Vu, II°) la décision en date du 2 janvier 1989, par laquelle le Président de la 9ème sous-section de la section du contentieux du Conseil d'Etat a transmis à la Cour, en application de l'article 17 du décret n° 88-906 du 2 septembre 1988, la requête présentée pour la S.A.R.L. ORPHEUM NIGHT CLUB ;
    Vu le nouveau mémoire enregistré au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat le 7 juillet 1988 sous le n° 99 785 et au greffe de la Cour administrative d'appel sous le n° 89NC01078 présenté pour la S.A.R.L.  ORPHEUM NIGHT CLUB ; la S.A.R.L. reprend les conclusions et moyens développés dans son mémoire enregistré sous le n° 91NC00130 au greffe de la Cour ;
    Vu le jugement attaqué ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code général des impôts ;
    Vu le livre des procédures fiscales ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Les parties ayant été dûment averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 avril 1991 :
    - le rapport de M. LOOTEN, Conseiller,
    - et les conclusions de Mme FRAYSSE, Commissaire du Gouvernement ;
    Considérant que les documents enregistrés sous le n° 89NC01078 au greffe de la Cour administrative d'appel constituent en réalité des mémoires présentés, l'un pour la S.A.R.L.  ORPHEUM NIGHT CLUB et faisant suite à sa requête enregistrée sous le n° 91NC00130, après sa transmission à la Cour, le 5 mars 1991, par ordonnance du Président de la 9ème sous-section du contentieux du Conseil d'Etat, et l'autre, par le ministre délégué au budget, en complément du premier mémoire en défense présenté dans cette instance ; que par suite ces documents doivent être rayés des registres du greffe de la Cour et être joints à la requête enregistrée sous le n° 91NC00130 ;
    Sur l'étendue du litige :
    Considérant que par une décision en date du 15 décembre 1989, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux de l'Yonne a prononcé le dégrèvement des droits et pénalités en litige, à concurrence d'une somme de 43 500 F ; que les conclusions de la requête de la S.A.R.L.  ORPHEUM NIGHT CLUB relatives à ces droits et pénalités sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;
    Sur la procédure d'imposition et la charge de la preuve :
    Considérant qu'aux termes de l'article 58 du code général des impôts, repris à l'article L.75 du livre des procédures fiscales : "Les bénéfices ou les éléments qui servent au calcul des taxes sur le chiffre d'affaires déclarés par les contribuables, peuvent être rectifiés d'office :...  Lorsque des erreurs, omissions ou inexactitudes graves et répétées sont constatées dans la comptabilisation des opérations effectuées par les contribuables" ; qu'aux termes de l'article 290 quater du code général des impôts : "Dans les établissements de spectacles comportant un prix d'entrée, les exploitants doivent délivrer un billet à chaque spectateur avant l'entrée dans la salle" ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction et qu'il n'est pas contesté que si les recettes réalisées par la discothèque exploitée par la S.A.R.L.  ORPHEUM NIGHT CLUB requérante sont enregistrées au jour le jour sur le livre des recettes qui donne pour chaque soirée, le nombre et les numéros des tickets délivrés, la recette des entrées, les recettes globales du bar, constituées par le prix des consommations autres que la première servie en contrepartie du ticket d'entrée payant, et de l'activité restaurant exercée de juin à septembre 1980, l'établissement ne possède pas de caisse enregistreuse donnant le détail de ces deux dernières catégories de recettes ; que si la société entend se fonder sur les notes clients pour justifier du montant de ses recettes restaurant, le rapprochement entre les notes produites et les opérations comptabilisées au journal de caisse montre que le total de ces notes est souvent différent des encaissements comptabilisés ; qu'enfin, et contrairement aux dispositions précitées, aucun billet n'a été délivré pour les entrées gratuites de janvier à septembre 1978 et après avril 1981 ; que faute pour la S.A.R.L.  ORPHEUM NIGHT CLUB de pouvoir justifier du détail de ses recettes bar et restaurant, sa comptabilité ne peut être tenue pour probante ; que dès lors, l'administration était fondée à rejeter la comptabilité de la société requérante et à rectifier d'office les bénéfices déclarés par cette société ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que la S.A.R.L. requérante n'a pas sollicité la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que par suite, le défaut de saisine de cette commission est sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition ; qu'il résulte également de l'instruction que la S.A.R.L. n'a pas été privée, par le fait du vérificateur, d'avoir sur place et avec celui-ci le débat oral et contradictoire que doit permettre la vérification de la comptabilité d'une entreprise ;
    Considérant qu'il suit de ce qui précède qu'il appartient à la S.A.R.L.  ORPHEUM NIGHT CLUB requérante d'apporter la preuve de l'exagération des bases d'imposition établies après mise en oeuvre de la procédure de rectification d'office ;
    Sur le bien-fondé de l'imposition :
    En ce qui concerne les recettes restaurant :
    Considérant que l'administration a reconstitué le chiffre d'affaires de l'activité de restauration en appliquant aux montants des achats effectués le coefficient de 2,5, correspondant au minimum pratiqué dans les établissements de ce type ; que compte tenu de la brièveté de la durée de cette activité, cette méthode pouvait valablement servir de fondement aux rehaussements opérés ; qu'en outre, eu égard au caractère non probant, sus évoqué, des notes clients présentées par la S.A.R.L.  ORPHEUM NIGHT CLUB, celle-ci ne peut être regardée comme proposant une méthode plus précise que celle de l'administration ;
    En ce qui concerne les recettes bar :
    Considérant que l'administration a défini le nombre de boissons, alcoolisées et non alcoolisées, servies au cours de l'année 1980 à partir des achats non contestés de l'année 1980, corrigés des variations de stocks, compte tenu de ce que 2/3 des premières consommations étaient alcoolisées, que 2/3 des boissons alcoolisées étaient vendues avec une autre boisson, sans supplément de prix, que chaque boisson alcoolisée correspondait à une dose de 5 cl et qu'un certain nombre de bouteilles d'alcool étaient vendues à l'unité ; que ces différents ratios ont été arrêtés contradictoirement en cours de vérification ; qu'à partir de ces résultats et eu égard au nombre d'entrées payantes et à la ventilation des premières consommations entre boissons alcoolisées et non alcoolisées, l'administration a défini le nombre de boissons vendues au bar et la recette correspondante, calculée en fonction des prix moyens pratiqués et du nombre de bouteilles vendues à l'unité pour l'année 1980 et corrigée du nombre de boissons gratuites servies au cours des travaux ou de certaines soirées ; que sur la base du nombre total de boissons servies en 1980, des achats non contestés de cette année 1980 et de l'évolution des prix de 1978 à 1981, l'administration a défini le prix de revient moyen des boissons servies au cours de la période vérifiée et en a déduit les recettes bar ;
    Considérant que pour critiquer la méthode par laquelle l'administration a reconstitué son chiffre d'affaires, la S.A.R.L. ORPHEUM NIGHT CLUB propose une autre méthode qui suppose connus la consommation du personnel, le nombre des boissons offertes notamment à l'occasion des soirées "inaugurales" et de divers "concours" et le nombre des deuxièmes consommations alors que ces données sont contestées par l'administration ; qu'en outre, cette méthode ne tient pas compte des variations de stocks et retient certaines pertes qui ont déjà fait l'objet de déductions en comptabilité ; que si la S.A.R.L.  ORPHEUM NIGHT CLUB retient une centilisation différente de celle retenue par l'administration, laquelle est au demeurant plus favorable au contribuable, elle n'établit pas que cette dernière centilisation serait erronée ou aurait évolué au cours de la période litigieuse ; que par suite, la S.A.R.L. ORPHEUM NIGHT CLUB n'établit pas que le prix de revient des boissons, calculé en fonction de la centilisation retenue en 1980, et extrapolé aux années 1978, 1979 et 1981 aurait évolué au cours de ces dernières années ; qu'ainsi la S.A.R.L.  ORPHEUM NIGHT CLUB n'apporte pas de justifications permettant de tenir sa méthode pour plus pertinente que celle de l'administration ;
    Considérant qu'il suit de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur le moyen tiré de ce que la balance d'enrichissement du gérant ne saurait corroborer les rehaussements de recettes ni d'ordonner la mesure d'expertise sollicitée, que la S.A.R.L.  ORPHEUM NIGHT CLUB ne peut être regardée comme établissant le caractère exagéré des bases d'imposition qui lui ont été notifiées ;
    En ce qui concerne les loyers versés par la S.A.R.L.  ORPHEUM NIGHT CLUB à son gérant :
    Considérant que si l'appréciation du caractère normal d'un acte de gestion pose une question de droit, il appartient en règle générale et quelle qu'ait été la procédure d'imposition suivie, à l'administration d'établir les faits sur lesquels elle se fonde pour établir ce caractère anormal ; que ce principe ne peut toutefois recevoir application que dans le respect des prescriptions législatives et réglementaires qui, dans le contentieux fiscal, gouvernent la charge de la preuve, et notamment, dans le cas des entreprises assujetties à l'impôt sur les sociétés, de la nature des opérations comptables auxquelles ont donné lieu les actes de gestion dont l'administration conteste le caractère ; qu'en particulier, s'agissant en l'espèce d'un acte qui s'est traduit, en comptabilité, par une écriture portant sur une charge, laquelle doit en vertu des dispositions de l'article 39 du code général des impôts, être retranchée des valeurs d'actif pour obtenir le bénéfice net, l'administration doit être réputée apporter la preuve qui lui incombe si le contribuable n'est pas, lui-même, en mesure de justifier, dans son principe comme dans son montant, de l'exactitude de l'écriture dont l'administration conteste le caractère ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que la S.A.R.L. a pris en location, moyennant un loyer mensuel de 76 000 F hors taxes, un immeuble acquis par son gérant en 1980 pour le prix de 303 589 F ; qu'eu égard à la disproportion existant entre le loyer payé et la valeur de l'immeuble, dont la société requérante ne démontre pas qu'elle serait notablement supérieure à sa valeur d'acquisition par son gérant, la S.A.R.L. doit être regardée comme ayant accordé à son gérant un avantage dépourvu de contrepartie ; qu'elle ne saurait dans ces conditions être regardée comme ayant justifié le principe des écritures auxquelles a donné lieu l'acte de gestion litigieux au-delà de la fraction du loyer accepté par l'administration comme constituant une charge supportée dans l'intérêt de l'entreprise ; que par suite le ministre établit les faits qui donnent un caractère anormal à cet acte en tant qu'il fixe un loyer excédant 10 % de la valeur vénale de l'immeuble ;
    En ce qui concerne les dépenses de véhicules, les amortissements et la moins-value de 60 000 F :
    Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts :  "1.  Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment :  1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'oeuvre, le loyer des immeubles dont l'entreprise est locataire" ; qu'aux termes de l'article 54 bis du même code :  "Les contribuables visés à l'article 53 sont tenus de fournir, en même temps que la déclaration des résultats de chaque exercice, un état comportant l'indication de l'affectation de chacune des voitures de tourisme ayant figuré à leur actif ou dont l'entreprise a assumé les frais au cours de cet exercice.  Ces mêmes contribuables doivent obligatoirement inscrire en comptabilité, sous une forme explicite, la nature et la valeur des avantages en nature accordés à leur personnel" ;
    Considérant que l'administration a pu à juste titre réintégrer dans les bénéfices de la S.A.R.L.  ORPHEUM NIGHT CLUB les frais de transport de son gérant, dont le domicile était anormalement éloigné, ainsi que les frais de leasing et d'entretien du véhicule dudit gérant qu'elle avait pris en charge, au motif que ces derniers avantages n'avaient pas été mentionnés sur le relevé exigé par les dispositions combinées des articles 39 et 54 bis du code général des impôts ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à la fermeture du restaurant, les locaux qui lui avaient été affectés ont été repris par le gérant ; que la seule circonstance que celui-ci y recevait occasionnellement des représentants de commerce ne suffit pas à conférer à ces locaux le caractère commercial ; que dès lors, lesdits locaux ne pouvaient donner lieu à amortissement ; que par suite, l'administration a pu, par application de l'article 39.1 précité du code général des impôts, rejeter les charges correspondant aux amortissements des locaux dont il s'agit depuis leur désaffectation ;
    Considérant que la S.A.R.L.  ORPHEUM NIGHT CLUB n'apporte aucun élément de nature à justifier que la moins-value correspondant à la perte du droit au bail et de la licence attachés à son établissement de Vernoy à PIFFONDS serait supérieure à la somme de 30 000 F retenue par l'administration ; En ce qui concerne les avantages de trésorerie tirés de déductions de taxe sur la valeur ajoutée non justifiée :
    Considérant que pour contester ce chef de redressement, la société se borne à affirmer que la taxe sur la valeur ajoutée afférente aux frais de véhicules et aux agencements des locaux affectés à la restauration, étaient déductibles ;
    Considérant qu'aux termes de l'article 237 de l'annexe II au code général des impôts :  "Les véhicules ou engins, quelle que soit leur nature, conçus pour transporter des personnes ou à usages mixtes, qui constituent une immobilisation ou, dans le cas contraire qui ne sont pas destinés à être revendus à l'état neuf, n'ouvrent pas droit à déduction" ; qu'aux termes de l'article 241 de la même annexe :  "Les services de toute nature afférents à des biens, produits ou marchandises exclus du droit à déduction n'ouvrent pas droit à déduction" ; qu'il résulte de ces dispositions que la taxe afférente aux frais de leasing de la voiture du gérant pris en charge par la société n'ouvraient pas droit à déduction ;
    Considérant qu'aux termes de l'article 210 de l'annexe II au code général des impôts :  "Lorsque ces biens sont cédés, apportés en société, transférés... ou ont disparu avant le commencement de la quatrième année qui suit celle au cours de laquelle le droit à déduction a pris naissance, les entreprises doivent procéder à une régularisation de la déduction" ;
    Considérant que la S.A.R.L.  ORPHEUM NIGHT CLUB n'établit pas que les locaux désaffectés de l'activité de restauration auraient par la suite été réutilisés dans l'intérêt de l'entreprise ; que par suite, l'administration a pu, par application de l'article 210 précité de l'annexe II au code, procéder à la régularisation partielle de la taxe sur la valeur ajoutée afférente au prix des aménagements de ces locaux ;
    Sur les pénalités :
    Considérant qu'à concurrence des droits en principal qui procèdent du rehaussement du chiffre d'affaires de la S.A.R.L. ORPHEUM NIGHT CLUB l'administration a maintenu à la charge de la requérante, les majorations prévues à l'article 1729 du code général des impôts, dans le cas où la bonne foi du contribuable ne peut être admise ;
    Considérant que l'existence dont se prévaut l'administration de minorations notables et répétées des recettes déclarées par la S.A.R.L.  ORPHEUM NIGHT CLUB ne suffit pas, en l'espèce, à établir la mauvaise foi de l'intéressé ; qu'il y a lieu par suite de substituer aux majorations appliquées, et dans la limite du montant de ces majorations, les intérêts de retard prévus à l'article 1728 du même code ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la S.A.R.L. ORPHEUM NIGHT CLUB est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de DIJON ne lui a pas accordé la substitution ci-dessus définie ;
Article 1 : Les productions enregistrées sous le n° 89NC01078 seront rayées des registres du greffe pour être jointes à la requête n° 91NC00130.
Article 2 : A concurrence de la somme de 43 500 F, en ce qui concerne les droits et pénalités auxquelles la S.A.R.L.  ORPHEUM NIGHT CLUB a été assujettie au titre de la période litigieuse, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de sa requête.
Article 3 : Les intérêts de retard sont substitués aux pénalités de mauvaise foi prévues à l'article 1729 du même code dans la limite du montant de ces pénalités.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.
Article 5 : Le jugement du tribunal administratif de DIJON en date du 17 novembre 1987 est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision.
Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la S.A.R.L. ORPHEUM NIGHT CLUB et au ministre délégué au budget.