Vu, la requête enregistrée au greffe de la cour le 26 mai 2005 sous le n° 03PA02136, présentée pour M. Serge X, élisant ... ... par Me Andrieu, avocat  ; M. X demande à la cour  :


     	1°) d'annuler le jugement n° 9611450/1 du 6 décembre 2000 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôts sur le revenu auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 1991 à 1995  ;


     	2°) de prononcer la décharge sollicitée ainsi que les pénalités y afférentes  ;


     	3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 3000 euros au titre des frais irrépétibles en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  ;


     ........	..........................................................................................


     Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     Vu le code de justice administrative  ;


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 juin 2005  :


     - le rapport de M. Alfonsi, rapporteur,


     - et les conclusions de M. MAGNARD, commissaire du gouvernement  ;


     Considérant que M. Serge X a créé en 1991 l'EURL Ingénieur Conseil Management (I.C.M.) dont il est l'unique associé  ; qu'il a entendu bénéficier du régime d'exonération prévu par l'article 44 sexies du code général des impôts  ; que la société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté sur les exercices 1991 à 1993 et d'un contrôle sur pièces portant sur les années 1994 et 1995  ; qu'à l'issue de ce contrôle, le service a remis en cause les exonérations d'impôts pour ces cinq exercices  ; que, par le jugement attaqué, dont le requérant relève régulièrement appel, le tribunal administratif de Melun a confirmé le bien-fondé des impositions litigieuses  ;


     Sur l'exonération d'impôt sur les sociétés au titre des entreprises nouvelles  :


     Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux années en litige  :  Les entreprises créées à compter du 1er octobre 1988 et jusqu'au 31 décembre 1994 soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité commerciale, industrielle ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A   ;


     Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'EURL ICM exerçait à la fois une activité d'études et une activité de maintenance, de surveillance et d'exploitation de systèmes informatiques  ; que l'ensemble des activités exercées par l'EURL ICM n'étaient réalisées que par M. X, unique associé de la société, et un collaborateur  ; que ces activités consistaient, à titre prépondérant, en des prestations à caractère intellectuel  ; que la circonstance que la société ait acheté pour près de 45 000 euros de matériels informatiques en crédit-bail qu'elle a recruté un salarié et qu'elle a fait appel à la sous-traitance pour des prestations, notamment de travail à façon, représentant 17% de son chiffre d'affaires sont sans influence en l'espèce  ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que les activités non-commerciales de la société étaient indissociables de son activité commerciale  ; que l'administration a pu, en se fondant sur ces éléments, en déduire à bon droit que ces activités n'entraient pas, dans les prévisions des dispositions précitées de l'article 44 sexies du code général des impôts  ;


     Sur la substitution de base légale  :


     Considérant que l'administration a notifié à M. X dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux  les redressements résultant de la vérification de comptabilité  ; que devant la cour, l'administration, qui est en droit à tout moment de la procédure contentieuse de demander qu'une nouvelle base légale soit substituée à celle qui a été primitivement invoquée par le service, soutient que les sommes réintégrées constituent non des bénéfices industriels et commerciaux mais des bénéfices non commerciaux  ; que, toutefois, cette substitution de base légale n'est possible que si elle ne prive pas le contribuable des garanties de procédure que lui reconnaît la loi  ;


     Considérant qu'au cours de la procédure d'imposition, la commission départementale des impôts n'a pas été consultée  ; que les règles de détermination de l'assiette imposable sont différentes en matière de bénéfices non commerciaux et de bénéfices industriels et commerciaux  ; qu'ainsi M. X a été privé, comme il le soutient, de la garantie liée à la possibilité ouverte en matière de bénéfices non commerciaux  de contester devant la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires le montant du bénéfice que l'application des règles propres audits bénéfices non commerciaux conduit à lui assigner par l'effet de la substitution de base légale demandée par le ministre  ; que d'ailleurs, il est constant que le bénéfice imposable retenu par le service résulte des principes de la comptabilité d'engagement qui gouvernent la détermination des revenus imposables en matière de bénéfices industriels et commerciaux et a été arrêté sans tenir compte des encaissements en méconnaissance des dispositions de l'article 93 du code général des impôts alors que les redressements établis suivant la procédure contradictoire n'ont pas été acceptés par le contribuable et que l'administration, qui se borne à faire valoir que celui-ci n'apporte pas la preuve de l'exagération de ses bases d'imposition, ne soutient pas que la comptabilité de son entreprise individuelle ne permettait pas de reconstituer les encaissements de la base d'imposition  ; que, par suite l'administration n'est pas fondée à demander, par voie de substitution de base légale, le maintien dans la catégorie des bénéfices non commerciaux des impositions auxquelles le contribuable a été assujetti à tort dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux  ;


     Considérant qu'il suit de là que M. X est fondé à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande  ;


     Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :


     Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, qu'il n'y pas lieu, de faire application des dispositions susvisées et de condamner l'Etat à payer à M. X la somme qu'il demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens  ;


     
DECIDE  :


     Article 1er  : M. X est déchargé des compléments d'impôt sur le revenu auxquels il a été assujetti au titre des années 1991, 1992, 1993 et 1994.


     Article 2  : Le jugement du Tribunal administratif de Melun en date du 6 février 2003 est annulé.


     Article 3  : Le surplus des conclusions de la requête de M. X est rejeté.


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N°03PA02136