Vu le recours du ministre délégué auprès du ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et du budget, chargé du budget, enregistré au greffe de la cour le 5 janvier 1990 ;
    Le ministre demande à la cour :
    1°) de décider que la SCI "CROISETTE-ANTIBES" sera rétablie au prélèvement sur les profits de construction au titre de l'année 1979 à concurrence de la somme de 1 918 741 francs,
    2°) de réformer dans cette mesure le jugement du tribunal administratif de Nice en date du 29 août 1989 ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 décembre 1991 :
    - le rapport de M. X..., président-rapporteur ;
    - et les conclusions de M. CHANEL, commissaire du gouvernement ;
    Considérant que, selon le I de l'article 235 quater du code général des impôts, les plus-values nettes réalisées par les personnes physiques à l'occasion de la cession d'immeubles ou de fractions d'immeubles qu'elles ont construits ou fait construire, donnent lieu à la perception d'un prélèvement ; que le taux de ce prélèvement est d'un tiers pour les profits réalisés jusqu'au 31 décembre 1981 à l'occasion de la cession d'immeubles ou de droits s'y rapportant pour lesquels la délivrance du permis de construire ou le dépôt de la réclamation qui en tient lieu sont postérieurs au 31 décembre 1973 ; qu'aux termes du I ter du même article :  " ... 3. Le prélèvement prévu aux 1, 1 bis et 2 est étendu aux profits de construction réalisés par les entreprises industrielles et commerciales relevant de l'impôt sur le revenu" ; qu'enfin, aux termes de l'article 23 de la loi n° 81-1160 du 30 décembre 1981, portant loi de finances pour 1982 :  "IV.  Pour l'application des dispositions de l'article 235 quater I ter 3 du code général des impôts ... les entreprises redevables du prélèvement s'entendent des entreprises individuelles et des sociétés visées aux articles 8 et 239 ter du même code.  Cette disposition a un caractère interprétatif." ; que sont visées par l'article 239 ter les sociétés civiles créées après l'entrée en vigueur de la loi n° 64-1278 du 23 décembre 1964 et qui ont pour objet la construction d'immeubles en vue de la vente, à la condition que ces sociétés ne soient pas constituées sous la forme de sociétés par actions ou à responsabilité limitée et que leurs statuts prévoient la responsabilité indéfinie des associés ;
    Considérant que le prélèvement institué par les dispositions précitées de l'article 235 quater du code général des impôts n'a pas eu pour effet de modifier la qualification fiscale des profits de construction qui sont des bénéfices industriels et commerciaux ; que, par suite, le profit imposable doit être déterminé conformément au régime propre à cette catégorie de revenus ;
    Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 38 du code général des impôts que, dans le cas où une société aliène par un acte anormal de gestion, un bien constituant un élément de son actif pour un prix anormalement bas, la libéralité correspondant à la différence entre la valeur réelle du bien cédé et le prix consenti par le vendeur doit être soumise à l'impôt dans les mêmes conditions que si la cession avait été effectuée à cette valeur réelle ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SCI "CROISETTE-ANTIBES" a cédé au cours de l'année 1977 divers locaux dont l'achèvement et la livraison sont intervenus en 1979, situés dans la galerie marchande de l'immeuble qu'elle a construit à Cannes, pour un prix au m2 très inférieur à celui figurant dans ses tarifs de vente ainsi qu'au prix de cession d'autres locaux situés dans la même galerie ; que l'administration a reconstitué la valeur vénale des locaux litigieux par comparaison avec le prix de cession, à la même époque, de locaux comparables situés dans la galerie et a réintégré la différence entre la valeur ainsi reconstituée et le prix consenti aux acheteurs, soit la somme totale de 4 718 774 francs dans la base d'imposition de la société ;
    Considérant que la SCI "CROISETTE-ANTIBES" fait valoir, sans être démentie, qu'à l'époque où elle a vendu les locaux en question, le marché immobilier était en crise, qu'il s'agissait des derniers emplacements restant à vendre dans la galerie marchande, qu'elle n'avait aucun lien avec les acheteurs, que ces ventes lui ont permis à la fois d'alléger ses charges financières et d'éviter de faire appel à ses associés pour porter les fonds propres investis dans l'opération de 25 à 50 millions et enfin, que ces mêmes ventes ont rendu possible l'ouverture de la galerie marchande à la date et dans les conditions auxquelles étaient en droit de prétendre les premiers acquéreurs ; que dans ces conditions, l'administration n'apporte pas la preuve qui lui incombe que les cessions litigieuses constituent des actes de gestion anormaux en se bornant à faire valoir que des emplacements comparables, situés dans la même galerie, ont été vendus, à la même époque, à un prix atteignant dans certains cas le double de celui des locaux en question ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre délégué au budget n'est pas fondé à se plaindre de ce que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a déchargé la SCI "CROISETTE-ANTIBES" de la fraction du prélèvement sur les profits de construction auxquel elle a été assujettie au titre de l'année 1979, correspondant à une base d'imposition réduite de la somme de 4 718 774 francs :
Article 1er : Le recours du ministre délégué au budget est rejeté.