(Troisième Chambre)
    Vu la requête et le mémoire rectificatif, enregistrés le 18 avril 1996 et le 15 janvier 1997 au greffe de la Cour, présentés pour la Société Française des Nouvelles Galeries Réunies, société anonyme dont le siège social est ... (3ème), représentée par le directeur de sa succursale d'Arras, par Me X..., avocat au barreau de Nancy, et Me Z..., avocat au barreau de Douai ;
    La Société Française des Nouvelles Galeries Réunies demande à la Cour :
    1 de réformer le jugement du 15 février 1996 par lequel le tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 22 avril 1992 par laquelle le préfet du Pas-de-Calais lui a infligé une pénalité pour insuffisance d'emploi de travailleurs handicapés au titre de l'année 1990 concernant son établissement d'Arras ;
    2 de réformer la décision administrative précitée en ramenant la pénalité litigieuse à un montant de 19 962 F ;
    Vu le mémoire en défense, enregistré le 15 juillet 1996, présenté au nom de l'Etat par le ministre du travail et des affaires sociales ; le ministre conclut au rejet de la requête ;
    Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 9 janvier 1997, présenté au nom de l'Etat par le ministre du travail et des affaires sociales; le ministre conclut aux mêmes fins que son mémoire en défense par les mêmes moyens ;
    Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 15 janvier 1997, présenté pour la Société des Grands Magasins Galeries Lafayette, venant aux droits de la société française des Nouvelles Galeries Réunies ; la société des Grands Magasins Galeries Lafayette conclut à l'annulation du jugement attaqué et de la décision précitée du 22 avril 1992 ; elle soutient que l'effectif du magasin d'Arras était de 41,54 personnes au titre de l'année 1990, dont 40,14 contrats à durée indéterminée en équivalent temps complet et 1,4 salarié à durée déterminée équivalent temps complet ; que 26,39 salariés relevant de la rubrique 55-10, l'assiette d'assujettissement s'élevait à quinze salariés ; qu'ainsi elle n'était tenue d'employer aucun travailleur handicapé ; qu'elle est fondée à exclure ses vendeurs de l'obligation d'emploi ; que l'administration commet une illégalité en ajoutant au texte une condition de polyvalence qu'il ne comporte pas ; que l'administration ne peut invoquer une nomenclature non visée par la loi ou le décret pour fonder sa décision et lui infliger une pénalité au simple vu d'une modification d'un document émanant d'une administration ; que la position de l'administration est entachée d'excès de pouvoir en tant qu'elle fait primer sur le décret du 22 juillet 1988 un additif à la nomenclature des professions et emplois salariés d'entreprise
élaboré sans contrôle par l'INSEE ; que seule doit être retenue la définition la plus large de la notion de "vendeurs de grand magasin" ; que la référence 55-10 de la nomenclature n'est donnée qu'à titre indicatif et ne saurait avoir plus de force que le libellé même de la catégorie qui a été visée ; que ne sont concernés par les rubriques 55-12 à 55-18 que les vendeurs affectés exclusivement à un seul rayon du magasin, ce qui ne correspond pas à son cas ; dès lors que les départements dans lesquels sont affectés les vendeurs de grands magasins regroupent des rayons relevant de plusieurs rubriques de la nomenclature ;
    Vu le mémoire complémentaire en défense, enregistré le 21 mars 1997, présenté au nom de l'Etat par le ministre du travail et des affaires sociales ; le ministre conclut aux mêmes fins que son mémoire en défense ; il soutient en outre que les arguments de l'entreprise ne sont pas assez précis pour permettre d'établir que des vendeurs ne relèveraient pas de l'une des rubriques 55-13 à 55-17, le fait que des vendeurs soient affectés à un département n'empêchant pas qu'ils soient répartis au sein de ce département dans l'une des rubriques 55-13 à 55-17 ;
    Vu le mémoire complémentaire en réplique, enregistré le 18 juin 1997, présenté pour la Société des Grands Magasins Galeries Lafayette ; la Société des Grands Magasins Galeries Lafayette conclut aux mêmes fins que la requête ;
    Vu l'ordonnance du président de la deuxième chambre de la Cour, portant clôture de l'instruction à compter du 18 juin 1997 à 16 heures ;
    Vu le jugement attaqué ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code du travail ;
    Vu la loi n 87-517 du 10 juillet 1987 ;
    Vu le décret n 88-77 du 22 janvier 1988 ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Les parties ayant été dûment averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 septembre 1998 :
    - le rapport de M. PIETRI, Président ;
    - les observations de Me Y... de la société civile professionnelle HOCQUET-GASSE CARNEL, VOILQUE, avocat de la Société Française des Nouvelles Galeries Réunies,
    - et les conclusions de M. VINCENT, Commissaire du Gouvernement ;
    Considérant qu'aux termes de l'article L.323-1 du code du travail :  "Tout employeur occupant au moins vingt salariés est tenu d'employer, à temps plein ou à temps partiel, des bénéficiaires de la présente section dans la proportion de 6 % de l'effectif total de ses salariés. Pour les entreprises à établissements multiples, cette obligation d'emploi s'applique établissement par établissement." ; que, pendant une période transitoire fixée à trois années à compter du 1er janvier 1988, l'obligation d'emploi ainsi instituée a été fixée par l'article 10 de la loi susvisée du 10 juillet 1987 à 3 % pour la première année, 4 % pour la deuxième année et 5 % pour la troisième année ; qu'en vertu du second alinéa de l'article L.323-8-2 du même code :  "Les employeurs mentionnés à l'article L.323-1 peuvent s'acquitter de l'obligation instituée par cet article en versant au fonds pour l'insertion professionnelle des handicapés une contribution annuelle pour chacun des bénéficiaires de la présente section qu'ils auraient dû employer ( ...) ; qu'aux termes de l'article L.323-8-6 :  "Lorsqu'ils ne remplissent aucune des obligations définies aux articles L.323-1, L.323-8, L.323-8-1 et L.323-8-2, les employeurs mentionnés à l'article L.323-1 sont astreints, à titre de pénalité, au versement au Trésor public d'une somme dont le montant est égal à celui de la contribution instituée par l'article L.323-8-2, majoré de 25 %, et qui fait l'objet d'un titre de perception émis par l'autorité administrative" ; que, selon le I de l'article L.323-4 du code du travail :  "L'effectif total de salariés visé au premier alinéa de l'article L.323-1 est calculé selon les modalités définies à l'article L.431-2; toutefois, les salariés occupant certaines catégories d'emplois exigeant des conditions d'aptitude particulières, déterminées par décret, ne sont pas décomptés dans cet effectif" ;
    Considérant qu'il résulte de ces dispositions que lorsque l'effectif de chaque établissement d'une entreprise s'élève au minimum à vingt salariés, après déduction éventuelle des salariés occupant certains emplois exigeant des conditions d'aptitude particulières, cet établissement est tenu d'employer les bénéficiaires de l'obligation d'emploi prévue à l'article L.323-3 dudit code dans la proportion de 5 % de l'effectif ainsi déterminé en 1990 et, faute de satisfaire à cette obligation ou à l'une quelconque des modalités alternatives indiquées aux articles L.323-8, L.323-8-1 et L.323-8-2, de s'acquitter du versement de la pénalité prévue par l'article L.323-8-6 dudit code ;
    Sur la détermination de l'effectif salarié total de l'établissement :
    Considérant que la Société Française des Nouvelles Galeries Réunies a déclaré au titre de l'année 1990 employer 42 salariés dans son établissement d'Arras, représentant un effectif total de 35 salariés selon les modalités de calcul définies à l'article L.431-2 susmentionné du code du travail, et avant exclusion des salariés occupant des emplois exigeant des conditions d'aptitude particulières ; que, sur demande de renseignements adressée par l'administration concernant l'effectif global de l'établissement d'Arras de la société française des Nouvelles Galeries Réunies pris en considération pour le calcul de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés, le service du personnel de l'établissement a précisé par correspondance du 20 août 1991 que celui-ci comportait, à la date du 31 décembre 1990, soixante-et-une personnes titulaires de contrats à durée indéterminée, parmi lesquelles dix-neuf, nommément désignées, exerçaient leur activité à temps partiel, ainsi que diverses personnes titulaires de contrats à durée déterminée, tout en indiquant à l'emplacement prévu à cet effet sur le formulaire joint qu'elle occupait 61 salariés toutes catégories confondues au 30 novembre 1990 et 60 salariés au 31 décembre 1990 ; que, sur demande complémentaire de l'administration sollicitant toutes explications sur le contenu de la différence entre les 61 salariés ainsi mentionnés et les 42 salariés initialement déclarés, la société a réaffirmé par correspondance du 23 mars 1992 qu'elle occupait 61 salariés à la date du 31 décembre 1990 ; qu'eu égard à ce qui précède, la Société Française des Nouvelles Galeries Réunies doit être regardée comme ayant établi, nonobstant les mentions contradictoires entachant sa correspondance précitée en date du 20 août 1991, que le nombre indiqué de 61 salariés correspond à la totalité des salariés employés au 31 décembre 1990 et non aux seuls salariés titulaires de contrats à durée indéterminée ; que, par suite, la société requérante, qui admet expressément dans sa requête d'appel le calcul effectué par l'administration de l'équivalence en temps plein des salariés employés sous contrat à durée indéterminée à temps partiel et sous contrat à durée déterminée, est fondée à soutenir, selon les modalités de calcul qu'elle précise dans sa requête, que le nombre total de salariés en équivalent temps plein doit être fixé à 45 à la date du 31 décembre 1990 ;
    Sur la détermination de l'effectif salarié de l'établissement après déduction des catégories d'emploi exigeant des conditions d'aptitudes particulières :
    Considérant en premier lieu qu'aux termes de l'article D.323-3 du code du travail, issu du décret susmentionné du 22 janvier 1988 : "Ne sont pas pris en compte dans l'effectif total de salariés visé à l'article L.323-1 (1er alinéa) les salariés occupant les emplois qui relèvent des catégories d'emplois énumérées à la liste annexée au présent décret" ; qu'il résulte de ces dispositions prises en application du I de l'article L.323-4 précité du code du travail, que ne sont pas pris en compte dans l'effectif de l'entreprise ou de l'établissement en fonction duquel s'apprécie l'obligation d'emploi fixée par l'article L.323-1 précité du code du travail les salariés qui occupent un emploi relevant de l'une des catégories d'emplois limitativement énumérées par la liste annexée à l'article D.323-3 du code du travail et définies par référence expresse aux rubriques de la nomenclature des professions et catégories socio-professionnelles établie par l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) ; qu'au nombre des emplois ainsi exclus figurent les "vendeurs de grands magasins" définis par référence à la rubrique 55-10 de la nomenclature de l'INSEE ;
    Considérant que, dans la version de 1983 de ladite nomenclature, les vendeurs de rayon spécialisé de grand magasin ou de grande surface relevaient des rubriques 55-12 à 55-17, par le biais d'un commentaire figurant sous chacune de ces rubriques ; que la rubrique 55-10 intitulée "vendeurs de grand magasin" a été insérée dans la version de la nomenclature publiée en 1984, sans pour autant que les commentaires figurant sous les rubriques 55-12 à 55-17 aient été supprimés ; que, par suite, la rubrique 55-10 vise, depuis son insertion dans la nomenclature, les seuls vendeurs non spécialisés des grands magasins, la modification de son intitulé postérieurement à l'intervention du décret susmentionné du 22 janvier 1988, la rubrique visant depuis lors les vendeurs "polyvalents" des grands magasins, ayant eu pour seul objet de clarifier son contenu ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le préfet du Pas-de-Calais était fondé, pour fixer l'étendue de l'obligation d'emploi des personnes handicapées et assimilées incombant à l'établissement d'Arras de la Société française des Nouvelles Galeries Réunies au titre de l'année 1990, à déterminer son effectif en y incluant les vendeurs de rayon spécialisé relevant des rubriques 55-12 à 55-17 ;
    Considérant en second lieu qu'il appartient à la Société des Grands Magasins Galeries Lafayette, pour chaque emploi dont elle demande l'exclusion de l'effectif de son établissement d'Arras, de démontrer que l'emploi en cause entre dans l'une des catégories énumérées dans la liste annexée à l'article D.323-3 du code du travail ; que si ladite société soutient que les vendeurs de l'établissement devraient en tout état de cause être regardés comme des vendeurs polyvalents au sens de la rubrique 55-10 en tant que les "départements" auxquels ceux-ci seraient affectés recouvriraient le champ de plusieurs des rubriques 55-12 à 55-17 de la nomenclature, elle n'apporte aucun élément précis tendant à démontrer que ceux des vendeurs que l'administration a refusé de ranger dans la rubrique 55-10 au vu d'indications recueillies sur place ne relèveraient pas uniquement de l'une des rubriques 55-12 à 55-17 relatives aux veneurs de rayon spécialisé en grand magasin ; que par suite, le nombre de salariés à exclure de l'effectif global de l'établissement pour déterminer l'obligation d'emploi lui incombant doit être fixé à 7, comme indiqué par l'administration, et la demande de la société tendant à ce qu'il soit fixé à 17, puis à 26,39 dans le dernier état de ses écritures, doit être rejetée ;
    Considérant qu'il s'ensuit que l'effectif pris en considération pour déterminer l'assujettissement de l'établissement d'Arras aux dispositions précitées doit être fixé à 38 au titre de l'année 1990 ; que l'obligation d'emploi de travailleurs handicapés s'élevant à 5 % de cet effectif comme précisé ci-dessus, la société requérante n'était ainsi tenue de n'employer qu'un seul travailleur handicapé au titre de l'établissement d'Arras et par suite d'acquitter, en l'absence d'un tel emploi ou d'observation de l'une quelconque des modalités alternatives de l'obligation d'emploi, une pénalité d'un montant non contesté de 19 962 F ; que si la société requérante soutient dans le dernier état de ses écritures que l'effectif global de l'établissement d'Arras calculé en équivalent temps plein devait être fixé à 41,54 et non à 45 salariés, cette demande est en tout état de cause sans incidence sur la solution du litige ;
    Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la Société Française des Nouvelles Galerie Réunies, dont l'obligation d'emploi afférente à l'établissement d'Arras au titre de l'année 1990 a été calculée de manière erronée sur la base de 2 et non d'un seul travailleur handicapé, est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a rejeté intégralement sa requête tendant à l'annulation de la décision du 22 avril 1992 par laquelle le préfet du Pas-de-Calais lui a infligé une pénalité pour insuffisance d'emploi de travailleurs handicapés ; qu'en revanche, les conclusions tendant à la décharge totale de la pénalité litigieuse en portant à 26,39 l'effectif de salariés non pris en compte dans l'effectif de l'établissement doivent être rejetées ;
Article 1 : Le jugement du tribunal administratif de Lille en date du 15 février 1996 est annulé.
Article 2 : Le montant de la pénalité infligée à la Société française des Nouvelles Galeries Réunies sur le fondement de l'article L.323-8-6 du code du travail est ramené à 19 962 F.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la Société française des Nouvelles Galeries Réunies est rejeté.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE DES GRANDS MAGASINS GALERIES LAFAYETTE et au ministre de l'emploi et de la solidarité.