(2ème chambre A)
    VU, enregistré le 4 février 1999 au greffe de la cour, le recours présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE ; le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande à la cour :
    1 ) d'annuler le jugement n 871951 en date du 26 mars 1998 par lequel le tribunal administratif de Versailles a accordé à la S.A. Esab la décharge des compléments d'impôts sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des années 1980 à 1982 ;
    2 ) de remettre l'imposition contestée à la charge de la S.A. Esab pour un montant total de 10.810.101 F ;
    VU les autres pièces du dossier ;
    VU le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
    VU le code de justice administrative ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 septembre 2001 :
    - le rapport de M. MAGNARD, premier conseiller,
    - les observations de Me X..., avocat, pour la société Esab,
    - et les conclusions de M. MORTELECQ, commissaire du Gouvernement ;
    Sur les conclusions du recours du ministre :
    Considérant que la S.A. Esab, filiale la société Esab AB (Suède) a pour activité la fabrication et la vente de matériel de soudure ; que, le 15 juin 1979, elle a créé avec la société Etarc, dont elle avait pris le contrôle en avril 1979, et la SNC Sodextom et Cie, laquelle s'en est retirée en avril 1980, une société en participation regroupant les activités de fabrication et de vente de matières consommables ; qu'à l'occasion de la vérification de comptabilité de la société Esab, portant sur les exercices 1980 à 1983, l'administration a estimé que la constitution de la société en participation n'était qu'un montage juridique destiné à faire échec à la loi fiscale, en permettant, compte tenu de la clé de répartition des résultats de cette société, de transférer une partie des bénéfices de la société Esab vers la société Etarc ; que la société Esab a été assujettie au titre des exercices 1980 à 1982 à des compléments d'impôt sur les sociétés procédant de la réintégration dans ses résultats imposables du montant de ses bénéfices sociaux qui avaient échappé à l'impôt en raison de l'existence de la société en participation ; que le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie fait appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Versailles a accordé à la société Esab la décharge de ces compléments d'imposition ;
    Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article L.64 du livre des procédures fiscales : "Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses ... qui déguisent soit une réalisation soit un transfert de bénéfices ou de revenus ... L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. Si elle s'est abstenue de prendre l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit ou ne s'est pas rangée à l'avis de ce comité, il lui appartient d'apporter la preuve du bien-fondé du redressement" ; que lorsque l'administration use des pouvoirs qu'elle tient de ce texte dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle doit pour pouvoir écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, établir que ces actes ont un caractère fictif ou, à défaut, qu'ils n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ; que contrairement à ce que soutient la société Esab, la mise en oeuvre de ces dispositions n'oblige pas l'administration à établir qu'aucun autre moyen n'aurait permis au contribuable faisant l'objet d'un tel redressement d'atténuer sa charge fiscale ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que la branche d'activité provenant de la société Esab procurait à la société en participation une part de ses résultats supérieure au pourcentage qu'elle représentait, au sein de ladite société en participation, en termes de chiffre d'affaires ; que par suite, la répartition des résultats de cette dernière société selon une clé correspondant à la pondération du chiffre d'affaires entraînait nécessairement une réduction de la base imposable d'Esab par rapport au montant qui aurait prévalu si la société en participation n'avait pas été constituée ; que, par suite, la constitution de la société en participation doit être regardée comme ayant procuré à Esab un avantage fiscal ; que cette société ne peut valablement soutenir que l'administration aurait effectué son redressement sur le fondement de l'abus de droit en se prévalant uniquement de l'intérêt fiscal d'Etarc ;
    Considérant que si, par l'acte susmentionné en date du 15 juin 1979, les associés de la société en participation mettaient en commun le bénéfice tiré de l'activité de fabrication et de commercialisation des produits employés dans le soudage, la jouissance des éléments du fonds d'industrie, les stocks et les fabrications pour les mêmes produits, et le bénéfice des contrats conclus avec des tiers, il ne résulte pas de l'instruction que cette mise en commun se soit traduite par une réorganisation ou par un aménagement des structures de production ou de commercialisation des produits concernés ; qu'il est constant que les sociétés Esab et Etarc avaient une clientèle différente et que les produits qu'elles commercialisaient étaient également différents ; qu'il est également constant que la société en participation est restée occulte aux yeux de la clientèle et que les produits résultant de l'activité mise en commun sont demeurés commercialisés sous leur marque respective ; que dès lors la société en participation ne saurait être regardée comme ayant été constituée, comme le soutient la société Esab, dans le triple but de permettre à Etarc de subsister en tant que structure juridique viable, d'assurer le maintien des débouchés de l'usine de Méru, unité de production des trois sociétés, et de rendre l'ensemble plus compétitif par une meilleure harmonisation des différentes politiques au sein de chacune des sociétés ;
    Considérant qu'en invoquant l'ensemble des éléments susanalysés, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve lui incombant que la création de la société en participation n'a pu être inspirée par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales de la société Esab, sans que cette dernière puisse utilement faire valoir la fusion intervenue ultérieurement entre Esab et Etarc et la circonstance que cette fusion n'a pas été remise en cause par l'administration ; que, par suite, c'est à tort que le tribunal administratif de Versailles a prononcé la décharge de l'imposition litigieuse au motif que l'administration n'apportait pas la preuve de l'existence d'un abus de droit ;
    Considérant toutefois qu'il appartient à la Cour saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel d'examiner les autres moyens soulevés par la S.A. Esab tant devant la Cour que devant le tribunal administratif ;
    En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition :
    Considérant que contrairement à ce que soutient la société Esab, l'administration n'a pas remis en cause le droit, au sein d'un groupe de sociétés, de constituer une société en participation mais s'est bornée à constater qu'en l'espèce, la constitution d'une société en participation n'avait eu pour but que d'atténuer la charge fiscale de ses associés ;
    Considérant qu'en se bornant à soutenir que l'administration n'a pas établi "de manière incontestable l'incidence de la participation sur ses résultats imposables", la société requérante ne critique pas utilement le montant du redressement litigieux ;
    En ce qui concerne les pénalités :
    Considérant que le I de l'article 1729 du code général des impôts, dans la rédaction que lui a donnée le III de l'article 2 de la loi précitée du 8 juillet 1987, dispose que "lorsque la déclaration ou l'acte mentionné à l'article 1728" qu'une personne physique ou morale, ou une association est tenue de souscrire ou de présenter en y portant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts, "fait apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droits au sens de l'article L.64 du livre des procédures fiscales" ; que les dispositions précitées du I de l'article 1729 du code général des impôts qui, comme celles qui étaient antérieurement en vigueur, proportionnent les pénalités selon les agissements commis par le contribuable, prévoient des taux de majoration différents selon la qualification qui peut être donnée au comportement de celui-ci ; qu'il appartient au juge de l'impôt, saisi d'une demande tendant à la décharge ou à la réduction de telles pénalités, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, de décider, dans chaque cas, selon les résultats de ce contrôle, soit de maintenir ou d'appliquer la majoration effectivement encourue au taux prévu par la loi, soit s'il estime que l'administration n'établit, ni que celui-ci se serait rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droit, ni qu'il aurait agi de mauvaise foi, de ne laisser à sa charge que des intérêts de retard ; qu'ainsi, le respect des stipulations du I de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des dr oits de l'Homme et des libertés fondamentales n'implique pas, contrairement à ce que soutient la société requérante, que le juge puisse moduler l'application du barème résultant de l'article 1729 ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Versailles a accordé à la société Esab la décharge de l'intégralité des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 1980 à 1982 et des pénalités y afférentes ; qu'il y a lieu de remettre à la charge de la société Esab les cotisations litigieuses dans la limite, comme le demande d'ailleurs le ministre dans le dernier état de ses conclusions, des droits supplémentaires initialement établis, assortis des seules pénalités pour abus de droit telles qu'elles résultent de la loi n 87-502 du 8 juillet 1987 soit s'élevant à 111,5 %, 102,5 %, et 93,5 % au titre respectivement des années 1980, 1981 et 1982 ;
    Sur les conclusions de la société Esab :
    Considérant que les conclusions de la société Esab tendant au remboursement de ses frais de constitution de cautions bancaires et à la condamnation de l'Etat au versement d'une somme de un million de francs à titre de dommages-intérêts sont présentées pour la première fois en appel ; qu'elles sont par suite irrecevables ;
    Considérant qu'aux termes de l'article L.761-1 du code de justice administrative "Dans toutes les instances devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation" ;
    Considérant que la société Esab succombe dans la présente instance ; que sa demande tendant à ce que l'Etat soit condamné à lui verser une somme au titre des frais qu'il a exposés sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative doit, en conséquence, être rejetée ;
Article 1er : Les droits supplémentaires auxquels la société Esab a été assujettie au titre des années 1980 à 1982 sont remis intégralement à sa charge assortis des seules pénalités pour abus de droit telles qu'elles résultent de la loi n 87-502 du 8 juillet 1987 soit s'élevant à 111,5 %, 102,5 % et 93,5 % au titre respectivement des années 1980, 1981 et 1982.
Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Versailles en date du 26 mars 1996 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 3 : Les conclusions de la société Esab sont rejetées.