Vu la requête enregistrée au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat le 12 juin 1987 sous le numéro 88439 et au greffe de la Cour administrative d'appel le 02 janvier 1989 sous le numéro 89NC00099 présentée pour M. Roger-Pierre X... demeurant ... 1814 la Tour de Peilz (Suisse) tendant à ce que la Cour : - annule le jugement en date du 07 avril 1987 par lequel le tribunal administratif de STRASBOURG a rejeté sa demande en décharge du complément d'impôt sur le revenu auquel il a été assujetti au titre de l'exercice 1976 ; - lui accorde la décharge demandée ;
    Vu l'ordonnance du 1er décembre 1988 par laquelle le Président de la 7ème sous-section de la section du contentieux du Conseil d'Etat a transmis le dossier à la Cour administrative d'appel ;
    Vu le jugement attaqué ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code général des impôts ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987, le décret n° 88-707 du 9 mai 1988 et le décret n° 88-906 du 2 septembre 1988 ;
    Les parties ayant été dûment averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience du 13 juin 1989 :
    - le rapport de M. FONTAINE, conseiller ;
    - les observations de Me Y... de la S.C.P.  LESOURD, BAUDIN, avocat de M. Roger-Pierre X... ;
    - et les conclusions de Mme FRAYSSE, commissaire du gouvernement ;
    Considérant que M. X..., qui avait souscrit le 13 juin 1974 l'engagement de réinvestir les plus-values réalisées en 1973 par différentes sociétés civiles immobilières à l'occasion de la construction et de la vente d'immeubles affectés principalement à l'habitation, a bénéficié pour le montant de ces plus-values correspondant aux parts qu'il possédait dans le capital de ces sociétés, de l'exonération sous condition de remploi prévue à l'article 238 octies du C.G.I.  ; que son engagement de réinvestir ces plus-values dans le financement de nouvelles opérations de construction n'ayant pas été rempli en totalité, l'administration a réhaussé ses bénéfices industriels et commerciaux et son revenu global d'une somme de 3 269 263 F au titre de l'exercice 1976 au cours duquel a expiré le délai de remploi de trois ans visé à l'article 40 du même code ;
    Considérant qu'aux termes de l'article 238 octies, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition :  "I.  Les plus-values réalisées jusqu'à une date qui sera fixée par décret sans que celle-ci puisse être antérieure au 1er janvier 1973, par les entreprises relevant de l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels et commerciaux ou de l'impôt sur les sociétés, à l'occasion de la cession d'immeubles qu'elles ont construits ou fait construire et qui ne présentent pas le caractère d'éléments de l'actif immobilisé au sens de l'article 40, peuvent néanmoins bénéficier des dispositions de cet article lorsqu'elles se rapportent à des immeubles affectés à l'habitation pour les trois quarts au moins de leur superficie totale et dont la construction était achevée à la date de la cession.  Toutefois, le montant de la somme à réinvestir est, le cas échéant, déterminé sous déduction des sommes empruntées pour la construction ou l'acquisition des éléments cédés et non encore remboursés à la date de la cession ..."  ; qu'aux termes de l'article 40 auquel se réfère ainsi l'article 238 octies : "I.  Sous réserve de ce qui est dit à l'article 238 octies, et par dérogation aux dispositions de l'article 38-1, les plus-values provenant de la cession en cours d'exploitation des éléments de l'actif immobilisé et réalisées avant l'entrée en vigueur, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, des dispositions des articles 39 duodecies à 39 sexdecies ne sont pas comprises dans le bénéfice imposable de l'exercice au cours duquel elles ont été réalisées, si le contribuable prend l'engagement de réinvestir en immobilisations dans son entreprise, avant l'expiration d'un délai de trois ans à partir de la clôture de cet exercice, une somme égale au montant de ces plus-values ajoutées au prix de revient des éléments cédés ...  Cet engagement de réinvestir doit être annexé à la déclaration des résultats de l'exercice au cours duquel les plus-values ont été réalisées ...  Si le remploi est effectué dans le délai prévu au 1, les plus-values distraites du bénéfice imposable sont considérées comme affectées à l'amortissement des nouvelles immobilisations et viennent en déduction du prix de revient pour le calcul des amortissements et des plus-values réalisées ultérieurement.  Dans le cas contraire, elles sont rapportées au bénéfice imposable de l'exercice au cours duquel a expiré le délai ci-dessus" ;
    Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le régime d'exonération sous condition de remploi, qui présente un caractère dérogatoire, n'est applicable qu'aux entreprises poursuivant, parallèlement à des opérations de construction immobilière, une activité industrielle ou commerciale pour laquelle elles sont assujetties à l'impôt sur les sociétés ou à l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels et commerciaux ; que, par contre, les personnes dont l'activité essentielle est de construire et de faire construire des immeubles en vue de leur vente ne peuvent bénéficier de ce régime d'exonération ;
    Considérant qu'il n'est pas contesté que, par son activité, M. X... n'entrait pas dans le champ d'application des dispositions combinées des articles 40 et 238 octies du C.G.I.  ; que ces dispositions ne pouvaient dès lors servir de base légale à l'imposition au titre de l'année 1976 de plus-values effectivement réalisées au cours de l'année 1973 ; qu'aucune disposition législative ni aucun principe de droit ne permettent au juge de maintenir une imposition contestée, lorsque celle-ci est dépourvue de base légale ; que si le contribuable a lui-même opté pour ce régime d'exonération sous condition de remploi en souscrivant, le 13 juin 1974, l'engagement de réinvestir les plus-values litigieuses, cette circonstance est sans effet devant le juge de l'impôt, alors même que serait acquise la prescription de l'impôt sur le revenu de l'année 1973 ; qu'il suit de là que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, M. X... est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de STRASBOURG a rejeté sa demande en décharge du complément d'impôt sur le revenu auquel il a été assujetti au titre de l'exercice 1976 ;
Article 1 : Le jugement du tribunal administratif de STRASBOURG en date du 07 avril 1987 est annulé.
Article 2 : Il est accordé décharge à M. Roger- Pierre X... du complément d'impôt sur le revenu auquel il a été assujetti au titre de l'exercice 1976.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. X... et au ministre délégué, chargé du Budget.