Vu la requête et le mémoire complémentaire, enregistrés les 11 septembre et 


     
30 octobre 2003, présentés pour M. et Mme Roger X demeurant ..., par Me Lefevre  ; M et Mme X demandent à la Cour  :


     1') d'annuler le jugement n° 01-1700 du 25 juin 2003 par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1992, 1993 et 1994 et des pénalités y afférentes  ;


     	2°) de prononcer la décharge de l'imposition contestée  :


     
Ils soutiennent qu'il résulte de la doctrine administrative et de la jurisprudence du Conseil d'Etat que le rattachement d'une activité de location d'immeuble industriel et commercial à la cédule des bénéfices industriels et commerciaux doit s'apprécier au vu d'un ensemble d'indices concordants à savoir la volonté de poursuivre une activité industrielle et commerciale, la communauté d'intérêts entre le bailleur et le preneur, les clauses directes de participation du bailleur aux résultats du locataire et l'existence d'agencements spécifiques donnés en location avec l'immeuble  ; que la 


     
SNC X , bailleur, a été constituée entre les deux requérants et que la société locataire a été constituée pour 50 % par Mme X et pour les autres 50% par ses 2 fils  ; que les associés de la SNC sont inscrits au registre du commerce  ; que le caractère commercial de la location est ainsi établi et constitue un prolongement de l'activité commerciale développée par la SARL bailleur  ; que l'analyse du bail commercial signé entre la SNC X et la SARL Sofidel permet de caractériser l'existence d'une location commerciale dès lors qu'il est précisé que le loyer a été calculé sur la base d'un chiffre d'affaires minimum de 7 000 000 francs hors taxes, a été fixé au départ à 7 % de ce chiffre d'affaires et est indexé sur l'évolution de celui de l'établissement de Fouquières triennalement  ; que le système mis en place aboutit à octroyer un loyer participant directement de l'activité de la société locataire  ; qu'il y a lieu, en outre, de noter l'engagement de non concurrence consenti par le bailleur vis-à-vis du locataire  ; qu'il est précisé, par ailleurs, que les travaux, embellissement et améliorations apportés par le preneur resteront la propriété du bailleur  ; que figure dans les immobilisations de la société preneuse un montant de travaux immobiliers représentant un prix de revient de 758 386 francs et que la société locataire a investi 24 % du prix de revient global des constructions et agencements  ; que parmi le poste d'agencement effectué par la société Sofidel figurent des comptoirs de vente pour un montant de 148 818 francs, intégrés à l'immeuble loué qui deviendront la propriété du bailleur  ;


     Vu le jugement attaqué  ;


     Vu le mémoire en défense, enregistré le 25 mars 2004, présenté par le directeur de contrôle fiscal Nord, qui conclut au rejet de la requête  ; il soutient que les activités respectives du preneur et du bailleur, qui ne se livrait pas précédemment au commerce de fruits et de légumes et alors que l'immeuble loué était dépourvu des moyens d'exploitation tels que chambres froides, pièces réfrigérées, rayonnages, ne peuvent être regardées comme économiquement intégrées  ; que la 


     
SNC X n'est pas associée directe de la SARL Sofidel et ne participe pas à la gestion de l'entreprise  ; que la participation de Mme X au capital des deux sociétés ne remet pas en cause l'indépendance de celles-ci et ne suffit pas à donner au bail un caractère commercial  ; que le loyer de l'immeuble n'est pas directement indexé proportionnellement sur l'évolution du chiffre d'affaires de la SARL preneuse dès lors que l'intervention du pourcentage du chiffre d'affaires n'est prise en compte que sur une période triennale et accessoire à l'évolution du loyer  ; qu'en tout état de cause, la seule clause de variation du loyer en fonction des ventes, ne suffit pas à faire regarder le bailleur comme participant à la gestion et aux résultats de l'entreprise exploitée dans les locaux loués, dès lors que le loyer est au moins égal à un certain montant  ; que la location litigieuse est celle d'un immeuble nu dépourvu de tout moyen d'exploitation permettant le négoce de fruits et légumes  ; que la circonstance que les travaux d'agencements effectués par la SARL Sofidel deviennent la propriété du bailleur est sans influence sur la nature du bail, s'agissant d'une clause reprise dans tous les baux civils  ;


     Vu le mémoire, enregistré le 26 avril 2004, présenté pour M. et Mme X, qui concluent aux mêmes fins que leur requête par les mêmes moyens  ; ils soutiennent, en outre, que les clauses dérogatoires au droit commun du bail permettent de lui conférer un caractère commercial  ; qu'il résulte de la jurisprudence que l'appropriation en fin de bail, sans indemnités, des installations nouvelles au bailleur, révèle une participation à la gestion de l'entreprise locataire, ce qui confère un caractère commercial aux loyers perçus  ;


     Vu le mémoire, enregistré le 11 octobre 2004, présenté par le directeur de contrôle fiscal Nord, qui conclut aux mêmes fins que son précédent mémoire par les mêmes moyens  ;


     Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel  ;


     Vu le code de justice administrative  ;


     
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience,


     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 mars 2005 à laquelle siégeaient 


     
M. Gipoulon, président de chambre, Mme Signerin-Icre, président-assesseur et Mme Eliot, conseiller  :


     - le rapport de Mme Eliot, conseiller  ;


     - et les conclusions de M. Paganel, commissaire du gouvernement  ;


     
Considérant que, si la location de terrains nus ne constitue pas, par nature, un acte de commerce, une telle opération peut toutefois revêtir un caractère commercial lorsqu'il résulte des circonstances particulières de l'affaire que le bailleur a entendu, sous le couvert de la location consentie, participer directement ou indirectement à la gestion ou aux résultats d'une entreprise commerciale exploitée par le preneur  ;


     Considérant que, par acte du 1er mars 1993, la SNC constituée par M et Mme X a donné à bail à la SARL Sofidel, constituée entre Mme X et ses fils, un immeuble dont elle est propriétaire en vue d'y exercer une activité de négoce en fruits et légumes  ; que l'administration a requalifié les revenus locatifs déclarés par M. et Mme X dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, en revenus fonciers en raison de leur caractère civil  ;


     Considérant, d'une part, que la SARL locataire était constituée pour 50 % par 


     
Mme X et pour les autres 50% par ses deux fils  ; que, d'autre part, il résulte des clauses du bail que la location était consentie moyennant un loyer annuel de 496 080 francs dont il était précisé que ce montant avait été fixé dès l'entrée en vigueur de la convention sur la base d'un chiffre d'affaires minimum de 7 millions de francs à réaliser par la société preneuse  ; que le loyer correspondait ainsi à près de 7% de ce chiffre d'affaires  ; qu'il était, en outre, indexé, selon une périodicité de trois ans, à la fois par rapport à l'évolution de l'indice INSEE de la construction et par rapport au chiffre d'affaires du bailleur  ; qu'il résulte de l'ensemble de ces circonstances et notamment de l'importance de la participation de la SNC X aux résultats commerciaux de la SARL Sofidel, que la location litigieuse devait être regardée comme revêtant un caractère commercial  ; que, par suite, c'est à tort que, par le jugement attaqué, les premiers juges ont rejeté la demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu en tant que revenus fonciers  ;


     
DÉCIDE  :


     
Article 1er  : Le jugement du Tribunal administratif de Lille du 25 juin 2003 est annulé.


     Article 2  : Il est accordé à M. et Mme X la décharge du complément d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquels ils ont été assujettis au titre des années 1992, 1993 et 1994.


     Article 2  : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Roger X et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.


     Copie sera transmise au directeur de contrôle fiscal Nord.


     
Délibéré après l'audience du 8 mars 2005 à laquelle siégeaient  :


     
- M. Gipoulon, président de chambre,


     
- Mme Signerin-Icre, président-assesseur,


     
- Mme Eliot, conseiller,


     Lu en audience publique, le 22 mars 2005.


     Le rapporteur,


     Signé  : A. ELIOT


     
Le président de chambre,


     Signé  : J.F. GIPOULON


     Le greffier,


     Signé  : G. VANDENBERGHE


     
La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.


     
Pour expédition conforme


     
Le Greffier


     G. VANDENBERGHE


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N°03DA01006	2