Vu la requête sommaire et le mémoire ampliatif, enregistrés au greffe de la cour administrative d'appel de Douai les 10 mai et 15 juin 2000, présentés pour la société anonyme Cofidis, dont le siège social est situé ..., par Me Philippe Y..., avocat  ; la société Cofidis demande à la Cour  : 


     
	1°)	de réformer le jugement n° 98-421 du 7 mars 2000 par lequel le tribunal administratif ne lui a accordé qu'une décharge partielle des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1988 et 1989  ;


     	2°)	de prononcer la décharge des impositions restant en litige  ;


     Code C Classement CNIJ  :	19-01-03-01-01


     
			19-04-02-01-08


     Elle soutient que la notification de redressement du 6 septembre 1991 est insuffisamment motivée et n'a pas mis à même la société de discuter utilement les affirmations du vérificateur  ; que le principe des droits de la défense a été violé du fait que l'administration n'a pas indiqué l'exercice de son droit de communication auprès de tiers avant la mise en recouvrement des impositions  ; que la substitution de base légale demandée par l'administration a pour objet de maintenir l'imposition en substituant le nouveau fondement juridique de l'article 199 ter A du code général des impôts  ; que les conditions de compétence de la commission départementale des impôts étaient réunies en l'espèce pour connaître du différend dans le cadre de la nouvelle base légale  ; que la société a été ainsi privée d'une garantie de procédure  ; que le fonds commun de placement  NVD Distribution  a fonctionné régulièrement au regard de la condition relative aux acomptes éventuellement distribués en avance des produits des actifs qui ne peuvent excéder les revenus nets encaissés  ; que le calcul des acomptes doit tenir compte du solde du compte de régularisation  ; que le tribunal a retenu à tort que le fonds  Penthièvre  aurait fonctionné en méconnaissance de l'article 20 de la loi du 13 juillet 1979 qui interdit au gérant agissant pour le compte du fonds commun d'emprunter  ; que, s'agissant du fonds  Madison Gestion , les affirmations de l'administration ne suffisent pas à démontrer qu'il aurait fonctionné irrégulièrement  ; que celle-ci ne démontre pas techniquement et précisément la réalité de la situation débitrice à la date du 6 avril 1989  ;


     Vu le jugement attaqué  ;


     Vu le mémoire en défense, enregistré le 18 novembre 2002, présenté par la ministre de l'économie, des finances et de l'industrie qui demande à la Cour de décider qu'il n'y a pas lieu à statuer à concurrence des dégrèvements accordés, par la voie du recours incident, de décider que la société Cofidis sera rétablie aux rôles de l'impôt sur les sociétés (exercice 1989) à concurrence de 115 417,17 euros en ce qui concerne les crédits d'impôts afférents aux fonds communs de placement  Gestion FAO , enfin de rejeter le surplus des conclusions de la requête  ; il soutient que l'administration n'entend pas poursuivre la défense du contentieux s'agissant des fonds communs de placement  Penthièvre Sécurité IV et V   ; que l'acompte distribué par le fonds  NDV Distribution  a excédé de manière considérable les revenus nets qu'il avait encaissés, contrairement à la condition posée par l'article 16 du décret du 27 septembre 1979 repris par l'article 7 du décret du 2 mai 1983  ; que le solde du compte de régularisation des revenus afférents à l'exercice clos entre dans la constitution des revenus distribuables  ; que les trois fonds  Gestion FAO ,  NDV distribution  et  Madison Gestion 1  n'ont pas rempli la condition relative au montant maximum des commissions telle que prévue par l'article 8 de l'arrêté du 


     
30 juin 1983 pris pour l'application de l'article 18 de la loi du 13 juillet 1979  ; qu'il convient d'apprécier les commissions dans son ensemble et non fonds par fonds  ; que le fonds  Madison Gestion 1  n'a pas fonctionné régulièrement en ce qui concerne des emprunts en espèces au regard de l'article 25 de la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988  ; qu'à la date du 6 avril 1989, il a été constaté que le montant des actifs détenus par ce fonds s'élevait à 15 millions de francs, alors que le montant des parts souscrites auprès du fonds n'était que de 5 millions de francs et que le compte de son dépositaire était créditeur de 11 millions de francs  ; que l'administration se prévaut, par voie de substitution de base légale, des règles fixées par l'article 199 ter A du code général des impôts  ; que, dès lors, la société Cofidis ne peut se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de l'application de la mesure d'assouplissement prévue par l'instruction administrative du 13 janvier 1983, les conditions expresses dont elle était assortie n'étant pas remplies  ; que seules les dispositions légales peuvent être appliquées en la circonstance, et conformément aux dispositions de l'article 199 ter A du code général des impôts, le droit à imputation ne peut excéder celui auquel aurait pu prétendre la société si elle avait perçu directement sa quote-part des produits encaissés par les fonds communs de placement concernés  ; que la notification de redressement est suffisamment motivée ce qui a permis à la société d'engager une discussion contradictoire et de formuler ses observations  ; que l'obligation d'informer de la teneur des renseignements recueillis par l'administration dans l'exercice de son droit de communication a été respectée  ; que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'était pas compétente sur le litige qui porte sur l'imputation de crédits d'impôt  ; que la société Cofidis n'a pas été privée des garanties attachées à la nouvelle procédure mise en service  ;


     Vu les pièces du dossier établissant que les parties ont été informées le 6 mai 2004 conformément à l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur des moyens relevés d'office  ;


     Vu le mémoire, enregistré le 27 mai 2004, présenté par le ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, qui se désiste de son recours incident et demande à la Cour de rejeter le surplus des conclusions de la requête  ; il renonce, s'agissant du fonds  Madison gestion 1 , au moyen selon lequel ce fonds aurait contrevenu aux dispositions de l'article 25 de la loi du 23 décembre 1988, mais entend faire valoir que ce fonds n'a pas fonctionné conformément au dispositif législatif et réglementaire au motif que le versement des commissions excédait le maximum prévu par les textes  ; que l'article 63 II de la loi n° 87-416 du 17 juin 1987 sur l'épargne a modifié l'article 18 de la loi du 13 juillet 1979 et a notamment abrogé l'article 8 de l'arrêté du 28 septembre 1979  ; qu'en 1989, le fonds  Madison gestion 1  a reçu de la S.A. Damart une commission de sortie de 714 776,57 francs soit 4,2 % de l'encours des souscriptions et rachats, or le règlement de ce fonds ne prévoyant qu'une commission de sortie de 3 %  ;


     Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu la loi n° 79-594 du 13 juillet 1979  ;


     Vu la loi n° 87-416 du 17 juin 1987 sur l'épargne  ;


     Vu le décret n° 83-357 du 2 mai 1983  ;


     Vu l'arrêté ministériel du 30 juin 1983  ; 


     Vu l'instruction 4 K-1-83 du 13 janvier 1983  ;


     Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     Vu le code de justice administrative  ;


     
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience,


     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 juin 2004 où siégeaient 


     
M. Daël, président de la Cour, M. Gipoulon, président de chambre, Mme Brin, 


     
président-assesseur, M. Quinette, premier conseiller et Mme Eliot, conseiller  :


     - le rapport de Mme Brin, président-assesseur,


     - et les conclusions de M. Paganel, commissaire du gouvernement  ;


     Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices 1988, 1989 et 1990, le service des impôts a refusé l'imputation, effectuée par la société anonyme Cofidis sur son impôt sur les sociétés, des crédits d'impôts appréhendés par celle-ci à la suite d'opérations relatives à des parts de fonds communs de placement  ; que la contribuable a contesté ces redressements en invoquant l'instruction 4 K-1-83 du 13 janvier 1983  ; qu'elle fait appel du jugement en date du 7 mars 2000 en tant que le tribunal administratif de Lille a rejeté ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1988 et 1989 à raison des crédits d'impôt dont l'imputation a été refusée au titre des fonds communs de placement  NDV Distribution ,  Madison Gestion  et  Penthièvre Sécurité IV et V   ; 


     Sur le recours incident du ministre  :


     Considérant que, par mémoire en date du 27 mars 2004, le ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, se désiste de son recours incident  ; que le désistement du ministre est pur et simple  ; que rien ne s'oppose à ce qu'il en soit donné acte  ;


     Sur l'étendue du litige  :


     Considérant que, par décision postérieure à l'introduction de la requête, le délégué interrégional des impôts chargé de la direction des vérifications nationales et internationales a prononcé le dégrèvement à concurrence d'une somme de 1 175 088,31 euros du complément d'impôt sur les sociétés auquel la société Cofidis a été assujettie au titre de l'année 1988  ; que les conclusions de la requête de la société Cofidis relatives à ces impositions sont, dans cette mesure, devenues sans objet  ;


     Sur la régularité de la procédure d'imposition  :


     Considérant, en premier lieu, que la société requérante par les mêmes moyens que ceux invoqués par elle devant le tribunal administratif prétend que la notification de redressement en date du 6 septembre 1991 serait insuffisamment motivée  ; que, par adoption des motifs retenus par les premiers juges, il y a lieu d'écarter ces moyens  ;


     Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a précisé et individualisé dans la notification de redressement du 6 septembre 1991, d'une part, les informations obtenues auprès des divers fonds communs de placement et, d'autre part, celles recueillies auprès de la société Cofidis  ; que, ce faisant, il a précisé à la contribuable l'origine et la teneur des renseignements recueillis auprès de ces fonds, la mettant en mesure d'obtenir la communication des éléments en cause avant la mise en recouvrement des impositions  ; qu'ainsi la contribuable a été suffisamment informée, quoique succinctement, de l'origine et de la teneur des renseignements recueillis auprès de tiers et effectivement utilisés par l'administration, même si le vérificateur n'a pas expressément précisé dans la notification susmentionnée qu'il avait fait usage du droit de communication et n'a pas précisé les modalités suivant lesquelles il avait usé de son droit  ; que, par suite, la société Cofidis n'est pas fondée à soutenir que les droits de la défense n'ont pas été respectés  ;


     Sur le principe de la substitution de base légale demandée par l'administration  :


     Considérant que l'administration, qui a établi l'imposition en litige dans le cadre de la répression des abus de droit prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales entend substituer à cette base légale celle prévue par les dispositions de l'article 199 ter A du code général des impôts, comme elle l'a mentionné dans ses observations enregistrées le 25 août 1999 devant le tribunal administratif  ; que l'administration, qui ne peut renoncer à appliquer la loi fiscale, est en droit à tout moment de justifier l'impôt sur un nouveau fondement légal qu'elle a compétence liée pour appliquer  ; que, toutefois, cette substitution ne peut pas avoir pour effet, sauf à entraîner la décharge de l'imposition, de priver le contribuable des garanties attachées à ce nouveau fondement et dont il aurait pu bénéficier s'il avait été initialement retenu par l'administration  ; qu'en l'espèce, il résulte de l'instruction que la société Cofidis n'est privée d'aucune garantie du fait de cette substitution dès lors qu'elle a été destinataire d'une notification de redressement qui est, comme il vient d'être dit, suffisamment motivée comme l'est également la réponse aux observations du contribuable qui lui a été adressée, que les droits de la défense, ainsi qu'il vient d'être dit, ont été respectés et que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, contrairement à ce qui est soutenu, n'était pas compétente pour examiner le litige qui tenait à l'imputabilité de crédits d'impôt  ;   


     Sur l'imputabilité des crédits d'impôt  :


     Considérant que seuls restent en litige devant la Cour les compléments d'impôt sur les sociétés auxquels la société Cofidis a été assujettie au titre des années 1988 et 1989 résultant du refus de l'imputation de crédits d'impôts au titre des fonds communs de placement 


     
 NDV Distribution  et  Madison Gestion 1   ;


     Considérant qu'aux termes de l'article 199 ter A du code général des impôts  :  Les porteurs de parts d'un fonds commun de placement peuvent effectuer l'imputation de tout ou partie des crédits d'impôts et avoirs fiscaux attachés aux produits des actifs compris dans ce fonds. Pour chaque année, le gérant du fonds calcule la somme totale à l'imputation de laquelle les produits encaissés par le fonds donnent droit. Le droit à imputation par chaque porteur est déterminé en proportion de sa quote-part dans la répartition faite au titre de l'année considérée (...). Ce droit à imputation ne peut excéder celui auquel l'intéressé aurait pu prétendre s'il avait perçu directement sa quote-part des mêmes produits...   ;


     
Considérant qu'il est constant que le droit à imputation de crédits d'impôts qui a résulté pour la société Cofidis des opérations effectuées avec les deux fonds communs de placement susprécisés ont excédé en ce qui concerne les exercices 1988 et 1989 celui auquel cette société aurait pu prétendre si elle avait perçu directement sa quote-part des mêmes produits et que les redressements résultant des crédits d'impôts excédant ce droit et non admis sont ainsi fondés au regard des dispositions précitées de l'article 199 ter A du code général des impôts  ;


     Considérant, toutefois, que la société requérante invoque, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, les dispositions des paragraphes 66 et 67 de l'instruction 4 K-1-83 du 13 janvier 1983 qui,  à titre d'assouplissement , prévoient  l'attribution aux parts supplémentaires créées entre la clôture de l'exercice et la date de mise en paiement des produits, d'un crédit d'impôt unitaire de même montant que celui alloué aux parts existant à la clôture de l'exercice   ; que ces dispositions formelles ne sont susceptibles d'être invoquées par les contribuables pour faire échec à l'application des dispositions précitées de l'article 199 ter A du code général des impôts, que si l'ensemble des conditions posées par l'instruction sont remplies  ; qu'aux termes du paragraphe 100 de cette instruction  :  l'application aux fonds communs de placement et à leurs membres des dispositions dérogatoires au droit commun dont ils peuvent bénéficier sur le plan fiscal, tant en matière de droits d'enregistrement que d'impôt sur les revenus, est subordonnée à la condition que ces organismes fonctionnent conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou statutaires qui les régissent et qu'ils respectent leurs obligations   ; qu'ainsi les dispositions de l'instruction du 13 janvier 1983 ne sont susceptibles d'être invoquées par les contribuables pour faire échec à l'application de l'article 199 ter A du code général des impôts, que si l'ensemble des conditions posées par l'instruction sont remplies  ;


     En ce qui concerne la distribution d'acomptes excédant les revenus nets encaissés  :


     Considérant qu'aux termes de l'article 7 du décret susvisé du 2 mai 1983 fixant les conditions d'application de la loi susvisée du 13 juillet 1979 relative aux fonds communs de placement  :   les acomptes éventuellement distribués en avance des produits des actifs de l'exercice ne peuvent excéder les revenus nets encaissés   ; que cette limite interdit à un fonds commun de placement d'inclure dans les sommes distribuables à titre d'acompte le solde du compte de régularisation où sont enregistrées les sommes reçues ou versées par le fonds à l'occasion des souscriptions ou rachats de parts, à raison de l'acquisition ou de la perte du droit au coupon couru, dès lors que les mouvements de ce compte ne font intervenir que des comptes de bilan et n'affectent donc pas les résultats du fonds  ; que la circonstance qu'en vertu de l'article 21 de la loi du 13 juillet 1979, le solde du compte de régularisation est ajouté aux produits nets de l'exercice pour déterminer la distribution des résultats d'un exercice clos n'est pas de nature à modifier l'interprétation de la règle susénoncée qui est propre aux distributions d'acomptes  ; qu'il résulte de l'instruction que le fonds commun de placement  NDV Distribution  a inclus lors de la distribution d'acomptes le solde du compte de régularisation  ; que, par suite, ledit fonds a méconnu la règle susénoncée et n'a pas fonctionné dans les conditions de régularité auxquelles devait veiller son dépositaire en vertu de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1979  ; que la société Cofidis ne peut dès lors utilement invoquer le bénéfice de l'instruction du 13 janvier 1983  ;


     En ce qui concerne le montant des commissions  :


     Considérant qu'aux termes de l'article 18 de la loi susvisée du 13 janvier 1979  :  Le montant maximum des commissions qui pourront être perçues à l'occasion de la souscription ou du rachat des parts des fonds communs de placement ainsi que le montant maximum de la rémunération des gérants et des dépositaires sont fixés par le ministre de l'économie après avis de la commission des opérations de bourse   ; que selon l'article 8 de l'arrêté du 30 juin 1983 pris pour l'application de cet article 18 le montant maximum des commissions qui peuvent être perçues à l'occasion de la souscription et du rachat des parts est fixé à 4 % de la valeur liquidative de la part  ; qu'aux termes de l'article 63 II de la loi susvisée du 17 juin 1987  :  la première phrase de l'article 18 de la loi n° 79-594 du 13 juillet 1979 relative aux fonds communs de placement est ainsi rédigée  :  Le règlement prévu à l'article 16 fixe le mode de détermination des commissions qui pourront être perçues à l'occasion de la souscription et du rachat des parts ainsi que le mode de détermination et le montant maximum de la rémunération du gérant et du dépositaire   ;     


     
Considérant que le ministre fait valoir dans son mémoire enregistré le 27 mai 2004 qu'au cours de l'année 1989, le fonds  Madison gestion 1  a reçu de la S.A. Damart une commission de sortie d'un montant de 714 776,57 francs soit 4,2 % de l'encours des souscriptions et rachats, alors que le règlement de ce fonds ne prévoit qu'une commission de sortie de 3 %  ; que la société Cofidis ne contredit pas ces éléments  ; que, dans ces conditions, ledit fonds a méconnu la règle susénoncée et n'a pas fonctionné dans les conditions de régularité auxquelles devait veiller son dépositaire en vertu de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1979  ; que la société Cofidis ne peut, dès lors, utilement invoquer le bénéfice de l'instruction du 13 janvier 1983  ;


     
DÉCIDE  :


     Article 1er  :	Il est donné acte du désistement du recours incident du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.


     Article 2  :	A concurrence de la somme de 1 175 088,31 euros, en ce qui concerne le complément d'impôt sur les sociétés auquel la société anonyme Cofidis a été assujettie au titre de l'année 1988, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la société anonyme Cofidis.  


     Article 3  :	Le surplus des conditions de la requête de la société anonyme Cofidis est rejeté.


     Article 4  :	Le présent arrêt sera notifié à la société anonyme Cofidis et au ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.


     
Délibéré à l'issue de l'audience publique du 15 juin 2004 dans la même composition que celle visée ci-dessus.


     Prononcé en audience publique le 29 juin 2004.


     
Le rapporteur


     Signé  : D. Brin


     
Le président de la Cour


     Signé  : S. X...


     
Le greffier


     Signé  : G. Z...


     
La République mande et ordonne au ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.


     	Pour expédition conforme


     
	Le greffier


     
	Guillaume Z...


     9


     
N°00DA00549