(1ère Chambre)
    VU l'ordonnance du 21 octobre 1994 par laquelle le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a attribué à la cour le jugement du recours et du mémoire ampliatif du MINISTRE DE LA DEFENSE, enregistrés au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat le 9 avril 1990 et le 7 août 1990 sous le n 115998 ;
    VU le recours et le mémoire ampliatif, enregistrés le 9 avril 1990 et le 7 août 1990 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat sous le n 115998 puis au greffe de la cour sous le n 95PA00090 présentés par le MINISTRE DE LA DEFENSE ; le MINISTRE DE LA DEFENSE demande à la cour d'annuler le jugement n 1587/TAP/08 en date du 6 février 1990 par lequel le tribunal administratif de Papeete a annulé sa décision du 1er avril 1988 rejetant la demande de Mme X... tendant au bénéfice, d'une part du régime de solde applicable en Polynésie française pour la journée du 26 juin 1986 puis à compter du 27 juin 1986, d'autre part de l'indemnité d'éloignement et a fait droit à la demande de Mme X... tendant au versement de cette solde et de l'indemnité d'éloignement ;
    VU les autres pièces du dossier ;
    VU le préambule de la constitution du 27 octobre 1946 et le préambule de la constitution du 4 octobre 1958 ;
    VU la loi n 72-662 du 13 juillet 1972 ;
    VU la loi n 50-772 du 30 juin 1950 ;
    VU le décret n 51-1185 du 11 octobre 1951 ;
    VU le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    VU la loi n 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 juin 1997 :
    - le rapport de M. LIEVRE, conseiller,
    - et les conclusions de M. PAITRE, commissaire du Gouvernement ;
    Considérant que Mme X..., secrétaire de la marine nationale, a été désignée le 7 avril 1986 au tour des officiers mariniers devant servir en Polynésie française ; qu'elle a été reconnue apte à servir outre-mer le 18 avril 1986 ; que le 26 juin 1986 elle était présente sur ce territoire ; que l'administration a annulé le 27 juin 1986 la décision de mutation en date du 7 avril 1986 au motif que l'état de grossesse de Mme X... la rendait inapte à servir outre-mer  ; que Mme X..., dont le mari lieutenant de vaisseau avait été également muté en Polynésie française a alors, sur l'invitation de l'administration, pris un congé sans solde du 27 juin 1986 au 20 octobre 1986 ; qu'elle a été admise par la suite après réintégration à faire valoir des congés pour couche et allaitement jusqu'au 23 février 1987 ; que le 24 février 1987 Mme X... a été affectée en Polynésie française ; que le litige qui oppose Mme X... à l'Etat, pris en la personne du MINISTRE DE LA DEFENSE, concerne les conséquences, sur sa situation financière personnelle, de cette décision d'annulation de sa mutation outre-mer pour la période du 26 juin 1986 au 23 février 1987 inclus ; qu'en effet, à la suite de cette annulation, l'administration a notifié à l'intéressée un trop perçu de solde et d'indemnité d'éloignement auxquels elle n'aurait pas droit et l'a invitée à rembourser la somme de 53.388,72 F ; que Mme X... à la suite de deux recours administratifs auprès des autorités militaires compétentes a saisi le tribunal administratif qui a fait droit à sa demande ; que le MINISTRE DE LA DEFENSE fait appel de ce jugement ; Sur les droits de Mme X... à la solde servie en Polynésie française du 26 juin 1986 au 20 octobre 1986 :
    Considérant que l'instruction du MINISTRE DE LA DEFENSE en date du 17 février 1994 prévoit que pour le personnel féminin, la grossesse ou la positivité des tests biologiques spécifiques est une contre-indication qui entraîne une inaptitude temporaire pour une affectation outre-mer ;
    Considérant que l'égalité de traitement à laquelle ont droit les agents d'un même corps fait obstacle à ce que puissent être établies légalement des règles en matière de mutations discriminatoires au détriment de certains d'entre eux, à moins que des circonstances exceptionnelles ne légitiment l'institution de telles règles, dans l'intérêt du service ; que la circonstance alléguée par le ministre de l'absence de volant de gestion outre-mer ne peut être considérée comme une circonstance exceptionnelle ; que dès lors les dispositions précitées de l'instruction ministérielle du 17 février 1994 doivent être regardées comme entachées d'illégalité ; que, par suite, la décision attaquée en date du 27 juin 1986 ayant refusé à Mme X... une mutation outre-mer, prise en application de ces dispositions, est elle-même entachée d'excès de pouvoir ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que Mme X... a droit à la solde de Polynésie française pour la période du 26 juin 1986 au 23 février 1987 ; que le MINISTRE DE LA DEFENSE n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, qui est suffisamment motivé, le tribunal administratif de Papeete a fait droit à la demande de Mme X... tendant au versement de la solde applicable en Polynésie française pour cette période ;
    Sur le droit à l'indemnité d'éloignement :
    Considérant qu'aux termes de l'article 2 alinéa 2 de la loi du 30 juin 1950 "Pour faire face aux sujétions particulières inhérentes à l'exercice de la fonction publique d'outre-mer, les fonctionnaires civils visés à l'article 1 recevront :  ...2e une indemnité destinée à couvrir les sujétions résultant de l'éloignement pendant le séjour et les charges afférentes au retour, accordée au personnel appelé à servir en-dehors soit de la métropole ....." ; et qu'aux termes de l'article 7 II du décret du 11 octobre 1951 "l'indemnité d'éloignement prévue par l'article 2, alinéa 2, de la loi n 50-772 du 30 juin 1950, est allouée dans les mêmes conditions, ... aux militaires à solde mensuelle ....appelés à servir en dehors soit de la métropole, ...où ils résident habituellement . Elle n'est pas due 1 ) lorsqu'il n'y a pas déplacement effectif de militaire" ;
    Considérant que Mme X..., qui doit être regardée comme régulièrement affectée en Polynésie, venait de métropole où elle était précédemment affectée et résidait ; que son affectation a donné lieu à un déplacement effectif de l'intéressée ; qu'elle a ainsi droit au bénéfice de l'indemnité d'éloignement ; que par suite le MINISTRE DE LA DEFENSE n'est pas fondé à soutenir que Mme X... n'avait pas droit à l'indemnité d'éloignement en tant que son affectation du 24 février 1987 serait intervenue alors qu'elle était présente sur le territoire ;
Article 1er : La requête du MINISTRE DE LA DEFENSE est rejetée.