(Troisième Chambre)
    Vu - I le recours, enregistré le 16 avril 1996 au greffe de la Cour sous le n 96NC01282, présenté au nom de l'Etat par le MINISTRE DU TRAVAIL ET DES AFFAIRES SOCIALES ;
    Le ministre demande à la Cour :
    1 d'annuler le jugement du 15 février 1996 en tant que, par ledit jugement, le tribunal administratif de Lille a réformé la décision du 1er février 1993 par laquelle le préfet du Pas-de-Calais a infligé à la Société des Nouvelles Galeries Réunies une pénalité de 51 031 F pour non respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés au titre de l'année 1991 concernant son établissement de Boulogne-sur-Mer ;
    2 de rejeter la demande de la Société des Nouvelles Galeries Réunies devant le tribunal administratif de Lille ;
    Vu le mémoire en défense, enregistré le 15 janvier 1997, présenté pour la Société des Grands Magasins Galeries Lafayette, venant aux droits de la société française des Nouvelles Galeries Réunies, par Me A..., avocat au barreau de Douai, et la société civile professionnelle X..., Gasse, Carnel, Voilqué, avocats au barreau de Nancy ;
    La Société des Grands Magasins Lafayette conclut au rejet du recours du ministre ;
    Vu le mémoire en réplique, enregistré le 28 février 1997, présenté au nom de l'Etat par le MINISTRE DU TRAVAIL ET DES AFFAIRES SOCIALES ; le ministre conclut aux mêmes fins que son recours ;
    Vu le mémoire complémentaire en défense, enregistré le 18 juin 1997, présenté pour la Société des Grands Magasins Galeries Lafayette ; la Société des Grands Magasins Galeries Lafayette conclut aux mêmes fins que son mémoire en défense ;
    Vu - II la requête, enregistrée le 18 avril 1996 au greffe de la Cour sous le n 96NC01312, présentée pour la SOCIETE FRANCAISE DES NOUVELLES GALERIES REUNIES, société anonyme dont le siège social est ... (3ème), représentée par le directeur de sa succursale de Boulogne-sur-Mer, par Me X..., avocat au barreau de Nancy, et Me A..., avocat au barreau de Douai ;
    La SOCIETE FRANCAISE DES NOUVELLES GALERIES REUNIES demande à la Cour :
    1 de réformer le jugement du 15 février 1996 du tribunal administratif de Lille en tant que ledit jugement n'a que partiellement fait droit à sa demande tendant à l'annulation de la
décision du 1er février 1993 par laquelle le préfet du Pas-de-Calais lui a infligé une pénalité pour non respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés au titre de l'année 1991 ;
    2 de faire intégralement droit à ses conclusions de première instance ;
    Vu le mémoire en défense, enregistré le 11 juillet 1996 et rectifié le 6 décembre 1996, présenté au nom de l'Etat par le ministre du travail et des affaires sociales ; le ministre conclut au rejet de la requête ;
    Il soutient que la société requérante n'a pas contesté auprès de l'administration ou du tribunal l'effectif retenu de soixante-dix-huit salariés, calculé d'après ses propres informations ; que l'établissement n'emploie qu'un travailleur handicapé, le second emploi pris en considération étant tenu par une personne qui n'a déposé sa demande de reconnaissance de travailleur handicapé que postérieurement à l'année en cause ; qu'ainsi le préfet était en droit de calculer la pénalité sur la base de 2,5 bénéficiaires manquants ;
    Vu le mémoire en réplique, enregistré le 15 janvier 1997, présenté par la SOCIETE DES GRANDS MAGASINS GALERIES LAFAYETTE, venant aux droits de la SOCIETE FRANCAISE DES NOUVELLES GALERIES REUNIES ; la société conclut aux mêmes fins que la requête ; elle soutient en outre que l'effectif de son établissement est de cinquante-deux salariés à durée indéterminée présents au 31 décembre 1991 et de 3,19 salariés embauchés par contrat à durée déterminée équivalent temps complet, dont 25,72 occupant des emplois exigeant des conditions d'aptitude particulières ; que son assiette d'assujettissement étant de vingt-neuf salariés, l'obligation d'emploi est de un travailleur handicapé au maximum ;
    Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 18 juin 1997, présenté pour la SOCIETE DES GRANDS MAGASINS GALERIES LAFAYETTE ; la SOCIETE DES GRANDS MAGASINS GALERIES LAFAYETTE conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens que ceux exprimés à l'appui de ses mémoires en défense sous le recours susvisé du ministre du travail et des affaires sociales ;
    Vu l'ordonnance du président de la deuxième chambre de la Cour, portant clôture de l'instruction afférente aux dossiers n 96NC01282 et 96NC01312 à compter du 18 juin 1997 à 16 heures ;
    Vu le jugement attaqué ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code du travail ;
    Vu le décret n 88-77 du 22 janvier 1988 ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Les parties ayant été dûment averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 septembre 1998 :
    - le rapport de M. PIETRI, Président ;
    - les observations de Me Z... de la société civile professionnelle HOCQUET-GASSE CARNEL, VOILQUE, avocat de la Société
Française des Nouvelles Galeries Réunies,
    - et les conclusions de M. VINCENT, Commissaire du Gouvernement ;
    Considérant que le recours du MINISTRE DU TRAVAIL ET DES AFFAIRES SOCIALES et la requête de la SOCIETE FRANCAISE DES NOUVELLES GALERIES REUNIES sont dirigés contre un même jugement ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;
    Considérant qu'aux termes de l'article L.323-1 du code du travail :  "Tout employeur occupant au moins vingt salariés est tenu d'employer, à temps plein ou à temps partiel, des bénéficiaires de la présente section dans la proportion de 6 % de l'effectif total de ses salariés. Pour les entreprises à établissements multiples, cette obligation d'emploi s'applique établissement par établissement." ; qu'en vertu du second alinéa de l'article L.323-8-2 du même code : "Les employeurs mentionnés à l'article L.323-1 peuvent s'acquitter de l'obligation instituée par cet article en versant au fonds pour l'insertion professionnelle des handicapés une contribution annuelle pour chacun des bénéficiaires de la présente section qu'ils auraient dû employer ( ...) ; qu'aux termes de l'article L.323-8-6 : "Lorsqu'ils ne remplissent aucune des obligations définies aux articles L.323-1, L.323-8, L.323-8-1 et L.323-8-2, les employeurs mentionnés à l'article L.323-1 sont astreints, à titre de pénalité, au versement au Trésor public d'une somme dont le montant est égal à celui de la contribution instituée par l'article L.323-8-2, majoré de 25 %, et qui fait l'objet d'un titre de perception émis par l'autorité administrative" ; que, selon le I de l'article L.323-4 du code du travail :  "L'effectif total de salariés visé au premier alinéa de l'article L.323-1 est calculé selon les modalités définies à l'article L.431-2; toutefois, les salariés occupant certaines catégories d'emplois exigeant des conditions d'aptitude particulières, déterminées par décret, ne sont pas décomptés dans cet effectif" ;
    Considérant qu'il résulte de ces dispositions que lorsque l'effectif de chaque établissement d'une entreprise s'élève au minimum à vingt salariés, après déduction éventuelle des salariés occupant certains emplois exigeant des conditions d'aptitude particulières, cet établissement est tenu d'employer les bénéficiaires de l'obligation d'emploi prévue à l'article L.323-3 dudit code dans la proportion de 6 % de l'effectif ainsi déterminé et, faute de satisfaire à cette obligation ou à l'une quelconque des modalités alternatives indiquées aux articles L.323-8, L.323-8-1 et L.323-8-2, de s'acquitter du versement de la pénalité prévue par l'article L.323-8-6 dudit code ;
    Sur la détermination de l'effectif salarié total de l'établissement :
    Considérant que la SOCIETE FRANCAISE DES NOUVELLES GALERIES REUNIES a déclaré au titre de l'année 1991 employer 91 salariés dans son établissement de Boulogne-sur-Mer, représentant un effectif total de 62 salariés selon les modalités de calcul définies à l'article L.431-2 sus mentionné du code du travail, et avant exclusion des salariés occupant des emplois exigeant des conditions d'aptitude particulières ; que, sur demande de renseignements adressée par l'administration concernant le mode de calcul qu'elle avait adopté pour déterminer l'effectif servant de base à l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés ladite société a précisé, par correspondance en date du 21 janvier 1993 employer, outre 51 salariés sous contrat à durée indéterminée, divers salariés à temps partiel ou sous contrat à durée déterminée, pour lesquels elle fournissait tous éléments permettant à l'administration de calculer l'équivalence de ces emplois en temps complet selon les modalités prévues par l'article L.431-2 susmentionné dudit code ; que, sur la base de ces informations, le préfet du Pas-de-Calais a retenu, outre un effectif de 51 salariés titulaires de contrats à durée indéterminée à temps complet, un effectif corrigé en équivalent temps complet de 24,14 titulaires de contrats à durée indéterminée à temps partiel et un effectif corrigé de 3,52 salariés à temps complet correspondant à l'emploi des titulaires de contrats à durée déterminée sur l'ensemble de l'année, soit un total de 78,66 salariés ramené à 78 salariés ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que la détermination de cet effectif serait entachée d'inexactitude matérielle ou résulterait d'une erreur de droit dans le mode de calcul des équivalences à temps complet ; que si la société requérante fait valoir dans le dernier état de ses écritures que son effectif global corrigé calculé au 31 décembre 1991 s'élèverait en réalité à 55,19 salariés, elle n'apporte à l'appui de cette affirmation, allant à l'encontre tant des énonciations précitées de sa déclaration que des rectifications apportées par la correspondance susrappelée, aucun élément propre à démontrer l'inexactitude de celle-ci ; que, par suite, la SOCIETE FRANCAISE DES NOUVELLES GALERIES REUNIES n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a pris en considération, pour déterminer l'obligation d'emploi à laquelle était tenu l'établissement de Boulogne-sur-Mer au titre de l'année 1991, un effectif total de 78 salariés ;
    Sur la détermination de l'effectif salarié de l'établissement après déduction des catégories d'emploi exigeant des conditions d'aptitudes particulières :
    Considérant qu'aux termes de l'article D.323-3 du code du travail, issu du décret susmentionné du 22 janvier 1988 :  "Ne sont pas pris en compte dans l'effectif total de salariés visé à l'article L.323-1 (1er alinéa) les salariés occupant les emplois qui relèvent des catégories d'emplois énumérées à la liste annexée au présent décret" ; qu'il résulte de ces dispositions, prises en application du I de l'article L.323-4 précité du code du travail, que ne sont pas pris en compte dans l'effectif de l'entreprise ou de l'établissement en fonction duquel s'apprécie l'obligation d'emploi fixée par l'article L.323-1 précité du code du travail les salariés qui occupent un emploi relevant de l'une des catégories d'emplois limitativement énumérées par la liste annexée à l'article D.323-3 du code du travail et définies par référence expresse aux rubriques de la nomenclature des professions et catégories socio-professionnelles établie par l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) ; qu'au nombre des emplois ainsi exclus figurent les "vendeurs de grands magasins" définis par référence à la rubrique 55-10 de la nomenclature de l'INSEE ;
    Considérant que, dans la version de 1983 de ladite nomenclature, les vendeurs de rayon spécialisé de grand magasin ou de grande surface relevaient des rubriques 55-12 à 55-17, par le biais d'un commentaire figurant sous chacune de ces rubriques ; que la rubrique 55-10 intitulée "vendeurs de grand magasin" a été insérée dans la version de la nomenclature publiée en 1984, sans pour autant que les commentaires figurant sous les rubriques 55-12 à 55-17 aient été supprimés ; que, par suite, la rubrique 55-10 vise, depuis son insertion dans la nomenclature, les seuls vendeurs non spécialisés des grands magasins, la modification de son intitulé postérieurement à l'intervention du décret susmentionné du 22 janvier 1988, la rubrique visant depuis lors les vendeurs "polyvalents" des grands magasins, ayant eu pour seul objet de clarifier son contenu ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le préfet du Pas-de-Calais était fondé, pour fixer l'étendue de l'obligation d'emploi des personnes handicapées et assimilées incombant à l'établissement de Boulogne-sur-Mer de la Société française des Nouvelles Galeries Réunies au titre des années 1991, à déterminer son effectif en y incluant les vendeurs de rayon spécialisé relevant des rubriques 55-12 à 55-17 ; que, par suite, c'est à tort que, pour réformer la décision du 1er février 1993 par laquelle le préfet du Pas-de-Calais a notifié à la Société Française des Nouvelles Galeries Réunies l'application de la pénalité prévue par l'article L.323-8-6 précité du code du travail, le tribunal administratif s'est fondé sur le motif que ledit préfet aurait commis une erreur de droit en limitant la notion de "vendeur de grand magasin" aux seuls vendeurs non spécialisés des grands magasins ;
    Considérant toutefois qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens invoqués par la Société Française des Nouvelles Galeries Réunies devant le tribunal administratif et devant la cour ;
    Considérant qu'il appartient à la Société française des Nouvelles Galeries Réunies, pour chaque emploi dont elle demande l'exclusion de son effectif, de démontrer que l'emploi en cause entre dans une des catégories énumérées dans la liste annexée à l'article D.323-3 du code du travail ; qu'il résulte par ailleurs de l'intitulé des diverses rubriques de ladite liste que le classement des salariés dans chacune d'entre elles doit être opéré en fonction de leur activité ; qu'à supposer, en tant qu'elle soutient que l'établissement de Boulogne-sur-Mer fonctionne comme un "tout indissociable" et qu'elle ne recrute que des vendeurs non spécialisés, à même de travailler dans tous les rayons, que la société requérante doive être regardée comme entendant faire valoir à titre subsidiaire que les vendeurs qu'elle emploie seraient tous des vendeurs polyvalents au sens de la rubrique 55-10, elle n'apporte aucun élément permettant d'établir que ceux-ci ne relèveraient pas de l'une des rubriques 55-12 à 55-17 susmentionnées, qui incluent chacune les vendeurs de rayon spécialisé en grand magasin ; que, par suite, elle n'établit pas que l'administration aurait commis une erreur de fait en arrêtant à soixante-dix-huit personnes le calcul de l'effectif salarié de l'établissement dont procède le montant de la pénalité qui lui a été infligée ;
    Sur le nombre de bénéficiaires employés par l'établissement de Boulogne-sur-Mer :
    Considérant qu'aux termes de l'article L.323-10 du code du travail :  "Est considéré comme travailleur handicapé ... toute personne dont les possibilités d'obtenir ou de conserver un emploi sont effectivement réduites par suite d'une insuffisance ou d'une diminution de ses capacités physiques ou mentales. La qualité de travailleur handicapé est reconnue par la commission technique d'orientation et de reclassement professionnel prévue à l'article L.323-11" ; qu'il s'ensuit que seul peut être considéré comme travailleur handicapé au regard des dispositions précitées celui qui a été reconnu comme tel par la commission technique d'orientation et de reclassement professionnel ;
    Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. Y..., employé par l'établissement de Boulogne-sur-Mer, n'avait pas encore été reconnu en tant que travailleur handicapé par la commission technique d'orientation et de reclassement professionnel à la date du 31 décembre 1991 ; qu'il n'est pas allégué que l'intéressé serait susceptible de bénéficier de l'obligation d'emploi instituée par l'article L.323-1 du code du travail en l'une des qualités autres que celle de travailleur reconnu handicapé, précisées aux 2 , 3 , 4 et 6 de l'article L.323-3 dudit code ; que, par suite, M. Y... ne pouvait être décompté parmi les bénéficiaires de l'obligation d'emploi au titre de l'année 1991 ;
    Considérant qu'il résulte des dispositions précitées de l'article L.323-1 du code du travail qu'en fonction de l'effectif de soixante-dix-huit personnes qu'il comportait, l'établissement de Boulogne-sur-Mer devait employer au minimum quatre bénéficiaires de l'obligation d'emploi au 31 décembre 1991 ; qu'il est constant que cet établissement n'employait à cette date qu'un bénéficiaire décompté comme équivalent à l'emploi de 1,5 travailleur handicapé ou assimilé ; que c'est donc à juste titre que, par la décision attaquée, le préfet du Pas-de-Calais a assujetti la Société Française des Nouvelles Galeries Réunies à la pénalité prévue à l'article L.323-8-6 précité du code du travail calculée sur la base d'une insuffisance d'emploi de 2,5 travailleurs handicapés par l'établissement de Boulogne-sur-Mer au titre de l'année 1991 ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le MINISTRE DU TRAVAIL ET DES AFFAIRES SOCIALES est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a estimé que ladite pénalité devait être établie sur la base d'une insuffisance d'emploi de 1,5 travailleur handicapé ;
Article 1 : La pénalité instituée par l'article L.323-8-6 du code du travail sera calculée sur la base d'une insuffisance d'emploi de 2,5 travailleurs handicapés au titre de l'année 1991 en ce qui concerne l'établissement de Boulogne-sur-Mer de la Société Française des Nouvelles Galeries Réunies.
Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Lille en date du 15 février 1996 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 3 : La requête d'appel et la demande présentées par la SOCIETE FRANCAISE DES NOUVELLES GALERIES REUNIES devant le tribunal administratif de Lille sont rejetées.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DE L'EMPLOI ET DE LA SOLIDARITE et à la SOCIETE DES GRANDS MAGASINS GALERIES LAFAYETTE.