VU 1°) l'ordonnance en date du 2 janvier 1989 par laquelle le président de la 7ème sous-section de la section du contentieux du Conseil d'Etat a transmis à la cour administrative d'appel de Paris, en application de l'article 17 du décret n° 88-906 du 2 septembre 1988, la requête présentée au Conseil d'Etat par la société anonyme HOMSY DELAFOSSE et associés ;
    VU la requête n° 89PA00858 et les mémoires ampliatifs présentés pour la société HOMSY DELAFOSSE et associés dont le siège social est ..., représentée par son président, par Me Y... avocat au Conseil d'Etat ; ils ont été enregistrés les 12 août 1988, 4 novembre 1988 et 23 février 1989 ; la société HOMSY DELAFOSSE et associés demande au Conseil d'Etat et à la cour :
    1°) de réformer le jugement n° 63104-1 du 16 juin 1988 en tant que le tribunal administratif de Paris ne lui a pas accordé la totalité de la réduction sollicitée des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1978 à 1981, ainsi que les pénalités y afférentes ;
    2°) de lui accorder la réduction demandée ;
    3°) d'ordonner le sursis à exécution du jugement attaqué ;
    VU 2°) l'ordonnance en date du 2 janvier 1989 par laquelle le président de la 7ème sous-section de la section du contentieux du Conseil d'Etat a transmis à la cour administrative d'appel de Paris, en application de l'article 17 du décret n° 88-906 du 2 septembre 1988, la requête présentée au Conseil d'Etat par le ministre chargé du budget ;
    VU la requête n° 89PA00873 présentée par le MINISTRE DELEGUE AUPRES DU MINISTRE D'ETAT, MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DU BUDGET, CHARGE DU BUDGET ; elle a été enregistrée au secrétariat de la section du contentieux du Conseil d'Etat le 7 novembre 1988 ; le ministre demande au Conseil d'Etat :
    1°) de réformer le jugement n° 63104-1 du 16 juin 1988 en tant que le tribunal administratif de Paris a substitué les pénalités de mauvaise foi aux pénalités pour manoeuvres frauduleuses appliquées aux redressements afférents aux réintégrations dans les bases imposables de commissions versées à des tiers ;
    2°) de remettre à la charge de la société HOMSY DELAFOSSE et associés les pénalités correspondantes ;
    VU les autres pièces aux dossiers ;
    VU le code général des impôts ;
    VU le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    VU la loi n°87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience du 8 janvier 1991 :
    - le rapport de M. LOTOUX, conseiller,
    - les observations de la SCP COURTOIS, BOULOY, LEBEL et associés, avocat à la cour, pour la société HOMSY DELAFOSSE,
    - et les conclusions de M. BERNAULT, commissaire du gouvernement ;
    Considérant que le recours du ministre chargé du budget et la requête de la société HOMSY DELAFOSSE et associés sont dirigés contre un même jugement par lequel il a été statué sur la demande de la société HOMSY DELAFOSSE et associés ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;
    Sur la régularité du jugement attaqué :
    Considérant que la circonstance que la requérante n'a reçu communication que le jour de l'audience du tribunal administratif d'un nouveau mémoire de l'administration enregistré la veille ne saurait entacher la régularité du jugement attaqué dès lors que ledit mémoire ne contenait aucune conclusion ni moyens nouveaux ;
    Sur la procédure d'imposition :
    Considérant, en premier lieu, que concomitamment au déroulement d'une vérification de comptabilité, l'administration peut demander des renseignements à des tiers ; que l'obligation de débat contradictoire ne s'étend pas aux informations ainsi recueillies ; qu'en l'espèce le vérificateur a motivé les redressements relatifs aux commissions en se fondant sur l'absence de preuve de l'existence de services rendus par les intermédiaires ayant perçu ces commissions ; que, dès lors, il n'avait pas à communiquer à la société des documents obtenus en vertu du droit de communication de l'administration ;
    Considérant, en second lieu, que la commission départementale des impôts a été saisie du différend entre le redevable et le service en ce qui concerne, d'une part, la normalité de commissions versées à six personnes extérieures à l'entreprise en tant qu'apporteurs de budgets à l'agence de publicité exploitée par la requérante, d'autre part la justification de provisions constatées en couverture du risque pour la société d'avoir à s'acquitter de remises exceptionnelles contractuellement dues à la clientèle ; que pour donner raison au service en ce qui concerne les versements faits à trois des personnes sus-mentionnées la commission s'est fondée sur des documents produits en séance par l'administration ; que, dans ces circonstances, faute pour le requérant d'avoir disposé pour ces pièces du délai prévu à l'article R.60-1 du livre des procédures fiscales, l'avis rendu sur ces trois éléments est entaché d'irrégularité ; que par contre, eu égard aux motifs retenus par la commission, comme à son sens, cette irrégularité n'a pu avoir d'incidence sur les autres points ; que par ailleurs les vices entachant la procédure suivie par la commission n'ont d'incidence que sur la charge de la preuve ; que par suite, la société requérante est seulement en droit de soutenir qu'il appartient au service, qui n'a renoncé à aucun des redressements soumis à la commission et restant en litige, de démontrer les faits justifiant le bien-fondé des redressements concernant les commissions estimées anormales par l'organisme consultatif ; que sur l'ensemble des autres points la société requérante supporte en revanche la charge de la preuve ;
    Sur le bien-fondé des redressements :
    Considérant en premier lieu, que le service a refusé d'admettre la déduction des sommes versées par la société HOMSY DELAFOSSE et associés à MM. de B..., Zogheit, Z... et X..., et à Mme A... en rémunération de leur médiation auprès d'annonceurs dans le cadre de la prospection de budgets de publicité ;
    Considérant qu'il résulte des explications fournies par la requérante sur ses méthodes de prospection, sur l'augmentation de son chiffre d'affaires pendant la période en litige, ainsi que des pièces produites par elle au cours de la procédure d'imposition, et notamment de celles analysées dans le rapport du service à la commission et dans des motifs de l'avis de celle-ci, qu'en ce qui concerne les versements fait à M. Z..., pour des montants de 200.000 F en 1979, 380.000 F en 1980 et 150.000 F en 1981 et à M. X..., pour des montants de 450.000 F en 1979, 950.000 F en 1980 et 1.800.000 F en 1981, l'administration sur laquelle le sens de l'avis de la commission départementale des impôts, défavorable aux redressements sur ce point, fait reposer la charge de démontrer l'absence de contrepartie à ces versements et leur anormalité, n'apporte pas cette preuve en invoquant les doutes qui, selon elle, pèseraient sur l'identité et l'intervention des personnes en cause et la rapidité du retrait des sommes dont il s'agit ;
    Considérant, en revanche, qu'en ce qui concerne les versements faits aux autres personnes, à propos desquels la commission départementale des impôts s'est prononcée favorablement aux redressements, aucune pièce du dossier ne permet d'attester de la médiation effective des intéressés dans l'obtention de contrats, ni a fortiori leur rôle dans l'augmentation du chiffre d'affaires de la société durant la période litigieuse ; qu'ainsi la requérante n'établit pas que la prise en charge des commissions précitées aurait procédé d'une gestion normale ;
    Considérant, en second lieu, que l'administration, critiquant la pratique par laquelle la société provisionne à concurrence de 70 % de leur montant des surcommissions que lui accordent les médias supports de publicité, a réintégré lesdites sommes dans les bénéfices imposables de chaque exercice ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que les contrats signés par l'agence avec les annonceurs stipulaient que les dépenses engagées au titre de la publicité média pour le compte de l'annonceur lui seraient facturées sur la base des montants hors taxes, nets des commissions, ristournes et rabais accordés à l'agence ; que les surcommissions en litige correspondant à un abattement exceptionnel accordé à l'agence par les supports publicitaires et calculé en fonction du chiffre d'affaires global réalisé auprès d'eux ne se rattachent pas directement à une campagne publicitaire ; que les factures aux annonceurs étaient établies par la société requérante sans tenir compte de ces surcommissions qu'elle ne reversait pas spontanément à ses clients ; que si la société HOMSY DELAFOSSE et associés a reversé, à titre commercial, à trois de ces annonceurs une somme de 934.523 F sur toute la période litigieuse, elle n'établit pas que ses autres clients se savaient titulaires de créances envers elle de montants très importants ainsi qu'en attestent les provisions litigieuses s'élevant à 6.934.276 F en 1978, 6.532.586 F en 1979, 7.899.536 F en 1980 et 10.188.834 F en 1981 ; qu'elle n'établit pas davantage qu'il était dans ses intentions de restituer spontanément, de quelque manière que ce soit, les sommes dont s'agit ; que, par suite, les surcommissions précitées n'avaient pas le caractère de dettes certaines dans leur principe et ne pouvaient faire l'objet de provisions au sens de l'article 39-1-5° du code général des impôts ; que dès lors, c'est à bon droit que l'administration a réintégré les provisions contestées ;
    Sur les pénalités :
    Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable :  "1.  Sous réserve des dispositions des articles 1730, 1731, 1827 et 1829, lorsque la mauvaise foi du redevable est établie, les droits correspondant aux infractions définies à l'article 1728 sont majorés de :  - 30 % si le montant des droits n'excède pas la moitié du montant des droits réellement dus ; - 50 % si le montant des droits est supérieur à la moitié des droits réellement dus ; - 150 % quelle que soit l'importance de ces droits, si le redevable s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses" ;
    Considérant, d'une part, qu'il résulte de ce qui a été dit plus haut que la société requérante est fondée à demander la décharge des pénalités relatives aux droits résultant de la réintégration des commissions versées à M. Z... et à M. X... ;
    Considérant, d'autre part, que le ministre demande le rétablissement des pénalités pour manoeuvres frauduleuses appliquées initialement aux redressements afférant aux commissions versées aux apporteurs de budgets publicitaires auxquelles le tribunal administratif a, par le jugement attaqué, substitué les pénalités pour mauvaise foi ; que la requérante critique pour sa part le maintien de ces dernières pénalités ;
    Considérant, qu'il résulte de ce qui précède qu'en ce qui concerne celles des commissions en litige dont la réintégration doit être reconnue justifiée, la société requérante n'est pas en mesure d'établir qu'elles rémunèrent un service effectivement rendu par leur bénéficiaire ; que l'administration soutient que les taux de ces commissions étaient exorbitant des usages de la profession et que la personnalité des bénéficiaires permet de douter de la réalité de leur action ; que ces circonstances ne suffisent pas à caractériser l'existence de manoeuvres frauduleuses, mais établissent l'absence de bonne foi ;
    Considérant, qu'il résulte de tout ce qui précède que la société HOMSY DELAFOSSE et associés SA est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande en décharge des impositions litigieuses en tant qu'elles procèdent de la réintégration à ses résultats des commissions versées en 1979, 1980 et 1981 à M. Z... et à M. X... et que le ministre n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que par le même jugement, ce tribunal a substitué les pénalités de mauvaise foi aux majorations pour manoeuvres frauduleuses au titre des commissions versées à MM. de B... et Zogheit et à Mme A... ;
Article 1er : Les bases de l'impôt sur les sociétés dues par la société HOMSY DELAFOSSE et associés SA au titre des années 1979, 1980 et 1981 sont réduites respectivement, de 650.000 F, 1.330.000 F et 1.950.000 F.
Article 2 : Il est accordé à la société HOMSY DELAFOSSE et associés SA décharge de la différence entre les cotisations d'impôts sur les sociéts contestées et celles résultant de l'article 1er.
Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Paris n°63104-1 du 16 juin 1988 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la société HOMSY DELAFOSSE et associés SA et le recours du ministre délégué au budget sont rejetés.