Vu 1°  sous le n° 41 525 la requête enregistrée le 13 avril 1982 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour M. Gérard Y..., demeurant ... à Neuilly-sur-Seine  92200 , et tendant à ce que le Conseil d'Etat :
    1- réforme le jugement du 18 février 1982 par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1971, 1972, 1973 et 1974 et de la majoration exceptionnelle audit impôt à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 1973 dans les rôles de la ville de Paris ;
    2- lui accorde la décharge des impositions contestées ;
     Vu 2°  sous le n° 43 588 le recours du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DU BUDGET, enregistré au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat le 1er juillet 1982, et tendant à ce que le Conseil d'Etat : 
    1- réforme le jugement du 18 février 1982 par lequel le tribunal administratif de Paris a déchargé M. Gérard Y... de la différence entre l'amende du double des droits à laquelle il a été assujetti en matière d'impôt sur le revenu au titre des années 1971, 1972, 1973 et 1974 et l'indemnité de retard à substituer à ladite amende ; 
    2- remette à la charge de M. Gérard Y... l'amende susdite ;
    3- subsidiairement, remette à la charge de M. Gérard Y... les pénalités qui lui avaient été assignées en les limitant aux majorations prévues lorsque la bonne foi du contribuable ne peut être admise ; 
     Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code général des impôts ;
    Vu le code des tribunaux administratifs ;
    Vu l'ordonnance du 31 juillet 1945 et le décret du 30 septembre 1953 ;
    Vu la loi du 30 décembre 1977 ;
    Après avoir entendu :
    - le rapport de Mme Champagne, Maître des requêtes,
    - les observations de Me Bouthors, avocat de M. Y...,
    - les conclusions de M. Chahid-Nouraï, Commissaire du gouvernement ;
     Considérant que la requête N° 41 525 et le recours n° 43 588 sont dirigés contre un même jugement ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'il y soit statué par une seule décision ;
     Sur les cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles M. Y... a été assujetti au titre des années 1971, 1972, 1973 et 1974 : 
    Considérant qu'aux termes de l'article 209 du code général des impôts : "I... En cas de déficit subi pendant un exercice, ce déficit est considéré comme une charge de l'exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice. Si ce bénéfice n'est pas suffisant pour que la déduction puisse être intégralement opérée, l'excédent du déficit est reporté successivement sur les exercices suivants jusqu'au cinquième exercice qui suit l'exercice déficitaire..." ; que la mise en oeuvre du droit au report déficitaire ouvert par ces dispositions est subordonnée à l condition que la personne de l'exploitant et l'objet de l'entreprise soient restés les mêmes ; que cette condition fait défaut lorsqu'une société a subi, dans sa composition et son activité, des transformations telles que, tout en ayant conservé sa personnalité juridique, elle n'est plus, en réalité, la même ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société anonyme SUBREM, dont l'objet était la fabrication et la vente d'appareils ménagers à partir de brevets acquis ou exploités sous licence, a cessé cette activité à partir de 1969 et s'est consacrée à une nouvelle activité de "publicité-marketing", promotion des ventes et gestion ; que l'objet social a été modifié en 1970 ; que, par une décision de l'assemblée générale du 31 décembre 1970, le capital de la société a été porté de 20 000 F à 3 620 000 F ; que tout le personnel a été licencié et le siège social transféré au domicile du principal associé ; qu'il résulte de l'ensemble de ces circonstances, et principalement de celles touchant au changement de la nature de l'activité exercée, que la société ne peut être regardée comme étant demeurée la même à compter de 1969 ; que, dès lors, c'est par une exacte application des dispositions précitées de l'article 209 du code général des impôts que l'administration a procédé à la réintégration dans les résultats des exercices clos en 1971, 1972, 1973 et 1974 des déficits constatés avant la transformation de la société et fixé aux sommes respectives de 683 416 F, 871 450 F, 422 227 F et 362 112 F le montant des bénéfices à retenir pour chacune desdites années pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés ;
    Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : "1. Sont considérés comme revenus distribués : 1°- Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2°- Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices" ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : "Pour l'application de l'article 109-1-1°, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés" ;
    Considérant qu'il est constant que les bénéfices dégagés au titre des exercices clos en 1971, 1972, 1973 et 1974, après réintégration des déficits des exercices antérieurs n'ont été ni mis en réserve, ni incorporés au capital ; que M. et Mme Y..., l'un et l'autre associés de la société SUBREM, ont effectivement perçu de cette société des sommes s'élevant à 752 230 F en 1971, 370 581 F en 1972, 79 500 F en 1973 et 288 080 F en 1974 ; qu'en ce qui concerne les années 1972, 1973 et 1974, compte tenu de celles qui ont été effectivement versées au cours des mêmes années à l'autre associé, ces sommes sont inférieures à celles qui ont été retenues pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés et ont été dès lors regardées à bon droit comme des revenus distribués, en application des dispositions précitées de l'article 110 du code général des impôts ; qu'en ce qui concerne l'année 1971, ce n'est le cas qu'à concurrence de 513 416 F ; que pour le surplus, soit 248 814 F, l'administration n'établit pas que cette somme n'a pas été, comme le soutient le contribuable, prélevée sur les disponibilités du compte courant ouvert au nom de M. Y... dans les écritures de la société ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le requérant est seulement fondé à demander que, pour la détermination de son revenu imposable de 1971, le montant des revenus de capitaux mobiliers soit réduit de 248 814 F ;
    Considérant qu'aux termes de l'article 1732 du code général des impôts alors en vigueur : "Dans les cas de dissimulation définis à l'article 1649 quinquies B, il est dû une amende égale au double des droits, impôts ou taxes réellement exigibles" ; qu'aux termes de l'article 1649 quinquies B du même code : "Les actes... déguisant soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices... ne sont pas opposables à l'administration, laquelle supporte la charge de la preuve du caractère réel de ces actes devant le juge de l'impôt lorsque, pour restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse, elle s'est abstenue de prendre l'avis du comité consultatif dont la composition est indiquée à l'article 1653-C" ; que, lorsque l'administration use des pouvoirs qu'elle tient de ce texte dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle doit, pour pouvoir écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, établir que ces actes ont un caractère fictif ou, à défaut, qu'ils n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en 1969, M. et Mme X... détenaient 65 % du capital de la société anonyme SUBREM ; que M. X... a cédé le 15 décembre 1969 à M. Y..., à l'épouse et à la soeur de ce dernier la créance d'un montant de 5 036 844 F dont il était titulaire sur la société ; qu'en février 1970, M. Y..., son épouse et sa soeur ont racheté les parts de la société qu'ils ne détenaient pas déjà ; qu'ils ont décidé, le 31 décembre 1970, d'augmenter le capital de la société de 20 000 F à 3 620 000 F par incorporation d'une partie de ladite créance, puis, les 22 avril 1972 et 30 octobre 1974, de réduire ce capital d'abord à 2 715 000 F puis à 1 000 000 F ;
    Considérant que pour demander, à titre principal, le rétablissement de l'amende prévue à l'article 1732 du code général des impôts, et dont le tribunal administratif a accordé la décharge, l'administration fait valoir que l'acquisition par les membres de la famille Y... de la totalité du capital de la société et de la créance détenue sur celle-ci par M. X..., alors que cette créance était irrecouvrable et que l'activité sociale était complètement modifiée, a eu pour objet, d'une part, de dissimuler une cession d'entreprise et de rendre possible le report des déficits antérieurement constatés dans les résultats de la société et, d'autre part, de permettre, par l'effet de l'augmentation et des diminutions de capital ci-dessus mentionnées, lesquelles auraient eu un caractère fictif, la distribution aux associés en franchise d'impôt des profits réalisés par la société et non soumis à l'impôt sur les sociétés en raison du report des déficits antérieurs ;
    Considérant que le ministre n'établit ni que la créance acquise par les membres de la famille Y... était irrecouvrable, ni que l'augmentation et les diminutions de capital respectivement réalisées en 1970, 1972 et 1974 aient eu un caractère fictif, ni que les opérations ci-dessus décrites, qui ont pu avoir pour but de permettre à la famille Y... de prendre le contrôle de la société, aient eu pour seul objet d'éluder des charges fiscales ; qu'ainsi les conclusions principales du ministre doivent être rejetées ;
    Considérant que le ministre n'établit pas que la bonne foi de M. Y... ne peut être admise ; que, dès lors, il n'est pas fondé à demander, à titre subsidiaire, que les pénalités qui lui avaient été assignées soient maintenues dans la limite des pénalités prévues lorsque la bonne foi du contribuable ne peut être admise ;
Article 1er : Les revenus de M. Y..., pour l'assiettede l'impôt sur le revenu de 1971, seront calculés sous déduction d'une somme de 248 814 F au titre des revenus de capitaux mobiliers.
     Article 2 : M. Y... est déchargé de la différence entre le montant de l'impôt sur le revenu auquel il a été assujetti au titre de l'année 1971 et le montant qui résulte des bases précisées à l'article 1 ci-dessus.
     Article 3 : Le jugement du 18 février 1982 du tribunal administratif de Paris est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision.
     Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. Y... et le recours du ministre de l'économie, des finances et dubudget sont rejetés.
     Article 5 : La présente décision sera notifiée à M. Y... etau ministre délégué auprès du ministre de l'économie, des finances etde la privatisation, chargé du budget.