Vu la requête, enregistrée le 4 juillet 2003, présentée pour la société à responsabilité limitée DEMOFER, dont le siège est Docks Flottants au Petit Couronne (76650), par Me Farcy, avocat  ; la société DEMOFER demande à la Cour  :


     1') d'annuler le jugement n° 98-2261 en date du 10 avril 2003 en tant que le Tribunal administratif de Rouen a rejeté les conclusions de sa demande tendant à la décharge des pénalités pour mauvaise foi dont a été assorti le complément de taxe sur la valeur ajoutée auquel elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1994 au 31 décembre 1996  ;


     2°) de prononcer la décharge demandée et, à titre subsidiaire, la remise des pénalités contestées  ;


     
Elle soutient que la reconnaissance de sa bonne foi dans la notification de redressements constitue une prise de position formelle opposable à l'administration sur le fondement de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales  ; qu'en méconnaissance de l'article L. 80 D du même livre, le vérificateur n'a accordé aucun délai de réponse quant aux pénalités appliquées  ; que l'omission de déclaration de taxe sur la valeur ajoutée incriminée résulte d'erreurs comptables ponctuelles ou liées à sa réorganisation en 1994 et non d'actes intentionnels  ; que l'importance, la nature et le caractère répétitif des infractions ne justifient pas l'application de pénalités de mauvaise foi  ; qu'au regard des critères qui caractérisent la mauvaise foi, prévus par la doctrine administrative 13 N 1223 du 1er novembre 1990, dès lors qu'elle n'avait pas connaissance des faits, l'administration ne peut considérer qu'elle a sciemment omis de déclarer la taxe sur la valeur ajoutée et n'établit pas sa mauvaise foi  ; que l'article 1729 du code général des impôts est incompatible avec l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales  ; 


     Vu le jugement attaqué  ;


     Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 février 2004, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie qui conclut au rejet de la requête  ; il soutient que, dès lors qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité prévue par l'article L. 48 du livre des procédures fiscales, la société DEMOFER a reçu une notification de redressements qui comportait notamment la motivation des droits et pénalités et mentionnait la possibilité de présenter des observations dans un délai de trente jours, conformément à l'article R. 57-1 du même livre, le moyen tiré de la violation de l'article L. 80 D dudit livre n'est pas fondé  ; que dans la mesure où le litige a trait à l'application d'une pénalité de mauvaise foi, elle ne peut se prévaloir de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales  ; que la mention relative à la bonne foi de la société dans la notification de redressements ne peut être utilement invoquée sur le fondement de l'article L. 80 B du même livre, faute de remplir la condition d'antériorité  ; que le moyen tiré de l'irrespect de l'article L. 80 B n'est pas fondé  ; qu'en l'absence de volonté de régularisation, antérieure au contrôle, relative à la taxe liée à douze factures comptabilisées en ventes non taxables pour leur montant toutes taxes comprises, et dès lors qu'au titre de l'exercice clos 1994, le montant de la taxe déclarée au Trésor représente 43% du montant de taxe réellement due, l'erreur ou la simple négligence ne peuvent être retenues  ; que, s'agissant de la taxe non déclarée lors de la cession en 1994 d'une immobilisation, la société a passé une écriture comptable pour l'établissement de deux bilans successifs dont elle ne pouvait ignorer le caractère injustifié eu égard à ses obligations comptables  ; que, par jugement du 31 mai 2000, confirmé par la Cour d'appel de Rouen le 29 mars 2001, le Tribunal correctionnel de Rouen a déclaré le gérant de la société coupable du délit de fraude fiscale pour avoir volontairement et frauduleusement soustrait la société au paiement de la taxe  ; que l'article 1729 du code général des impôts est compatible avec les stipulations de l'article 6§1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales  ; 


     Vu le mémoire en réplique, enregistré le 12 juillet 2004, présenté par la société DEMOFER, qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens  ; elle soutient en outre que l'obligation d'information relative aux pénalités est distincte de celle résultant de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales  ; que les droits de la défense n'ont pas été respectés, dès lors qu'elle n'a pas été informée de la possibilité de présenter des observations  ;


     Vu le nouveau mémoire, enregistré le 11 octobre 2004, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, qui conclut aux mêmes fins que son précédent mémoire par les mêmes moyens  ; 


     Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu le convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales  ; 


     Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     
Vu le code de justice administrative  ;


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     Après avoir entendu au cours de l'audience publique 5 juillet 2005 à laquelle siégeaient M. Couzinet, président de chambre, M. Berthoud, président-assesseur et M. Platillero, conseiller  :


     - le rapport de M. Platillero, conseiller  ;


     - et les conclusions de M. Michel, commissaire du gouvernement  ;


     Sur la régularité de la procédure d'établissement des pénalités  :


     Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable au litige  :  Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable. Toutefois, lorsque la pénalité mise en recouvrement ne constitue pas l'accessoire d'une imposition ou lorsqu'elle sanctionne une infraction dont la qualification est fondée sur l'appréciation du comportement du contribuable, la motivation est portée à sa connaissance au moins trente jours avant la notification du titre exécutoire ou de son extrait. Durant ce délai, le contribuable peut présenter ses observations   ; qu'il résulte de ces dispositions que, lorsque la pénalité mise en recouvrement ne constitue pas l'accessoire d'une imposition ou lorsqu'elle sanctionne une infraction dont la qualification est fondée sur l'appréciation du comportement du contribuable, l'administration fiscale doit faire connaître à l'intéressé, au moins trente jours avant la notification du titre exécutoire ou de son extrait, les motifs de cette sanction et la possibilité dont il dispose de présenter ses observations  ; 


     
Considérant que la notification de redressements du 16 décembre 1997 indiquait à la société DEMOFER qu'elle disposait d'un délai de trente jours pour faire valoir ses observations sur les redressements envisagés, appelait son attention sur les sanctions fiscales dont ils pourraient être assortis et précisait les motifs pour lesquels sa bonne foi ne pouvait pas être retenue  ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme ayant régulièrement invité la société DEMOFER à produire ses observations sur les pénalités auxquelles elle était assujettie  ; 


     
Sur le bien-fondé des pénalités exclusives de bonne foi  :


     Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts  :  1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 p. 100 s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses...  ; que ces dispositions proportionnent la pénalité à la gravité des agissements du contribuable en prévoyant des taux de majoration différents selon la qualification qui peut être donnée au comportement de celui-ci  ; que le juge de l'impôt, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, décide, dans chaque cas, selon les résultats de ce contrôle, soit de maintenir ou d'appliquer la majoration effectivement encourue au taux prévu par la loi, sans pouvoir moduler celui-ci pour tenir compte de la gravité de la faute commise par le contribuable, soit, s'il estime que l'administration n'établit, ni que celui-ci se serait rendu coupable de manoeuvres frauduleuses, ni qu'il aurait agi de mauvaise foi, de ne laisser à sa charge que des intérêts de retard  ; qu'il dispose ainsi d'un pouvoir de pleine juridiction conforme aux stipulations du paragraphe 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, lesquelles n'impliquent pas que le juge puisse moduler l'application du taux résultant de l'article 1729 précité  ; que, par suite, la société DEMOFER n'est fondée ni à soutenir que cet article ne pourrait être appliqué, faute d'accorder au juge un pouvoir de modulation du taux de la pénalité, ni à demander à la Cour de faire usage d'un tel pouvoir de modulation pour lui accorder une réduction des pénalités auxquelles elle a été assujettie  ; 


     Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction que la société DEMOFER a établi douze factures à l'un de ses clients, qui ont été comptabilisées en ventes non taxables pour leur montant toutes taxes comprises  ; qu'elle n'a par ailleurs pas déclaré la taxe sur la valeur ajoutée, lors de la cession d'une immobilisation le 31 août 1994  ; que si la société DEMOFER se prévaut, d'une part, d'erreurs comptables liées à une  déstabilisation de sa structure administrative  suite à une expropriation au mois de juin 1993, et, d'autre part, d'une simple omission, elle ne conteste pas, d'une part, que le montant de la taxe déclarée au cours de l'exercice clos en 1994 représentait 43% du montant de la taxe réellement due, en raison de la comptabilisation répétée des factures précitées en ventes non taxables pour leur montant toutes taxes comprises, d'autre part, qu'elle a fait figurer la taxe non déclarée au titre de la cession précitée au passif du bilan établi en 1996  ; que la société DEMOFER ne conteste pas que, par jugement du 31 mai 2000, le Tribunal correctionnel de Rouen a déclaré son gérant coupable du délit de fraude fiscale pour avoir volontairement et frauduleusement soustrait la société au paiement de la taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er décembre 1994 au 31 décembre 1996, en dissimulant une partie des sommes sujettes à l'impôt par minoration des déclarations déposées  ; que la Cour d'appel de Rouen, confirmant ce jugement, a relevé, dans son arrêt du 29 mars 2001, que le gérant a fait preuve d'une persévérance constante dans sa volonté de dissimuler des sommes sujettes à l'impôt au cours de la période en litige  ; que, par suite, du fait du caractère répété et délibéré des omissions de déclaration, l'administration établit la mauvaise foi de la société DEMOFER  ; que c'est ainsi à bon droit que les redressements dont cette société a fait l'objet ont été assortis de la majoration de 40% prévue par l'article 1729 précité du code général des impôts  ;


     Considérant, par ailleurs, qu'aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales  :  Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente   ; qu'aux termes de l'article L. 80 B du même livre  :  La garantie prévue au premier alinéa de l'article L. 80 A est applicable  : 1° Lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal...   ; qu'il résulte de ces dispositions, et en particulier de la référence faite à un rehaussement d'imposition à l'article L. 80 A, auquel renvoie l'article L. 80 B, que le droit qu'elles reconnaissent au contribuable de se prévaloir, à l'encontre de l'administration, de l'interprétation par celle-ci d'un texte fiscal ou de la prise de position formelle sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal, a pour seul objet de lui permettre de contester le bien-fondé d'une imposition à l'établissement de laquelle l'administration a procédé en faisant usage de ses pouvoirs de contrôle, et ne peut, en revanche, fonder une contestation du bien-fondé propre des majorations dont a été assortie cette imposition  ; qu'il suit de là que la société DEMOFER n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A, de l'interprétation que comporterait la doctrine administrative 13 N 1223 du 1er novembre 1990 quant à l'application de la majoration prévue à l'article 1729 du code général des impôts  ; qu'elle n'est pas plus fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 B, de la prise de position qu'aurait prise l'administration dans la notification de redressements du 16 décembre 1997, s'agissant de sa bonne foi  ; 


     Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société DEMOFER n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Rouen a rejeté les conclusions de sa demande tendant à la décharge des pénalités pour mauvaise foi dont a été assorti le complément de taxe sur la valeur ajoutée auquel elle a été assujetti au titre de la période du 1er janvier 1994 au 31 décembre 1996  ;


     
DÉCIDE  :


     
Article 1er  : La requête de la société DEMOFER est rejetée.


     Article 2  : Le présent arrêt sera notifié à la société à responsabilité limitée DEMOFER et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.


     Copie sera transmise au directeur des services fiscaux chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.


     
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N°03DA00711

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