Vu le recours, enregistré le 15 janvier 2008, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; le ministre demande à la Cour : 

         1°) d'annuler le jugement n° 0501790 du 20 septembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Besançon a déchargé la SAS Giroux des suppléments d'impôt sur les sociétés et des pénalités qui lui ont été assignés au titre de l'année 2002 ;

         2°) de remettre à la charge de la SAS Giroux le complément d'impôt sur les sociétés contesté ;

         Le ministre soutient que la réévaluation des biens inscrits à l'actif de la SCI du Moulin de Vereux qui est irrégulière ne peut servir de base au calcul des amortissements pratiqués ultérieurement ;

         Vu le jugement attaqué ;

         Vu  le mémoire enregistré le 2 avril 2008, complété par un mémoire enregistré le 14 mai 2009, présenté pour la SAS Giroux Maurice et ses fils, dont le siège est grande Rue à Oyrières (70600) par Me Giron et Martin, avocats, qui concluent au rejet du recours au motif qu'il a été formé par une personne incompétente pour le faire, qu'il est tardif et que les moyens invoqués ne sont pas fondés et demande que la somme de 3 500  soit mise à la charge de l'Etat en application de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

         Vu le mémoire enregistré le 4 juin 2009, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens et soutient en outre que les fins de non-recevoir doivent être écartées, le signataire du recours ayant reçu régulièrement délégation de signature et le recours ayant été formé dans le délai de quatre mois ;

         Vu les autres pièces du dossier ;

         Vu le code général des impôts ;

         Vu le livre des procédures fiscales ;

         Vu le code de justice administrative ;

         Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

         Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 octobre 2009 :

         - le rapport de Mme Richer, président,

         - les conclusions de M. Wallerich, rapporteur public,

         - et les observations de Me Martin, avocat de la SAS Giroux Maurice et ses fils ;

         Sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non recevoir :

         Considérant qu'aux termes de l'article 238 bis K du code général des impôts : 

 I. Lorsque des droits dans une société ou un groupement mentionnés aux articles 8, 239 quater, 239 quater B ou 239 quater C sont inscrits à l'actif d'une personne morale passible de l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun ... la part de bénéfice correspondant à ces droits est déterminée selon les règles applicables au bénéfice réalisé par la personne ou l'entreprise qui détient ces droits ...   ; qu'aux termes de l'article 38 du même code :  1. Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises ... 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt ... L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances de tiers, les amortissements et les provisions justifiés...  ;

         Considérant que la SCI le Moulin de Vereux, qui avait pour activité la location de terrains et de bâtiments à usage agricole, et dont les bénéfices étaient imposables entre les mains de ses associés personnes physiques dans la catégorie des revenus fonciers, en vertu de l'article 8 du code général des impôts, a procédé, au 31 décembre 1998, à une réévaluation libre des éléments d'actif de son bilan ; que le 19 janvier 1999, ses associés ont cédé leurs parts sociales à une SARL Holding Giroux et Fils, qu'ils venaient de créer, laquelle a opté pour le régime fiscal des SARL de famille, rendant ses associés personnellement imposables sur leur part de bénéfice dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; qu'enfin, la SAS Giroux a absorbé la SCI Moulin de Vereux à compter du 30 juin 2002 ;

         Considérant qu'il résulte de l'instruction que même si elle n'en avait pas l'obligation, la SCI Moulin de Vereux tenait une comptabilité ; qu'elle a fait application de l'article 12 du code de commerce et des règles du plan comptable général pour réévaluer ses éléments d'actif ; que le seul fait que la société civile immobilière n'ait pas eu l'obligation de respecter l'article 12 du code de commerce ne saurait entacher les écritures comptables d'irrégularité ; que l'administration ne peut utilement faire valoir qu'une plus-value de réévaluation aurait dû être constatée au compte 146  provision pour réévaluation libre  en se fondant sur l'article 238 bis J du code général des impôts qui n'est applicable qu'aux réévaluations auxquelles il a été procédé soit dans les écritures du premier exercice clos à compter du 31 décembre 1976, soit dans celles des trois exercices suivants ; que, par suite, l'administration qui n'établit pas que la SCI Moulin de Vereux aurait pris une décision de gestion irrégulière, n'est pas fondée à soutenir que les amortissements ont été à tort pratiqués sur la base des prix de revient réactualisés au 31 décembre 1998 ;

         Considérant, en outre, que le fait que les parts de la SCI du Moulin de Vereux ont été cédées pour un prix identique à leur valeur d'origine est sans incidence sur la régularité des amortissements pratiqués ;

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Besançon a accordé la décharge des impositions litigieuses ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 000  à verser à la SAS Giroux Maurice et ses fils au titre des frais qu'elle a exposés et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est rejeté. 

Article 2 : L'Etat versera une somme de 1 000  à la SAS Giroux Maurice et ses fils au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE et à la SAS Giroux Maurice et ses fils.

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N° 08NC00069