Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. D... et Mme B... C... ont demandé au tribunal administratif de Pau d'annuler la décision du 16 septembre 2019 par laquelle le préfet des Pyrénées-Atlantiques a rejeté leur demande d'autorisation provisoire de séjour en qualité de parents d'enfant malade.

       Par un jugement n° 1902227 du 2 février 2021, le tribunal administratif de Pau a fait droit à leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 25 mars 2021, le préfet des Pyrénées-Atlantiques demande à la cour d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Pau du 2 février 2021.

       Il soutient que :

       - c'est à tort que le tribunal a considéré que la décision attaquée a été prise en méconnaissance des articles R. 313-22 et R. 313-23 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; l'avis du collège des médecins de l'OFII ayant été émis dans le cadre de la protection contre l'éloignement prévu par les dispositions du 10° de l'article L. 511-4, l'élaboration d'un rapport médical par le médecin de l'OFII n'était pas obligatoire ; en l'espèce cet avis a été rendu au vu du certificat médical produit par l'étranger ; 

       - il est constant que lors du dépôt en préfecture de leur demande d'autorisation provisoire de séjour, les époux C... étaient sous le coup de deux obligations de quitter le territoire français du 25 février 2019, validées par un jugement du tribunal administratif de Pau du 28 mai 2019, de sorte que cette demande pouvait s'analyser comme une demande dilatoire ;

       - le moyen tiré de l'absence de rapport médical est inopérant dès lors qu'il n'appartient pas au préfet de vérifier la régularité du suivi de la procédure au stade de l'élaboration de l'avis du collège des médecins de l'OFII ; en l'espèce, il est établi que l'avis a été rendu par un collège de trois médecins dont les noms figurent sur l'avis du 27 juin 2019 ; ces éléments suffisent pour permettre de considérer que la procédure suivie était régulière.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 6 octobre 2021, M. et Mme C..., représentés par Me Pather, concluent au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de l'Etat au titre des dispositions combinées des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37-2 de la loi du 10 juillet 1991.

       Ils font valoir qu'aucun moyen de la requête n'est fondé.

       M. et Mme C... ont été maintenus au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 16 septembre 2021.

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - la convention internationale des droits de l'enfant ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code des relations entre le public et l'administration ; 

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

       - l'arrêté du 27 décembre 2016 relatif aux conditions d'établissement et de transmission des certificats médicaux, rapports médicaux et avis mentionnés aux articles R. 313-22, R. 313-23 et R. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code de justice administrative.

       La présidente de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Le rapport de Mme Birsen Sarac-Deleigne a été entendu au cours de l'audience publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. et Mme C..., ressortissants serbes, sont entrés régulièrement en France le 13 mai 2017, accompagnés de A... quatre enfants mineurs. A... demandes d'asile formulées le 22 mai 2017 ont été rejetées par décisions de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) du 12 octobre 2017, confirmées par décisions de la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) du 4 juin 2018. Par deux arrêtés du 25 février 2019, le préfet des Pyrénées-Atlantiques les a obligés à quitter le territoire français dans un délai de 30 jours. Ils ont déposé le 28 mai 2019 une demande d'autorisation provisoire de séjour en tant que parents d'enfant malade. Par décision du 16 septembre 2019, le préfet des Pyrénées-Atlantiques a rejeté cette demande. Le préfet des Pyrénées-Atlantiques relève appel du jugement du 2 février 2021 par lequel le tribunal administratif de Pau a annulé sa décision du 16 septembre 2019.

       2. Aux termes de l'article L. 311-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction alors en vigueur : " (...) une autorisation provisoire de séjour est délivrée aux parents étrangers de l'étranger mineur qui remplit les conditions mentionnées au 11° de l'article L. 313-11 (...) L'autorisation provisoire de séjour (...) est délivrée par l'autorité administrative, après avis d'un collège de médecins du service médical de l'Office français de l'immigration et de l'intégration, dans les conditions prévues au 11° de l'article L. 313-11. (...) ". Aux termes de l'article L. 313-11 du même code alors en vigueur: " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) 11° A l'étranger résidant habituellement en France, si son état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait avoir pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité et si, eu égard à l'offre de soins et aux caractéristiques du système de santé dans le pays dont il est originaire, il ne pourrait pas y bénéficier effectivement d'un traitement approprié. (...) ". Aux termes de l'article R. 313-22 du même code, dans sa rédaction alors en vigueur : " Pour l'application du 11° de l'article L. 313-11, le préfet délivre la carte de séjour au vu d'un avis émis par un collège de médecins à compétence nationale de l'Office français de l'immigration et de l'intégration. L'avis est émis (...) au vu, d'une part, d'un rapport médical établi par un médecin de l'Office français de l'immigration et de l'intégration et, d'autre part, des informations disponibles sur les possibilités de bénéficier effectivement d'un traitement approprié dans le pays d'origine de l'intéressé (...) ". Aux termes de l'article R. 313-23 de ce même code alors en vigueur : " Le rapport médical visé à l'article R. 313-22 est établi par un médecin de l'Office français de l'immigration et de l'intégration à partir d'un certificat médical établi par le médecin qui le suit habituellement ou par un médecin praticien hospitalier inscrits au tableau de l'ordre, dans les conditions prévues par l'arrêté mentionné au deuxième alinéa de l'article R. 313-22. Le médecin de l'office peut solliciter, le cas échéant, le médecin qui suit habituellement le demandeur ou le médecin praticien hospitalier. Il en informe le demandeur. Il peut également convoquer le demandeur pour l'examiner et faire procéder aux examens estimés nécessaires. Le demandeur présente au service médical de l'office les documents justifiant de son identité. A défaut de réponse dans le délai de quinze jours, ou si le demandeur ne se présente pas à la convocation qui lui a été fixée, ou s'il n'a pas présenté les documents justifiant de son identité le médecin de l'office établit son rapport au vu des éléments dont il dispose et y indique que le demandeur n'a pas répondu à sa convocation ou n'a pas justifié de son identité. Il transmet son rapport médical au collège de médecins. / (...). / Le collège à compétence nationale, composé de trois médecins, émet un avis dans les conditions de l'arrêté mentionné au premier alinéa du présent article. La composition du collège et, le cas échéant, de ses formations est fixée par décision du directeur général de l'office. Le médecin ayant établi le rapport médical ne siège pas au sein du collège. (...). "

       3. Aux termes de l'article 3 de l'arrêté du 27 décembre 2016 relatif aux conditions d'établissement et de transmission des certificats médicaux, rapports médicaux et avis mentionnés aux articles R. 313-22, R. 313-23 et R. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Au vu du certificat médical et des pièces qui l'accompagnent ainsi que des éléments qu'il a recueillis au cours de son examen éventuel, le médecin de l'office établit un rapport médical figurant à l'annexe B du présent arrêté ". Aux termes de son article 5 : " Le collège de médecins à compétence nationale de l'office comprend trois médecins instructeurs des demandes des étrangers malades, à l'exclusion de celui qui a établi le rapport (...) ". Aux termes de son article 6 : " Au vu du rapport médical mentionné à l'article 3, un collège de médecins désigné pour chaque dossier dans les conditions prévues à l'article 5 émet un avis (...) précisant : a) si l'état de santé de l'étranger nécessite ou non une prise en charge médicale ;b) si le défaut de cette prise en charge peut ou non entraîner des conséquences d'une exceptionnelle gravité sur son état de santé ; c) si, eu égard à l'offre de soins et aux caractéristiques du système de santé dans le pays dont le ressortissant étranger est originaire, il pourrait ou non y bénéficier effectivement d'un traitement approprié ; d) la durée prévisible du traitement. / Dans le cas où le ressortissant étranger pourrait bénéficier effectivement d'un traitement approprié, eu égard à l'offre de soins et aux caractéristiques du système de santé dans le pays dont il est originaire, le collège indique, au vu des éléments du dossier du demandeur, si l'état de santé de ce dernier lui permet de voyager sans risque vers ce pays. Cet avis mentionne les éléments de procédure. Le collège peut délibérer au moyen d'une conférence téléphonique ou audiovisuelle. L'avis émis à l'issue de la délibération est signé par chacun des trois médecins membres du collège ". Aux termes de l'article 9 du même arrêté : " L'étranger qui, dans le cadre de la procédure prévue aux titres I et II du livre V du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, sollicite le bénéfice des protections prévues au 10° de l'article L. 511 4 ou au 5° de l'article L. 521 3 du même code est tenu de faire établir le certificat médical mentionné au deuxième alinéa de l'article 1er. / Il en est de même de l'étranger qui, faisant l'objet d'un arrêté d'expulsion non exécuté, (...) Dans tous les cas, l'étranger est tenu d'accomplir toutes les formalités nécessaires à l'établissement du certificat médical pour bénéficier de la protection qu'il sollicite. " Aux termes de l'article 10 de cet arrêté : " Le certificat médical, dûment renseigné et accompagné de tous les documents utiles, est transmis sans délai, par le demandeur ou, avec l'accord exprès de celui-ci, par le médecin qui l'a rédigé, par tout moyen permettant d'assurer la confidentialité de son contenu, au service médical de l'Office français de l'immigration et de l'intégration, dont l'adresse a été préalablement communiquée au demandeur. (...) ". Et aux termes de l'article 11 de cet arrêté : " Au vu du certificat médical, un collège de médecins désigné pour chaque dossier dans les conditions prévues à l'article 5 ou, lorsque l'étranger est assigné à résidence en application de l'article L. 561 2 ou de l'article L. 552 4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ou retenu en application de l'article L. 551 1 du même code, le médecin de l'office désigné par son directeur général pour émettre l'avis sur l'état de santé prévu à l'article R. 511 1 du même code émet un avis dans les conditions prévues à l'article 6 et au présent article et conformément aux modèles figurant aux annexes C et D du présent arrêté. / Pour l'établissement de l'avis, le collège de médecins ou le médecin de l'office peut demander, dans le respect du secret médical, tout complément d'information auprès du médecin ayant rempli le certificat médical. Le demandeur en est informé. (...) ".

       4. Il résulte des dispositions précitées de l'arrêté du 27 décembre 2016 qu'il n'est dérogé à la rédaction préalable par un médecin de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) du rapport prescrit à son article 3 que lorsqu'un étranger faisant l'objet d'une mesure d'éloignement entend se prévaloir, à l'encontre d'une décision portant obligation de quitter le territoire français ou d'une décision portant expulsion, des protections résultant du 10° de l'article L. 511-4 et du 5° de l'article L. 521-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ou lorsqu'il sollicite son assignation à résidence sur le fondement des dispositions de l'article L. 523-4 de ce code. Dès lors qu'un certificat médical satisfaisant aux prévisions précitées de l'article R. 313-23 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile est présenté à l'appui d'une demande d'admission provisoire au séjour sur le fondement des dispositions précitées du 11° de l'article L. 313-11 et L. 311-12 de ce code, il incombe aux services de l'OFII de procéder à la rédaction de ce rapport préalable, laquelle constitue une garantie pour le demandeur, et à le communiquer au collège. La seule circonstance que le demandeur aurait fait l'objet d'une mesure d'éloignement antérieurement à sa demande d'admission provisoire au séjour n'est pas de nature à faire obstacle à l'application des dispositions des articles précités relatifs à la procédure applicable aux demandes d'admission au séjour.

       5. Il est constant que la décision refusant l'autorisation sollicitée a été rendue le 16 septembre 2019, au vu d'un avis émis le 27 juin 2019 par le collège de médecins de l'OFII, sans que celui-ci ait été saisi du rapport médical prévu par les dispositions précitées. Si le préfet soutient que le collège de médecins de l'OFII pouvait se prononcer sans ce rapport médical, conformément aux dispositions de l'article L. 511-4 10° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et du chapitre II de l'arrêté du 27 décembre 2016 susvisé, pour permettre l'exécution des mesures d'éloignement prise à l'encontre M. et Mme C... le 25 février 2019 et limiter les manœuvres dilatoires des intéressés contre leur éloignement, il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que de telles considérations ne dispensaient pas l'administration de faire établir le rapport exigé par les dispositions précitées. En l'absence de ce rapport médical, M. et Mme C... ont donc été privés d'une garantie entachant d'illégalité la décision leur refusant le droit au séjour en tant que parents d'enfant malade. Dès lors, la procédure suivie devant l'OFII en application du chapitre II de l'arrêté du 27 décembre 2016 est entachée d'une irrégularité justifiant l'annulation de la décision contestée.

       6. Il résulte de tout ce qui précède que le préfet des Pyrénées-Atlantiques n'est pas fondé à soutenir que c'est tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a annulé sa décision du 16 septembre 2019. 

       Sur les frais liés au litige :

       7. M et Mme C... ont obtenu le bénéfice de l'aide juridictionnelle totale. Par suite, leur avocat peut se prévaloir des dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 200 euros à verser à Me Pather.

        DECIDE :

Article 1er : La requête du préfet des Pyrénées-Atlantiques est rejetée.

Article 2 : L'Etat versera à Me Pather la somme de 1 200 euros en application du deuxième alinéa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. D... et Mme B... C..., au ministre de l'intérieur et à Me Pather. 

Une copie en sera adressée au préfet des Pyrénées-Atlantiques

Délibéré après l'audience du 2 novembre 2021 à laquelle siégeaient :

Mme Elisabeth Jayat, présidente,

Mme Laury Michel, première conseillère,

Mme Birsen Sarac-Deleigne, première conseillère, 

    Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 novembre 2021.

La rapporteure,

Birsen Sarac-DeleigneLa présidente,

Elisabeth Jayat

La greffière,

Virginie Santana

        La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 21BX01397