Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 27 juillet 2000 sous le n° 00MA01648, présentée pour la société SPIE CITRA SUD-EST, dont le siège social est BP 3168, ... (69212) Cedex, par la SCP LE ROUX-BRIN, avocats ;
    La société SPIE CITRA SUD-EST demande à la Cour :
    1°/ d'annuler l'ordonnance en date du 11 juillet 2000, rendue dans l'instance n° 002113, par laquelle le vice-président délégué du Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande d'indemnité provisionnelle à valoir sur la créance détenue sur la société HABITAT MARSEILLE PROVENCE ;
    2°/ d'ordonner la condamnation de la société HABITAT MARSEILLE PROVENCE à lui payer une indemnité provisionnelle de 2.900.000 F ;
    3°/ de la condamner en outre au paiement de la somme de 20.000 F en application de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Vu l'ancien code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu le code de justice administrative ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 avril 2001 :
    - le rapport de Mme NAKACHE, premier conseiller ;
    - les observations de Me X... pour la société SPIE CITRA SUD-EST ;
    - les observations de Me Y... pour l'office H.M.P. ;
    - et les conclusions de M. BOCQUET, premier conseiller ;
    Sur la recevabilité des conclusions de l'office public d'aménagement et de construction HABITAT MARSEILLE PROVENCE ;
    Considérant, en premier lieu, que l'office public d'aménagement et de construction HABITAT MARSEILLE PROVENCE (H.M.P.) demande à la Cour d'annuler la procédure de première instance et de déclarer irrecevable la demande de la société SPIE CITRA SUD-EST devant le juge des référés du Tribunal administratif de Marseille au motif que le domicile indiqué du défendeur correspondait à une adresse erronée  ; que ces conclusions, qui remettent en cause les motifs d'une ordonnance dont le dispositif, en rejetant la requête, donne satisfaction à la société H.M.P., sont irrecevables, la société H.M.P. étant dépourvue d'intérêt pour en faire appel ;
    Considérant, en second lieu, que l'office H.M.P. demande à la Cour de condamner la société SPIE CITRA SUD-EST à lui payer une indemnité provisionnelle de 3.617.137.44 F à valoir sur les sommes que la société H.M.P. entend revendiquer sur un fondement contractuel ;
    Considérant que de telles conclusions qui n'ont pas été présentées devant le premier juge sont nouvelles en appel et donc irrecevables ; qu'en outre la société H.M.P. ne justifie pas de l'existence devant la Cour d'une requête d'appel au fond lui permettant de saisir directement le président ou son délégué statuant en référé d'une demande d'indemnité provisionnelle ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'ensemble des conclusions reconventionnelles de la société H.M.P. doivent être rejetées ;
    Sur les conclusions de la société SPIE CITRA SUD-EST ;
    Sur la régularité de l'ordonnance attaquée ;
    Sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité du moyen invoqué par la société SPIE CITRA SUD-EST :
    Considérant qu'aux termes de l'article R.129 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel alors applicable devenu l'article R.531-2 du code de justice administrative  :  "Le président de la juridiction ou le magistrat qu'il délègue ... peut accorder une provision au créancier qui a saisi la juridiction d'une demande au fond lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ..." ;
    Considérant qu'il résulte des termes mêmes de ces dispositions que toute demande de provision faite au juge des référés administratifs est nécessairement liée à l'existence d'une demande d'indemnisation au fond qui en conditionne la recevabilité  ; que l'ordonnance de référé est rendue à la suite d'une procédure particulière, adaptée à la nature de la demande et à la nécessité d'une décision rapide  ; qu'il s'ensuit que le juge des référés ne méconnaît pas le caractère contradictoire de l'instruction en statuant en l'absence de mémoire en défense de la partie adverse en réponse à la notification qui lui est faite de la requête  ; qu'il lui appartient pour prendre sa décision d'apprécier, au vu du dossier qui lui est soumis, le caractère sérieusement contestable ou non de la créance dont se prévaut le demandeur et de motiver son ordonnance en indiquant, s'il entend rejeter la demande de provision, les raisons pour lesquelles la créance lui apparaît comme sérieusement contestable surtout notamment lorsque le défendeur n'a produit aucun mémoire contestant sa responsabilité dans le cadre de la procédure de référé provision ;
    Considérant en l'espèce qu'il est constant que l'office public d'aménagement et de construction HABITAT MARSEILLE PROVENCE (H.M.P.) dont la responsabilité était recherchée devant le juge administratif dans une instance au fond enregistrée au greffe du tribunal administratif sous le n° 97-7573 n'a produit aucun mémoire en défense dans l'instance en référé qui s'est conclue par l'ordonnance attaquée du 11 juillet 2000  ; que pour rejeter la demande d'indemnité provisionnelle de la société SPIE CITRA SUD-EST le vice-président délégué du Tribunal administratif de Marseille s'est fondé sur la contestation sérieuse des prétentions de la demanderesse présentée par la société défenderesse H.M.P. dans l'instance au fond ; que ces éléments résultaient de la copie du mémoire en défense présenté par la société H.M.P. dans l'instance du fond n° 97-7573 qui était produite par la société SPIE CITRA SUD-EST à l'appui de sa requête en référé, et figurait donc au dossier examiné par le premier juge ; qu'il s'ensuit que la société SPIE CITRA SUD-EST n'est pas fondée à soutenir que le vice-président délégué a motivé l'ordonnance attaquée par référence à un moyen qui n'était pas d'ordre public et qu'il aurait indûment soulevé d'office, ni qu'il a statué ultra petita ; qu'ainsi qu'il est dit ci-dessus, l'absence de défense propre de la société H.M.P. dans l'instance en référé ne faisait pas obstacle, comte tenu du caractère particulier de cette procédure, au rejet de la demande de la société SPIE CITRA SUD-EST dès lors que le caractère contestable de sa créance résultait des pièces du dossier  ; que la société SPIE CITRA SUD-EST n'est donc pas fondée à soutenir que l'ordonnance attaquée serait irrégulière ;
    Sur le bien-fondé de l'ordonnance attaquée :
    Considérant que la société SPIE CITRA SUD-EST sollicité l'octroi d'une provision à valoir sur le règlement du marché conclu avec la société H.M.P. et pour lequel elle était mandataire commun de l'ensemble des cocontractants  ; que la somme réclamée couvre pour l'essentiel le surcroît des travaux imputable à la défaillance de l'une des entreprises cocontractantes qu'il a fallu remplacer en cours de chantier ; que l'imputabilité de ce surcroît au maître de l'ouvrage est fortement contestée par la société H.M.P. qui invoque les dispositions du cahier des clauses administratives générales du marché et les responsabilités de l'entrepreneur mandataire et fait valoir en outre la compensation avec l'éventuelle créance qu'il détiendrait du fait de l'application des pénalités de retard ; que le rapport de l'expert en référé sur lequel la société SPIE CITRA SUD-EST fonde sa demande ne permet de trancher de manière incontestable, ni la question de l'imputabilité des retards du chantier, ni celle de la charge supplémentaire résultant de la défaillance d'un des cocontractants en cours de chantier ; qu'il pouvait en outre être opéré une compensation entre les créances réciproques du maître de l'ouvrage et de l'entrepreneur qui se rattachent toutes deux à l'exécution du chantier et donc à leurs obligations contractuelles réciproques ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société SPIE CITRA SUD-EST n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le vice-président délégué du Tribunal administratif de Marseille a estimé que sa créance sur la société H.M.P. ne présentait pas un caractère non sérieusement contestable et a en conséquence rejeté sa demande d'indemnité provisionnelle, quand bien même celle-ci exclurait le montant des pénalités de retard revendiquées par le maître de l'ouvrage ;
    Sur l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :
    Considérant que dans les circonstances de l'espèce il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative  ; que les conclusions respectives des parties tendant à l'application de l'article l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel auquel il se substitue doivent donc être rejetées ;
Article 1er : La requête de la société SPIE CITRA SUD-EST est rejetée.
Article 2 : Les conclusions reconventionnelles et à fin d'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative formulées par l'office public d'aménagement et de construction HABITAT MARSEILLE PROVENCE sont rejetées.
Article 3  : Le présent arrêt sera notifié à la société SPIE CITRA SUD-EST, à l'office public d'aménagement et de construction HABITAT MARSEILLE PROVENCE et au ministre de l'intérieur.