Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

              La SA Schindler a demandé au tribunal administratif de Dijon :

	- à titre principal, d'annuler les titres exécutoires n° 414494 du 6 avril 2017 et nos 452558 et 452559 du 25 octobre 2017 émis par le centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or et de la décharger du montant des pénalités ;

	- à titre subsidiaire, de réduire le montant des pénalités, d'annuler partiellement les titres exécutoires et de la décharger d'une partie des pénalités en tant qu'elles sont manifestement excessives ;

      - en tout état de cause, de condamner le centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or à lui verser la somme de 11 233,28 euros au titre des factures des prestations de maintenance ;

      - de mettre la somme de 3 000 euros à la charge du centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

	 Par un jugement n° 1800292 du 2 mai 2019, le tribunal administratif de Dijon a :

	-  réduit le montant des pénalités de retard mises à la charge de la société Schindler par le centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or à 25 000 euros ;

	- annulé les titres de recette n° 414494 du 6 avril 2017 et nos 452558 et 452559 du 25 octobre 2017 ;

	- rejeté le surplus des conclusions de la requête.

Procédure devant la cour

        Par une requête, enregistrée le 12 juillet 2019, un mémoire enregistré le 15 septembre 2020, et un mémoire non communiqué enregistré le 26 mars 2021, la société Schindler, représenté par Me C..., demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures :

        1°) d'annuler le jugement n° 1800292 du 2 mai 2019 du tribunal administratif de Dijon en ce qu'il a jugé que le centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or est fondé à lui appliquer des pénalités pour un retard de cent onze jours de réparation portant sur l'appareil n° 1398948 ;

        2°) d'annuler le jugement n°1800292 du 2 mai 2019 du tribunal administratif de Dijon en ce qu'il lui inflige des pénalités manifestement excessives à hauteur de 36 233,38 ;

        3°) de réduire le montant des pénalités concernant l'appareil n° 1398948 en limitant le  retard à quarante et un jours non consécutifs ;

        4°) de juger que le solde du marché, qui lui a été versé le 19 février 2018, lui restera acquis ;

        5°) de mettre à la charge du centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

        - le centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or n'est pas fondé à lui infliger des pénalités équivalentes à 111 jours de retard, sur la période du 22 juin au 10 octobre 2017, portant sur l'appareil n° 1398948, alors que son retard cumulé est de 41 jours non consécutifs ; ainsi, si des pénalités devaient lui être imputées, elles le seraient sur cette base de quarante et un jours, soit pour un montant de 12 830,70 euros ;

        - elle serait donc redevable de la somme maximale de 12 830,70 euros ; le jugement doit donc être réformé et si des pénalités devaient lui être imputées, elles devront être calculées sur la base d'une indisponibilité de l'appareil de quarante et un jours non consécutifs ;

        - le calcul des pénalités de retard mises à sa charge pour un montant de 25 000 euros représentant près de 80 % du montant annuel du marché et 40 % du montant total du marché, alors que le montant du forfait annuel d'entretien de l'appareil n° 1398948 est de 650,10 euros, est entaché d'un erreur manifeste d'appréciation ;

        - il y a lieu de moduler le montant de ces pénalités eu égard à leur caractère excessif au regard de nombreux marchés comparables qui lui sont attribués dont le montant annuel des pénalités est plafonné à un certain pourcentage du montant annuel du marché ; le jugement sera donc réformé et les pénalités mises à sa charge seront modérées de manière effective et ramenées à un montant raisonnable.

        Par un mémoire enregistré le 20 août 2019, et un mémoire enregistré le 9 octobre 2020, le centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or, représenté par Me B..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Schindler la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        Il soutient que :

        - les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés ;

        - la société requérante ne produit pas d'élément probant permettant d'établir que l'ascenseur n° 1398948 était en arrêt durant les seules périodes comprises entre le 20 juin et le 4 juillet 2017 et entre le 7 août et le 3 septembre 2017 inclus, et donc que les dysfonctionnements constatés auraient été résolus dès le 4 juillet 2017 et le 3 septembre 2017 ;

        - c'est à juste titre que le tribunal n'a pas fait droit à la demande de la société requérante au titre du solde du marché compte tenu du montant des pénalités mises à sa charge.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu : 

       - le code des marchés publics ;

       - le décret n° 77-699 du 27 mai 1977 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services ;

       - l'arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. D... ;

       - les conclusions de M. Savouré, rapporteur public ;

       - et les observations de Me A... pour la société Schindler et celles de de Me E... pour le centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or.

       Considérant ce qui suit :

        1. Le centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or a conclu le 11 décembre 2015 avec la société Schindler un marché public de services, d'un montant annuel de 31 294,40 euros HT, pour assurer la maintenance préventive et curative des ascenseurs et des monte-charges. Ce contrat a été conclu pour une durée de deux ans, reconductible deux fois pour une période d'un an par décision expresse de l'établissement. Le centre hospitalier a appliqué des pénalités d'un montant de 31 607,34 euros et de 3 129,44 euros, soit 34 736,78 euros, à raison d'un retard total de cent onze jours relatif à la réparation de l'appareil n° 1398948, décompté du 22 juin au 10 octobre 2017, et d'autre pénalités pour des retards d'intervention et de réparation concernant d'autres appareils. Par un jugement n° 1800292 du 2 mai 2019, le tribunal administratif de Dijon a reconnu le bien-fondé de ces pénalités pour un montant total de 39 118 euros, dont 34 736,78 euros au titre du retard de réparation de l'appareil n° 139894. Après avoir cependant constaté que les pénalités qui représentaient près de 63 % du montant HT du marché, non renouvelé à l'issue de la période initiale de deux ans, étaient manifestement excessives, les premiers juges en ont ramené le montant à la somme de 25 000 euros compte tenu de la longue indisponibilité du matériel et de l'absence d'éléments produits par la société Schindler. Le tribunal a par ailleurs jugé que compte tenu du montant des pénalités désormais ainsi dues par la société requérante, il n'y avait pas lieu de condamner le centre hospitalier à verser la somme de 11 233,28 euros au titre du solde du marché de la société Schindler. La société Schindler demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures, de réformer ce jugement en ce qu'il a retenu le bien fondé de pénalités dues pour cent onze jours au titre de l'appareil n° 1398948 pour un montant de 36 233,38 euros, de réduire le retard imputé pour ce même appareil à une durée ne pouvant excéder 41 jours non consécutifs, et de juger que le solde du marché, qui lui a été versé le 19 février 2018, lui restera acquis.

      Sur le bien-fondé des pénalités liées au retard de réparation de l'appareil                n° 139894 :

	2. Aux termes de l'article 2 du cahier des clauses particulières (CCP) intitulé " définition de la prestation " concernant la maintenance préventive du marché public de prestations de services " maintenance préventive et curative des ascenseurs et des monte-charges " : " Le prestataire doit fournir le registre d'entretien pour chacun des appareils sur lesquels chaque intervention sera notée avec précision (date et heure d'intervention ainsi que l'objet). Ces interventions seront effectuées suivant une procédure définie en commun accord avec l'adhérent, afin de permettre de connaître l'heure d'arrivée du technicien, le travail effectué et l'heure de départ. ". Concernant la maintenance corrective, ce même article prévoit que " l'intervention a pour but de réparer tous les ascenseurs et monte-charges suite à des pannes ou à des dysfonctionnements. " et que " Le contrat comprend dans le prix forfaitaire : les interventions de maintenance préventives (pour répondre aux exigences des textes en vigueur),les interventions en maintenance corrective, [en particulier] toutes les fournitures de pièces d'usures sans exception nécessaires au maintien en état de fonctionnement des installations, 7 jours / 7 et 24 heures / 24 heures, le prestataire doit préciser son organisation pour répondre hors jours ouvrés ". Aux termes de l'article 4 du même cahier des clauses particulières (CCP) intitulé " délais d'intervention et de réparation " du marché public de prestations de services " maintenance préventive et curative des ascenseurs et des monte-charges " : " (...) Concernant la maintenance préventive, les dates des maintenances doivent être impérativement déterminées année par année, et respectées. Concernant la maintenance corrective, le prestataire devra intervenir dans un délai n'excédant pas 4 heures à partir de l'appel de l'adhérent et préciser son organisation pour y répondre. La réparation de l'installation devra intervenir dans un délai de 12 heures.  En cas de déclenchement d'une intervention par l'intermédiaire d'appel téléphonique, le prestataire devra OBLIGATOIREMENT fournir en temps réel un justificatif de prise en compte de la demande ". S'agissant des pénalités, le CCP stipule : " Lorsque le délai contractuel d'exécution est dépassé par le fait du titulaire, celui-ci encourt, sans mise en demeure préalable, des pénalités de retard selon la formule : (...) / Maintenance curative (par rapport au délai prévu à l'article 4 de définition des prestations) / P= V x R / 100 dans laquelle P = montant des pénalités, V= montant du marché annuel de l'établissement, R = nombre de jours de retard ". S'agissant de la facturation, le CCP stipule que " la facture comporte, outre les mentions légales ou règlementaires, les indications suivantes : (...) le bon d'intervention de la prestation exécutée (...) ".

	3. Il résulte de l'instruction que le centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or a décidé d'appliquer des pénalités de retard à la société Schindler en raison de l'absence de maintenance corrective de l'ascenseur n° 1398948 sur le site de Vitteaux sur la période du 22 juin au 10 octobre 2017, d'un montant de 31 607,34 euros jusqu'au 30 septembre 2017, puis d'un montant de 3 129,44 euros concernant la période du 1er au 10 octobre 2017. Toutefois, la société Schindler démontre, en produisant des fiches concernant les visites d'entretien et de sécurité que les visites d'entretien approfondie (" confirmation CPSI 5 ans ") effectuées les 4 et 5 juillet 2017 et les visites de sécurité, dite " technique niveau 1 " ou " S ", comme celle du 4 septembre 2017, ne peuvent avoir lieu que sur un appareil en état de marche. Elle produit également un extrait de ses interventions sur cet appareil issu de son logiciel de gestion en faisant état de plusieurs interventions, notamment de réparations, de visites d'inspection ou technique, les 21 juin, 4, 5 et 10 juillet, 7 et 29 août, 1er et 4 septembre, et 8 octobre 2017. Si dans un courriel du 16 octobre 2017, le responsable maintenance de la société Schindler a informé le centre hospitalier que l'ascenseur litigieux " est en service depuis le 10 octobre 2017 ", la société, qui admet ne trouver aucun justificatif à ce message,  souligne toutefois que  l'ascenseur fonctionnait parfaitement depuis le 4 septembre 2017 et que son intervention le 10 octobre 2017 au sein de l'établissement Vitteaux concernait l'appareil n° 1398947, ainsi qu'il résulte des données conservées sur un outil de gestion de ses interventions qu'elle produit. Ainsi, au regard de ces explications et productions, et alors que le centre hospitalier, qui n'est pas pour sa part en mesure de produire les carnets d'entretien des appareils, n'apporte pas de contestation sérieuse à ces éléments probatoires, la société appelante est fondée à soutenir que son retard dans la réparation de l'ascenseur n° 139894 n'est pas démontré pour une période excédant celles du 20 juin au 3 juillet 2017 inclus et du 7 août au 3 septembre 2017 inclus.  Il  y a lieu de ramener son retard  au vu de ces éléments à 42 jours et en conséquence, de fixer le montant  les pénalités dues en application des stipulations précitées du CCP à la somme de 13 143,65 euros.

	Sur la modération des pénalités :

	4. Les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. Si, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu'il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

	5. En l'espèce, le montant des pénalités dues par la société requérante s'élève désormais à 17 524,87 euros, comprenant les pénalités d'un montant de 13 143,65 euros au titre du retard de réparation de l'appareil n° 139894 et celles non contestées d'un montant de 4 381,22 euros concernant le retard dans la réparation du monte-charge n°E1398941. Ces pénalités d'un montant cumulé de 17 524,87 euros, qui représentent 28 % du montant total HT du marché sur la durée prévue de deux ans, dont il n'est pas démontré qu'elle ait été expressément reconduite, ne sont pas manifestement excessives, au regard des marchés comparables produits par la société requérante et compte tenu de l'ampleur du retard imputable à l'appelante. Il n'y a donc pas lieu de minorer ces pénalités.

	6. Il résulte de ce qui précède que la société Schindler est seulement fondée à demander la réformation du jugement n° 1800292 du 2 mai 2019 du tribunal administratif de Dijon en tant qu'il a fixé les pénalités qu'elle doit au centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or à un montant excédant celui de 17 524,87 euros.

	Sur le solde du marché :

	7. A supposer que la société requérante ait entendu sollicité la condamnation du centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or à lui verser le montant non contesté de 11 233,28 euros correspondant au solde de son marché, un telle demande ne peut qu'être rejetée eu égard au montant des pénalités qui demeurent dues par la société requérante à hauteur de 17 524,87 euros.

     Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

     8. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées à ce titre par les parties.

DÉCIDE :

 Article 1er : Les pénalités de retard dues par la société Schindler au centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or sont fixées à un montant de 17 524,87 euros.

Article 2 : Le jugement n° 1800292 du 2 mai 2019 du tribunal administratif de Dijon est réformé en ce qu'il est contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Schindler et au centre hospitalier de la Haute Côte-d'Or.

Délibéré après l'audience du 1er avril 2021, à laquelle siégeaient :

M. d'Hervé, président de chambre,

Mme Michel, président-assesseur,

M. D..., premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 avril 2021.

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N° 19LY02718