Vu la requête, enregistrée le 15 juin 2006, présentée pour la SOCIETE DEVELOPPEMENT CRYSTAL LOISIRS REPRESENTEE PAR ME FERRARI, mandataire judiciaire, et dont le siège est 32, rue de l'Hôtel des Postes à Nice (06000), par Me Lebreton ; 

       La SOCIETE DEVELOPPEMENT CRYSTAL LOISIRS REPRESENTEE PAR Me FERRARI demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0202405/0202406 du 29 mars 2006 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté ses demandes de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 1996 à 1998 et des pénalités y afférentes, et des rappels des droits de TVA qui lui ont été réclamés pour la période de janvier à décembre 1997 et des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       Elle soutient que :

       Sur la procédure d'imposition :

       -en ce qui concerne l'année 1996, l'administration a implicitement invoqué l'existence d'un abus de droit sans pour autant offrir à la requérante les garanties prévues par les articles L.64, R.64-1 et R.64-2 du LPF ;

       en ce qui concerne les années 1997 et 1998 :

      -la procédure est irrégulière car la notification de redressements n'est pas parvenue à la société et n'a pas fait l'objet d'un avis de mise en instance régulière ;

       -il n'y a pas eu de débat oral et contradictoire ;

       sur le bien-fondé :

       -la somme de 230.000 F payée au notaire Me Lapierre, a été inscrite à tort en immobilisation et doit être déduite comme charge ;

       -la somme de 2.150.000 F ne correspond pas à la cession d'un droit au bail mais à une cession de biens meubles, non pas par l'ancien locataire mais par le propriétaire ;

       -le bailleur n'aurait d'ailleurs pas été en mesure de céder des éléments incorporels ne lui appartenant pas mais appartenant à l'ancien exploitant ;

       -les sommes de 1.350.938 F et 1.150.877 F en 1997 et de 150.000 F en 1998 qui ont été regardées comme des désinvestissements par l'administration sont des placements dans la société de placements Wall Street Investment and Management Ltd ;

       -une somme totale de 1.000.000 F a été rapatriée en 1999 et 2000 par trois virements dont les deux premiers ont été effectués avant le début de la vérification de comptabilité et les placements sont donc justifiés ;

       -l'administration n'a pas démontré l'intention délibérée de la société d'éluder l'impôt et les pénalités de mauvaise foi ne sont pas justifiées ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 10 janvier 2007, présenté par la direction du contrôle fiscal Sud-Est tendant au rejet de la requête; la direction du contrôle fiscal Sud-Est soutient que :

       -l'administration n'a pas remis en cause un acte régulier et certain comme dans le cadre d'une procédure d'abus de droit mais elle a au contraire tiré les conséquences du contrat de prêt conclu le 31 mai 1994 entre la requérante et le Crédit du Nord dont il ressort que la société requérante était propriétaire d'un fonds de commerce ;

       -la partie incorporelle du fonds de commerce ne pouvait être amortie et les agencements et installations ont été amorties irrégulièrement ;

       -donc à titre subsidiaire, si la Cour admet le précédent moyen de la requérante, le deuxième motif de redressement, non visé par l'argumentation de la requérante, doit être maintenu ;

       -la notification du 30 mai 2000 est revenue avec la mention  non réclamé  et la Poste a certifié qu'elle avait délivré à la société un avis de passage le 31 mai 2000 ;

       -les autres documents provenant du service de la Poste ne contredisent pas utilement cette attestation ;

       -le débat oral et contradictoire a eu lieu régulièrement dans les locaux du principal établissement de la société à Nice ;

       -le montant de 2.150.000 F amorti en 1996 (278.470 F), 1997 (53.998 F) et 1998 (54.007 F) a été acquitté en contrepartie du droit d'exploiter le fond qui est un élément incorporel non amortissable et non en contrepartie d'un matériel vétuste, abandonné et sans valeur ;

       -la société n'apporte aucun élément prouvant que les sommes de 2.501.814 F en 1997 et 150.000 F en 1998 auraient été placées, comme elle le soutient, et non virées au profit de M. Marc Devèze comme l'administration les a considérées ;

       -en ce qui concerne les pénalités de mauvaise foi, l'argumentation de la société ne vise que l'exercice 1996 pour lequel elles sont justifiées ;

	Vu le mémoire, enregistré le 20 mars 2008, présenté pour la SOCIETE DEVELOPPEMENT CRYSTAL LOISIRS REPRESENTEE PAR Me FERRARI tendant aux mêmes fins que la requête et en outre à ce que l'administration soit condamnée à verser 4500  au titre de l'article L.761-1 du CGI par les mêmes moyens ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté...;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 30 juin 2009 :

       - le rapport de M. Malardier, rapporteur ; 

- les observations de Me Lebreton pour la SOCIETE DEVELOPPEMENT CRYSTAL LOISIRS REPRESENTEE PAR Me FERRARI, 

       - et les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition mise en oeuvre par la vérification de comptabilité portant sur les exercices 1997 et 1998 :

       Considérant que la SOCIETE DEVELOPPEMENT CRYSTAL LOISIRS REPRESENTEE PAR Me FERRARI soutient que la notification de redressements en date du 29 mai 2000 ne lui a pas été notifiée dans des conditions régulières et que par suite la procédure d'imposition relative aux execices 1997 et 1998 est viciée ;

       Considérant qu'il est constant que l'avis de réception de ladite notification porte la mention  non réclamé-retour à l'envoyeur  mais ne porte aucune mention de la date à laquelle cet avis aurait été présenté à la société requérante ; que prenant acte de cette lacune, l'administration fiscale a demandé aux services de la Poste une attestation ; que selon cette attestation en date du 5 juillet 2000, le pli aurait été présenté le 31 mai 2000 puis mis en instance à la poste Nice Grimaldi avant d'être retourné à l'expéditeur le 20 juin 2000 ; 

       Considérant toutefois que la société requérante présente quant à elle trois attestations des services de la Poste dont une a été établie par un responsable du bureau de poste Nice Grimaldi qui certifie que ledit courrier n'a jamais été en instance dans ce bureau ; qu'une autre attestation émanant du bureau de Nice CDIS atteste que le facteur remplaçant n'ayant trouvé personne aurait indiqué par erreur que le pli allait être mis en instance au bureau de Nice Grimaldi au lieu de Nice Notre Dame ; que par ailleurs, par une troisième attestation, un responsable du bureau de Nice CDIS certifie que c'est par erreur que le préposé aurait indiqué que le courrier avait été mis en instance à Nice Grimaldi et qu'aucune trace de cet objet ne pouvait être trouvé aux bureaux de Nice RP, de Nice Grimaldi et de Nice Notre Dame ;

       Considérant que les attestations précitées permettent de douter de la réalité d'une quelconque mise en instance de ce courrier dans un des trois bureaux de poste concernés ; qu'en l'absence de toute indication de la réalité et de la date de la présentation du courrier à la société requérante et compte tenu des erreurs et contradictions des services de la Poste, l'administration fiscale ne peut être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe de la régularité de la notification en cause ; que la SOCIETE DEVELOPPEMENT CRYSTAL LOISIRS REPRESENTEE PAR Me FERRARI est dès lors fondée à soutenir que la procédure d'imposition qui a fait l'objet de ladite notification de redressements du 29 mai 2000 est irrégulière et à demander pour ce motif la décharge des impositions correspondantes ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition relative à l'exercice 1996 :

      Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article L.64 du LPF dans sa rédaction alors applicable :  Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : ...

b) Ou qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus ; 

c) Ou qui permettent d'éviter, en totalité ou en partie, le paiement des taxes sur le chiffre d'affaires correspondant aux opérations effectuées en exécution d'un contrat ou d'une convention. 

L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité dont les avis rendus feront l'objet d'un rapport annuel. Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé du redressement.  ; qu'il résulte de ces dispositions que lorsque l'administration invoque des faits constitutifs d'un abus de droit pour justifier un chef de redressement, le contribuable, qui n'a pas demandé la saisine du comité consultatif pour la répression des abus de droit doit être regardé comme ayant été privé de la garantie tenant à la faculté de provoquer cette saisine si, avant la mise en recouvrement de l 'imposition, l'administration omet de l'aviser expressément que le redressement a pour fondement les dispositions de l'article L.64 du livre des procédures fiscales ;

      Considérant que la société requérante soutient que l'administration, en fondant son rappel d'impôt sur les sociétés sur la déqualification d'un acte, a implicitement invoqué l'existence de l'abus de droit visé à l'article L 64 du livre des procédures fiscales, mais a privé le contribuable de la garantie que représente la possibilité de saisine du comité consultatif pour la répression des abus de droit ; 

      Considérant que l'administration a estimé que la somme de 2 150 000 F mentionnée dans le contrat de prêt souscrit le 31 mai 1994 par la SOCIETE DEVELOPPEMENT CRYSTAL LOISIRS auprès du Crédit du Nord, en présence du vendeur, la SCP Ferrol, devait être regardée comme révélant  l'acquisition du fonds de commerce de cabaret discothèque comprenant aux termes de l'article 12 l'enseigne et le nom commercial, la clientèle et l'achalandage, les licences d'exploitation, le droit au bail des locaux de la SCP Ferrol à M. Deveze le 10 février 1994, le mobilier et l'agencement ; que le service a ainsi procédé à une requalification des actes passés sans relever en quoi les mentions du contrat de prêt faisaient apparaître une cession de fonds de commerce et relevait l'opération réellement effectuée entre la SCP Ferrol et la SARL, l'acte dissimulant la portée véritable du contrat, qu'elle a implicitement mais nécessairement considéré que les stipulations de ce contrat révélaient une cession et non un simple contrat de prêt ;  qu'elle était tenue en conséquence de faire application des dispositions de l'article L.64 précité et en restituant son véritable caractère à l'opération litigieuse, de mettre en mesure le contribuable de saisir le comité consultatif, le droit au bail, et ne pouvait donc faire l'objet d'un amortissement, ainsi que l'avait comptabilisée la Sté CRYSTAL ; que ce faisant elle a implicitement mais nécessairement considéré que les stipulations de ce contrat, qui ne prévoyaient pas l'achat du droit au bail à la SCP Ferrol par la SOCIETE DEVELOPPEMENT CRYSTAL LOISIRS, étaient erronées ou mensongères et n'avaient pour but que d'éluder l'impôt ; que la société requérante est donc fondée à soutenir que l'administration ayant implicitement invoqué l'existence de l'abus de droit visé à l'article L 64 du livre des procédures fiscales en privant le contribuable de la garantie que représente la possibilité de saisine du comité consultatif pour la répression des abus de droit, la procédure de redressement est irrégulière ; 

       Considérant que si l'administration soutient à titre subsidiaire que, dans le cas où la Cour reconnaîtrait l'existence d'une procédure implicite de répression d'abus de droit, il y aurait lieu de maintenir partiellement l'imposition au motif que la société requérante a calculé de manière erronée le montant des amortissements en cause ; que toutefois, dès lors qu'il résulte de ce qui précède que l'entière procédure relative à l'année 1996 est irrégulière, il n'y a pas lieu pour la Cour de se prononcer sur la régularité du calcul des amortissements en cause qui relève du bien-fondé de l'imposition ; que par suite, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens, la société requérante est fondée à demander la décharge des impositions supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sur l'impôt sur les sociétés relatives à l'exercice 1996 ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE DEVELOPPEMENT CRYSTAL LOISIRS REPRESENTEE PAR Me FERRARI est fondée à demander la décharge des impositions supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur l'impôt sur les sociétés qui ont été mises à sa charge au titre des exercices clos en 1996, 1997 et 1998 et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée relatif à la période du 1er janvier au 31 décembre 1997 ainsi qu'à demander l'annulation du jugement en date du 29 mars 2006 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté ses demandes ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1500  au titre des frais exposés par la SOCIETE DEVELOPPEMENT CRYSTAL LOISIRS REPRESENTEE PAR Me FERRARI et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

       Article 1er : La SOCIETE DEVELOPPEMENT CRYSTAL LOISIRS REPRESENTEE PAR Me FERRARI est déchargée de la totalité des impositions et pénalités en cause dans le présent litige soit :

       au titre de l'IS de l'exercice 1996 :160.017 

       au titre de l'IS de l'exercice 1997 : 276.402,60 

       au titre de l'IS de l'exercice 1998 : 31.689,40 

       au titre de la contribution sur l'IS de l'exercice 1996 : 16.502,90 

       au titre de la contribution sur l'IS de l'exercice 1997 : 21.659,30 

       au titre de la contribution sur l'IS de l'exercice 1998 : 2.435,50 

       au titre du rappel de TVA relatif à la période de l'année 1997 : 2.474,70 .

       Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 29 mars 2006 est annulé.

       Article 3 : L'Etat versera à la SOCIETE DEVELOPPEMENT CRYSTAL LOISIRS REPRESENTEE PAR Me FERRARI une somme de 1500 euros au titre de l'article L 761-1 du code de justice administrative.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE DEVELOPPEMENT CRYSTAL LOISIRS REPRESENTEE PAR Me FERRARI et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

       Délibéré après l'audience du 30 juin 2009, où siégeaient :

       -Mme Felmy, président de chambre,

       - M. Bonnet, président,

       - M. Malardier, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 1er septembre 2009.

Le rapporteur,

Signé

D. MALARDIERLe président,

Signé

J. FELMY 

Le greffier,

Signé

 D. GIORDANO      

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N° 06MA1720