Vu la requête, enregistrée le 31 mars 2006, présentée pour la SARL RECEPTIF SEJOURS, dont le siège social est à Mas Bel Air, route de Sylveréal à Saint Gilles (30800), élisant domicile chez l'avocat la représentant, Me Arditi, au 6 rue Marceau à Montpellier (34000) ; la SARL RECEPTIF SEJOURS demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0003185, en date du 19 janvier 2006 du Tribunal administratif de Montpellier rejetant sa demande contestant les redressements qui ont été prononcés à son encontre en matière de bénéfices industriels et commerciaux au titre des exercices 1994, 1995 et 1996 et tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 27 avril 1994 au 30 juin 1997 ; 

       2°) de faire droit à sa contestation des redressements qui ont été prononcés à son encontre par le service en matière de bénéfices industriels et commerciaux au titre des exercices 1994, 1995 et 1996 et de la décharger des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 27 avril 1994 au 30 juin 1997 ; 

       3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       ......................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts ;

       Vu le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 janvier 2009,

       - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Emmanuelli, commissaire du gouvernement ;

       Sur la régularité du jugement :

       Considérant, en premier lieu, que, s'agissant des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que, dès lors que dans sa réclamation préalable, présentée devant le directeur des services fiscaux de l'Hérault, la SARL RECEPTIF SEJOURS n'avait contesté, au titre de l'exercice 1994, les rappels de taxe sur la valeur ajoutée qu'à concurrence, en principal, de la somme de 11 971,06 euros (78 525 F), elle n'était pas recevable à contester les redressements à la taxe sur la valeur ajoutée en tant qu'ils excèdent le quantum de cette taxe soumis à l'administration ; que, ce faisant, les premiers juges n'ont pas entendu rejeter comme irrecevables les autres demandes de la SARL RECEPTIF SEJOURS, notamment en ce qui concerne les redressements résultant des bénéfices industriels et commerciaux, sur lesquels, ils se sont ensuite prononcés ;

       Considérant, en second lieu, que le moyen de la SARL RECEPTIF SEJOURS tiré de ce que les premiers juges ont omis d'examiner la nullité de l'avis de mise en recouvrement en date du 15 et non du 30 avril 1999, alors que les premiers juges ont écarté d'une part, l'incompétence de son auteur et, d'autre part, l'argumentation de la demanderesse relative aux droits mentionnés modifiés par rapport à ceux retenus dans la notification de redressements du 5 décembre 1997 à laquelle il fait référence, manque en fait ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL RECEPTIF SEJOURS n'est pas fondée à soutenir que le jugement attaqué serait entaché d'irrégularité ;

       Sur le bien-fondé du jugement :

       En ce qui concerne la procédure d'imposition :

       S'agissant de l'avis de mise en recouvrement :

       Considérant qu'aux termes du B du II de l'article 25 de la loi n° 99-1173 de finances rectificative pour 1999 :  Sont réputés réguliers, sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, les avis de mise en recouvrement émis à la suite de notifications de redressement effectuées avant le 1er janvier 2000 en tant qu'ils seraient contestés par le moyen tiré de ce qu'ils se référeraient, pour ce qui concerne les informations mentionnées à l'article R.256-1 du livre des procédures fiscales, à la seule notification de redressement  ; qu'aux termes de l'article R.256-1 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable au litige :  L'avis de mise en recouvrement individuel prévu à l'article L.256 comporte : 1° Les indications nécessaires à la connaissance des droits, taxes, redevances ou autres sommes qui font l'objet de cet avis ; 2° Les éléments du calcul et le montant des droits et pénalités, indemnités ou intérêts de retard, qui constituent la créance. Toutefois, les éléments du calcul peuvent être remplacés par le renvoi au document sur lequel ils figurent lorsque ce document est établi ou signé par le contribuable ou lui a été notifié antérieurement ...  ;

       Considérant que les dispositions précitées de la loi de finances rectificative du 30 décembre 1999 font obstacle à ce que la société requérante puisse utilement invoquer le moyen tiré de ce que l'avis de mise en recouvrement du 15 avril 1999 méconnaîtrait les dispositions de l'article R.256-1 du livre des procédures fiscales précité en ce qu'il se réfère à la notification de redressements du 5 décembre 1997 ; que, si, à la suite des observations de la société contribuable, l'administration fiscale a diminué le montant des rappels de taxe sur la valeur ajoutée par rapport aux sommes initialement notifiées à ce titre, la SARL RECEPTIF SEJOURS en a été avisée ;

       S'agissant de la notification de l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires :

       Considérant qu'en tout état de cause, le moyen tiré de ce que l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, rendu sur la contestation des redressements à la taxe sur la valeur ajoutée et aux bénéfices industriels et commerciaux qui ont été notifiés à la SARL RECEPTIF SEJOURS à l'issue de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, n'a pas été notifié aux associés de cette société, ne peut être utilement invoqué pour contester la régularité de la procédure relative à l'imposition de la société requérante ;

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

       S'agissant de l'application du régime d'exonération et d'abattement prévu par l'article 44 sexies du code général des impôts au titre de 1995 et 1996 :

       Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts, dans sa version applicable au litige, inséré :  Les entreprises créées à compter du 1er octobre 1988 jusqu'au 31 décembre 1994, soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création (...). Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur le revenu ou l'impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération. (...) Ces dispositions ne s'appliquent pas aux entreprises qui exercent une activité bancaire, financière, d'assurances, de gestion ou de location d'immeubles. ...  ; qu'il résulte de ces dispositions éclairées par les travaux préparatoires de l'article 14 de la loi 88-1149 du 23 décembre 1988 portant loi de finances pour 1988, insérant l'article 44 sexies dans le code général des impôts, que le législateur a entendu réserver le régime prévu par cet article aux entreprises nouvelles dont l'activité est de nature industrielle, commerciale ou artisanale, - à l'exception, toutefois de celles qui exercent une activité bancaire, financière, d'assurances, de gestion ou de location d'immeubles- et exclure les entreprises nouvelles dont les bénéfices proviennent, en tout ou en partie, d'activités d'une autre nature ou exclues, du moins lorsque ces activités ne constituent pas le complément indissociable d'une activité exonérée ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL RECEPTIF SEJOURS, créée le 15 avril 1994, a acquis le 24 mars 1995, un local à usage commercial à Canet en Roussillon, qu'elle a loué par bail du 1er avril 1995 à la SNC Europa Hôtel moyennant un loyer annuel de 144 000 F ; que pour remettre en cause, au titre des exercices 1995 et 1996, l'exonération puis l'abattement au titre de l'imposition des bénéfices industriels et commerciaux, prévus par les dispositions précitées de l'article 44 sexies du code général des impôts, l'administration fiscale a estimé que la location de l'immeuble en cause, activité par nature exclue du champ d'application du régime prévue par cet article, ne constitue pas une activité accessoire indissociable de l'activité principale de la SARL RECEPTIF SEJOURS de prospection et ventes de séjours touristiques au profit des établissements de la société Thalacap ; qu'en appel, la SARL RECEPTIF SEJOURS ne conteste plus ce point ; qu'elle se borne à soutenir qu'elle se livre, avec l'immeuble dont s'agit, à une activité commerciale au sens de l'article 34 du code général des impôts, lequel couvre toutes les activités ayant le caractère d'actes de commerce au sens de l'article L.110-1 du code de commerce, sans exclure les opérations énumérées à l'article 35 du code général des impôts lorsqu'elles sont accomplies à titre professionnel et que le 5° du I de cet article 35 admet que les profits tirés de la location d'un établissement commercial ou industriel présentent le caractère de bénéfices industriels et commerciaux dès lors que cet établissement est muni de mobilier ou du matériel nécessaire à son exploitation et peu importe que la location comprenne ou non, tout ou partie des éléments incorporels du fonds de commerce ou d'industrie ; que, toutefois, si, sur ce fondement, la SARL RECEPTIF SEJOURS soutient que son immeuble comportant une cuisine et une salle de cours, a été loué avec l'ensemble du mobilier et du matériel nécessaire à son exploitation, et qu'elle a ainsi donné en location non pas un local meublé mais un bail commercial relatif à l'organisation de séminaires ou autres activités pour des groupes, alors qu'elle ne précise pas l'activité exacte de son cocontractant, elle ne produit pas le contrat de bail permettant au juge d'apprécier son caractère de bail commercial ou de bail de location d'un immeuble meublé ; que, de plus, elle ne soutient pas, ni même n'allègue qu'elle aurait acheté un tel bail commercial avec l'achat de l'immeuble en cause ou qu'elle aurait créé, elle-même, une telle activité commerciale dans son immeuble entre le 24 mars 1994, date d'achat de l'immeuble et le 1er avril 1994, date de location de l'immeuble qu'elle aurait pu donner à bail commercial avec la location de l'immeuble ; que, par suite, la SARL RECEPTIF SEJOURS ne pouvait plus prétendre, au titre des exercices 1995 et 1996, au bénéfice des dispositions précitées de l'article 44 sexies du code général des impôts ;

       S'agissant, au titre de 1994, des charges déduites des résultats :

       Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts :  Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprennent : 1° Les frais généraux de toute nature ...  ; que, si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées de l'article 39 du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 dudit code que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL RECEPTIF SEJOURS, qui, en vertu d'une convention commerciale signée le 1er mars 1994 avec la SA Thalacap, assure la commercialisation de séjours dans des résidences touristiques du groupe Thalacap, a comptabilisé, au titre de l'exercice 1994, en charges, la somme de 64 360,16 euros (422 175 F), représentative des commissions hors taxe qu'elle aurait versées à M. X au titre de la collaboration que celui-ci lui aurait accordée pour la vente de séjours touristiques, en vertu d'un contrat de collaboration qu'elle a conclu le 15 mars 1994 avec l'entreprise de coiffure de M. X à l'enseigne Art et Beauté ;

       Considérant, toutefois, que la SARL RECEPTIF SEJOURS n'a fourni qu'un relevé invérifiable de séjours qui auraient été commercialisés par Art et Beauté pour son compte au titre de l'année 1994, qu'elle ne produit aucun élément probant sur la réalité, la nature et l'étendue des tâches de M. X pour la réalisation de la vente desdits séjours ; que la convention de collaboration signée avec M. X est rédigée en termes très vagues et n'apporte aucune précision sur les conditions réelles de l'activité de vente de séjours qu'il devait mettre en oeuvre ; que la société requérante se borne à une description, dans le cadre de la prospection et vente de séjours touristiques, des relations qu'elle entretiendrait avec la SA Thalacap et M. X en vertu des conventions susmentionnées ; que la SARL RECEPTIF SEJOURS n'établit pas avoir trace dans sa comptabilité ou par des documents extracomptables de paiements effectifs à l'intéressé pour le prix de sa collaboration, des sommes facturées par M. X à hauteur de 76 331,22 euros (500 700 F) en quelques mois de juin à octobre 1994 ; que la société requérante n'établit pas son allégation selon laquelle, pour des raisons de difficultés bancaires, M. X avait souhaité être rémunéré de ses commissions en espèces, et que les sommes en cause n'auraient été versées sur le compte personnel de son gérant associé que comme simple intermédiaire ; que, dans ces conditions, alors que la convention de collaboration ne précise pas les conditions matérielles de collaboration de M. X, qu'aucun élément vérifiable et probant de la réalité de celle-ci n'est versé au dossier, qu'aucun document comptable ou bancaire et financier probant n'établit le paiement effectif des commissions dont s'agit à M. X et ne vient confirmer la reconnaissance, en ce sens, de ce dernier, la SARL RECEPTIF SEJOURS ne peut être regardée comme ayant établi l'existence et la valeur de la contrepartie qu'elle aurait retirée des prestations facturés par M. X, comptabilisées en charges ; 

       S'agissant, au titre de 1994, de la taxe sur la valeur ajoutée déductible :

       Considérant qu'ainsi qu'il a été dit, la contestation relative aux rappels de la taxe sur la valeur ajoutée assignés à la SARL RECEPTIF SEJOURS pour la période en cause, se limite au quantum de 11 971,06 euros (78 525 F) dont a été saisie l'administration fiscale par la réclamation préalable de cette société ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts :  ... I. 1 La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération. 2. Le droit à déduction prend naissance lorsque la taxe déductible devient exigible chez le redevable. (...) II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer déduction est, selon les cas : a) celle qui figure sur les factures d'achat qui leur sont délivrées par leurs fournisseurs, dans la mesure où ces derniers étaient légalement autorisés à la faire figurer sur lesdites factures ; ...  ; qu'aux termes du 2 de l'article 272 du même code :  la taxe sur la valeur ajoutée facturée dans les conditions définies à l'article 283-4 ne peut faire l'objet d'aucune déduction par celui qui a reçu la facture ou le document en tenant lieu  ; qu'enfin, aux termes du 4 de l'article 283 :  Lorsque la facture ou le document ne correspondant pas à la livraison d'une marchandise ou à l'exécution d'une prestation de services, ou fait état d'un prix qui ne doit pas être acquitté effectivement par l'acheteur, la taxe est due par la personne qui l'a facturée  ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions qu'un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations, la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucun bien ou aucune prestation de services ; que dans les cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance ; que si l'administration apporte des éléments suffisants permettant de penser que la facture ne correspond pas à une opération réelle, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération ; 

      Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL RECEPTIF SEJOURS a porté comme taxe sur la valeur ajoutée déductible en 1994, la taxe, pour un montant de 11 971,06 euros (78 525 F), due sur des commissions d'un montant de 76 331,22 euros (500 700 F) toute taxe comprise, facturées par M. X, coiffeur, pour la collaboration que celui-ci lui aurait accordée pour la vente de séjours touristiques, en vertu d'un contrat de collaboration qu'elle a conclu le 15 mars 1994 avec l'entreprise de coiffure de M. X à l'enseigne Art et Beauté ; 

      Considérant, d'une part, que pour remettre en cause la taxe sur la valeur ajoutée déductible, l'administration fiscale ne conteste pas que des factures ont été établies par M. X ou à l'enseigne de son salon de coiffure Art et Beauté, que la taxe sur la valeur ajoutée a été portée sur chacune d'elle et que le fournisseur de prestations de services était assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée en sa qualité de coiffeur et pouvait, à ce titre, facturer la taxe sur la valeur ajoutée ; que d'autre part, elle soutient que la facturation par M. X à la société requérante, de prestations d'assistance à la vente de séjours touristiques, ne correspond pas à une opération réelle ; qu'à l'appui de cette affirmation, elle relève que celui-ci n'est inscrit au registre du commerce et des sociétés qu'en sa qualité de coiffeur et non au titre de l'activité très différente de prospection et vente de séjours touristiques ; que la SARL RECEPTIF SEJOURS n'a fourni qu'un relevé invérifiable de séjours qui auraient été commercialisés par Art et Beauté pour son compte au titre de l'année 1994 et qu'elle ne produit aucun élément probant sur la réalité, la nature et l'étendue des tâches de M. X pour la réalisation de la vente desdits séjours ; que la convention de collaboration signée avec M. X est rédigée en termes très vagues et n'apporte aucune précision sur les conditions réelles de l'activité de vente de séjours qu'il devait mettre en oeuvre ; que pour justifier de la réalité des prestations de M. X, la SARL RECEPTIF SEJOURS se borne à décrire, dans le cadre de la prospection et vente de séjours touristiques, les relations qu'elle entretient avec la SA Thalacap et M. X en vertu des conventions susmentionnées ; qu'enfin, la SARL RECEPTIF SEJOURS n'a aucune trace dans sa comptabilité de paiements effectifs à l'intéressé pour le prix de sa collaboration, des sommes facturées par M. X et n'établit pas son allégation selon laquelle, pour des raisons de difficultés bancaires, M. X avait souhaité être rémunéré de ses commissions en espèces, et que les sommes en cause n'auraient été versées sur le compte personnel de son gérant associé que comme simple intermédiaire ; que, dans ces conditions, à défaut de toutes justifications utiles, la SARL RECEPTIF SEJOURS ne peut être regardée comme ayant établi la réalité des prestations de M. X ; que, par suite, la SARL RECEPTIF SEJOURS n'était pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée mentionnée sur les factures relatives aux commissions qui auraient été versées à M. X ; 

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL RECEPTIF SEJOURS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les dispositions de cet article font obstacle, en tout état de cause, au versement, à la partie perdante, de frais exposés et non compris dans les dépens ; que, par suite, les conclusions susmentionnées de la SARL RECEPTIF SEJOURS doivent, dès lors, être rejetées ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SARL RECEPTIF SEJOURS est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL RECEPTIF SEJOURS et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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N° 06MA00946	2