Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Can a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner le Grand Port Maritime de Marseille à lui verser la somme de 1 432 215,07 euros en réparation des préjudices résultant de la résiliation du marché public de réalisation de travaux de dragage conclu le 31 décembre 2013.

       Par un jugement n° 1502332 du 20 octobre 2017, le tribunal administratif de Marseille a condamné le Grand Port Maritime de Marseille à verser à la société Can une indemnité de 516 316,78 euros.

       Par un arrêt n° 17MA04818 du 15 juin 2020, la cour a rejeté l'appel du Grand Port Maritime de Marseille contre ce jugement et a porté le montant de cette indemnité à la somme de 644 656,14 euros.

       Par une décision 442844 du 3 février 2021, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a annulé cet arrêt et a renvoyé l'affaire devant la cour.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés les 19 décembre 2017, 14 mai 2019, 8 avril 2021 et 19 avril 2021, le Grand Port Maritime de Marseille, représenté par Me Cabanes, demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille du 20 octobre 2017 ;

       2°) de rejeter la demande de la société Can devant le tribunal administratif de Marseille et, à titre reconventionnel, de condamner la société Can à lui rembourser l'avance forfaitaire de 70 206 euros, avec intérêts de droits à compter du 10 juillet 2014 ; 

       3°) d'ordonner une expertise judiciaire afin de déterminer le montant des frais et investissements engagés et nécessaires à l'exécution du marché ;

       4°) de mettre à la charge de la société Can la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la société Can, qui ne justifie pas avoir envoyé une copie de son mémoire en réclamation au maitre d'œuvre, conformément à l'article 50-1-1 du CCAG Travaux, n'était pas recevable devant le tribunal à demander l'indemnisation des préjudices résultant de la résiliation du marché public conclu le 31 décembre 2013 ;

       - les premiers juges ont, à tort, écarté la fin de non-recevoir tirée du défaut de liaison du contentieux eu égard au caractère prématuré de la requête introductive d'instance ainsi que celle tirée de l'absence de mémoire en réclamation à l'encontre de la décision de résiliation pour faute prononcée le 5 mars 2015 ;

       - la société Can n'a pas justifié son préjudice et n'a démontré ni l'existence d'un lien entre les factures produites, dépourvues de valeur probante, et l'exécution du marché, ni le paiement effectif de ces factures ;

       - celles-ci concernent, pour partie, des dépenses exposées hors la période de préparation du marché ;

       - doivent être pris en compte, pour la détermination du montant de l'indemnité à accorder à la société Can, les nombreux échanges intervenus entre la signature du marché et l'ordre de service du 10 juillet 2014 tels ceux en lien avec la procédure de délivrance de l'autorisation de la direction départementale des territoires et de la mer le 5 mai 2014 et la signature de l'avenant par ladite société le 2 juin 2014 ;

       - les sommes réclamées au titre du manque à gagner allégué ne sauraient être accordées dans la mesure où ce poste de préjudice n'a pas été chiffré dans les mémoires en réclamation ;

       - si la réalité du préjudice de la société Can devait être admise, une expertise serait alors nécessaire pour en chiffrer l'étendue ;

       - si la cour estime recevable la demande de la société Can, elle devra condamner cette dernière à lui rembourser la somme de 70 206 euros TTC, montant de l'avance forfaitaire allouée, avec intérêts de droit à compter du 10 juillet 2014.

       Par des mémoires enregistrés les 3 avril 2019, 9 mars 2021 et 14 avril 2021, la société Can, représentée par Me Trequattrini, demande à la cour : 

       1°) de rejeter la requête du Grand Port Maritime de Marseille ;

       2°) par la voie de l'appel incident, de réformer le jugement du tribunal administratif de Marseille du 20 octobre 2017 en ce qu'il limite à la somme de 516 316,78 euros le montant de l'indemnité allouée, de porter le montant de cette indemnité à la somme de 1 432 215,07 euros et de condamner le Grand Port Maritime de Marseille à lui verser, en outre, une somme correspondant au manque à gagner, au besoin après avoir désigné un expert ;

       3°) de mettre à la charge du Grand Port Maritime de Marseille la somme de 20 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les stipulations de l'article 50 du cahier des clauses administratives générales sont inutilement invoquées, la procédure fixée par l'article 46.2 du même cahier, applicable en l'espèce, étant spécifique et exclusive ;

       - à titre subsidiaire, et à supposer que la copie de la réclamation n'ait pas envoyée à la bonne adresse, il n'en demeure pas moins que le Grand Port Maritime de Marseille en a été destinataire en sa qualité de maître d'œuvre ;

       - compte-tenu du retard avec lequel lui a été notifié l'ordre de service, elle était fondée à demander la résiliation du marché ;

       - elle justifie, par des factures détaillées, du montant des frais qu'elle a exposés pour engager le marché et nécessaires à son exécution, à hauteur de 1 432 215,07 euros ; 

       - elle est également fondée à demander l'indemnisation de son manque à gagner, qu'elle se réserve le droit de chiffrer ultérieurement ou, à titre subsidiaire, après désignation d'un expert.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu : 

       - le code des marchés publics ;

       - l'arrêté du 8 septembre 2009 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Sanson, 

       - les conclusions de M. Gautron, rapporteur public,

       - et les observations de Me Mac-Donagh, représentant le Grand Port Maritime de Marseille, et de Me Trequattrini, représentant la société Can.

       Considérant ce qui suit :

       1. Le directeur du Grand Port Maritime de Marseille a confié à la société Can les travaux de " dragage d'entretien des postes d'attente fluviaux sur les bassins ouest du Grand Port Maritime de Marseille ", par acte d'engagement du 31 décembre 2013, prévoyant un délai d'exécution de trois mois puis d'un mois, respectivement pour la première tranche puis pour chacune des deux tranches suivantes, à compter de la date fixée par l'ordre de service. Estimant que l'ordre de service de la première tranche, parvenu le 21 juillet 2014, était tardif, la société Can a demandé la résiliation du marché par courrier du 31 juillet 2014 puis, compte-tenu du refus opposé par le Grand Port Maritime de Marseille, a adressé un mémoire en réclamation du 26 février 2015. Par une décision du 5 mars 2015, le Grand Port Maritime de Marseille a résilié le marché aux torts de la société Can. Par un jugement du 20 octobre 2017, le tribunal administratif de Marseille a condamné le Grand Port Maritime de Marseille à verser à la société Can une indemnité de 516 316,78 euros au titre des frais engagés pour assurer l'exécution du marché. Par une décision du 3 février 2021, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a, d'une part, annulé l'arrêt du 15 juin 2020 par lequel la cour a rejeté l'appel formé par le Grand Port Maritime de Marseille contre ce jugement et a porté le montant de cette indemnité à la somme de 644 656,14 euros, et, d'autre, part, a renvoyé l'affaire devant la cour.

       Sur la recevabilité de la demande de la société Can : 

       2. Lorsque, comme en l'espèce, le titulaire du marché en a demandé la résiliation avant tout commencement d'exécution en raison du retard mis à lui notifier l'ordre de service de commencer les travaux, seules sont applicables, à l'exclusion de toutes autres stipulations relatives aux modalités de règlement des différends susceptibles de s'élever à l'occasion de l'exécution du marché, les stipulations de l'article 46.2.1 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable aux marchés publics de travaux auquel renvoie l'acte d'engagement visé au point 1, aux termes desquelles : " Dans le cas où le marché prévoit que les travaux doivent commencer sur un ordre de service intervenant après la notification du marché, si cet ordre de service n'a pas été notifié dans le délai fixé par le marché ou, à défaut d'un tel délai, dans les six mois suivant la notification du marché, le titulaire peut : / -soit proposer au représentant du pouvoir adjudicateur une nouvelle date de commencement de réalisation des prestations du marché (...) / - soit demander, par écrit, la résiliation du marché. / Lorsque la résiliation est demandée par le titulaire en application du présent article, elle ne peut lui être refusée. / (...) / Lorsque la résiliation est prononcée à la demande du titulaire en application du présent article, celui-ci est indemnisé des frais et investissements éventuellement engagés pour le marché et nécessaires à son exécution. Il doit, à cet effet, présenter une demande écrite, dûment justifiée, dans le délai de deux mois, à compter de la notification de la décision de résiliation. ".

       3. Il résulte de l'instruction, et n'est d'ailleurs pas contesté que l'ordre de service de la première tranche du marché est parvenu à la société Can le 21 juillet 2014, soit après expiration du délai de six mois suivant la notification du marché. Dans ces conditions, le maitre d'ouvrage ne pouvait, en vertu des stipulations précitées de l'article 46.2.1 du CCAG, refuser de faire droit à la demande de résiliation que lui a adressée la société Can le 31 juillet 2014, dont il a accusé réception le lendemain. Il suit de là que la décision du Grand Port Maritime de Marseille du 5 mars 2015 par laquelle a été résilié le marché doit être réputée prononcée, non comme il le fait valoir, aux torts du titulaire, mais sur le fondement des stipulations précitées de l'article 46.2.1 du CCAG. Il en résulte que le mémoire en réclamation du 26 février 2015 adressé par la société Can au Grand Port Maritime de Marseille revêt le caractère non d'un mémoire en réclamation au sens de l'article 50.1.1 du CCAG, mais celui de la demande écrite, prévue par le dernier alinéa de l'article 46.2.1, présentée en vue d'être indemnisée des frais et investissements, évalués à 1 432 215,07 euros, que le titulaire du marché soutenait avoir engagés pour le marché et nécessaires à son exécution. Contrairement à ce que fait valoir le Grand Port Maritime de Marseille, une telle demande, qui n'avait pas à être adressée au maître d'œuvre, était de nature à lier le contentieux, étant au demeurant relevé que la société Can avait bien adressé une copie de sa réclamation au maître d'œuvre par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 5 mars 2015, ainsi que le démontrent les originaux de la preuve du dépôt d'un courrier recommandé et de l'accusé de réception postal de ce courrier, qui ont été produits par note en délibéré enregistrée au greffe de la cour le 15 juin 2020.

       Sur le droit à indemnisation de la société Can :

       4. Comme il a été précisé ci-dessus, le délai de six mois prévu par les stipulations précitées de l'article 46.2.1 du CCAG pour ordonner le commencement des travaux, qui s'est achevé le 30 juin 2014, était expiré le 21 juillet 2014, date à laquelle l'ordre de service n° 025/2014 émis à cet effet, établi le 10 juillet 2014, lui a été notifié. La circonstance que l'autorisation de travaux de la direction départementale des territoires et de la mer n'a été délivrée que le 4 mai 2014 n'a pu avoir pour effet de suspendre le délai dont disposait le maître d'ouvrage pour notifier l'ordre de démarrage des travaux, ni d'en reporter le point de départ. De même, sont sans incidence sur son application tant la signature par la société Can le 2 juin 2014 de l'avenant modifiant la zone de dragage définie initialement par le marché que les échanges survenus entre les co-contractants au cours de cette période de six mois.

       5. Dans la mesure où l'article 9.1 du cahier des clauses administratives particulières au marché en litige prévoyait que la période de préparation de trente jours, non comprise dans le délai d'exécution des travaux, courait à compter de la date de notification des travaux, en l'espèce à compter du 30 janvier 2014, le Grand Port Maritime de Marseille ne peut soutenir qu'en engageant des dépenses avant d'avoir reçu l'ordre de commencer les travaux et hors période de préparation, la société Can a manqué aux principes de loyauté et de bonne foi des relations contractuelles.

       6. Il résulte de ce qui précède qu'en application des stipulations de l'article 46.2.1 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux, la société Can a droit à être " indemnisé(e) des frais et investissements (...) engagés pour le marché et nécessaires à son exécution ". En revanche, la société Can ne saurait prétendre à l'indemnisation du manque à gagner qu'elle a subi, au demeurant, non chiffré.

       Sur l'évaluation des frais engagés :

       7. Au soutien de ses conclusions en vue d'obtenir la condamnation du Grand Port Maritime de Marseille à lui payer une somme de 1 432 215,07 euros, la société Can, qui produit un certain nombre de factures ainsi que des extraits du " Grand-livre des tiers ", allègue avoir engagé la somme de 358 879,65 euros au titre de frais relatifs à l'exécution du marché, la somme de 220 000 euros au titre de frais de mobilisation du matériel et fourniture, la somme de 99 107,39 euros au titre d'investissements particuliers, la somme de 489 156,50 euros au titre de frais de location de matériel, la somme de 175 071,53 euros au titre des coûts de management liés au projet et la somme de 90 000 euros au titre des coûts de gestion du différend. Alors que le cumul de ces sommes revendiquées atteint le montant de 1 452 215,07 euros, la société Can limite ses prétentions indemnitaires incidentes devant la Cour à la somme de 1 432 215,07 euros.

       8. La société Can ne justifie pas, par la production des factures versées aux débats de " Air Liquide " des 30 avril et 31 mai 2014, de " ALCS " du 28 juillet 2014, de " ANJAC BI " du 31 mai 2014, de " Aquatrav " des 15 et 28 mars 2014, de " Bateau Concept " du 18 mars 2014, de " CGL " des 20 mai, 28 et 31 juillet 2014, de " Delta Marine " des 25 avril et 22 mai 2014, de " Descours et Cabaud " du 31 mars 2014, de " ECS Signalétique " du 7 mai 2014, de " Esso " des 4 juin et 4 août 2014, de la société Foselev Rhône Durance des 12 et 31 août 2014, de " Jura Hydraulique " du 31 janvier 2014, de " Loudet Industrie " du 19 mai 2014, de " Loxam Module " des 31 mars, 30 avril, 31 mai, 30 juin, 31 juillet et 31 août 2014, de la société Méditerranéenne de services maritimes des 4 et 8 avril 2014, de " Proman " des 31 mars, 31 juillet et 31 août 2014, de " Sita Sud " des 31 juillet et 31 août 2014, de " SOMEC " du 31 juillet 2014, de " Sopitair " du 4 mars 2014, de " Valence " du 31 décembre 2014, de " Subtop " du 14 mai 2014 et de la CCI Pays d'Arles du 24 septembre 2014, même accompagnées pour certaines d'entre elles d'attestations de leur fournisseur, qui en tout état de cause ne présentent pas, à elles seules, un caractère probatoire, eu égard à l'absence de justification de leur règlement ou eu égard à leur caractère insuffisamment précis ou complet, que les achats de consommables et de matériels ainsi que les locations ou réparations de matériel et les embauches de main d'œuvre intérimaire qu'elle allègue avoir exposés soit ont été nécessaires à l'exécution du marché dont s'agit, soit même présentent un lien avec ce marché. La société Can ne démontre pas plus avoir exposé les sommes qu'elle soutient avoir engagées au titre de frais généraux ou de dépenses de personnel en se bornant à verser aux débats des attestations. Enfin, elle n'établit pas avoir exposé des frais d'huissier qui auraient été rendus nécessaires par l'exécution du marché.

       9. En revanche, la société Can justifie, par les factures de la société Bathys en date des 17 et 28 mars, 27 mai et 30 juin 2014, de la société Charvet en date des 6 mars et 20 mai 2014, de la société ENCO en date des 31 mars, 30 avril, 31 mai, 30 juin, 31 juillet et 31 août 2014, de la société Foselev Rhône Durance des 31 mai et 25 juillet 2014, de la société Ignatios Spanopoulos des 3 et 30 avril, 31 mai, 30 juin et 31 juillet 2014 et du 31 janvier 2015, de la société IMS Christos XXIV SA du 4 mars 2014 et du contrat annexé prévoyant la mobilisation et la démobilisation à hauteur de 110 000 euros pour chacune de ces prestations, de la société Méditerranéenne de services maritimes des 18 mars, 4 avril, 8 avril, 30 mai et 25 novembre 2014, de la société Métalform du 28 février 2014 pour un montant limité à 25 140 euros, de la société coopérative du Lamanage Fos-Marseille des 31 mars, 9, 29 et 30 avril, 20 et 31 mai, 16 juin, 15 et 31 juillet 2014 et de la société Wilhelmsen Ships Service des 26 mars, 16 avril et 3 septembre 2014 relatives au Marianna, factures dont le règlement est certifié par les extraits du " Grand-livre des tiers " versés aux débats, avoir exposé des frais et investissements engagés pour le marché et nécessaires à son exécution à hauteur de la somme totale de 714 862,16 euros toutes taxes comprises. Par suite, par la voie de l'appel incident, la société Can est fondée à demander la réformation du jugement en tant qu'il a limité le montant de l'indemnisation de son préjudice à la somme de 586 522,78 euros toutes taxes comprises.

       10. Il y a toutefois lieu, de déduire de ce montant de 714 862,16 euros toutes taxes comprises, la somme de 70 206 euros toutes taxes comprises correspondant au montant de l'avance forfaitaire pour l'exécution des travaux perçu par la société Can.

       11. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit utile de prescrire la mesure d'expertise sollicitée par les parties, que la somme de 516 316,78 euros toutes taxes comprises que le tribunal administratif de Marseille a condamné le Grand Port Maritime de Marseille à verser à la société Can par l'article 1er du jugement attaqué doit être portée à 644 656,16 euros toutes taxes comprises.

       Sur les frais liés au litige :

       12. En premier lieu, en l'absence de dépens, les conclusions des parties, tendant à l'application de l'article R. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

       13. En second lieu, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par le Grand Port Maritime de Marseille sur leur fondement soit mise à la charge de la société Can qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre une somme de 2 000 euros à la charge du Grand Port Maritime de Marseille, à verser à la société Can en application des mêmes dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : La somme de 516 316,78 euros toutes taxes comprises que le tribunal administratif de Marseille a condamné le Grand Port Maritime de Marseille à verser à la société Can par son article 1er du jugement n° 1502332 du 20 octobre 2017 est portée à 644 656,16 euros, toutes taxes comprises.

Article 2 : Le jugement n° 1502332 du 20 octobre 2017 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : La requête du Grand Port Maritime de Marseille et le surplus des conclusions incidentes de la société Can sont rejetés.

Article 4 : Le Grand Port Maritime de Marseille versera à la société Can une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au Grand port maritime de Marseille et à la société Can.

       Délibéré après l'audience du 6 septembre 2021, où siégeaient :

       - M. Alfonsi, président,

       - M. Mahmouti, premier conseiller,

       - M. Sanson, conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 23 septembre 2021.

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N°21MA00535