Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

        La société par actions simplifiée (SAS) SGMR Ouest a demandé au tribunal administratif d'Orléans de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er octobre 2010 au 12 juillet 2013, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 30 septembre 2011 et 30 septembre 2012, de la taxe sur les salaires à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2011 et 2012 et de l'amende fiscale prévue par l'article 1740-0 A du code général des impôts.

       Par un jugement n°s 1703388, 1801271 du 5 novembre 2019, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 10 janvier 2020, la SAS SGMR Ouest, représentée par Me Briche, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de prononcer cette décharge ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

- le supplément de 25 000 euros versé à chacune des sociétés Alisix conseils et J2A Développement en 2011 et 2012 ne constitue pas un acte anormal de gestion ; 

- c'est à tort que le vérificateur a appliqué le coefficient de déduction relatif à l'exercice clos en 2011 à l'exercice précédent ; 

- seule la responsable comptable effectuait des opérations relevant du secteur financier ; la taxe sur les salaires doit être appliquée sur les seuls salaires de cette salariée ; cela aboutit à une taxe sur les salaires nulle ; 

- le service ne peut tout à la fois soutenir que l'investissement réalisé en outre-mer ne respecte pas les conditions de fond ouvrant droit à déduction et appliquer l'amende prévue par l'article 170-0-A du code général des impôts qui sanctionne le défaut de déclaration d'un tel investissement ; 

- le service ne pouvait pas remettre en cause la déduction de l'investissement de 295 00 euros comptabilisée sur l'exercice clos le 30 septembre 2010, cet exercice étant prescrit ;

- l'investissement réalisé en Polynésie respecte les conditions de fond posées par l'article 217 undecies du code général des impôts.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 22 juillet 2020, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens soulevés par la SAS SGMR Ouest ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Brasnu, 

       - et les conclusions de Mme Chollet, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La société par actions simplifiée (SAS) SGMR Ouest exerçait une activité de holding mixte vis-à-vis de sociétés filiales, constituées d'établissements pour l'hébergement de personnes âgées. A l'issue d'une vérification de comptabilité, le service a procédé à des rectifications en matière de taxe sur la valeur ajoutée, d'impôt sur les sociétés et de taxe sur les salaires. Le service a également appliqué l'amende fiscale prévue par l'article 1740-0 A du code général des impôts. Après mise en recouvrement et rejet de sa réclamation, la société a demandé au tribunal administratif de prononcer la décharge de ces impositions. Par un jugement n° 1703388 - 1801271 du 5 novembre 2019, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté ses demandes. La société relève appel de ce jugement.

       Sur les prestations de services rendues par les sociétés Alisix conseils et J2A Développement : 

       2. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. 

Il appartient, en règle générale, à l'administration, qui n'a pas à se prononcer sur l'opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, d'établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer ce caractère anormal.

       3.  La société SGMR Ouest a conclu avec les sociétés Alisix conseils et J2A développement, respectivement les 12 juillet 2005 et 2 janvier 2009, une convention pour bénéficier des services d'un consultant de chacune des sociétés afin de favoriser son développement et d'en assurer le suivi commercial, administratif et financier en contrepartie d'un prix annuel hors taxes de 130 500 euros. Au cours du contrôle, le vérificateur a toutefois constaté qu'au titre des exercices clos en 2011 et 2012, la société avait déduit au titre des honoraires versés à ces deux sociétés un montant de 155 500 euros pour chacune d'entre elles, soit un supplément de facturation de 25 000 euros sur chaque exercice, et pour chacune des sociétés. Pour justifier de ce supplément de prix, la société SGMR Ouest fait valoir que ces montants étaient destinés à rémunérer des travaux supplémentaires engagés dans l'intérêt de l'entreprise et justifiés par la croissance du groupe en 2011 et 2012. Pour remettre en cause le caractère déductible de cette charge, le service s'est toutefois fondé sur le fait que l'objectif de la prestation était précisément le développement de la société SGMR Ouest, par rachat ou création d'établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD). L'administration s'est également fondée sur le fait que la rémunération du consultant était fixe et forfaitaire, sans aucune prime sur objectifs. Elle s'est en outre fondée sur les liens entre les deux sociétés et notamment sur le fait que les deux sociétés prestataires détenaient 24,93% du capital de la société SGMR Ouest chacune et sur le fait que les deux dirigeants de ces sociétés étaient des dirigeants de la société SGMR Ouest. Enfin, elle a constaté que des doutes subsistaient quant à la matérialité des prestations compte tenu des circonstances que la société J2A n'avait aucun salarié et que la société Alisix Conseil déclarait un effectif d'une à deux personnes seulement. L'administration fiscale apporte ainsi la preuve, qui lui incombe, de l'existence d'un acte anormal de gestion. 

       Sur le coefficient de déduction de la taxe sur la valeur ajoutée : 

       4. Si la société soutient que c'est à tort que le vérificateur a appliqué le coefficient de déduction relatif à l'exercice clos en 2011 à l'exercice précédent, elle n'apporte pas les éléments relatifs à l'exercice clos en 2010 afin que le service puisse calculer le coefficient de déduction relatif à cet exercice. Dans ces conditions, un tel moyen ne peut qu'être écarté. 

       Sur la taxe sur les salaires : 

       5. La société SGMR Ouest, qui n'a pas constitué des secteurs d'activité distincts pour la taxe sur la valeur ajoutée, soutient désormais que les cinq salariés de la société étaient des comptables qui assuraient des prestations de services administratifs. Elle fait valoir également que la comptabilisation des opérations du secteur financier étaient réalisées par un cabinet d'expertise comptable en externe et que seule la responsable du service comptable exerçait des activités relevant du secteur financier à raison de 64 heures 30 par an. Elle en déduit que la taxe sur les salaires aurait dû être appliquée sur les seuls salaires de la responsable comptable. Toutefois, ces allégations ne sont assorties d'aucune justification permettant de démontrer que les opérations relevant des services administratifs et celles relevant du secteur financier étaient assurées par des personnels distincts, des techniques et moyens de production séparés et d'une comptabilisation distincte. Par suite, un tel moyen doit être écarté.

       Sur l'amende prévue à l'article 1740-0 A du code général des impôts : 

       6. Aux termes de l'article 1740-0 A du code général des impôts : " Le non-respect de l'obligation de déclaration mentionnée à l'article 242 sexies entraîne le paiement d'une amende d'un montant égal à la moitié de l'avantage fiscal obtenu en application des articles 199 undecies A, 199 undecies B, 199 undecies C ou 217 undecies. ".

       7. En l'espèce, il est constant que la société SFMR Ouest n'a pas procédé à la déclaration prévue à l'article 242 sexies du code général des impôts. Dès lors, l'amende prévue à l'article 1740-0-A pouvait être appliquée par le service. La circonstance que le service a remis par la suite en cause l'avantage fiscal obtenu par la société est à cet égard sans incidence sur l'application de cette amende, qui sanctionne un manquement déclaratif. 

Sur l'investissement Outre-mer : 

       8. Aux termes de l'article 217 duodecies du code général des impôts : " Les bénéfices investis à Saint-Pierre-et-Miquelon, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Saint-Martin, à Saint-Barthélemy, dans les îles Wallis et Futuna et les Terres australes et antarctiques françaises peuvent, dans les mêmes conditions, bénéficier du régime prévu à l'article 217 undecies (...) ". L'article 217 undecies du même code prévoit que : " I. Les entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés peuvent déduire de leurs résultats imposables une somme égale au montant (...) des investissements productifs (...) pour l'exercice d'une activité éligible en application du I de l'article 199 undecies B (...) La déduction prévue au premier alinéa s'applique aux investissements productifs mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location si les conditions suivantes sont réunies : (...) 5° les trois-quarts de l'avantage en impôt procuré par la déduction pratiquée au titre de l'investissement et par l'imputation du déficit provenant de la location du bien acquis et de la moins-value réalisée lors de la cession de ce bien ou des titres de la société bailleresse sont rétrocédés à l'entreprise locataire sous forme de diminution du loyer et du prix de cession du bien à l'exploitant. Si l'une des conditions énumérées aux quinzième à dix-neuvième alinéas cesse d'être respectée dans le délai mentionné au quinzième alinéa, les sommes déduites sont rapportées au résultat imposable de l'entreprise propriétaire de l'investissement au titre de l'exercice au cours duquel cet événement se réalise. ". L'article 199 undecies B du même code dispose que : " (...) n'ouvrent pas droit à la réduction d'impôt les investissements réalisés dans les secteurs d'activité suivants : (...) i) Le services fournis aux entreprises (...) j) Les activités de loisirs, sportives et culturelles, à l'exception (...) de la production et de la diffusion audiovisuelles et cinématographiques (...) ".

       9. En premier lieu, la société appelante soutient que le service ne pouvait pas remettre en cause la déduction de l'investissement de 295 000 euros comptabilisée sur l'exercice clos le 30 septembre 2010, cet exercice étant prescrit. Toutefois, le vérificateur n'a pas rectifié l'exercice clos en 2010, mais a rehaussé l'exercice clos en 2011 de la même somme de 295 000 euros. Pour procéder à ce rehaussement, le vérificateur a fait usage de l'avant-dernier alinéa de l'article 217 undecies du code général des impôts qui permet de remettre en cause l'avantage fiscal obtenu en rectifiant l'exercice au cours duquel la société a cessé de remplir les conditions fixées par les alinéas quinze à dix-neuf de ce même article. Le vérificateur, après avoir constaté que la société SGMR Ouest n'avait pas procédé à la rétrocession d'au moins les trois-quarts de l'avantage fiscal à l'entreprise locataire, la société Tahiti Urban Concept, a ainsi pu procéder à la rectification du résultat fiscal de l'exercice clos en 2011. Si la société SGMR Ouest fait valoir qu'elle a bien procédé à la rétrocession des trois-quarts de l'avantage fiscal à la société Tahiti Urban Concept, la seule production d'un rapport du cabinet d'expertise comptable Kapa Consultants du 23 novembre 2018 ne saurait permettre d'en justifier. D'une part, il est constant que le contrat de location conclu entre la société SGMR Ouest et la société Tahiti Urban Concept ne mentionne aucune rétrocession de l'avantage fiscal. En outre, et ainsi qu'il a été rappelé au point 6, la société SGMR Ouest n'a pas procédé à la déclaration prévue à l'article 242 sexies du code général des impôts, déclaration dans laquelle doit être mentionnée le taux de rétrocession en question. Enfin, si le rapport du cabinet Kapa Consultants fait état d'un taux de rétrocession de 76%, ce calcul ne saurait être valablement retenu dès lors qu'il s'appuie sur un taux d'actualisation de 5,5%. Or, si l'article 140 quaterdeceis de l'annexe II au code général des impôts prévoit de prendre en compte, pour l'actualisation des loyers et de l'avantage fiscal, le taux de l'emprunt souscrit par le bailleur pour réaliser son investissement, il résulte de l'instruction que la société SGMR Ouest n'a pas emprunté l'intégralité de la somme de 295 000 euros au taux de 5,5% par le biais du crédit-vendeur, mais seulement une partie de cette somme. Au regard de l'ensemble de ces éléments, la société ne justifie pas de ce qu'elle a procédé, au cours de l'exercice 2011, à la rétrocession des trois-quarts de l'avantager fiscal dont elle a bénéficié. Dès lors, le service a pu à bon droit procéder à la rectification de l'exercice clos en 2011.

      10. En second lieu, la société soutient que l'investissement réalisé respecte les conditions fixées par l'article 217 undecies du code général des impôts, et notamment la condition relative au secteur d'activité. La société requérante a dans un premier temps produit un contrat de location avec offre d'achat et un contrat de crédit-vendeur conclus avec la société Tahiti Urban Concept faisant état de matériels destinés à une exploitation dans le secteur hôtelier. Par la suite, la société a produit de nouveaux contrats faisant mention d'un investissement dans le secteur de la production et de la diffusion audiovisuelle et soutient désormais que l'investissement de 295 000 euros correspond à l'installation de trois écrans publicitaires dans le centre de Papeete. La société en déduit que la société Tahiti Urban Concept exerce une activité de production et de diffusion audiovisuelle qui ouvre droit à la réduction d'impôt en cause. 

      11. Toutefois, les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôtscitées au point 7 prévoient que les activités culturelles n'ouvrent pas droit à l'avantage fiscal, à l'exception des activités de production ou de diffusion audiovisuelle ou cinématographique. En l'espèce, il résulte de l'instruction que la société Tahiti Urban Concept exerce une activité d'installation et de mise à disposition de mobilier urbain publicitaire. Une telle activité ne constitue pas une activité culturelle au sens du j du I de l'article 199 undecies B du même code. Dès lors, la société SGMR Ouest n'est pas fondée à se prévaloir de l'exception relative aux activités de production ou de diffusion audiovisuelle ou cinématographique, activités qui sont une sous-catégorie des activités culturelles. L'activité exercée par la société Tahiti Urban Concept constitue en réalité une activité de services aux entreprises au sens du i du I de l'article 199 undecies B du même code, activité qui n'ouvre pas droit à l'avantage fiscal. Enfin, et ainsi qu'il a été exposé au point 8, l'investissement réalisé ne respecte pas non plus la condition relative à la rétrocession des trois-quarts de l'avantage fiscal posée par l'article 217 undecies du code général des impôts. Il suit de là que c'est à bon droit que le service a estimé que l'investissement réalisé ne respectait pas les conditions fixées par l'article 217 undecies du même code.

	12. Il résulte de tout ce qui précède que la SAS ou société SGMR Ouest n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande. Par conséquent, sa requête, y compris ses conclusions relatives aux frais liés au litige, doit être rejetée.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SAS SGMR Ouest est rejetée.

Article 2 : 	Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée SGMR Ouest et au ministre de l'économie, des finances et de la relance. 

       Délibéré après l'audience du 20 décembre 2021, à laquelle siégeaient :

       - M. Geffray, président,

       - M. Brasnu, premier conseiller,

       - Mme Picquet, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 janvier 2022.

Le rapporteur,

H. BrasnuLe président,

J.E. Geffray       

La greffière,

A. Marchais

	La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

  No 20NT000954