Vu la requête et le mémoire ampliatif, enregistrés au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 9 novembre 1998 et le 9 décembre 1998, sous le n° 98MA02008, présentés pour la société SET SERVICES dont le siège est Route de Granettes, Le Pey Blanc à Aix-en Provence (13100), par Me SAUVAIRE-LINARES, avocat  ;


     
Classement CNIJ  : 19 04 02 03 01 03


     
C


     
La société demande à la Cour  :


     
1°/ d'annuler le jugement n° 94-2307/94-6988 en date du 30 juin 1998 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a refusé de faire droit à sa demande tendant à la décharge ou à la réduction des cotisations d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée mises à son nom, au titre, respectivement, des années 1988 et 1989 et de la période du 1er janvier 1988 au 31 décembre 1989  ;


     
2°/ d'accorder la décharge ou la réduction demandée  ;


     Elle soutient que le jugement est irrégulier faute d'avoir statué sur le moyen tiré de l'absence de débat oral et contradictoire  ; qu'il est entaché de contradiction de motifs pour avoir affirmé que la vérification de comptabilité s'est déroulée dans les locaux de la gendarmerie alors que c'est ce fait qui révèle l'absence de débat oral et contradictoire  ; que les premiers juges ont aussi répondu à un moyen non soulevé tenant à l'impossibilité de procéder à la vérification d'une comptabilité saisie  ; que la procédure d'imposition est irrégulière  ; que la possibilité d'un débat oral et contradictoire n'a pas été offerte  ; qu'elle n'a pu accéder librement aux pièces saisies  ; qu'elle n'a pu en obtenir copie malgré ses demandes  ; que la saisie prétendument judiciaire avait en fait un but fiscal  ; que la notification de redressement en date du 


     
26 juillet 1991 est insuffisamment motivée en matière d'impôt sur les sociétés, en ce qui concerne les omissions de recettes, les passifs non justifiés, les réintégrations sur les comptes courants d'associés et les charges  ; qu'elle l'est aussi en matière de taxe sur la valeur ajoutée sur les omissions de recettes  ; qu'en matière de taxe sur la valeur ajoutée la réponse à ses observations est insuffisamment motivée  ; que la reconstitution de son activité est irrégulière  ; que la méthode adoptée est en effet sommaire  ; que les passifs prétendument non justifiés ne le sont pas  ; qu'en effet les comptes d'associés de MM. X et Y ont bien été cédés à M. Z, que l'évaluation faite par le vérificateur des prestations de service en cause est erronée  ; que les réintégrations portant sur les comptes courants d'associés et les charges sont infondées  ; que la taxation d'office pour absence de déclaration est irrégulière  ; que les pénalités infligées en cette matière, comme les pénalités d'absence de bonne foi sont infondées  ; que les charges déduites l'ont été à bon droit, ce qu'une expertise révèlerait  ;


     Vu le jugement attaqué  ; 


     Vu le mémoire en défense enregistré le 30 août 1999, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie  ; le ministre conclut au rejet de la requête  ;


     
Il soutient que la possibilité d'un débat oral et contradictoire a été offerte à la société  ; que le vérificateur s'est rendu dans ses locaux puis, à sa demande chez son conseil et qu'il a rencontré les représentants de la société dans les locaux de la gendarmerie où étaient détenues les pièces saisies  ; que lesdits représentants ont eu la plus grande liberté pour consulter les pièces saisies et en prendre copie  ; que les copies demandées ont d'ailleurs été communiquées, notamment en annexe de la notification de redressement  ; que la taxation d'office en matière d'impôt sur les sociétés a été régulièrement faite faute de déclaration régulière, après mise en demeure  ;que la notification de redressement est suffisamment motivée  ; qu'elle indique, conformément à l'article L.76 du livre des procédures fiscales les éléments et la méthode de calcul  ; qu'en matière de taxe sur la valeur ajoutée la réponse aux observations de la société pouvait se borner à être une simple confirmation de la notification de redressement dès lors que l'administration était saisie d'un simple refus appuyé d'aucune argumentation  ; que la reconstitution de l'activité de la société a été régulièrement faite  ; que son caractère sommaire et la référence aux usages de la profession s'explique par les graves insuffisances de la comptabilité  ; que les passifs non justifiés ont été considérés comme tels à bon droit  ; qu'aucune preuve de la cession des comptes de MM. X et Y n'est apportée  ; que les réintégrations ont été faites pour des sommes relativement auxquelles aucune justification n'a été produite  ; que les prestations de service en litige ont été évaluées correctement en fonction des éléments disponibles  ; que les pénalités en matière de taxe sur la valeur ajoutée ont été appliquées à bon droit sur l'ampleur et la nature des dissimulations et des fraudes  ; que celles en matière d'impôt sur les sociétés l'ont été aussi, en l'absence de déclaration régulière  ;


     
Vu le mémoire enregistré le 3 février 2000 présenté pour la SARL SET SERVICES  ; elle conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens et fait valoir en outre que dans plusieurs jugements concernant des affaires liées à la sienne la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a admis que les pièces comptables saisies, au nombre desquelles celles la concernant n'avaient pu être copiées  ;


     
Vu le mémoire enregistré le 15 janvier 2001, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie  ; il conclut aux mêmes fins que le mémoire en défense et précise en outre que les solutions retenues par le tribunal administratif dans les affaires dont se prévaut la société ne sont pas transposables à la présente instance  ;


     
Vu le mémoire enregistré le 26 mai 2001, présenté pour la SARL SET SERVICES  ; elle conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures  ;


     
Vu le mémoire enregistré le 4 octobre 2001, présenté par la SARL SET SERVICES  ; elle conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens  ;


     
Vu les mémoires enregistrés le 26 octobre 2001 présentés par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie  ; il conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures  ;


     
Vu les mémoires enregistrés le 12 novembre 2001 et le 7 février 2002 pour la société SET SERVICES  ; elle conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens  ;


     
Vu le mémoire enregistré le 5 juillet 2002, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie  ; il conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens  ;


     
Vu le mémoire enregistré le 16 septembre 2002, présenté pour la SARL SET SERVICES  ; elle conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures  ;


     
Vu le mémoire enregistré le 8 novembre 2002, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie  ; il conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens  ;


     
Vu les autres pièces du dossier  ;


     
Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000, ensemble le code de justice administrative entré en vigueur le 1er janvier 2001  ;


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 janvier 2004  : 


     
- le rapport de M. DUBOIS, premier conseiller  ;


     
- les observations de Me SAUVAIRE-LINARES pour la société SET SERVICES  ;


     
- et les conclusions de M. BEDIER, premier conseiller  ;


     Sur les impositions établies au titre de la taxe sur la valeur ajoutée  :


     
Considérant qu'eu égard aux garanties dont le livre des procédures fiscales entoure la mise en oeuvre d'une vérification de comptabilité, l'administration est tenue, lorsque, faisant usage de son droit de communication, elle consulte au cours d'une vérification des pièces comptables saisies et détenues par l'autorité judiciaire, de soumettre l'examen de ces pièces à un débat oral et contradictoire avec le contribuable  ; qu'à défaut, les impositions découlant de l'examen de ces pièces sont entachées d'irrégularité  ;


     Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours de la vérification de comptabilité diligentée à l'encontre de la SARL SET SERVICES une première entrevue entre le vérificateur et les représentants de la société contribuable le 18 mars 1991 s'est bornée à une simple prise de contact  ; qu'une deuxième au cabinet du conseil de la société a eu simplement pour objet selon l'administration un examen du dossier juridique  ; que lors de la troisième au siège de la société le vérificateur s'est borné à effectuer un relevé des tarifs en vigueur au Club House  ; qu'il y est retourné le 17 mai 1991 pour y demander des documents comptables qui n'ont pu lui être fournis, pour avoir été saisis auparavant dans le cadre d'une enquête judiciaire  ; que par la suite, il s'est présenté le 27 mai 1991 au siège de la société pour y recueillir un relevé des notes clients  ; qu'enfin le 17 juin 1991 une entrevue a été organisée avec le conseil de M. Z dans les locaux de la gendarmerie où étaient conservées les pièces comptables saisies  ; qu'ainsi le contribuable et son conseil n'ont été à même d'engager une discussion sur ces documents comptables qu'au cours de cette seule séance de travail qui n'a eu lieu que quelques jours avant la date limite de clôture des opérations de vérification  ; que dans ces conditions la société contribuable est fondée à soutenir que le vérificateur ne lui a pas réellement offert l'occasion d'un débat oral et contradictoire et que c'est à tort que par le jugement attaqué le Tribunal administratif de Marseille a refusé sur ce point de faire droit à sa demande  ; qu'elle est donc fondée à obtenir la décharge du supplément de taxe sur la valeur ajoutée mis à son nom au titre de la période du 1er janvier 1988 au 31 décembre 1989  ;


     
Sur l'impôt sur les sociétés  :


     
Sur la régularité du jugement attaqué  :


     
Considérant en premier lieu que dans leur décision les premiers juges ont indiqué pourquoi ils estimaient que la société requérante n'aurait pas été privée de la possibilité d'un débat oral et contradictoire  ; que par suite le moyen tiré de ce qu'ils n'auraient pas, ou pas suffisamment motivé leur décision sur ce point manque manifestement en fait  ;


     
Considérant en deuxième lieu qu'en admettant même qu'en affirmant que le fait d'une comptabilité ait été saisie ne s'opposait pas à ce qu'une vérification de comptabilité soit effectuée par les servies fiscaux, les premiers juges aient entendu répondre à un moyen qui, en réalité, n'aurait pas été soulevé, la présence d'une telle motivation superfétatoire, et sans influence sur le sens de la décision rendue ne vicierait en aucune manière celle-ci  ;


     Considérant enfin que la société requérante soutient que les premiers juges auraient entaché leur décision d'une contradiction de motifs  ; que si elle entend soutenir que le fait que les premiers juges ont constaté qu'une partie au moins de la notification s'est déroulée dans les locaux de la gendarmerie ou qu'ils auraient constaté que la totalité de la vérification se serait déroulé dans les locaux de la gendarmerie où était détenue la comptabilité saisie, serait contradictoire avec l'affirmation selon laquelle elle n'aurait pas été privée d'un débat oral et contradictoire, une telle motivation n'est, en tout état de cause entachée d'aucune contradiction  ; que par ailleurs aucune autre contradiction de motifs n'apparaît dans le jugement attaqué  ; que, dès lors, le moyen doit être rejeté  ;


     Sur la procédure d'imposition  :


     
Considérant que la SARL SET SERVICES ne justifie pas avoir opté pour le régime fiscal des sociétés de personne  ; qu'une telle option ne saurait résulter du seul fait que la société a produit une déclaration dans les formes prévues pour les personnes physiques  ; que par suite, faute pour elle d'avoir produit régulièrement les déclarations auxquelles elle était également tenue pour l'établissement de l'impôt sur les sociétés, et d'avoir déféré à la mise en demeure qui lui a régulièrement été adressée, c'est à bon droit que le service lui a appliqué la procédure de taxation d'office prévue par les articles L.66 et L.68 du livre des procédures fiscales pour les années 1988 et 1989  ;


     Considérant qu'aux termes de l'article L.101 du livre des procédures fiscales  : L'autorité judiciaire doit communiquer à l'administration des finances toute indication qu'elle peut recueillir, de nature à faire présumer une fraude commise en matière fiscale ou une manoeuvre quelconque ayant eu pour objet ou ayant eu pour résultat de frauder ou de compromettre un impôt, qu'il s'agisse d'une instance civile ou commerciale ou d'une information criminelle ou correctionnelle même terminée par un non-lieu.  ; qu'il résulte de l'instruction que les pièces constituant la comptabilité de la société SET SERVICES et qui avaient été saisies dans le cadre d'une opération de police judiciaire ont été mises à la disposition de l'administration fiscale par l'autorité judiciaire en application de l'article L.101 du livre des procédures fiscales  ; que le service, conformément à ses obligations en la matière, a informé la société contribuable de l'existence et de la nature des documents ainsi utilisés et a, sur sa demande, transmis ceux en sa possession  ; que, par ailleurs, et d'ailleurs, à l'initiative de l'administration, la société requérante a été autorisée par le juge d'instruction en charge du dossier, par ordonnance en date du 31 juillet 1991, à consulter lesdites pièces et à en prendre des copies  ; que si la société requérante soutient, pour demander l'annulation du jugement attaqué, qu'elle a rencontré des difficultés pratiques pour obtenir l'exécution de cette décision judiciaire, il résulte de l'instruction, et notamment des constatations de fait contenues dans l'arrêt en date du 27 juin 1996 de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, que les conditions mises à cette consultation n'excédaient pas celles normalement nécessaires pour assurer la sécurité de la conservation de documents constituant des pièces à conviction d'un dossier pénal  ; que si la société requérante soutient en se fondant sur l'arrêt susmentionné du 27 juin 1996 de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence qu'elle n'a pu obtenir de copies des documents en cause, il résulte clairement de l'instruction que si les services de gendarmerie se sont refusé à effectuer eux-mêmes lesdites copies il n'ont mis aucun obstacle à ce que les représentants de la société ou son conseil effectue eux-mêmes ces copies  ; que par ailleurs il résulte notamment d'une lettre en date du 2 septembre 1991 du conseil de la société, comme d'une attestation en date du 18 juillet 1996 du comptable de celle-ci, que les copies des documents utiles lui ont été communiquées soit pendant la vérification, soit en tant qu'annexe à la notification de redressement en date du 26 juillet 1991  ; qu'en conséquence, la société requérante n'établit pas avoir demandé infructueusement la communication de documents utiles à sa défense  ; que, par suite, et nonobstant  le fait qu'elle n'ait pas eu la possibilité de récupérer les originaux de ces pièces mais seulement de les consulter ou d'en prendre ou en obtenir copie, elle doit être regardée comme y ayant eu accès conformément aux règles gouvernant la procédure fiscale en matière d'exercice par l'administration du droit de communication qu'elle tient des dispositions susmentionnées de l'article L.101 du livre des procédures fiscales  ; que si la société se plaint de l'absence de débat oral et contradictoire qui aurait entaché la consultation de ces documents dans le cadre de la vérification de comptabilité, ce moyen est inopérant dès lors qu'elle était, en ce qui concerne l'impôt sur les sociétés, dans une situation de taxation d'office non révélée au service par l'exercice du droit de communication ni par celui du droit de vérification  ;


     
Considérant que si la société requérante entend soutenir que la saisie de sa comptabilité effectuée dans le cadre d'une information judiciaire aurait, en réalité, été accomplie dans un but de contrôle fiscal, elle n'apporte aucun élément de nature à établir l'existence d'un tel détournement de procédure  ;


     
Considérant qu'il résulte de l'instruction que par la notification de redressement en litige en date du 26 juillet 1991, et concernant l'impôt sur les sociétés, le vérificateur a indiqué à la société requérante qu'il procédait à la reconstitution du chiffre d'affaire de son activité de restauration selon la méthode dite des vins dont il a expliqué la structure  ; qu'il a mentionné les éléments recueillis dans l'entreprise sur lesquels il se fondait en indiquant les chiffres précis retenus  ; qu'il a précisé les données statistiques et les usages de la profession sur lesquels il se fondait en donnant, là encore, les chiffres retenus  ; qu'il a aussi indiqué les pourcentages appliqués pour évaluer les bénéfices et introduire les abattements qu'il estimait nécessaires  ; qu'en ce qui concerne les ventes de raquettes de tennis il a indiqué d'une manière tout aussi précise les éléments sur lesquels il se fondait et les chiffres correspondant ainsi que les coefficients adoptés  ; qu'en ce qui concerne enfin les passifs non justifiés, les crédits en cause figurant sur des comptes courants et les charges non admises ont été clairement désignés  ; que d'une manière générale, sur tous ces points, la notification de redressement en litige indique clairement les éléments chiffrés sur lesquels le service a fondé ses redressements et le mode de calcul adopté, conformément aux exigences des dispositions de l'article L.76 du livre des procédures fiscales  ; que, dès lors le moyen tiré d'une insuffisance de motivation de la notification de redressement en litige du 26 juillet 1991, concernant l'impôt sur les sociétés manque manifestement en fait  ; 


     Sur le bien-fondé des cotisations d'impôt sur les sociétés en litige  :


     Considérant que, comme il a été dit ci devant, les impositions en litige établies en matière d'impôt sur les sociétés ont été régulièrement arrêtées d'office sur le fondement des dispositions de l'article L.66 du livre des procédures fiscales  ; que, par suite, la société requérante a la charge de la preuve de l'exagération des bases d'imposition en litige  ;


     Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour reconstituer l'activité de la société requérante en ce qui concerne la restauration le vérificateur s'est fondé en premier lieu sur les seuls éléments recueillis dans l'entreprise dont il pouvait disposer, à savoir un dépouillement des achats de liquides de l'exercice clos le 31 décembre 1989 et un relevé des prix de vente affichés à la date de la vérification  ; qu'en l'absence de toute pièce justificative utilisable, il a eu recours, comme il pouvait régulièrement le faire devant une telle carence de la comptabilité, aux déclarations du gérant et aux statistiques et usages de la profession pour procéder à la reconstitution critiquée  ; qu'ainsi, le caractère sommaire de la méthode adoptée était rendu inévitable par les défaillances de la société contribuable et ne saurait être regardé comme viciant la procédure  ; que si la société requérante conteste les montants d'achats, les proportions et les coefficients multiplicateurs retenus, elle n'apporte aucune justification à l'appui de ses allégations et ne propose aucune autre méthode plus précise et mieux étayée  ; que, dès lors, elle n'apporte pas sur ce point la preuve qui lui incombe de l'exagération des bases d'impositions en litige  ;


     Considérant qu'en ce qui concerne les ventes de raquettes de tennis, si la société conteste les prix et coefficients retenus, elle n'apporte là encore aucune justification de ses allégations et ne prouve pas sur ce point non plus l'exagération des bases d'imposition en litige  ;


     Considérant que pour justifier une somme de 444.371 F inscrite à son passif la société requérante fait valoir que cette inscription serait la conséquence de la cession au profit de M. Z des comptes courants de MM. X et Y, qui aurait, d'ailleurs, accompagné la cession de leurs parts sociales réalisée le 1er décembre 1987  ; qu'en tout état de cause cette cession de compte courant n'est pas mentionnée par l'acte comportant la cession de parts sociales et n'est en aucune manière justifiée par d'autres éléments du dossier soumis à la Cour  ; que, dès lors, elle n'est pas établie  ;


     Considérant que la société requérante conteste la remise en cause de l'évaluation des diverses prestations de service qui auraient été accomplies au profit des associations SET TENNIS et SET SQUASH pour les années 1988 et 1989  ; que pour évaluer ces prestations, le vérificateur s'est fondé, faute d'autres éléments pertinents, sur un contrat de maintenance prenant effet au 1er mai 1989, sur un procès-verbal d'audition de M. Z en date du 22 janvier 1991 et sur les sommes encaissées sur les comptes courants de la société requérante  ; que cette dernière pour sa part n'assortit ses allégations d'aucune justification et ne produit notamment ni les contrats en cause ni des pièces retraçant ses encaissements  ; que dans ces conditions elle n'apporte pas sur ce point là non plus la preuve qui lui incombe de l'exagération des bases d'imposition litigieuses  ;


     Considérant que pour contester la réintégration de diverses sommes portées sur le compte courant de M. Z, la société requérante soutient qu'elles correspondaient au remboursement de factures réglées pour son compte par ce dernier  ; que, toutefois, elle n'apporte aucune justification de ses allégations alors que l'administration relève sans être utilement contredite que deux entreprises qui ont émis certaines des factures en cause n'ont aucune existence  ; que, dans ces conditions la société requérante n'apporte pas, sur ce point là non plus la preuve qui lui incombe de l'exagération des bases d'imposition en litige  ;


     Considérant que la société requérante pour contester la réintégration de charges prétendument déductibles se borne à faire état  de son incapacité à apporter justifications et à solliciter une mesure d'expertise  ; qu'un tel moyen ne peut qu'être écarté  ;


     
Sur les pénalités  :


     Considérant, en ce qui concerne l'impôt sur les sociétés que, comme il a été dit ci-devant, la société requérante s'est abstenue, après mise en demeure régulièrement adressée de déposer les déclarations auxquelles elle était tenue  ; que, dès lors c'est à bon droit que le service lui a fait application des pénalités prévues en un tel cas par les dispositions de l'article 1728 du code général des impôts  ;


     
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le Tribunal administratif de Marseille a refusé de faire droit à sa requête en ce qui concerne l'impôt sur les sociétés  ;


     
D E C I D E  :


     
Article 1er  : Il est accordé à la SARL SET SERVICES décharge du supplément de taxe sur la valeur ajoutée mis à son nom au titre de la période du 1er janvier 1988 au 


     
31 décembre 1989 et des pénalités y afférentes.


     Article 2  : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL SET SERVICES est rejeté.


     Article 3  : Le présent arrêt sera notifié à la SARL SET SERVICES et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.


     
Délibéré à l'issue de l'audience du 13 janvier 2004, où siégeaient  :


     M. BERNAULT, président de chambre,


     
M. DUCHON-DORIS, président assesseur,


     
M. DUBOIS, premier conseiller,


     
assistés de Mme GIORDANO, greffier  ;


     Prononcé à Marseille, en audience publique le 27 janvier 2004.


     
Le président,								Le rapporteur,


     Signé									Signé


     François BERNAULT						Jean DUBOIS


     
Le greffier,


     					Signé


     Danièle GIORDANO


     
La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.


     
Pour expédition conforme,


     
Le greffier,


     
2


     
N° 98MA02008