Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 15 mai 2001 sous le n°01MA01120,  présentée pour l'ASSOCIATION DES EXPLOITANTS DU CENTRE COMMERCIAL « AVANT CAP », par Me MALLET, avocat ;



      L'ASSOCIATION DES EXPLOITANTS DU CENTRE COMMERCIAL « AVANT CAP » demande à la Cour de prononcer le sursis à exécution et d'annuler le jugement en date du 6 mars 2001 par lequel le Tribunal administratif de Marseille, à la demande de l'Association « Société des commerçants, industriels et artisans de Marseille » (SOCIAM), a annulé les arrêtés pris entre le 15 février 1995 et le 8 septembre 1997 par le préfet des Bouches du Rhône, autorisant les commerçants du centre commercial AVANT CAP à déroger à la règle du repos dominical des salariés et à ouvrir le dimanche ; 



       Classement CNIJ : 66-03-02-02



                      C 


      Elle soutient :


      1 - Sur la légalité des arrêtés :


- qu'il convenait, comme l'a fait le préfet, d'apprécier globalement l'intérêt d'un ouverture dominicale des établissements commerciaux en prenant en considération l'habitude du public de fréquenter le dimanche, depuis sa création, la zone commerciale de Plan de Campagne qui propose diverses activités de loisirs familiaux, et le besoin de ce même public de compléter cette fréquentation par la possibilité de réaliser des achats en famille dans les secteurs couverts par les commerces concernés ;



- que l'article L.221-6 du code du travail retient deux motifs alternatifs permettant les dérogations au repos dominical, la réalisation d'un préjudice au public ou celle d'un préjudice  au fonctionnement de l'entreprise ; 	



- qu'en ce qui concerne le préjudice au public, il s'agit de l'impossibilité de bénéficier le dimanche de services qui, soit répondent à une nécessité immédiate et non à la simple préférence, soit consistent en des activités familiales ou de loisirs dont la majorité de la population ne peut profiter le reste de la semaine ; que dans ces conditions, la nature des produits vendus et de la clientèle est donc prise en compte, et par la même, la dérogation peut être justifiée si l'établissement a une clientèle de passage qui rend indispensable son ouverture le dimanche ; qu'en l'espèce les magasins du centre commercial AVANT CAP  présentent un attrait touristique et reçoivent une clientèle venant du Var ou de régions aussi éloignées ; que l'absence d'une ouverture le dimanche ne lui permettrait pas d'acheter les mêmes produits très diversifiés ou de bénéficier de services étendus ; que cette clientèle subirait un préjudice évident dès lors qu'elle devrait se servir auprès de commerçants pratiquant des prix plus élevés et serait obligée de rechercher les mêmes produits chez différents commerçants éloignés les uns des autres ; qu'elle ne pourrait pas bénéficier de produits répondant à une nécessité immédiate  de la vie familiale, sanitaire et sociale, ce que fournit AVANT CAP eu égard à sa structure commerciale ; qu'il ne s'agit donc pas d'une simple préférence ou facilité ; que le repos dominical résultant de la loi du 13 juillet 1906, notamment dans sa composante relative au préjudice au public, n'est plus adapté à l'évolution économique et aux structures commerciales actuelles dont les partenaires sont liés par des intérêts communs et constituent des entités économiques indissociables ;



- qu'en ce qui concerne l'atteinte au fonctionnement normal des entreprises, il est établi par les pièces produites que les clients hors département sont en nombre important et ne pourraient pas se rendre au centre commercial AVANT CAP dans l'hypothèse d'une fermeture le dimanche ; que l'étude comparative de fréquentation de clientèle produite établit également que, dans cette hypothèse, le licenciement sur l'ensemble du centre commercial AVANT CAP toucherait environ 20% du personnel, lequel au demeurant est parfaitement en accord avec les employeurs pour travailler le dimanche, et ce, pour deux raisons, la perception d'un salaire supérieur le dimanche et leur satisfaction en leur qualité de client ; qu'enfin le tableau récapitulatif des chiffres d'affaires des différentes entreprises adhérentes de l'association exposante établit que la fermeture le dimanche des magasins en cause serait préjudiciable du point de vue de l'emploi et même entraînerait le dépôt de bilan pour certaines entreprises ;



      2 - Sur la demande de sursis à l'exécution du jugement attaqué, que seule l'importance du chiffre d'affaires effectué le dimanche engendrerait systématiquement le dépôt de bilan de la quasi-totalité des entreprises car il ne peut être reporté sur les autres jours de la semaine ; qu'il n'existe plus de concurrence réelle entre les membres de la SOCIAM et la zone de Plan de Campagne dès lors que leurs clientèles sont totalement différentes ;



      Vu le jugement attaqué ;



      Vu l'intervention enregistrée le 10 août 2001 présenté pour l'ASSOCIATION PLAN-DE-CAMPAGNE CENTRE DE VIE REGIONAL (CRV) « Association pour le commerce et les loisirs à Plan de campagne le dimanche », par Me BISMUTH, avocat ;



      L'ASSOCIATION PLAN-DE-CAMPAGNE CENTRE DE VIE REGIONAL (CRV) demande à la Cour de faire droit aux conclusions de la requête susvisée n°00MA001120 de l'Association des exploitants du centre commercial « Avant Cap » en annulant le jugement en date du 6 mars 2001 du Tribunal administratif de Marseille relatif aux arrêtés autorisant les magasins de la zone commercial Plan de Campagne à déroger au repos dominical et à ouvrir le dimanche ;



      Elle soutient :



      1 - Sur la recevabilité, que la demande de la SOCIAM est irrecevable pour défaut d'intérêt à agir dès lors que les arrêtés ne constituent pas des autorisations d'ouverture le dimanche mais affectent le travail des salariés le dimanche ; que, dès lors,  l'objet de la SOCIAM visant à la protection des droits des commerçants ne lui donne pas intérêt à agir ;



      2 - Sur la légalité des arrêtés, qu'il ressort des pièces communiquées en première instance que le préfet n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en regardant les conditions prévues à l'article L.221-6 du code du travail comme remplies ;



      Vu le mémoire en défense enregistré le 3 septembre 2001 présenté pour la SOCIETE DES COMMERÇANTS, INDUSTRIELS ET ARTISANS DE MARSEILLE ET LA REGION (SOCIAM), par Me LE MERCIER, avocat ;



      La SOCIAM demande à la Cour :



1°) de rejeter la requête ;


2°) de condamner l'Association des exploitants du centre commercial « AVANT CAP », à lui verser la somme de 10 000 F (1524,49 euros) au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;



      Elle soutient : 



      1 - Sur la recevabilité de l'action qu'elle a intentée :



- qu'elle a pour objet la défense des droits professionnels de ses membres présentant un intérêt général commun à l'ensemble des professions ou à une famille professionnelle déterminée ; que dès lors que la réglementation relative au repos hebdomadaire des salariés constitue non seulement une règle les protégeant mais également une condition du maintien d'une situation d'égalité de la concurrence, le défaut de qualité à agir ne peut pas lui être opposé ;



- qu'elle est une association régulièrement constituée et déclarée ; que son conseil d'administration a régulièrement, le 18 juin 1997, autorisé son président à engager la procédure dont s'agit devant le tribunal administratif ;


- que les arrêtés attaqués ayant fait l'objet de la procédure pour annulation ont tous le même texte sans aucune spécificité eu égard à chacune des sociétés bénéficiaires de la dérogation ; qu'elle a d'ailleurs produit la liste exacte de ces arrêtés portant les dates et les numéros correspondants ; qu'en tout état de cause, ils figurent tous au dossier comme le précise le jugement attaqué ;


2 - Sur la légalité des arrêtés  :


- qu'ils n'auraient pas dû se borner à rappeler les termes de l'article L.221-6 du code du travail mais auraient dû être motivés eu égard aux conditions de fait et de droit qui justifient l'octroi de la dérogation ;


- que la motivation générale établit, ainsi que l'a retenu le tribunal administratif, que le préfet n'a pas pris en compte précisément le type d'activité exercé et la nature des produits mis en vente par chaque établissement concerné implanté sur la zone commerciale de Plan de Campagne mais s'est fondé sur une approche globale et générale de l'ensemble des commerces implantés dans cette zone ;


- que le motif des arrêtés tiré de ce que le préjudice pour le public de la fermeture dominicale du magasin serait constitué par l'impossibilité d'effectuer des achats en famille dans un ensemble commercial assez étendu pour offrir un large choix de produits, ne correspond nullement à la notion de préjudice au public établie par la jurisprudence en la matière ; que la réalité du préjudice au public ne peut reposer sur de simples motifs de commodité ou de gêne ; qu'il doit exister dans les faits des inconvénients ou des dommages réels ; que s'agissant d'une exception au principe du repos dominical, la dérogation doit revêtir un caractère exceptionnel et induire une interprétation stricte ; que d'ailleurs l'application des 35 heures entraîne pour le public, dans sa grande majorité, des journées de repos supplémentaires en semaine ;



- que de plus, alors qu'actuellement les salariés aspirent aux 35 heures, il ne peut être soutenu qu'il existe aujourd'hui dans le secteur commercial un accord entre les partenaires sociaux en faveur du travail dominical ;


- qu'en ce qui concerne le fonctionnement normal des entreprises, il est à remarquer que les documents relatifs à l'argumentation de les appelantes tirée de ce qu'elles réalisent le dimanche un chiffre d'affaires d'environ 25% à 30% de son chiffre d'affaires total ne sont pas majoritairement confirmés par un expert comptable ; que si les menaces de licenciement ou de réduction de salaires et même de dépôt de bilan sont formulées à nouveau, ces motifs ne peuvent être utilement invoqués eu égard aux conditions fixées par le code du travail ainsi que l'a rappelé le tribunal et en plus en l'espèce sont fondés sur des présentations en terme de chiffres d'affaires et de point mort de l'entreprise très simplistes,  sans que soient recherchées les incidences de report des achats effectués le dimanche sur le autres jours de la semaine, et ce alors que la zone commerciale en cause n'est qu'à 15 km du centre des agglomérations de Marseille et d'Aix en Provence et qu'elle est desservie par l'autoroute reliant ces deux communes ; 



- que les dérogations accordées et leur renouvellement démentent le caractère temporaire et limité de celles-ci ; qu'il y a de fait une voie générale de dérogations en méconnaissance des dispositions du code du travail ;



- qu'il n'appartient pas au juge de se substituer au législateur en adaptant sa jurisprudence aux coutumes qui seraient apparues dans le domaine commercial en ce qui concerne l'ouverture dominicale ; que l'usage et l'habitude ne peuvent primer sur les dispositions légales du code du travail applicables en l'espèce ;



      Vu le mémoire enregistré le 24 octobre 2001 présenté pour l'ASSOCIATION PLAN-DE-CAMPAGNE CENTRE DE VIE REGIONAL (CRV) tendant aux mêmes fins que ses précédentes écritures, par les mêmes moyens et en outre par le motif que les enquêtes commanditées par les deux associations de commerçants de la zone de Plan de Campagne établissent le préjudice au public et l'atteinte au fonctionnement normal à l'entreprise ;



      Vu les mémoires enregistrés les 6 et 8 mars 2002, présentés pour la SOCIAM tendant aux mêmes fins que ses précédentes écritures ;



      Elle invoque les mêmes moyens et  soutient en outre :



- que l'argumentation par l'association des exploitants du centre commercial d'AVANT CAP tirée de ce que la zone commerciale serait un lieu de passage et un haut lieu touristique n'est pas sérieuse ; 



- que le document produit au titre d'une enquête qui aurait été menée dans la zone auprès de 3000 clients et des commerçants relève du manifeste et non d'une étude reprenant de façon neutre les faits ; qu'en tout état de cause il s'agit d'une période postérieure aux arrêtés litigieux ; 



- que si dans un autre dossier, l'une des sociétés concernées la société LEROY MERLIN produit aux débats un protocole d'accord signé le 23 janvier 2003, elle en dénature les termes et l'objectif ; qu'il n'est pas intervenu entre les partenaires sociaux, la SOCIAM et le préfet, celui-ci n'étant pas signataire ; que la SOCIAM n'y a pas reconnu, contrairement aux allégations de la société en cause, l'importance économique de la zone de Plan de Campagne, le montant du chiffre d'affaires indiqué comme réalisé par les commerçants de celle-ci qui ne sont d'ailleurs pas signataires et le fait que la fermeture le dimanche entraînerait un fonctionnement anormal de l'entreprise ; que la SOCIAM y précise qu'elle ne donnera des avis favorables en cas de demandes de dérogation par le commerçants concernés que si celles-ci sont conformes aux dispositions de l'article L221-6 et suivants du code du travail ;



      Vu les autres pièces du dossier ;



      Vu le code du travail ;



      Vu le code de justice administrative ;


      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;


      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 décembre 2003 :


- le rapport de Mme FERNANDEZ, premier conseiller ;


	- les observations de Me BLIEK pour l'ASSOCIATION des EXPLOITANTS DU CENTRE COMMERCIAL AVANT CAP, de Me BISMUTH pour l'Association Plan-de-Campagne Centre de vie régional, et de Me LE MERCIER pour la SOCIAM ; 


- et les conclusions de M. BOCQUET, premier conseiller ;



      - Sur l'intervention de l'Association Plan-de-Campagne Centre de vie régional :


	Considérant que l'Association Plan-de-Campagne Centre de vie régional a intérêt à l'annulation du jugement attaqué et au maintien des arrêtés préfectoraux qu'il annule ; qu'ainsi son intervention est recevable ;



      - Sur la recevabilité de la demande de première instance :



      Considérant que l'objet social de l'association « Société des commerçants, industriels et artisans de Marseille et de la région » (SOCIAM), tel qu'il ressort de l'article 3 de ses statuts, tend à assurer « la défense par tous les moyens appropriés, des droits professionnels présentant un caractère d'intérêt général à l'ensemble des professions ou à une famille professionnelle déterminée  » et que le nom de cette association précise la portée géographique de son action ; que la demande de la SOCIAM devant le Tribunal administratif de Marseille tendant à l'annulation d'arrêtés du préfet des Bouches du Rhône autorisant des établissements de la zone commerciale de Plan de campagne, située à environ à 15 kilomètres de l'agglomération de Marseille à déroger à la règle du repos dominical des salariés, a notamment pour but d'obtenir le  respect, par le préfet, de cette règle législative et des conditions auxquelles elle subordonne l'octroi des dérogations qu'elle prévoit ; qu'une telle action tendant à la défense d'un droit ouvert à tout établissement qui remplit les conditions fixées par la loi est conforme à l'objet social de la SOCIAM  et se trouve justifié par un intérêt suffisant ;



      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'association intervenante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté la fin de non recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de la SOCIAM ;



      - Sur la légalité des arrêtés préfectoraux :



      Considérant qu'aux termes de l'article L.221-5 du code du travail : « Le repos hebdomadaire doit être donné le dimanche » ; que l'article L.221-6 du même code énonce : « Lorsqu'il est établi que le repos simultané, le dimanche, de tout le personnel d'un établissement serait préjudiciable au public ou compromettrait le fonctionnement normal de cet établissement, le repos peut être donné, soit toute l'année, soit à certaines époques de l'année seulement suivant l'une des modalités ci-après : a) un autre jour que le dimanche à tout le personnel de l'établissement ; b) du dimanche midi au lundi matin ; c) le dimanche après-midi avec repos compensateur d'une journée par roulement et par quinzaine ; d) par roulement à tout ou partie du personnel. Les autorisations nécessaires ne peuvent être accordées que pour une durée limitée. Elles sont données après avis du conseil municipal, de la chambre de commerce et d'industrie et des syndicats d'employeurs et de travailleurs intéressés de la commune » ; qu'il résulte de ces dispositions que toute dérogation à la règle du repos dominical ne peut revêtir qu'un caractère d'exception pour faire face à des situations particulières tenant à des circonstances déterminées de temps, de lieu et au regard du type d'activité exercée et de la nature des produits vendus ;



      Considérant que les arrêtés attaqués se fondent d'une part, sur des motifs tirés de ce que les établissements de la zone commerciale de Plan de Campagne bénéficient, depuis sa création,  d'une ouverture le dimanche, que la fermeture le dimanche empêcherait le public important qui s'y rend ce jour là d'y mener des activités dominicales, notamment d'achats en famille, avec un large choix et une gamme de prix étendue et serait de ce fait préjudiciable au public, et, d'autre part, sur des motifs tirés de ce, quand cas de fermeture le dimanche, il y aurait impossibilité d'un report suffisant de la clientèle du dimanche sur les autres jours de la semaine compte tenu de l'implantation excentrée et éloignée de toute agglomération importante, et, en conséquence  que cela compromettrait le fonctionnement normal des établissements ainsi que l'emploi ;



      Considérant que, eu égard aux dispositions précitées de l'article L. 221-6 du code du travail, il appartient à l'autorité préfectorale, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, d'apprécier, pour chaque établissement commercial demandeur, si la dérogation sollicitée à la règle du repos dominical des salariés respecte les conditions de fond posées par cette disposition législative ; qu'ainsi, les arrêtés préfectoraux litigieux, dont il résulte des termes mêmes qu'ils ont été pris, non pas en considération du type d'activité  exercée par chacune des sociétés bénéficiaires de la dérogation à la règle du repos dominical des salariés, de la nature des produits vendus par elles, ou encore de l'impact de l'absence de dérogation sur le fonctionnement de l'établissement ou sur les intérêts de leur clientèle, mais sur le fondement de considérations relatives aux intérêts de l'ensemble des établissements de la zone et de l'ensemble de leur clientèle, sont entachés d'une erreur de droit ; que, par suite, le moyen de l'association requérante tiré de ce qu'il convenait d'apprécier globalement, pour l'ensemble des commerces de la zone commerciale, la réalisation de l'une ou l'autre des conditions posées par le premier alinéa de l'article L. 221-6 du code du travail, ne peut être accueilli ;



      Considérant, en tout état de cause, qu'il ne ressort pas des pièces du dossier, eu égard aux activités des établissements concernés par les sociétés bénéficiaires des arrêtés de dérogation à la règle de repos dominical des salariés, que le repos simultané le dimanche de tout leur personnel puisse être regardé comme préjudiciable au public au sens des dispositions précitées de l'article L .221-6 du code du travail ; qu'en effet,  si l'association requérante allègue qu'une grande partie du public fréquentant la zone de Plan de Campagne s'y déplace le dimanche en famille et ne peut y venir un autre jour de la semaine en raison de l'éloignement de la zone des  agglomérations de Marseille et Aix-en-Provence, et ce, a fortiori pour la clientèle venant du Var ou de régions aussi éloignées pour bénéficier de prix avantageux, il n'est pas établi que ce public est dans l'impossibilité d'effectuer ses achats les autres jours de la semaine, dans les établissements de la zone en cause distante de 15 kilomètres des agglomérations de Marseille et d'Aix en Provence et desservie par l'autoroute reliant ces deux villes, ou dans d'autres magasins ; que ces établissements ne peuvent en outre être regardés comme proposant des activités familiales ; que l'association requérante soutient également que les éléments comptables produits relatifs aux sociétés bénéficiaires de la dérogation, permettent de mettre en évidence l'importance du chiffre d'affaires réalisé le dimanche ; que, comme il a été dit ci-dessus, il n'est pas établi que leur clientèle ne puisse  reporter sur les autres jours de la semaine les achats qu'elle effectue le dimanche ; qu'en outre, les pertes de chiffre d'affaires alléguées ne pourraient résulter que de la cessation de situations illégales et non de refus illégaux de déroger à la règle du repos dominical des salariés; que dès lors, l'absence d'autorisation d'ouverture dominicale pour ces établissements ne peut être regardée comme de nature à compromettre leur fonctionnement normal au sens de l'article L.221-6 du code du travail ; que l'association requérante ne peut utilement invoquer les licenciements ou les baisses de rémunération des personnels que serait susceptible, selon elle, d'entraîner une fermeture desdits établissements le dimanche, dès lors que ces circonstances ne sont pas au nombre de celles que la loi permet d'invoquer comme pouvant justifier une  dérogation à la règle du repos dominical des salariés ; 



      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'association requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a annulé les arrêtés préfectoraux autorisant les établissements commerciaux de la zone de Plan de Campagne à déroger à la règle du repos dominical des salariés ;



- Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :



	Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la  SOCIAM, qui n'est pas dans la présente instance, la partie perdante soit condamnée à verser à la société requérante  la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 


	Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner l'association requérante à verser la somme de 150 euros à la SOCIAM au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;


D E C I D E :



      Article 1er : L'intervention de l'Association Plan-de-Campagne Centre de vie régional est admise.



      Article 2 : La requête de l'Association des exploitants du Centre commercial « AVANT CAP » est rejetée.



      Article 3 : L'Association des exploitants du Centre commercial « AVANT CAP »  versera à la SOCIAM une somme de 150 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.



      Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à l'Association des exploitants du Centre commercial « AVANT CAP », au ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, à la Société des commerçants, industriels et artisans de Marseille et de la région (SOCIAM) et à l'Association Plan-de-Campagne Centre de vie régional.


Copie en sera adressée au préfet des Bouches-du-Rhône.



      Délibéré à l'issue de l'audience du 16 décembre 2003, où siégeaient :


      M. LAPORTE, président de chambre,



      Mme LORANT, présidente assesseur,



      M. MOUSSARON, président assesseur,



      Mme GAULTIER, premier conseiller,



      Mme FERNANDEZ, premier conseiller,



      assistés de Mme LOMBARD, greffier ;


      Prononcé à Marseille, en audience publique le 6 janvier 2004.



Le président,								Le rapporteur,


Signé									Signé


Guy LAPORTE							Elydia FERNANDEZ



                              Le greffier,



                              Signé



                              Marie-Claire LOMBARD 


La République mande et ordonne au ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.



Pour expédition conforme,



Le greffier,



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N° 01MA01120