Vu, la requête, enregistrée le 22 janvier 2008 au greffe de la Cour Administrative d'Appel de Marseille, sous le n° 08MA00311, présentée pour la société en nom collectif (SNC) MAZZOLA A, représentée par Me Rafoni mandataire liquidateur, dont le siège social est sis 40 Cours des Minimes à Aix-en-Provence (13100), et pour M. Mathias A, demeurant ..., par Me Carrel, avocate ;

       La SNC MAZZOLA A et M. A demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0404529 du 29 novembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant, d'une part, à l'annulation de la décision en date du 3 juin 2004 par laquelle le directeur général des douanes et des droits indirects a refusé la réouverture du débit de tabac initialement exploité par Mme C en sa qualité de gérante de la SNC MAZZOLA A, d'autre part à ce qu'il soit enjoint à l'administration des douanes et des droits indirects d'effectuer toutes les démarches nécessaires pour que M. A, s'il en remplit les conditions, soit considéré comme le successeur de Mme C et que le débit de tabac puisse rouvrir au plus tôt et, enfin, qu'il soit enjoint à l'administration des douanes et des droits indirects de procéder à l'ensemble des formalités et démarches nécessaires pour que la licence de débit de tabac soit remise à l'adjudication sans délai ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, la décision du 3 juin 2004 susvisée ;

       ........................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts ; 

       Vu l'arrêté du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Vu l'instruction n° 97-038 du 22 janvier 1997, relative aux modalités de création et de fermeture des débits de tabac ordinaires en milieu urbain et rural ;

       Vu l'instruction ministérielle n° 99-150 du 30 août 1999 définissant les conditions d'agrément des débitants de tabac ; 

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 novembre 2009 :

       - le rapport de Mme Buccafurri, rapporteur,

- les conclusions de M. Dieu, rapporteur public,

       - les observations de Me Weill, substituant Me Carrel, avocate pour la SNC MAZZOLA A et M. Mathias A ; 

       Considérant que Mme C, gérante majoritaire de la société en nom collectif (SNC) MAZZOLA A qu'elle avait créée avec M. Mathias A, a signé, le 1er juillet 2000, un traité de gérance de débit de tabac avec l'administration des douanes et des droits indirects, pour un débit situé sur le territoire de la commune d'Aix-en-Provence ; que M. Mathias A s'engageait par le même traité en tant que suppléant pour la gérance du débit de tabac en cause ; que Mme C, pour des raisons de santé, a cessé d'exercer effectivement la gérance de son débit de tabac ; qu'à la suite d'une enquête administrative confirmant l'absence d'exploitation personnelle par Mme C du débit de tabac, constitutive d'un manquement aux stipulations du traité de gérance, le directeur régional des douanes et droits indirects de Provence a, par une décision du 7 août 2003, résilié le traité de gérance, avec une prise d'effet au 16 septembre 2003, en offrant, toutefois, la possibilité à l'intéressée de présenter un successeur jusqu'au 28 novembre 2003 ; que, le 8 septembre 2003, Mme C a démissionné de la gérance de la SNC MAZZOLA A et, à cette même date, M. Mathias A a été nommé en qualité de gérant de ladite société ; que le 22 septembre 2003, M. A a informé l'administration des douanes qu'il souhaitait reprendre le débit de tabac ; que, par des courriers en date des 6 et 13 octobre 2003, le directeur régional des douanes et droits indirects a indiqué à M. A qu'il ne pouvait donner une suite favorable à sa demande dès lors que Mme C avait démissionné avant de proposer un successeur et que l'administration avait l'intention de procéder à l'adjudication du débit du fait de la vacance de sa gérance ; que, toutefois, le 14 janvier 2004, l'administration précisait aux intéressés que le débit de tabac en cause ne serait pas réouvert ; que M. A a réitéré sa demande de reprise de la gérance du débit de tabac auprès de la direction générale des douanes et des droits indirects ; que, par une décision du 3 juin 2004, le directeur général des douanes et des droits indirects a refusé la réouverture du débit de tabac et a décidé sa fermeture définitive; que la SNC MAZZOLA A et M. Mathias A relèvent appel du jugement en date du 29 novembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à l'annulation de la décision précitée du 3 juin 2004 ; 

       Considérant que, par la décision attaquée du 3 juin 2004, le directeur général des douanes et droits indirects a, d'une part, refusé la réouverture du débit de tabac initialement exploité par la gérante en titre, Mme C au motif, qu'en l'absence de présentation par la gérante du débit de tabac d'un successeur à l'agrément de l'administration dans les délais requis, le débit de tabac avait été fermé provisoirement et que sa gérance ne pourrait être attribuée que, par voie d'adjudication, à la suite d'une décision de réouverture ; que, par cette même correspondance du 3 juin 2004, cette autorité administrative a, d'autre part, décidé de procéder à la fermeture définitive de ce débit de tabac compte tenu du réseau des débits existant dans ce secteur et de l'évolution de leurs ventes ; 

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 568 du code général des impôts, dans sa rédaction en vigueur à la date de la décision attaquée :  Le monopole de vente au détail est confié à l'administration qui l'exerce, dans des conditions et selon des modalités fixées par décret, par l'intermédiaire de débitants désignés comme ses préposés et tenus à redevance  ; que, selon les dispositions du chapitre 2 du titre I de l'instruction susvisée du 30 août 1999 fixant les conditions générales permettant la présentation d'un successeur :  D'une manière générale, un débitant de tabac cesse ses fonctions en vendant le fonds de commerce annexe (ou une partie de ses activités commerciales). En principe, la gérance du débit qui appartient à l'Etat doit être remise en adjudication./ Toutefois, l'administration reconnaît au gérant le droit de présenter à son agrément l'acquéreur du fonds de commerce associé, pour lui succéder dans la gestion du point de vente du tabac./ Dès lors, le gérant en exercice adresse au service une demande de présentation de successeur et l'acheteur, candidat à la gérance, présente dans le même temps une demande d'agrément, puis remplit un dossier à cette fin. / La présentation du successeur à la gérance doit donc être effectuée avant la vente du fonds de commerce  ; qu'aux termes des dispositions de la section 3 du Chapitre 3 du Titre I de cette même instruction définissant les modalités de l'attribution d'un débit de tabac par permutation entre associés d'une SNC : ...  le gérant souhaitant permuter avec un de ses associés ou son suppléant doit en faire la demande préalable au service des douanes, par lettre recommandée avec accusé de réception, avec un délai de préavis de deux mois précédant le changement à intervenir./ La permutation n'est possible qu'après l'obtention préalable de l'accord écrit du service compétent et ne sera effective qu'après que le bénéficiaire de la permutation ait effectué le stage de formation professionnelle obligatoire.  ; qu'aux termes de l'article 4.2, relatif au gérant au sein d'une SNC, de la section 4 du Chapitre 1 du Titre 3 de ladite instruction :  Les conditions d'agrément du gérant : L'associé désigné pour exploiter le débit de tabac doit obligatoirement être nommé gérant de la SNC/ Pour être agréé en qualité de gérant de tabac, il doit nécessairement être le gérant majoritaire de la SNC, c'est-à-dire disposer de la majorité absolue du capital social (50 % des parts + 1).....Le changement de gérance dans le SNC : La cession de parts entre associés initiaux d'une SNC conduisant au changement de l'associé majoritaire est autorisée selon les dispositions relatives à la permutation entre associés ; 

       Considérant, d'une part, que, pour contester le motif tiré du défaut de présentation par Mme C d'un successeur à l'agrément de l'administration dans les délais requis qui fonde la décision attaquée, les appelants font valoir que, par un courrier recommandé en date du 14 décembre 2002, antérieur à la résiliation du traité de débit de tabac, Mme C avait demandé que M. Mathias A, son suppléant, soit désigné pour lui succéder dans la gérance du débit de tabac et que cette demande répondait aux exigences légales ; que, toutefois, dans cette correspondance, Mme C s'est bornée à demander à l'administration des douanes que M. Mathias A, son suppléant, soit désigné par l'administration comme  remplaçant  jusqu'au 23 mars 2003, soit durant une période limitée correspondant à son arrêt de travail pour maladie ; qu'ainsi ce courrier ne saurait être regardé comme constituant la présentation à l'agrément de l'administration d'un successeur pour la gérance d'un débit de tabac au sens des dispositions précitées de l'instruction du 30 août 1999 ; que, s'il ressort des pièces du dossier que, par la décision du 7 août 2003 décidant la résiliation du traité de gérance conclu avec Mme C, en sa qualité de gérante majoritaire de la SNC MAZZOLA A, le directeur régional des douanes et droits indirects a indiqué à Mme C qu'elle avait la possibilité de présenter, jusqu'au 28 novembre 2003, d'éventuels successeurs à la gérance du débit de tabac ou un projet solide de cession de parts sociales entre les deux associés de la SNC, et si les appelants indiquent que, un courrier du 22 septembre 2003 soit dans le délai imparti par l'administration, M. A a informé l'administration des douanes qu'il souhaitait reprendre la gérance du débit de tabac, dans la mesure où il était devenu le gérant de la SNC MAZZOLA A, il ne ressort pas de ladite correspondance que Me Cesari, conseil de M. MATHIAS A, ait agi également au nom et pour le compte de Mme C, laquelle, en l'absence de cession de ses parts sociales à M. Mathias A, était restée la gérante en titre du débit de tabac et était seule habilitée à présenter une successeur ; que, par suite, ladite correspondance ne saurait davantage être regardée comme constituant une demande de présentation d'un successeur à la gérance d'un débit de tabac ; 

       Considérant, d'autre part, que, dans le dernier état de leurs écritures, les appelants soutiennent que le courrier du 22 septembre 2003 était une demande de permutation de gérance, autorisée par les dispositions précitées de la section 3 du Chapitre 3 du Titre I de l'instruction du 30 août 1999 ; que, toutefois, dès lors que, comme il a été rappelé ci-dessus, cette correspondance ne pouvait être regardée comme présentée au nom de Mme C, gérante en titre du débit de tabac, ce courrier ne saurait être considéré comme la demande régulière de présentation de successeur et de permutation entre associés ; que la circonstance, invoquée par les appelants, selon laquelle la décision précitée du 7 août 2003, en tant qu'elle autorise Mme C à présenter un successeur, constituerait une décision créatrice de droit devenue définitive, est sans influence sur la légalité du motif retenu par l'administration ; que si les appelants font, en outre, valoir, que Mme C a démissionné de ses seules fonctions de gérante de la SNC postérieurement à la décision de l'administration de résilier son contrat de licence et qu'il n'y a jamais eu de vacance puisque sa démission n'a été entérinée qu'à la date de l'assemblée générale le 8 septembre 2003, date à laquelle M. A est devenu immédiatement gérant, ils ne démontrent pas en quoi de telles circonstances seraient de nature à entacher la décision attaquée d'une erreur de droit ; que, par suite, la SNC MAZZOLA A et M. Mathias A ne sont pas fondés à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif a rejeté leur demande tendant à l'annulation de la décision attaquée du 3 juin 2004 en tant qu'elle refuse la réouverture du débit de tabac exploité initialement par Mme C ; 

       Considérant, en deuxième lieu, que, pour décider, par la décision attaquée de procéder à la fermeture définitive du débit de tabac qui était exploité par Mme C, l'administration des douanes et des droits indirects s'est fondée sur la baisse, de l'ordre de 13 %, du chiffre d'affaires des quatre débits de tabac les plus proches du débit de tabac exploité par Mme C, entre le premier trimestre 2003 et celui de l'année 2004 ; 

       Considérant qu'aux termes du chapitre 1 de la section III -réouverture- de l'instruction n° 97-038 du 22 janvier 1997, relative aux modalités de création et de fermeture des débits de tabac ordinaires en milieu urbain et rural, publiée au bulletin officiel des douanes du 30 janvier 1997 :  Un débit de tabac qui est fermé provisoirement, par suite de la cessation d'activité de son précédent gérant (sans présentation de son successeur), peut être rouvert sur l'initiative de l'administration ou à la suite de la demande de toute personne intéressée par la reprise de sa gérance.  ; qu'aux termes du chapitre 2 de la même section :  A. Principe La gérance d'un débit de tabac en fermeture provisoire doit faire l'objet d'une procédure d'adjudication, à l'initiative de l'administration, en vue de recueillir les candidatures des personnes éventuellement intéressées par la reprise de l'exploitation de ce point de vente, ou à la demande de toute personne manifestant le souhait d'en poursuivre la gestion. Si la procédure d'adjudication ne permet pas de recueillir de candidatures, deux situations doivent être envisagées : la réouverture du point de vente est nécessaire pour maintenir l'approvisionnement régulier des consommateurs ; une nouvelle procédure d'adjudication est engagée pendant la période de fermeture provisoire. Si cette procédure n'aboutit pas, le débit doit être fermé définitivement (voir Section IV). Le maintien du débit ne se justifie pas en raison de modifications importantes dans la structure démographique ou commerciale de la commune ou du secteur d'implantation, se traduisant notamment par une diminution notable de l'activité des comptoirs de vente les plus proches ; il n'y a pas lieu, dans ce cas, d'entreprendre une nouvelle procédure d'adjudication. Le débit doit être fermé définitivement (voir Section IV). B. Appréciation des conditions de la réouverture La réouverture d'un débit de tabac en situation de fermeture provisoire est, en principe, automatique dès lors qu'une personne se déclaré intéressée par la reprise de son exploitation, en participant à la procédure d'adjudication pour l'attribution de sa gérance (et qu'elle remplit les conditions pour en assurer l'exploitation). C'est, toutefois, l'administration qui détermine si le maintien du débit se justifie, et s'il y a lieu d'engager une nouvelle procédure d'adjudication, lorsque la première mise en adjudication n'a pas permis de recueillir de candidature. SECTION IV : FERMETURE. Chapitre 1. Fermeture provisoire. En cas de cessation d'activité du débitant sans présentation de successeur, il convient, sauf cas particulier prévu au chapitre 2 point B paragraphe b ci-dessous, de procéder à la fermeture provisoire du point de vente et de réattribuer sa gérance selon la procédure de l'adjudication (voir SECTION III). Chapitre 2. Fermeture définitive ....B. En milieu urbain (communes de 2 000 habitants et plus) a) Principe. Les débits de tabac doivent être fermés définitivement le 31 décembre de l'année suivant l'année de leur fermeture provisoire, après consultation de la SEITA et de la chambre syndicale départementale. B) Cas particuliers La fermeture définitive, automatique et immédiate (en l'absence de présentation de successeur) des débits implantés dans les communes de plus de 2 000 habitants est possible lorsque les deux conditions cumulatives suivantes sont réunies : 1. le nombre d'habitants par débit doit être inférieur à 2000 dans la commune ou l'arrondissement (pour les grandes agglomérations) d'implantation, avant la fermeture du débit concerné et, 2. le chiffre d'affaires du débit en cause doit être inférieur au chiffre d'affaires moyen des débits de la commune ou de l'arrondissement d'implantation, au cours des trois dernières années d'exercice (ou pendant sa période d'activité si elle n'excède pas 3 ans). Si le nombre des débits excède 10 dans la commune ou l'arrondissement d'implantation, la comparaison est limitée au chiffre d'affaires des 5 débits les plus proches  ; 

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le débit de tabac exploité par Mme C a été fermé provisoirement du fait de la cessation des fonctions de l'intéressée, laquelle n'avait pas présenté de successeur dans les délais qui lui avaient été impartis à cet effet par l'administration ; qu'en application des dispositions combinées du chapitre 1 de la section III et du chapitre 1 de la section IV de l'instruction ministérielle du 22 janvier 1997, l'attribution de sa gérance était régie par la procédure de réouverture et devait faire l'objet d'une adjudication selon les modalités fixées par le chapitre 2 de la section III ; que, si l'administration des douanes et droits indirects a engagé, le 8 janvier 2004, une procédure d'adjudication pour l'attribution de la gérance de ce débit de tabac, il ressort des pièces du dossier que, sans attendre les résultats de la consultation qu'elle avait ainsi engagée, l'administration a mis fin à cette procédure et a, par la décision attaquée du 3 juin 2004, procédé à la fermeture définitive de ce débit de tabac ; que, d'une part, la décision en litige, qui n'est pas intervenue à raison du caractère infructueux d'une première procédure d'adjudication ne trouve pas son fondement légal dans les dispositions du chapitre 2 de la section III de l'instruction ministérielle précitée ; que, d'autre part, si l'administration des douanes et des droits indirects a justifié la décision de fermeture par la baisse du chiffre d'affaires des débits de tabac les plus proches de celui exploité par Mme C, la décision attaquée ne trouve pas davantage de fondement légal dans les dispositions du chapitre 2 B b) de la section IV de la même instruction dès lors l'administration n'établit pas que les deux conditions cumulatives fixées par ces dispositions étaient, en l'espèce, remplies ;

       Considérant, toutefois, que, devant la Cour de céans, le ministre fait valoir que la fermeture définitive de ce débit de tabac était justifiée au regard des dispositions du contrat d'avenir du 18 décembre 2003, conclu entre l'Etat et les organisations représentatives de la profession des débitants de tabac, lequel prévoit en son point n° 3 le gel des créations de débits de tabac pendant une durée de quatre ans ; 

       Considérant, d'une part, qu'il ne résulte pas de l'examen de ce contrat d'avenir, à supposer que cet acte ait la portée juridique que lui reconnaît le ministre, qu'il aurait entendu abroger ou modifier les dispositions impératives de l'instruction ministérielle du 22 janvier 1997 ; que le ministre ne justifie pas, par ailleurs, de la publication de cet acte qui serait seule de nature à le rendre opposable aux administrés ; que, d'autre part, et en tout état de cause, le point n° 3 de cet acte, invoqué par le ministre, est relatif au gel des créations de débits de tabac et non, comme c'est le cas en l'espèce, d'un débit de tabac faisant l'objet d'une procédure de réouverture après une fermeture provisoire ; que, par suite, le motif invoqué par l'administration en cours d'instance n'est pas de nature à justifier légalement la décision attaquée en tant qu'elle décide la fermeture définitive du débit de tabac en litige ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SNC MAZZOLA A et M. Mathias A sont seulement fondés à demander l'annulation de la décision du 3 juin 2004 du directeur général des douanes et droits indirects en tant qu'elle décide la fermeture définitive du débit de tabac initialement exploité par Mme C et à la réformation, dans cette mesure, du jugement attaqué du Tribunal administratif de Marseille du 29 novembre 2007 ; 

D E C I D E :

Article 1er : La décision du 3 juin 2004 du directeur général des douanes et droits indirects est annulée en tant qu'elle décide la fermeture définitive du débit de tabac initialement exploité par Mme C.

Article 2 : Le jugement susvisé du Tribunal administratif de Marseille du 29 novembre 2007 est réformé en ce qu'il a de contraire avec l'article 1er du présent arrêt. 

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SNC MAZZOLA A, à M. A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat. 

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N° 08MA00311	2

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