Vu la procédure suivante :

              Par une requête, un nouveau mémoire et un mémoire en réplique, enregistrés le 20 décembre 2019, le 10 août 2020 et le 10 février 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société par actions simplifiée Bayer Healthcare demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 9 juillet 2019 par laquelle la ministre des solidarités et de la santé et le ministre de l'action et des comptes publics ont refusé l'inscription de la spécialité Jivi sur la liste des spécialités agréées à l'usage des collectivités mentionnée à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique, ainsi que la décision implicite de rejet de son recours gracieux formé le 5 septembre 2019 ; 

              2°) d'enjoindre au ministre des solidarités et de la santé et au ministre de l'action et des comptes publics de procéder à cette inscription dans un délai de deux mois ou, à défaut, d'enjoindre aux ministres concernés de réexaminer la demande d'inscription dans ce même délai, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard ;

              3°) subsidiairement, le cas échéant, de surseoir à statuer et de saisir à titre préjudiciel la Cour de justice de l'Union européenne ;

              4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la directive 89/105/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 ;

              - la directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 novembre 2001 ;

              - le règlement (CE) n° 726/2004 du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 ; 

              - le code de la santé publique ;

              - le code de la sécurité sociale ;

              - le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme A... B..., conseillère d'Etat,  

              - les conclusions de M. Vincent Villette, rapporteur public ;
Considérant ce qui suit : 

              1. En vertu de l'article L. 5123-2 du code de la santé publique, l'achat, la fourniture, la prise en charge et l'utilisation par les collectivités publiques des médicaments disposant d'une autorisation de mise sur le marché sont limités, dans les conditions, propres à ces médicaments, fixées par le décret mentionné à l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale, aux produits agréés dont la liste est établie par arrêté des ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale. Cette liste précise les seules indications thérapeutiques ouvrant droit à la prise en charge des médicaments. Il résulte des dispositions combinées des articles L. 5123-3 du code de la santé publique et L. 161-37 du code de la sécurité sociale que l'inscription sur cette liste est proposée par la commission de la transparence de la Haute Autorité de santé.  

              2. Il ressort des pièces du dossier que la spécialité pharmaceutique Jivi est un facteur VIII de coagulation humain recombinant, à demi-vie prolongée, composé d'une molécule de polyéthylène glycol qui remplace le facteur VIII insuffisant ou absent chez les patients hémophiles. Elle est indiquée dans le traitement et la prophylaxie des épisodes hémorragiques chez les patients atteints d'une hémophilie A, à partir de douze ans et préalablement traités. Une autorisation de mise sur le marché de ce médicament a été délivrée le 22 novembre 2018 par la Commission européenne à la société Bayer AG sur le fondement du règlement (CE) n° 726/2004 du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 établissant des procédures communautaires pour l'autorisation et la surveillance en ce qui concerne les médicaments à usage humain et à usage vétérinaire, et instituant une Agence européenne des médicaments. La société Bayer Healthcare, exploitant de Jivi en France, a sollicité son inscription, dans l'indication et pour la population de son autorisation de mise sur le marché, sur la liste des médicaments agréés à l'usage des collectivités publiques prévue à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique. Par un avis adopté le 5 juin 2019, la commission de la transparence de la Haute Autorité de santé s'est prononcée défavorablement sur cette demande en estimant le service médical rendu par la spécialité insuffisant pour l'indication considérée. Les ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale ont refusé l'inscription sollicitée, d'abord implicitement, à l'expiration du délai d'instruction de cent quatre-vingts jours prévu au I de l'article R. 163-9 du code de la sécurité sociale, puis par une décision expresse du 9 juillet 2019. La société Bayer Healthcare demande l'annulation pour excès de pouvoir de cette décision, ainsi que de la décision implicite de rejet de son recours gracieux.

              Sur les méconnaissances alléguées du droit de l'Union européenne :

              3. En premier lieu, aux termes des paragraphes 2 et 3 de l'article 6 de la directive 89/105/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 concernant la transparence des mesures régissant la fixation des prix des médicaments à usage humain et leur inclusion dans le champ d'application des systèmes d'assurance maladie : " 2) Toute décision de ne pas inscrire un médicament sur la liste des produits couverts par le système d'assurance maladie comporte un exposé des motifs fondés sur des critères objectifs et vérifiables (...) / 3) Les Etats membres publient dans une publication appropriée et communiquent à la Commission (...) les critères sur lesquels les autorités compétentes doivent se fonder pour décider d'inscrire ou non des médicaments sur les listes ". Par son arrêt du 16 avril 2015, LFB Biomédicaments SA e.a. contre ministre des finances et des comptes publics et ministre des affaires sociales et de la santé (C-271/14 et C-273/14), la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit qu'afin de garantir l'effet utile de la directive du Conseil du 21 décembre 1988, il était nécessaire de permettre aux intéressés de s'assurer que l'inscription administrative de médicaments répond à des critères objectifs et qu'aucune discrimination n'est opérée entre les médicaments nationaux et ceux provenant d'autres États membres, ces critères étant en revanche laissés à la libre appréciation des Etats membres.

              4. Aux termes de l'article L. 161-37 du code de la sécurité sociale : " La Haute Autorité de santé, autorité publique indépendante à caractère scientifique, est chargée de : / 1° Procéder à l'évaluation périodique du service attendu des produits, actes ou prestations de santé et du service qu'ils rendent, et contribuer par ses avis à l'élaboration des décisions relatives à l'inscription, au remboursement et à la prise en charge par l'assurance maladie des produits, actes ou prestations de santé (...) ". En vertu des dispositions combinées des articles L. 161-41 et R. 163-15 du même code et de l'article L. 5123-3 du code de la santé publique, la commission mentionnée à ce dernier article, dite commission de la transparence, est une commission spécialisée de la Haute Autorité de santé qui a notamment pour mission, selon l'article R. 163-18 du code de la sécurité sociale, d'apprécier le bien-fondé, au regard du service médical rendu, de l'inscription sur la liste des médicaments agréés à l'usage des collectivités publiques prévue à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique. En vertu de l'article R. 163-3 du même code, dans sa rédaction alors applicable, l'appréciation du service médical rendu " prend en compte l'efficacité et les effets indésirables du médicament, sa place dans la stratégie thérapeutique, notamment au regard des autres thérapies disponibles, la gravité de l'affection à laquelle il est destiné, le cas échéant, le caractère préventif, curatif ou symptomatique du traitement médicamenteux le cas échéant, et son intérêt pour la santé publique. Les médicaments dont le service médical rendu est insuffisant au regard des autres médicaments ou thérapies disponibles ne sont pas inscrits sur la liste ". Il résulte de ces dispositions que, contrairement à ce que soutient la société requérante, la commission de la transparence de la Haute Autorité de santé se fonde sur des critères objectifs, vérifiables et publiés lorsqu'elle apprécie, par l'avis au vu duquel les ministres prennent leur décision, le bien-fondé de l'inscription d'un médicament sur la liste des médicaments agréés à l'usage des collectivités publiques prévue à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique, l'absence de définition législative ou réglementaire des notions d'intérêt de santé publique et de place dans la stratégie thérapeutique n'étant pas de nature à priver ces critères de leur caractère objectif et vérifiable. 

              5. En deuxième lieu, aux termes de l'article premier du règlement (CE) n° 726/2004 du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 : " Le présent règlement a pour objet l'établissement de procédures communautaires pour l'autorisation, la surveillance et la pharmacovigilance en ce qui concerne les médicaments à usage humain (...)./ Les dispositions du présent règlement n'affectent pas les compétences des autorités des États membres en matière de fixation des prix des médicaments et en ce qui concerne l'inclusion de ces derniers dans le champ d'application des systèmes nationaux d'assurance maladie ou des régimes de sécurité sociale sur la base de conditions sanitaires, économiques et sociales ". Il résulte de ces dispositions que les décisions d'autorisation de mise sur le marché des médicaments prises dans le cadre de la procédure centralisée régie par ce règlement demeurent sans incidence sur la compétence des autorités nationales pour refuser leur prise en charge par l'assurance maladie. Par suite, la circonstance qu'une autorisation de mise sur le marché centralisée ait été accordée à la spécialité Jivi au vu d'un rapport favorable entre bénéfices et risques ne faisait pas obstacle à ce que son inscription sur la liste mentionnée à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique, qui relève d'une législation indépendante de celle régissant l'autorisation de mise sur le marché, puisse être refusée au motif de l'insuffisance de son niveau de service médical rendu, apprécié notamment au regard de son efficacité et de ses effets indésirables.

              6. Les moyens tirés par la requérante de la méconnaissance du droit de l'Union européenne doivent ainsi être écartés, sans qu'il y ait lieu de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne.

              Sur l'erreur manifeste d'appréciation alléguée :

              7. En premier lieu, il ressort des pièces du dossier que la technique dite " de pégylation " utilisée par la spécialité Jivi induit des risques spécifiques liés à la possibilité d'accumulation de dépôts de polyéthylène glycol dans certains tissus ou organes, dont le cerveau, qui ont conduit la société Bayer à demander une autorisation de mise sur le marché restreinte aux patients de plus de douze ans. Si ces risques sont seulement documentés chez l'enfant de moins de six ans, aucune donnée au-delà de cinq ans de traitement n'étant disponible, la commission de la transparence a relevé que la spécialité Jivi faisait l'objet d'un plan de gestion des risques européen en raison, d'une part, d'un " risque potentiel important " tenant aux effets à long terme de l'accumulation de dépôts de polyéthylène glycol et, d'autre part, d'un " risque identifié important " de perte d'efficacité associé au développement d'anticorps antipolyéthylène glycol, y compris pour la population prévue par l'autorisation de mise sur le marché. Les études et rapports mentionnés par la société requérante ne permettent pas d'écarter ces risques, qui ont conduit la commission de la transparence à émettre de la même façon un avis défavorable à la prise en charge par l'assurance maladie de médicaments " pégylés " disposant d'une autorisation de mise sur le marché chez les patients hémophiles de plus de douze ans. Par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir que la décision attaquée serait entachée d'une erreur manifeste d'appréciation.

              8. En deuxième lieu, si la commission de la transparence fait état dans son avis d'une évaluation ne mettant pas en évidence d'amélioration de la qualité de vie des patients, elle souligne que ces résultats doivent être interprétés avec prudence compte tenu de leur caractère exploratoire et mentionne que persiste un besoin médical d'alternatives efficaces et bien tolérées qui permettraient d'alléger les contraintes liées aux schémas d'administration en prophylaxie au long cours chez les patients concernés. Contrairement à ce que soutient la requérante, la commission de la transparence a ainsi suffisamment pris en considération l'effet de la spécialité Jivi sur la qualité de vie de ces patients.

              9. Il résulte de ce qui précède que les ministres n'ont pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en s'appropriant l'avis de la commission de la transparence, qui n'a ni surestimé les risques propres à la spécialité Jivi, ni mésestimé son effet sur la qualité de vie des patients. 

              Sur les autres moyens :

              10. Il ressort des pièces du dossier que si tous les comparateurs cliniquement pertinents de la spécialité Jivi sont inscrits sur la liste des spécialités agréées à l'usage des collectivités, notamment la spécialité Elocta, autre facteur VIII au profil efficacité et sécurité comparable, ils ne présentent pas les mêmes risques potentiels que ceux de la spécialité Jivi, liés à la présence, propre à celle-ci, de polyéthylène glycol. Par ailleurs, la société requérante ne peut utilement faire valoir que des spécialités contenant du polyéthylène glycol ont été inscrites sur la liste mentionnée à l'article L. 5123-3 du code de la santé publique pour le traitement d'autres pathologies. Les moyens tirés de la méconnaissance des principes de non-discrimination, d'égalité et de libre concurrence ne peuvent par suite qu'être écartés.

              11. Enfin, la décision attaquée ayant été prise en application des dispositions législatives et réglementaires mentionnées au point 4, qui subordonnent la prise en charge d'une spécialité pharmaceutique à son inscription sur une liste en fonction du service médical rendu, les moyens tirés de ce que la décision attaquée serait constitutive d'une perte de chance pour les patients et méconnaîtrait leur droit à la protection de la santé énoncé à l'article L. 1110-1 du code de la santé publique ne peuvent qu'être écartés.

              12. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société Bayer Healthcare doit être rejetée, y compris ses conclusions à fin d'injonction et ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de la société Bayer Healthcare est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société par actions simplifiée Bayer Healthcare et au ministre des solidarités et de la santé.

Copie en sera adressée à la Haute Autorité de santé et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.