Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme D... F... a demandé au tribunal administratif de Poitiers de condamner le centre hospitalier (CH) Nord Deux-Sèvres à lui verser la somme de 82 663,35 euros au titre de la rémunération d'heures accomplies durant les nuits des " gardes de 24 heures " qu'elle a effectuées entre le 1er janvier 2012 et le 31 décembre 2016, avec intérêts au taux légal à compter de sa demande préalable et capitalisation.

       Par un jugement n° 1700476 du 3 octobre 2019, le tribunal a condamné le CH Nord Deux-Sèvres à lui verser une indemnité de 51 000 euros " tous intérêts confondus " et rejeté 

le surplus de sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 2 décembre 2019, le CH Nord Deux-Sèvres, représenté par la SCP d'avocats Ten France, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) à titre principal de rejeter la demande de Mme F..., et à titre subsidiaire 

de limiter la condamnation prononcée à son encontre à la somme de 24 363,22 euros, ou à défaut de 27 438,53 euros ;

       3°) de mettre à la charge de Mme F... une somme de 3 000 euros au titre 

de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - les heures d'astreinte ne correspondant pas à un travail effectif ont été rémunérées 

à hauteur de 50 % du taux horaire de l'agent ; si le décret n° 2002-9 du 4 janvier 2002 n'a pas repris le système de permanence prévu par l'ordonnance du 26 mars 1982, le III de son article 18 prévoit la rémunération des périodes de surveillance nocturne dans des conditions moins avantageuses que celles dont la requérante a bénéficié ; rien ne s'oppose à l'application de ce régime aux infirmiers anesthésistes des centres hospitaliers qui effectuent leurs permanences dans les mêmes conditions que les personnels des établissements mentionnés aux 4° à 6° de l'article 2 de la loi du 9 janvier 1986 ; c'est ainsi à tort que le tribunal a estimé que le III de l'article 18 du décret du 4 janvier 2002 n'était pas applicable ;

       - les infirmiers anesthésistes avaient à leur disposition dans l'établissement une chambre dans laquelle, à condition de pouvoir intervenir rapidement, ils n'étaient pas tenus d'effectuer leur garde ; ils pouvaient être joints hors de l'enceinte de l'hôpital au moyen d'un renvoi sur leurs téléphones portables personnels, n'avaient pas l'obligation d'être en tenue de travail et pouvaient vaquer à leurs occupations personnelles puisque, comme le précise la note de service de 2008, l'agent n'est pas à la disposition permanente et immédiate de l'employeur pendant la période d'astreinte ; ainsi, les heures dont la rémunération est demandée ne correspondent pas à un travail effectif ;

       A titre subsidiaire :

       - les modalités d'organisation des astreintes, présentées et validées en comité technique d'établissement, constituaient un accord local ; le système mis en place a permis aux infirmiers anesthésistes volontaires de cumuler des gardes au-delà du plafond de 220 heures supplémentaires par an autorisé par l'article 15 du décret du 4 janvier 2002 et de bénéficier d'une rémunération avantageuse ; c'est à leur demande que ce système a été retenu en 2008 car ils ne souhaitaient pas que les heures de garde soient considérées comme du travail effectif ; la faute commise par les infirmiers anesthésistes, qui participaient aux " gardes de 24 heures " sur la base du volontariat, est de nature à exonérer totalement le centre hospitalier de sa responsabilité ; 

       - en l'absence de mise en place d'un cycle de travail, les heures effectuées durant les astreintes ne peuvent être rémunérées sur le fondement des dispositions des articles 7 et 8 du décret du 25 avril 2002 ; 

       - si les premiers juges ont relevé à bon droit que les infirmiers anesthésistes ne pouvaient se prévaloir de la rémunération applicable aux heures supplémentaires, c'est à tort qu'ils ont appliqué le taux de l'indemnité de travail supplémentaire majoré de 10 % ;

        - le préjudice financier de Mme F... pourrait être évalué à 24 363,22 euros sur la base de son taux horaire, après déduction de l'indemnité de permanence qu'elle a perçue, ou à titre infiniment subsidiaire à 27 438,53 euros sur la base de 361,27 heures supplémentaires avec une majoration de 10 % pour travail de nuit, après déduction de l'indemnité de permanence. 

       Par un mémoire enregistré le 24 avril 2020, Mme F..., représentée par 

la SELARL Avocatlantic, conclut au rejet de la requête et demande à la cour, par la voie de l'appel incident, de condamner le CH Nord Deux-Sèvres à lui verser la somme 

de 82 663,35 euros, et dans tous les cas de mettre à la charge de cet établissement une somme 

de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que :

       - dès lors que les infirmiers anesthésistes se trouvaient à la disposition permanente et immédiate de l'employeur et devaient se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à leurs activités personnelles en-dehors des temps d'intervention, c'est à bon droit que les premiers juges ont qualifié les heures en litige de temps de travail effectif ; 

       - elle maintient sa demande de 82 663,35 euros déterminée à partir de ses bulletins 

de paie selon les modalités explicitées.

       Par une ordonnance du 15 octobre 2020, la clôture de l'instruction a été fixée 

au 13 novembre 2020. 

       Un mémoire a été présenté pour Mme F... le 1er décembre 2020.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code civil ; 

       - la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;

       - le décret n° 88-1084 du 30 novembre 1988 ;

       - le décret n° 2002-9 du 4 janvier 2002 ;

       - le décret n° 2002-598 du 25 avril 2002 ;

       - l'arrêté du 30 novembre 1988 fixant les taux des indemnités horaires pour travail normal de nuit et de la majoration pour travail intensif ;

       - l'arrêté du 30 août 2001 fixant les taux de l'indemnité horaire pour travail normal de nuit et de la majoration spéciale pour travail intensif ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme B..., 

       - les conclusions de Mme Beuve Dupuy, rapporteure publique,

       - et les observations de Me C... pour le centre hospitalier Nord Deux-Sèvres et de Me G... pour Mme F....

       Considérant ce qui suit :

       1. Mme F..., infirmière anesthésiste, a exercé ses fonctions sur le site de Bressuire du centre hospitalier (CH) Nord Deux-Sèvres. Par lettre du 27 octobre 2016, elle a sollicité un rappel de rémunération de 73 994,19 euros au titre des heures effectuées entre 20 h 30 et 8 h 30, hors temps d'intervention, lors des " gardes de 24 heures " assurées depuis le 1er janvier 2012. En l'absence de réponse, elle a saisi le tribunal administratif de Poitiers, lequel, par un jugement du 3 octobre 2019, a condamné l'établissement hospitalier à lui verser une indemnité 

de 51 000 euros " tous intérêts confondus " au titre de la période allant du 1er janvier 2012 

au 31 décembre 2016. Le CH Nord Deux-Sèvres relève appel de ce jugement. Par son appel incident, Mme F... demande à la cour de porter son indemnisation à 82 663,35 euros.

       Sur le droit à indemnisation :

       En ce qui concerne la qualification des " gardes de 24 heures " :

       2. L'article 5 du décret du 4 janvier 2002 relatif au temps de travail et à l'organisation du travail dans les établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière définit la " durée du travail effectif " comme étant : " (...) le temps pendant lequel les agents sont à la disposition de leur employeur et doivent se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Lorsque l'agent a l'obligation d'être joint à tout moment, par tout moyen approprié, pendant le temps de restauration et le temps de pause, afin d'intervenir immédiatement pour assurer son service, les critères de définition du temps de travail effectif sont réunis. (...) ". L'article 20 du même décret définit par ailleurs la " période d'astreinte " comme étant : " (...) une période pendant laquelle l'agent, qui n'est pas sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de son employeur, a l'obligation d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'établissement. La durée de chaque intervention, temps de trajet inclus, est considérée comme temps de travail effectif. (...) ". Enfin, l'article 24 de ce décret dispose que : " Les agents assurant leur service d'astreinte doivent pouvoir être joints par tous moyens appropriés, à la charge de l'établissement, pendant toute la durée de cette astreinte. Ils doivent pouvoir intervenir dans un délai qui ne peut être supérieur à celui qui leur est habituellement nécessaire pour se rendre sur le lieu d'intervention. (...) " et son article 25 dispose que : " Le temps passé en astreinte donne lieu soit à compensation horaire, soit à indemnisation. / (...) ". La rémunération des agents en fonction dans les établissements publics de santé distingue ainsi notamment les périodes de travail effectif, durant lesquelles les agents sont à la disposition de leur employeur et doivent se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, et les périodes d'astreinte, durant lesquelles les agents ont seulement l'obligation d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'établissement. S'agissant de ces périodes d'astreinte, la seule circonstance que l'employeur mette à la disposition des agents un logement situé à proximité ou dans l'enceinte du lieu de travail pour leur permettre de rejoindre le service dans les délais requis n'implique pas que le temps durant lequel un agent bénéficie de cette convenance soit requalifié en temps de travail effectif, dès lors que cet agent n'est pas tenu de rester à la disposition permanente et immédiate de son employeur et qu'il peut ainsi, en dehors des temps d'intervention, vaquer librement à des occupations personnelles. 

       3. Il résulte de l'instruction que durant la période en litige, les infirmiers anesthésistes effectuant une " garde de 24 heures " étaient tenus, pendant la période de nuit de 12 heures succédant à leur service normal, d'intervenir à la demande du service dans des situations d'urgence vitale pour des sorties du SMUR, des interventions au bloc central ou obstétrical et la gestion du dépôt de sang. Ils devaient dîner à l'internat, avaient une chambre à leur disposition dans l'établissement et étaient équipés d'un téléphone non fonctionnel hors de celui-ci. Le CH Nord Deux-Sèvres fait valoir, au demeurant sans l'établir, que le port de la tenue de travail relevait d'une habitude prise par les intéressés et non d'une exigence de l'employeur, que les infirmiers anesthésistes disposaient d'un " bip SMUR " fonctionnant à l'extérieur de l'hôpital, et que s'ils le souhaitaient, ils pouvaient être joints par un renvoi sur leurs téléphones personnels pour les autres urgences, ce qui leur permettait d'effectuer la garde à leur domicile " à condition de pouvoir intervenir rapidement ". Il admet ainsi que l'urgence des interventions imposait une présence constante des infirmiers anesthésistes soit dans l'enceinte de l'hôpital, soit à proximité immédiate de celle-ci. Dans ces circonstances, les intéressés, qui se trouvaient à la disposition permanente et immédiate de leur employeur, ne pouvaient vaquer librement à leurs occupations personnelles. C'est donc à bon droit que les premiers juges ont qualifié de temps de travail effectif les heures de garde effectuées de 20 h 30 à 8 h 30.

       En ce qui concerne l'application d'un régime d'équivalences :

       4. En premier lieu, les dispositions du III de l'article 18 du décret du 4 janvier 2002, qui fixent la rémunération de la surveillance nocturne, hors interventions, à trois heures de travail effectif pour les neuf premières heures et une demi-heure pour chacune des heures au-delà de neuf heures, s'appliquent, en vertu du I de cet article, aux agents exerçant cette surveillance en chambre de veille au sein d'un des établissements mentionnés aux 4° à 6° de l'article 2 de la loi du 9 janvier 1986, c'est-à-dire aux établissements sociaux et médico-sociaux. Le CH Nord 

Deux-Sèvres, établissement de santé, n'est pas fondé à en revendiquer l'application.

       5. En second lieu, ainsi que le précise le CH Nord Deux-Sèvres, les heures de nuit 

des " gardes de 24 heures " ont été considérées comme un temps d'astreinte et rémunérées 

sur la base de 50 % du taux horaire de l'agent. Quand bien même ces modalités d'indemnisation, validées lors du comité technique d'établissement du 18 décembre 2007, auraient correspondu à une revendication du personnel qui aurait souhaité cumuler des gardes au-delà du plafond 

de 220 heures supplémentaires par an autorisé par l'article 15 du décret du 4 janvier 2002, un " accord local " ne pouvait autoriser le centre hospitalier à déroger à la réglementation applicable.

       En ce qui concerne la faute invoquée :

       6. Le volontariat des infirmiers anesthésistes pour effectuer des gardes dans les conditions décrites au point précédent ne saurait caractériser une faute de nature à faire obstacle à la rémunération à laquelle ils ont droit au titre de leur temps de travail effectif. Par suite le centre hospitalier ne saurait demander ni une exonération, ni un partage de sa responsabilité.

       En ce qui concerne les modalités de calcul de l'indemnité due par le CH Nord-Deux-Sèvres :

       7. Il résulte des dispositions du 2° de l'article 2 et de l'article 4 du décret 

du 25 avril 2002 relatif aux indemnités horaires pour travaux supplémentaires d'une part que sont considérées comme heures supplémentaires les heures effectuées à la demande du chef d'établissement, dès lors qu'il y a dépassement des bornes horaires définies par le cycle de travail, et d'autre part que le versement des indemnités horaires pour travaux supplémentaires est subordonné à la mise en oeuvre par l'employeur de moyens de contrôle automatisé permettant de comptabiliser de façon exacte les heures supplémentaires accomplies. Par ailleurs, au cours de la période en cause, l'article 15 du décret du 4 janvier 2002 plafonnait à 220 par an le nombre d'heures supplémentaires pour les infirmiers spécialisés. Ainsi que l'ont relevé les premiers juges, il ne résulte pas de l'instruction que le directeur du CH Nord-Deux-Sèvres aurait arrêté un cycle de travail applicable au service dans lequel Mme F... était affectée ou aux fonctions qu'elle exerçait, de sorte qu'il est impossible de déterminer, parmi les heures de travail en litige, lesquelles ont le caractère d'heures supplémentaires et, le cas échéant, lesquelles ont perdu ce caractère pour avoir été accomplies en dépassement du plafond de 220 heures par an, ce plafond ayant été nécessairement dépassé compte tenu du nombre d'heures en litige. Les dispositions de l'article 7 du décret du 25 avril 2002 relatives à la rémunération horaire majorée des heures supplémentaires n'étant pas applicables en l'absence de détermination par l'employeur du cycle de travail, et aucun texte ne prévoyant une majoration de 10 % pour travail de nuit, c'est à tort que les premiers juges ont retenu ces bases d'indemnisation. Enfin, la majoration pour travail intensif revendiquée par Mme F... ne saurait s'appliquer aux heures en litige, qui ne correspondent pas à un temps d'intervention.

       8. Toutefois, aux termes de l'article 1er du décret du 30 novembre 1988 relatif à l'indemnité horaire pour travail normal de nuit et à la majoration pour travail intensif : " Les fonctionnaires titulaires et stagiaires des établissements mentionnés à l'article 2 de la loi 

du 9 janvier 1986 susvisée qui assurent totalement ou partiellement leur service normal dans le cadre de la durée hebdomadaire du travail entre vingt et une heures et six heures perçoivent des indemnités horaires dont le taux est fixé par arrêté conjoint du ministre chargé de la santé et du ministre chargé du budget. " Selon l'article 1er de l'arrêté du 30 novembre 1988 pris pour l'application de ces dispositions, l'indemnité pour travail normal de nuit " est allouée selon le même taux et dans les mêmes conditions qu'aux fonctionnaires de l'Etat ". Le taux horaire de cette indemnité a été fixé à 0,17 euros par arrêté du 30 août 2001. 

       9. Pour évaluer le préjudice financier de Mme F..., il y a lieu de tenir compte des modalités de rémunération auxquelles elle aurait pu prétendre par référence au taux horaire normal de l'agent avec une majoration pour travail de nuit de 1,53 euros par garde, correspondant à 0,17 euros par heure entre 21 h et 6 h. 

       10. Il résulte de l'instruction qu'entre le 1er janvier 2012 et le 31 décembre 2016, 

Mme F... a effectué 3 528 heures au titre de 298 nuits de " garde de 24 heures ", dont 738,73 heures de temps d'intervention déjà rémunéré comme travail effectif. Elle aurait ainsi pu prétendre à 63 316,43 euros au titre de la rémunération de 2 789,27 heures au taux horaire normal de 22,70 euros, et à 455,94 euros au titre de la majoration pour travail de nuit, 

soit 63 772,37 euros. Après déduction de l'indemnité de 40 042,80 euros qu'elle a perçue, 

son préjudice financier doit donc être fixé à 23 729,57 euros. 

       Sur les intérêts et leur capitalisation :

       11. D'une part, lorsqu'ils sont demandés, les intérêts au taux légal sur le montant de l'indemnité allouée sont dus, quelle que soit la date de la demande préalable, à compter du jour où cette demande est parvenue à l'autorité compétente ou, à défaut, à compter de la date d'enregistrement au greffe du tribunal administratif des conclusions tendant au versement de cette indemnité. D'autre part, la capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond. Cette demande ne peut toutefois prendre effet que lorsque les intérêts sont dus au moins pour une année entière, sans qu'il soit besoin d'une nouvelle demande à l'expiration de ce délai. De même, la capitalisation s'accomplit à nouveau, le cas échéant, à chaque échéance annuelle ultérieure, sans qu'il soit besoin de formuler une nouvelle demande.

       12. Mme F..., qui a sollicité les intérêts et leur capitalisation dans sa requête enregistrée au greffe du tribunal le 23 février 2017, a droit aux intérêts à compter du 

28 octobre 2016, date de réception de sa demande préalable, et à leur capitalisation 

au 28 octobre 2017 et à chaque échéance annuelle ultérieure. 

       13. Il résulte de tout ce qui précède que le CH Nord-Deux-Sèvres est seulement fondé 

à demander que l'indemnité de 51 000 euros " tous intérêts confondus " qu'il a été condamné 

à verser à Mme F... soit ramenée à 23 729,57 euros avec intérêts à compter 

du 28 octobre 2016 et capitalisation au 28 octobre 2017 et à chaque échéance annuelle ultérieure, et que l'appel incident de Mme F... doit être rejeté. 

       Sur les frais exposés par les parties à l'occasion du litige :

14. Mme F..., qui est la partie perdante, n'est pas fondée à demander l'allocation d'une somme au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre une somme à sa charge au titre des frais exposés par le CH Nord-Deux-Sèvres à l'occasion du présent litige. 

DÉCIDE :

Article 1er : L'indemnité de 51 000 euros " tous intérêts confondus " que le CH Nord-Deux-Sèvres a été condamné à verser à Mme F... est ramenée à 23 729,57 euros avec intérêts 

au taux légal à compter du 28 octobre 2016 et capitalisation au 28 octobre 2017 

et à chaque échéance annuelle ultérieure.

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Poitiers n° 1700476 du 3 octobre 2019 

est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au CH Nord-Deux-Sèvres et à Mme D... F....

Délibéré après l'audience du 4 mai 2021 à laquelle siégeaient :

Mme Catherine Girault, présidente,

Mme Anne B..., présidente-assesseure,

Mme A... E..., conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 mai 2021.

La rapporteure,

Anne B...

La présidente,

Catherine GiraultLa greffière,

Caroline Brunier

La République mande et ordonne au ministre des solidarités et de la santé en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 19BX04588