Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure 

       Le département de la Savoie a demandé au tribunal administratif de Grenoble de condamner solidairement les sociétés Signalisation France, C... Girod, Franche Comté C..., Lacroix Signalisation et Nadia Signalisation à lui payer la somme de 2 030 000 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts et de leur capitalisation, en réparation du préjudice économique qu'il a subi du fait de l'entente pratiquée par ces sociétés pour fausser les conditions d'attribution de marchés portant sur des dispositifs de signalisation routière verticale.

       Par un jugement n° 1503450 du 19 décembre 2019, le tribunal a partiellement fait droit à sa demande en condamnant ces sociétés à lui verser solidairement la somme de 1 106 711,60 euros, assortie des intérêts à compter du 8 juin 2015 et de leur capitalisation à compter du 8 juin 2016 et à chaque échéance annuelle ultérieure.

Procédure devant la cour 

       Par une requête enregistrée le 19 février 2020 sous le n° 20LY00777, la société Franche Comté C..., ainsi que la société AJ Partenaires, administrateur judiciaire, et Me A..., mandataire judiciaire, représentés par la SELARL Jean-Philippe B..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) à titre principal de rejeter la demande du département de la Savoie ;

       3°) à titre subsidiaire, dans le cas où le département déclarerait sa créance, en fixer le montant et condamner les sociétés Lacroix signalisation, Signalisation France et C... Girod à la garantir de toute condamnation prononcée à son encontre ; 

       4°) de mettre à la charge du département de la Savoie la somme de 10 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - le jugement est irrégulier dès lors qu'il a omis de statuer sur la demande qu'ils ont présentée sur le fondement des articles L. 622-21 et L. 622-22 du code de commerce ;

       - le tribunal, qui n'a pas répondu à sa critique sur le caractère non contradictoire de l'expertise diligentée par le département et à sa demande pour écarter ce rapport, s'est fondé sur ce rapport non contradictoire ; 

       - le tribunal a omis de répondre aux moyens tirés de l'absence de surcoût compte tenu de sa répercussion sur les contribuables et de ce que le montant du préjudice, représentant 38 % du chiffre d'affaires des marchés en cause était excessif ;

       - le département de la Savoie n'a pas, malgré l'invitation qu'il a eue de le faire, déclaré sa créance auprès du mandataire judiciaire après le placement en redressement judiciaire de la société Franche Comté C... le 6 mars 2019, de sorte que son action n'est pas recevable en tant qu'elle est dirigée contre cette société ;

       - la demande présentée devant le tribunal était irrecevable dès lors d'une part, qu'elle a été présentée par le Conseil général de la Savoie qui n'a ni intérêt, ni qualité pour agir, d'autre part, que le président du Conseil général ne disposait pas d'une délégation régulière pour agir au nom du département et enfin que le département aurait dû émettre préalablement un titre exécutoire ;

       - l'action du département de la Savoie était prescrite ; 

       - faute pour le département d'avoir déclaré sa créance, il ne pouvait obtenir la condamnation de la société Franche Comté C... à lui verser une somme ;

       - le département de la Savoie n'a prouvé l'existence ni d'une faute de la SAS Franche Comté C... lors de l'attribution des marchés en 2001, 2003 et 2006 ni d'un lien de causalité puisque sa participation à l'entente a été discontinue, et seulement entre 1999 et 2002, qu'elle n'a soumissionné qu'aux marchés de 2003 et qu'elle était en mai 2005 sur la liste noire des sociétés de l'entente ; 

       - l'indemnisation du préjudice, qui ne pouvait prendre en compte le coût d'une expertise non contradictoire, est excessive et ne prend pas en compte la répercussion du surprix sur les contribuables ;

       - elle doit être garantie de ses condamnations par les sociétés Lacroix signalisation, Signalisation France, C... Girod qui constituaient le noyau dur de l'entente et ont exercé des pressions sur les plus petites entreprises pour qu'elles y participent.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 4 décembre 2020, le département de la Savoie, représenté par la SELAS Fidal, conclut au rejet de la requête et demande à la cour de mettre à la charge de la société Franche Comté C..., assistée de la société AJ Partenaires et de Me A..., une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il fait valoir que les moyens soulevés par la société Franche Comté C..., la société AJ Partenaires et Me A... ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code civil ;

       - le code de commerce ; 

       - le code des marchés publics ; 

       - la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme F..., 

       - les conclusions de M. Savouré, rapporteur public,

       - et les observations de Me B..., représentant la société Franche Comté C..., ainsi que la société AJ Partenaires, administrateur judiciaire et Me A..., mandataire judiciaire, celles de Me E..., représentant la société Nadia Signalisation et celles de Me D..., représentant le département de la Savoie ;

       Considérant ce qui suit :

       1. Le département de la Savoie a conclu six marchés à bons de commande pour la fourniture et la pose de panneaux de signalisation routière, dont trois avec la société Signature SA devenue la société Signalisation France, attribués en 2001 et 2003, et trois avec un groupement composé des société Signature SA et Delta TP Services, attribués en 2003 et en 2006. Par une décision n° 10-D-39 du 22 décembre 2010, l'Autorité de la concurrence a condamné huit entreprises, dont les sociétés Signature, C... Girod, Lacroix Signalisation, Franche-Comté C... et Nadia Signalisation pour s'être illicitement entendues entre 1997 et 2006 sur la répartition et le prix de marchés de signalisation routière verticale et une sanction pécuniaire de 356 000 euros a notamment été infligée à la société Franche-Comté C.... Par un arrêt du 29 mars 2012, confirmé par la cour de cassation le 28 mai 2013, la cour d'appel de Paris a rejeté son recours contre cette sanction. Le département de la Savoie a quant à lui saisi le tribunal administratif de Grenoble d'une demande tendant à la réparation, sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, du préjudice qu'il a subi du fait de la participation des sociétés Signature, C... Girod, Lacroix Signalisation, Franche-Comté C... et Nadia Signalisation à cette entente anticoncurrentielle. Par un jugement du 19 décembre 2019, le tribunal administratif de Grenoble a condamné les sociétés Signalisation France, C... Girod, Lacroix Signalisation, Franche-Comté C... et Nadia Signalisation à verser solidairement au département de la Savoie la somme de 1 106 711,60 euros assortie des intérêts à compter du 8 juin 2015 et de leur capitalisation à compter du 8 juin 2016 et à chaque échéance annuelle ultérieure. La société Franche Comté C..., ainsi que la société AJ Partenaires, administrateur judiciaire et Me A..., mandataire judiciaire, relèvent appel de ce jugement.

       Sur la régularité du jugement :

       Sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens tirés de l'irrégularité du jugement ;

       2. Le respect du caractère contradictoire d'une expertise implique que les parties aient été mises à même de discuter devant l'expert des éléments de nature à exercer ensuite une influence sur les réponses aux questions débattues devant la juridiction saisie du litige. Lorsqu'une expertise est entachée d'une méconnaissance de ce principe ou lorsqu'elle a été ordonnée dans le cadre d'un litige distinct, ses éléments peuvent néanmoins, s'ils sont soumis au débat contradictoire en cours d'instance, être régulièrement pris en compte par le juge, soit lorsqu'ils ont le caractère d'éléments de pur fait non contestés par les parties, soit à titre d'éléments d'information dès lors qu'ils sont corroborés par d'autres éléments du dossier. 

       3. Il ressort des termes du jugement attaqué que, pour déterminer l'existence et le montant du préjudice subi par le département de la Savoie, le tribunal s'est notamment fondé sur le " Rapport d'expertise économique quantifiant le préjudice économique subi par le conseil général de la Savoie en raison des pratiques anticoncurrentielles sanctionnées par la décision n° 10-D-39 de l'autorité de la concurrence ", établi par la société Microeconomix le 21 mai 2015 à la demande du département de la Savoie. Si ce rapport, ainsi que ses annexes, ont été soumis au débat contradictoire en cours d'instance, ce qui a conduit à la production de contre-expertises ainsi que d'une réponse de la société Microeconomix le 18 septembre 2018 et à la prise en considération par le tribunal de certaines critiques formulées à son encontre, les parties n'ont pas été à même de discuter devant l'expert les choix qu'il a opérés pour mettre en oeuvre l'évaluation du préjudice selon la méthode contrefactuelle. Elles n'ont pas eu accès à tous les éléments leur permettant de proposer une évaluation alternative du préjudice fondée sur des bases autres que celles qu'a retenu l'expert pour conduire son évaluation. Dans ces conditions, le jugement attaqué, qui se fonde sur des éléments de ce rapport qui n'avaient le caractère ni d'éléments de pur fait non contestés par les parties, ni de simples éléments d'information corroborés par d'autres éléments du dossier pour condamner la société Franche Comté C... à payer une indemnité au département de la Savoie, est irrégulier et doit être annulé en ce qu'il concerne la société Franche Comté C.... 

       4. Il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par le département de la Savoie devant le tribunal administratif de Grenoble dirigée contre la société Franche Comté C....

       Sur la recevabilité de la demande présentée devant le tribunal :

       5. En premier lieu, la recevabilité d'une demande s'apprécie à la date à laquelle elle est introduite. Par suite, la circonstance que la société Franche Comté C... a été placée en redressement judiciaire par jugement du 6 mars 2019 du tribunal de commerce de Besançon est sans incidence sur la recevabilité de la demande d'indemnisation du département de la Savoie dirigée contre cette société introduite devant le tribunal administratif de Grenoble le 8 juin 2015.

       6. En deuxième lieu, aux termes du premier alinéa de l'article R. 411-1 du code de justice administrative : " La juridiction est saisie par requête. La requête indique les nom et domicile des parties. Elle contient l'exposé des faits et moyens, ainsi que l'énoncé des conclusions soumises au juge. ". 

       7. Il ressort des termes non équivoques sur ce point du mémoire introductif d'instance présenté devant le tribunal que s'il a été libellé au nom du " conseil général de la Savoie ", il doit nécessairement être regardé comme ayant été présenté au nom du département de la Savoie. Cette erreur purement matérielle a été rectifiée dans les écritures ultérieures du département. Par suite, la société Franche Comté C..., la société AJ Partenaires et Me A... ne sont pas fondés à soutenir que la demande introduite par le département de la Savoie devant le tribunal administratif de Grenoble le 8 juin 2015 était, pour le motif invoqué, irrecevable. 

       8. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 3221-10-1 du code général des collectivités territoriales : " Le président du conseil départemental intente les actions au nom du département en vertu de la décision du conseil départemental et il peut, sur l'avis conforme de la commission permanente, défendre à toute action intentée contre le département. / Il peut, par délégation du conseil départemental, être chargé pour la durée de son mandat d'intenter au nom du département les actions en justice ou de défendre le département dans les actions intentées contre lui, dans les cas définis par le conseil départemental. Il rend compte à la plus proche réunion du conseil départemental de l'exercice de cette compétence. ".

       9. Le président du conseil départemental de la Savoie est régulièrement habilité à intenter toute action au nom du département par la délibération du 10 avril 2015 et ce quel que soit l'ordre de juridiction concerné, la référence de cette délibération au " contentieux judiciaire " ne pouvant être regardée comme excluant en l'espèce de son champ les litiges relevant des juridictions de l'ordre administratif. 

       10. En quatrième lieu, si une personne publique est, en principe, irrecevable à demander au juge administratif de prononcer une mesure qu'elle a le pouvoir de prendre, la faculté d'émettre un titre exécutoire dont elle dispose ne fait pas obstacle, lorsque la créance trouve son origine dans un contrat, à ce qu'elle saisisse le juge d'administratif d'une demande tendant à son recouvrement. L'action tendant à l'engagement de la responsabilité quasi-délictuelle de sociétés en raison d'agissements dolosifs susceptibles d'avoir conduit une personne publique à contracter avec l'une d'entre elles, à des conditions de prix désavantageuses, qui tend à la réparation d'un préjudice né du contrat lui-même et résultant de la différence éventuelle entre les termes du marché effectivement conclu et ceux auxquels il aurait dû l'être dans des conditions normales de concurrence, doit être regardée, pour l'application de ces principes, comme trouvant son origine dans le contrat, y compris lorsqu'est recherchée la responsabilité d'une société ayant participé à ces agissements dolosifs sans conclure ensuite avec la personne publique. Par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la demande introduite par le département de la Savoie devant le tribunal administratif de Grenoble tendant à obtenir la condamnation de la société Franche Comté C... à l'indemniser du surcoût lié à des pratiques anticoncurrentielles lors de la passation des marchés conclus en 2001, 2003 et 2006 avec la société Signature S.A., devenue la société Signalisation France, et le groupement composé de la société Signature SA et de la société Delta TP Services, n'était pas recevable faute pour le département d'avoir préalablement émis un titre exécutoire. 

Sur la poursuite de l'instance :

       11. Les dispositions des articles L. 622-1 et suivants du code de commerce ne font pas obstacle à ce que le juge administratif, s'agissant des créances qui par nature relèvent de sa compétence, examine si une partie à un contrat administratif a droit à réparation de son préjudice, fixe le montant des sommes dues à ce titre et prononce une condamnation à l'encontre d'une entreprise en état de redressement judiciaire, sans préjudice des suites que la procédure judiciaire est susceptible d'avoir sur le recouvrement des créances. Ainsi la circonstance que la société Franche Comté C... a été placée en redressement judiciaire par jugement du 6 mars 2019 du tribunal de commerce de Besançon est sans incidence sur la poursuite de l'instance engagée par le département de la Savoie devant le tribunal administratif de Grenoble.

Sur la responsabilité quasi-délictuelle :

En ce qui concerne la prescription : 

       12. Aux termes de l'article 2270-1 du code civil, en vigueur jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile : " Les actions en responsabilité civile extracontractuelle se prescrivent par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation. ". Aux termes de l'article 2224 du même code, résultant de la loi du 17 juin 2008 : " Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ". Aux termes du II de l'article 26 de cette loi : " Les dispositions de la présente loi qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la présente loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ".

       13. Il résulte de ces dispositions que, jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, les actions fondées sur la responsabilité quasi-délictuelle des auteurs de pratiques anticoncurrentielles se prescrivaient par dix ans à compter de la manifestation du dommage. Depuis l'entrée en vigueur de cette loi, la prescription de telles actions est régie par les dispositions de l'article 2224 du code civil fixant une prescription de cinq ans. 

       14. Il résulte de l'instruction que si certaines sociétés avaient déjà précédemment été condamnées par l'Autorité de la concurrence pour des pratiques anticoncurrentielles dans le secteur de la signalisation routière pour des marchés attribués en Haute-Savoie et à Chambéry et que la presse a fait état dès 2006 d'une enquête sur des soupçons de pratiques anticoncurrentielles dans ce même secteur au niveau national, le département de la Savoie, qui n'a pas été à l'origine de la saisine de l'Autorité de la concurrence, n'a été en mesure de connaître de façon suffisamment certaine l'étendue des pratiques anticoncurrentielles dont il a été victime de la part des titulaires des marchés de signalisation routière verticale conclus entre 1997 et 2006, qu'à la lecture de la décision du 22 décembre 2010 de l'Autorité de la concurrence, publiée le jour même sur le site internet de cette autorité ainsi que le prévoit l'article D. 464-8-1 du code de commerce. Il en résulte que le délai de prescription commençait à courir à compter de cette date et n'était pas expiré le 8 juin 2015, date à laquelle le département de la Savoie a présenté au tribunal administratif de Grenoble sa demande tendant à la condamnation solidaire des auteurs de l'entente au titre de leur responsabilité quasi-délictuelle. 

       En ce qui concerne la responsabilité de la société Franche Comté C... :

       15. Lorsqu'une personne publique est victime, à l'occasion de la passation d'un marché public, de pratiques anticoncurrentielles, il lui est loisible de mettre en cause la responsabilité quasi-délictuelle non seulement de l'entreprise avec laquelle elle a contracté, mais aussi des entreprises dont l'implication dans de telles pratiques a affecté la procédure de passation de ce marché, et de demander au juge administratif leur condamnation solidaire.

       16. Ainsi qu'il a été dit au point 1, par une décision du 22 décembre 2010, l'Autorité de la concurrence a condamné la société requérante, ainsi que sept autres, pour avoir participé entre 1997 et 2006 à une entente constituée pour se répartir au niveau national les marchés publics de signalisation routière et à en augmenter les prix. Il résulte des énonciations de la décision du 22 décembre 2010 de l'Autorité de la concurrence, en particulier ses points 233 et suivants, que la participation de cette société à l'entente n'a pas été permanente et qu'une période d'environ quatre ans a été retenue pour l'évaluation de la sanction financière mise à sa charge. Toutefois, contrairement à ce que fait valoir la société, il ne ressort pas des termes de la décision du 22 décembre 2010 de l'Autorité de la concurrence que la période durant laquelle la société Franche Comté C... a participé à l'entente serait limitée aux années 1999 à 2002. Par ailleurs, s'il ressort des énonciations de cette décision (point 95) que cette société était " en attente " de classement sur la " liste noire " établie le 10 mai 2005 par les membres de l'entente, il est constant qu'elle participait avec les autres membres du cartel à la réunion qui se tenait au lieu des perquisitions effectuées le 14 mars 2006. Ainsi, la société Franche Comté C... doit être regardée comme ayant participé, pendant les périodes correspondant à l'attribution des marchés attribués en 2001, 2003 et 2006 par le département de la Savoie, à cette entente. Elle a, dans ces conditions commis une faute qui est à l'origine des surcoûts imposés au département de la Savoie à l'occasion de la conclusion de ses marchés de signalisation routière pendant la période de l'entente, et ce alors même qu'elle n'a pas candidaté à l'attribution des marchés de 2001 et de 2006 et que seule la société Signature SA a contracté avec le département de la Savoie au cours de la période de l'entente.

En ce qui concerne le montant du préjudice : 

       17. Le préjudice subi par le département de la Savoie est égal au montant des surcoûts générés par les agissements dolosifs constitués par les pratiques anticoncurrentielles des membres de l'entente.

       18. Pour évaluer l'ampleur du préjudice subi par une personne publique au titre du surcoût lié à des pratiques anticoncurrentielles, il convient de se fonder sur la comparaison entre les marchés passés pendant l'entente et une estimation des prix qui auraient dû être pratiqués sans cette entente, en prenant notamment en compte la chute des prix postérieure à son démantèlement ainsi que les facteurs exogènes susceptibles d'avoir eu une incidence sur celle-ci. 

       19. S'il convient, pour apprécier le préjudice ainsi subi, en règle générale de neutraliser les surcoûts qui auraient été répercutés par la victime du dommage sur un tiers, le département de la Savoie, en tant que consommateur final, n'était pas en mesure de répercuter les surprix facturés par son cocontractant.

       20. Pour justifier du montant du préjudice qu'il estime avoir subi, le département de la Savoie se réfère aux constatations et conclusions d'un rapport d'expertise établi à sa demande par la société Microeconomix le 21 mai 2015. Compte tenu de ce qui a été indiqué aux points 2 et 3, la cour doit écarter ce rapport pour établir le montant du préjudice subi par le département. L'état du dossier ne permet pas à la cour de statuer sur les conclusions du département de la Savoie tendant à l'indemnisation du surprix qu'il soutient avoir supporté du fait de la conclusion avec la société Signature SA ou avec le groupement qu'elle a constitué avec la société Delta TP Services des marchés nos 2001-064, 2001-065, 2003-046, 2003-047, 2006-031 et 2006-032. Il y a lieu, dans ces conditions, de surseoir à statuer sur ces conclusions indemnitaires et d'ordonner une expertise aux fins ci-après précisées. 

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1503450 du 19 décembre 2019 du tribunal administratif de Grenoble est annulé en tant qu'il a condamné la société Franche Comté C... à verser solidairement au département de la Savoie la somme de 1 106 711,60 euros ainsi que la somme de 20 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 2 : Il sera, avant de statuer sur la requête, procédé par un expert, désigné par le président de la cour, à une expertise avec pour mission :

       * de se faire communiquer tous documents, contractuels ou non, utiles à l'accomplissement de sa mission et de procéder à toutes auditions utiles ; 

       * de fournir à la cour tous les éléments permettant de déterminer le montant du préjudice qu'aurait subi le département de la Savoie au titre de la conclusion des marchés nos 2001-064, 2001-065, 2003-046, 2003-047, 2006-031 et 2006-032 ; en particulier de donner son avis et de transmettre tous les éléments utiles à la cour sur un éventuel surcoût entre les prix effectivement payés par le département de la Savoie et ceux qui auraient été déterminés par le libre jeu de la concurrence, conformément aux principes énoncés au point 18 du présent arrêt ;

       * d'exposer les différentes méthodes d'évaluation du préjudice qui pourraient être mises en oeuvre et d'utiliser au moins deux d'entre elles dans le but de confronter et conforter les estimations auxquelles il sera parvenu ; 

       * d'une manière générale, d'entendre tous sachants et de donner à la cour toutes informations ou appréciations utiles de nature à lui permettre d'évaluer les préjudices subis ; 

       * le cas échéant, de concilier les parties. 

Article 3 : L'expert accomplira sa mission dans les conditions prévues aux articles R. 621-2 à R. 621-14 du code de justice administrative. L'expert déposera son rapport au greffe de la cour et en notifiera copie aux parties dans un délai de 9 mois à compter de sa désignation.

Article 4 : La charge des frais d'expertise est réservée pour y être statué en fin d'instance. 

Article 5 : Tous droits et moyens des parties relatifs à la requête sur lesquels il n'est pas expressément statué par le présent arrêt sont réservés jusqu'à la fin de l'instance. 

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Franche Comté C..., en qualité de mandataire unique, et au département de la Savoie.

Délibéré après l'audience du 4 mars 2021, à laquelle siégeaient :

M. d'Hervé, président,

Mme Michel, président assesseur,

Mme F..., premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 mars 2021.

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No 20LY00777