Vu la procédure suivante : 

      Procédure contentieuse antérieure :

      La société Ecosynergie Inc a demandé au Tribunal administratif de Paris la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices clos entre 2004 et 2009, de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2004 et 2005 ainsi que des pénalités correspondantes.

      Par un jugement n° 1905218 du 14 octobre 2020, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande.

      Procédure devant la Cour : 

      Par une requête et des mémoires, enregistrés le 13 décembre 2020, le 31 mai 2021 et le 8 juillet 2021, la société Ecosynergie Inc, représentée par Me Richard, demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 1905218 du 14 octobre 2020 du Tribunal administratif de Paris ;

      2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ; 

      3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Elle soutient que : 

      - elle n'est pas imposable en France en application du I de l'article 209 du code général des impôts ; 

      - les stipulations de la convention fiscale franco-luxembourgeoise font obstacle à son imposition en France ;

      - l'administration fiscale a fait usage, sans lui en accorder les garanties, de la procédure de l'abus de droit prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, entachant ainsi la procédure d'irrégularité ;

      - les redevances versées à la société britannique Elberry Ltd à raison de l'utilisation d'un brevet sont déductibles de son résultat imposable.

      Par des mémoires en défense, enregistrés le 10 mai 2021 et le 21 juin 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

      Il fait valoir qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé. 

      Par une ordonnance du 23 juin 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 9 juillet 2021, à 12 heures.

      Un mémoire a été produit pour la société Ecosynergie Inc le 20 septembre 2021, postérieurement à la clôture de l'instruction.

      Vu les autres pièces du dossier.

      Vu :

      - la convention entre la France et le Grand-Duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d'assistance administrative réciproque en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune, signée le 1er avril 1958, modifiée ;

      - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      - le code de justice administrative.

      Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

      Ont été entendus au cours de l'audience publique :

      - le rapport de M. Aggiouri,

      - et les conclusions de Mme Lescaut, rapporteure publique.

      Considérant ce qui suit :

      1. La société Ecosynergie Inc exploite une activité de vente de procédés de prévention et de traitement destinés à la dépollution de lagunes. A la suite de la mise en œuvre, le 1er juillet 2009, d'une procédure de visite et de saisie diligentée par la direction nationale des enquêtes fiscales (DNEF), en application de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, au sein de locaux susceptibles d'être occupées par la société, elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, à l'issue de laquelle l'administration fiscale, après l'avoir mise en demeure de déposer des déclarations de résultats au titre des exercices clos entre 2004 et 2009, l'a assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos entre 2004 et 2009 et de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2004 et 2005. La société Ecosynergie Inc relève appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions, ainsi que des pénalités correspondantes.

      Sur le principe de l'imposition en France :

      Au regard de la loi interne : 

      2. Aux termes du I de l'article 209 du code général des impôts : " [...] les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés [...] en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France [...] ". 

      3. Pour considérer que la société Ecosynergie Inc, qui possède son siège social au Luxembourg, était imposable en France sur ses bénéfices, le service a estimé qu'elle était exploitée en France, au sens des dispositions de l'article 209 du code général des impôts, dès lors notamment qu'elle y disposait d'un établissement autonome et qu'elle y réalisait un cycle commercial complet. A cet égard, l'administration fiscale a constaté, lors des saisies opérées, dans le cadre de la procédure prévue par l'article 16 B du livre des procédures fiscales, au domicile de M. A..., co-gérant de la société, situé à Bendejun (Alpes-Maritimes), la présence de deux bureaux équipés chacun d'un ordinateur fixe dont le disque dur contenait la totalité des factures de la société, les éléments de gestion de celle-ci, ainsi que des contrats conclus par elle. Elle a également relevé la présence, dans ces locaux, du timbre humide de la société, des contrats, des bilans, de documents juridiques, ainsi que des relevés de comptes bancaires de la société ouverts au Luxembourg. Par ailleurs, l'administration fiscale, qui a saisi au domicile de M. B..., également co-gérant de la société, situé à Toudon (Alpes-Maritimes), un document dans lequel ce dernier avait porté une annotation selon laquelle la société requérante ne devait pas " apparaître comme étant en France " afin d'éviter une imposition à la taxe sur la valeur ajoutée, indique que la composition des produits de dépollution et leurs modalités d'application étaient décidées depuis le domicile de M. A..., ainsi qu'en attestent les fiches de fabrication retrouvées sur le disque dur d'un des ordinateurs fixes de ce domicile. Le service a également relevé que la comptabilité de la société révélait que ses gérants s'étaient rendus au Luxembourg seulement une à deux fois par an. Par ailleurs, le service a indiqué, d'une part, que les prestataires de service intervenant dans le cadre de la gestion quotidienne de la société, notamment dans le domaine du dépannage informatique, se situaient tous en France, d'autre part, qu'aucune société luxembourgeoise ne figurait, dans les écritures comptables de la société Ecosynergie Inc, parmi ses fournisseurs, à l'exception de la société assurant, pour son compte, une mission de domiciliation et d'assistance administrative, dont le siège social, sis à Luxembourg, se trouve à la même adresse que le siège social de la société requérante. Enfin, le service a relevé que les sommes figurant sur les factures de téléphone libellées à l'adresse de M. A... étaient comptabilisées en charges dans les écritures de la société, alors que les factures téléphoniques de la société au Luxembourg correspondaient seulement à un abonnement et ne faisaient état d'aucune communication téléphonique effective. Si la société Ecosynergie Inc soutient que des contrats ont été conclus par elle en Roumanie, la circonstance que des opérations commerciales étaient matériellement exécutées à l'étranger est en l'espèce sans incidence dès lors que l'intégralité des tâches de direction y afférentes étaient effectuées en France, où la société doit être regardée comme ayant eu son seul établissement. Dans ces conditions, l'administration fiscale établit que la société Ecosynergie Inc, qui disposait d'un établissement autonome en France, devait être regardée comme une entreprise exploitée en France au sens de l'article 209 du code général des impôts et, par suite, y être imposée sur ses bénéfices.

      Au regard du droit conventionnel : 

      4. Aux termes de l'article 4 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 : " 1. Les revenus des entreprises [...] commerciales [...] ne sont imposables que dans l'Etat sur le territoire duquel se trouve un établissement stable ". Aux termes de l'article 2 de la même convention : " 3. 1) Le terme "établissement stable" désigne une installation fixe d'affaires dans laquelle l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. / 2) Au nombre des établissements stables figurent notamment : / a) les sièges de direction [...]. / 4. Le domicile fiscal [...] des personnes morales [...] est au lieu de leur centre effectif de direction, ou si cette direction effective ne se trouve ni dans l'un ni dans l'autre des Etats contractants, au lieu de leur siège [...] ". Si le lieu où se tiennent les conseils d'administration d'une société peut constituer un indice pour l'identification d'un siège de direction, ce seul élément ne saurait, confronté aux autres éléments du dossier, suffire à le déterminer.

      5. L'administration fiscale fait valoir que, ainsi qu'il résulte des éléments analysés au point 3, les deux co-gérants de la société Ecosynergie Inc, actionnaires chacun à hauteur de 47,5 % de ses parts sociales, exerçaient leur activité depuis la France, et qu'ils effectuaient l'ensemble des opérations de direction stratégique et technique de l'entreprise depuis le domicile de M. A.... Dès lors, la circonstance que la société Ecosynergie Inc - qui dans la présente instance, soutient que son siège de direction se trouvait au Luxembourg, après avoir admis, dans le cadre de l'interlocution, que son siège de direction ne pouvait être situé dans cet Etat - a mandaté une société luxembourgeoise de comptabilité ainsi qu'une société luxembourgeoise de domiciliation et d'assistance administrative ne saurait établir qu'elle possédait un siège de direction au Luxembourg, alors que l'administration fiscale fait valoir, sans être sérieusement contestée, que les décisions stratégiques concernant la conduite des affaires de l'entreprise étaient prises depuis le domicile de M. A.... A cet égard, la circonstance que la société de domiciliation et d'assistance administrative a organisé, afin de permettre à la société Ecosynergie Inc d'obtenir une certification " ISO ", des réunions de travail au Luxembourg au cours des années 2007 à 2009, ainsi qu'en témoigne une attestation émanant de cette société en date du 12 octobre 2009, qui ne mentionne d'ailleurs pas même la présence à ces réunions d'associés ou de salariés de la société Ecosynergie Inc, ne permet pas d'établir que son siège de direction se situerait au Luxembourg. Si la société Ecosynergie Inc fait également valoir qu'elle possédait une ligne téléphonique au Luxembourg, il résulte de l'instruction, ainsi qu'il a été dit précédemment, que les factures émises à raison de cette ligne ne font apparaître aucune communication effective. Si, par ailleurs, la société Ecosynergie Inc soutient que plusieurs contrats ont été conclus par elle à l'étranger, à savoir, en particulier, outre les contrats conclus en Roumanie mentionnés au point 3, un contrat de mandat avec la société Biotech Center SRL, signé, le 1er janvier 2005, au Luxembourg, cette circonstance est sans incidence sur la localisation du siège de direction de la société, en France, où l'intégralité des tâches de direction étaient effectuées. Si la société Ecosynergie Inc soutient également que des conseils d'administration ainsi que des conseils de gérance se sont tenus à Luxembourg, cette seule circonstance ne saurait établir l'existence d'un siège de direction dans cet Etat, alors que l'administration fiscale fait valoir, ainsi qu'il a été dit précédemment, que les gérants de la société se sont déplacés au Luxembourg seulement une à deux fois par an. Enfin, la souscription, par la société Ecosynergie Inc, le 26 février 2007, d'un prêt auprès de la société Lyceum Trading Overseas Ltd, enregistré au registre des sociétés de Chypre, ne permet pas d'établir la localisation de son siège de direction au Luxembourg. Ainsi, la société Ecosynergie Inc doit être regardée comme ayant exercé, en France, son activité au cours des années 2004 à 2009 depuis un " siège de direction " constitutif d'un " établissement stable " de la société au sens des stipulations de la convention fiscale franco-luxembourgeoise. Par suite, ces stipulations ne faisaient pas obstacle à l'application de la loi fiscale interne pour la détermination du domicile fiscal de la société Ecosynergie Inc au titre des années d'imposition en litige.

      6. Il résulte de ce qui précède que c'est à bon droit que l'administration fiscale a estimé que la société Ecosynergie Inc était, au titre des exercices clos entre 2004 et 2009, passible de l'impôt sur les sociétés en France.

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      7. Aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales : " Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. / En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité de l'abus de droit fiscal. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité / [...] ". 

      8. La société Ecosynergie Inc soutient que l'administration fiscale aurait entendu fonder les rehaussements mis à sa charge au titre des années 2004 à 2009, à raison de la remise en cause du caractère déductible des redevances versées à la société Elberry Ltd, sur un abus de droit, sans pour autant la faire bénéficier des garanties attachées à la procédure prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. Toutefois, il résulte des termes mêmes de la proposition de rectification du 27 juin 2011 que le service, qui n'a pas remis en cause l'existence du contrat signé le 27 décembre 2005 par la requérante et la société Elberry Ltd, s'est borné à relever que la société Ecosynergie Inc avait comptabilisé en charges des redevances versées à la société Elberry Ltd alors que ces dépenses ne correspondaient pas à des prestations réelles et n'avaient pas été engagées dans l'intérêt de l'entreprise, de sorte qu'elle ne pouvaient être regardées comme des " charges de l'entreprise ", déductibles du bénéfice imposable, en application du 1. de l'article 39 du code général des impôts. Ainsi, l'administration fiscale ne peut être regardée comme ayant écarté des actes constitutifs d'un abus de droit, au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. Par suite, le moyen ne peut qu'être écarté.

      Sur le bien-fondé des impositions :

      9. En premier lieu, aux termes de l'article 39 du code général des impôts, rendu applicable en matière d'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant [...] notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature [...] ". Si en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée. Dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive.

      10. La société Ecosynergie Inc a déduit de son résultat imposable des redevances versées à la société Elberry Ltd, à hauteur de 394 337 euros au titre de l'année 2005, de 677 919 euros au titre de l'année 2006, de 944 534 euros au titre de l'année 2007 et de 320 520 euros au titre de l'année 2008, en application d'un contrat conclu le 27 décembre 2005 avec cette société aux fins d'exploitation d'un brevet d'invention consistant en un dispositif de traitement des eaux usées, lequel brevet était lui-même concédé à la société Elberry Ltd par la société Stronglead Ltd. L'administration fiscale, estimant que ces redevances ne rémunéraient pas des prestations réelles et n'avaient en tout état de cause pas été engagées dans l'intérêt de l'entreprise, a réintégré les sommes correspondantes au résultat imposable de la société.

      11. L'administration fiscale a ainsi relevé, notamment, que les prestations réalisées par la société Ecosynergie Inc après la signature du contrat du 27 décembre 2005 étaient identiques aux prestations qu'elle effectuait avant la signature de ce contrat, comme en attestent les factures émises par la société Ecosynergie, dans les mêmes termes, entre 2004 et 2009, à l'attention de l'un de ses principaux clients, la société roumaine SNP Petrom. Elle a précisé également que les associés de la société Ecosynergie Inc, MM. B... et A..., étaient, avant même la signature du contrat de concession avec la société Elberry Ltd, déjà titulaires de plusieurs brevets d'invention portant notamment sur le traitement des eaux usées, déposés respectivement le 14 décembre 2000, le 18 décembre 2003 et le 7 décembre 2004, le troisième ayant été cédé à la société Ecosynergie Inc le 15 janvier 2006, de sorte que l'exploitation d'un nouveau brevet portant sur un objet similaire était dépourvue d'intérêt pour l'entreprise. 

      12. Il appartient à la société Ecosynergie Inc, compte tenu des éléments ainsi apportés par l'administration, de justifier que les dépenses en cause ont été engagées dans l'intérêt de l'entreprise. Or, elle ne l'établit pas en se bornant à produire, outre les contrats signés avec la société Elberry Ltd, un courrier qu'elle a adressé le 10 mars 2005 à cette société, dans lequel elle fait état de la réalisation d'une prestation en Roumanie. Par ailleurs, la circonstance que le chiffre d'affaires de la société Ecosynergie Inc a augmenté entre 2004 et 2008 ne saurait, par elle-même, démontrer que les sommes facturées en application du contrat du 27 décembre 2005 auraient été engagées dans l'intérêt de l'entreprise. Enfin, si la société Ecosynergie se prévaut d'un jugement du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale du 17 juin 2013 condamnant la société Ecosynergie Ltd à payer la somme de 766 653,58 euros à la société Elberry Ltd correspondant à des factures impayées, ce jugement, qui fait suite à une assignation du 30 avril 2013, ne permet pas de déduire l'intérêt qu'auraient revêtu, pour la société Ecosynergie Inc, les prestations en cause. C'est donc à bon droit que l'administration fiscale a estimé que les sommes litigieuses ne constituaient pas des charges déductibles et les a réintégrées au bénéfice imposable de la société Ecosynergie Inc au titre des années 2005 à 2008.

      13. En second lieu, la société Ecosynergie Inc n'assortit ses conclusions d'aucun moyen permettant de contester les autres chefs de redressement. 

      14. Il résulte de tout ce qui précède que la société Ecosynergie Inc n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande. Par conséquent, les conclusions qu'elle présente sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent également être rejetées.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Ecosynergie Inc est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Ecosynergie Inc et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

Copie en sera adressée à la direction nationale des vérifications de situations fiscales (DNVSF). 

Délibéré après l'audience du 23 septembre 2021, où siégeaient :

- Mme Vinot, présidente de chambre,

- Mme Vrignon-Villalba, présidente assesseure,

- M. Aggiouri, premier conseiller. 

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 14 octobre 2021.

Le rapporteur,

K. AGGIOURILa présidente,

H. VINOT

La greffière,

F. DUBUY-THIAM       

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 20PA03916