Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Le syndicat intercommunal des écoles primaires et maternelles d'Ozouer-le-Voulgis et de Courquetaine (SECOC) a demandé au tribunal administratif de Melun :

       - de condamner in solidum la société Roux-de-Brandois-Leynet, devenue la société Agence Thierry Leynet, et la société Carca, à lui verser la somme de 37 715 euros hors taxes, valeur septembre 2013 à actualiser selon l'indice TP 09 et la taxe sur la valeur ajoutée en vigueur au jour du jugement, au titre des travaux de reprise de l'enrobé réalisé en exécution du lot n°1 du marché public de travaux d'aménagement d'une école maternelle à Ozouer-le-Voulgis ;

       - de l'autoriser à se faire régler le montant des condamnations sur la garantie bancaire constituée par la société Carca ;

       - d'enjoindre à la société Carca de procéder aux travaux de reprise nécessaires à la levée des réserves, autres que celles liées à l'enrobé, énumérées dans l'annexe n° 1 du procès-verbal des opérations préalables à la réception de son marché public, sous astreinte de 150 euros par jour de retard.

       La société Carca a demandé au tribunal administratif de Melun :

       - de condamner le SECOC à lui verser la somme de 27 036,78 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 17 juin 2011, et la somme de 7 373,68 euros, au titre du solde du lot n°1 du marché public de travaux d'aménagement d'une école maternelle à Ozouer-le-Voulgis ;

       - de condamner le SECOC à lui verser les sommes de 2 864,84 euros au titre des frais bancaires relatifs à sa caution bancaire, de 5 000 euros au titre de sa résistance abusive à restituer celle-ci, de 7 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens mis à sa charge par les jugements n° 2016F00216 et 2016F00142 du tribunal de commerce de Melun du 13 mars 2017, et de 13 496,14 euros au titre des frais d'expertise mis à sa charge par le jugement n° 2016F00216 du tribunal de commerce de Melun du 13 mars 2017 ;

       - d'enjoindre au SECOC de restituer la caution bancaire fournie le 18 juin 2009, sous astreinte de 150 euros par jour de retard.

       Par un jugement n° 1400486-1607417 du 10 janvier 2019, le tribunal administratif de Melun a joint les demandes, a condamné le SECOC à verser à la société Carca la somme de 27 036,78 euros TTC et a rejeté le surplus des conclusions des parties.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 4 avril 2019, la société Carca, représentée par Me Junguenet, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement en tant qu'il n'a pas fait droit à l'intégralité de ses demandes de première instance ;

       2°) de faire droit à l'ensemble de ses demandes de première instance ;

       3°) de mettre à la charge du SECOC la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le SECOC a manqué à ses obligations contractuelles en ne restituant pas la caution bancaire au terme du délai de douze mois prévu à l'article 8.3 du cahier des clauses administratives particulières ; 

       - dès lors que les travaux confiés à son sous-traitant, la société Ava, ont été réalisés dans les règles de l'art, la caution bancaire doit être restituée ;

       - l'absence de mainlevée de la caution a généré des frais bancaires dont elle est fondée à demander le remboursement ;

       - eu égard à la résistance abusive manifestée par le SECOC, elle est fondée à obtenir réparation à hauteur de 5 000 euros ;

       - les réserves listées le 31 août 2009 ayant été corrigées, le SECOC est tenu de lui verser la somme de 7 373,68 euros, correspondant au solde du marché dont elle était titulaire ;

       - en refusant de payer directement son sous-traitant, alors qu'il a signé l'acte spécial de sous-traitance, le SECOC a contraint la société Ava à engager des procédures judiciaires ; ces dernières ont donné lieu à la mise à sa charge de la somme totale de 7 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et de 13 496,14 euros au titre des frais d'expertise ; le SECOC doit donc lui rembourser ces sommes.

       Par un mémoire enregistré le 12 octobre 2020, la société Agence Thierry Leynet, représentée par Me Delair, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société Carca sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La requête a été communiquée au SECOC, qui n'a pas produit de mémoire en défense.

       Vu les autres pièces du dossier.

       La clôture de l'instruction est intervenue le 30 octobre 2020.

       Vu :

       - le code des marchés publics,

       - la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, 

       - le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux,

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A...,

       - et les conclusions de Mme Pena, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un acte d'engagement signé le 30 avril 2009, le syndicat intercommunal des écoles primaires et maternelles d'Ozouer-le-Voulgis et de Courquetaine (SECOC) a confié à la société Carca les travaux du lot n° 1 " Voirie réseaux divers - Espaces verts " d'un marché public de construction d'une école maternelle à Ozouer-le-Voulgis, dont la maîtrise d'œuvre avait été confiée à la société Roux-de Brandois-Leynet. Une partie des travaux de ce lot a été réalisée par la société sous-traitante Ava. La réception a eu lieu le 31 août 2009 avec des réserves relatives à diverses prestations, dont celles confiées à la société Ava. Le SECOC a ensuite refusé de régler à la société Carca la somme de 37 628,73 euros correspondant au solde de son marché, en raison de l'absence de levée des réserves. Par un jugement du 10 janvier 2019, le tribunal administratif de Melun a condamné le SECOC à verser à la société Carca la somme de 27 036,78 euros TTC à la société requérante. Cette dernière demande à la cour d'annuler ce jugement en tant qu'il n'a pas fait droit à ses demandes tendant à ce que le SECOC soit condamné à lui verser la somme de 7 373,68 euros au titre du solde du lot n° 1, les sommes de 2 864,84 euros au titre des frais bancaires relatifs à sa caution bancaire, de 5 000 euros au titre de sa résistance abusive à restituer celle-ci, de 7 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens mis à sa charge par les jugements n° 2016F00216 et 2016F00142 du tribunal de commerce de Melun du 13 mars 2017, et de 13 496,14 euros au titre des frais d'expertise mis à sa charge par le jugement n° 2016F00216 du tribunal de commerce de Melun du 13 mars 2017, et à ce qu'il soit enjoint au SECOC de restituer la caution bancaire.

       Sur la demande de paiement du solde du marché :

       2. Il résulte de l'instruction que l'expert désigné par le tribunal de commerce de Melun, saisi par la société sous-traitante Ava qui recherchait auprès de la société Carca, titulaire, le règlement des travaux d'enrobé qu'elle avait réalisés dans le cadre du marché litigieux, a conclu dans un rapport déposé le 16 avril 2013 à la conformité de ces travaux, à l'exception d'un défaut de sous-couche d'accrochage. Au regard de ces conclusions, les premiers juges ont condamné le SECOC à verser à la société Carca la somme de 27 038,78 euros au titre des travaux de pose d'enrobé, somme que la société Carca avait été condamnée à verser à sa sous-traitante Ava par le tribunal de commerce de Melun par jugement du13 mars 2017.

       3. La société Carca soutient en appel que le SECOC doit encore lui régler la somme de 7 373,68 euros correspondant aux travaux qu'elle a elle-même réalisés. Elle fait valoir que les réserves émises lors des opérations de réception ont toutes été levées. Toutefois, le procès-verbal établi le 31 août 2009, signé par l'entreprise Carca le 2 septembre suivant, dressait la liste de réserves suivantes, s'agissant du lot n° 1 et outre les réserves relatives à la pose d'enrobé : " prestations non réalisées : poser les portails et portillons conformes aux plans, enlever l'enrobé tombé dans les regards à grille pendant le coulage, transmettre pour avis les détails côtés des ouvrages réalisés au pied du pignon est, côté rue, pour remédier aux infiltrations survenues dans la classe 2 / prestations non conformes : (...) refaire les accès PMR extérieurs (stationnement véhicules et piétons) pour les rendre conformes à la règlementation, (...) reprendre les seuils des portes sud afin de remédier aux entrées d'eau dans les classes, plateforme nord : terminer la remise en état du mur de clôture, réaliser les fondations du portail et du portillon sur cour, terminer la pose du grillage le long de la rue, reprendre les pieds des poteaux du grillage (PVC cassé, scellements incomplets...), égaliser la hauteur des panneaux du grillage le long de la rue et des retours, combler les espaces entre les bordures et les seuils des portes, compacter les terres de remblai au pied de la façade sud et recharger si nécessaire ". Par un courrier du 17 décembre 2010 versé au dossier, le maître d'œuvre rappelait à la société requérante que les réserves n'avaient pas été levées. Or, la société Carca n'établit par aucune des pièces produites que ces réserves auraient toutes été corrigées, notamment que les portails définitifs auraient été posés, comme elle le soutient, ni que lesdites réserves présentaient un caractère mineur justifiant le prononcé de la réception. Elle ne peut en outre se prévaloir des conclusions du rapport de l'expert désigné par le tribunal de commerce de Melun, constatant la bonne exécution des prestations, dès lors que la mission de celui-ci était limitée aux travaux de pose d'enrobé confiés à la société sous-traitante Ava. Par ailleurs, elle ne produit pas davantage en appel qu'en première instance de document détaillé permettant de chiffrer avec précision les sommes dues au titre des seuls travaux relatifs aux accès pour personnes à mobilité réduite, dont les premiers juges ont estimé que les reprises avaient été effectuées. Dans ces conditions, la société Carca n'est fondée à soutenir que le SECOC doit être condamné à lui verser la somme de 7 373,68 euros au titre du solde du lot n° 1 du marché litigieux.

       Sur la demande de restitution de la garantie bancaire :

       4. Aux termes de l'article 101 du code des marchés publics applicable au marché en litige : " Le marché peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie qui est prélevée par fractions sur chacun des versements autres qu'une avance. Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial augmenté, le cas échéant, du montant des avenants. La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie. Le délai de garantie est le délai, qui peut être prévu par le marché, pendant lequel le pouvoir adjudicateur peut formuler des réserves sur des malfaçons qui n'étaient pas apparentes ou dont les conséquences n'étaient pas identifiables au moment de la réception. ". Aux termes de l'article 102 alors en vigueur du même code : " La retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire par une garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose pas, par une caution personnelle et solidaire. Le montant de la garantie à première demande ou de la caution personnelle et solidaire ne peut être supérieur à celui de la retenue de garantie qu'elles remplacent. Leur objet est identique à celui de la retenue de garantie qu'elles remplacent. (...) ". L'article 103 de ce code précise : " Les établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande sont libérés un mois au plus tard après l'expiration du délai de garantie. / Toutefois, si des réserves ont été notifiées au titulaire du marché ou aux établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande pendant le délai de garantie et si elles n'ont pas été levées avant l'expiration de ce délai, les établissements sont libérés de leurs engagements un mois au plus tard après la date de leur levée. ". Enfin, aux termes de l'article 5.1 du CCAP du lot n° 1 du marché litigieux : " La retenue de garantie est égale à 5% du montant du marché. Elle peut être remplacée par une garantie à première demande ou une caution personnelle et solidaire. (...) ".

       5. Il résulte de l'instruction que la société Carca a remplacé la retenue de garantie, prévue à l'article 5.1 du CCAP du lot n° 1 dont elle était titulaire, par un cautionnement auprès de la BRED Banque populaire, comme l'indique un courrier de l'établissement du 18 juin 2009. Si la société requérante soutient que le SECOC doit restituer cette caution en application de l'article 103 précité du code des marchés publics alors en vigueur, il résulte de ce qui a été dit au point 3 du présent arrêt que les réserves émises lors des opérations de réception du 31 août 2009 n'ont pas toutes été levées. Par suite, la société Carca n'est pas fondée à solliciter la restitution de la caution bancaire qu'elle a constituée. Par voie de conséquence, ses conclusions tendant à la condamnation du SECOC à lui verser une somme au titre des frais bancaires relatifs à cette caution, ainsi que 5 000 euros au titre de sa résistance abusive à restituer celle-ci, et ses conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint au SECOC de restituer la caution bancaire sous astreinte de 150 euros par jour de retard, doivent également être rejetées.

       Sur les demandes indemnitaires relatives aux frais de procédure :

       6. La société Carca recherche la responsabilité du SECOC du fait des frais de procédure exposés par elle dans le cadre du litige l'opposant à la société sous-traitante Ava devant le tribunal de commerce de Melun, qui après avoir ordonné une mesure d'expertise, l'a condamnée par jugement du 13 mars 2017 à payer les travaux effectués par la société Ava, et a mis à sa charge la somme de 13 496,14 euros au titre des frais d'expertise. Elle soutient que le SECOC aurait dû payer directement la société sous-traitante, et qu'ainsi elle n'aurait pas été assignée par cette dernière devant le juge judiciaire.

       7. Toutefois, aux termes de l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance : " L'entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l'ouvrage ; l'entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l'ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande. / Lorsque le sous-traitant n'aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l'ouvrage dans les conditions prévues à l'alinéa précédent, l'entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l'encontre du sous-traitant. ". Et aux termes de l'article 6 de la même loi : " Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution. (...) ".

       8. Or, il résulte de l'instruction que la demande d'agrément de la société Ava en qualité de sous-traitant n'a été transmise au SECOC que le 30 octobre 2009, après la réalisation des travaux qui lui ont été confiés, effectués au mois de juillet 2009 et réceptionnés le 31 août 2009. Si l'acte spécial joint au dossier porte certes la date du 23 juin 2009, il n'est signé que par le titulaire du lot n° 1. Par suite, la société Carca n'est pas fondée à soutenir que la société Ava avait droit au paiement direct par le maître d'ouvrage. Il en résulte que la responsabilité de ce dernier ne peut être recherchée au titre des frais de procédure et des dépens exposés par la société requérante à l'occasion du litige qui l'a opposée à la société Ava devant le tribunal de commerce de Melun.

       9. Il résulte de tout ce qui précède que la société Carca n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Melun a limité la condamnation du SECOC à la somme de 27 036,78 euros et a rejeté le surplus de ses demandes.

       Sur les frais liés au litige :

       10. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Carca le versement d'une somme à la société Agence Thierry Leynet sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces mêmes dispositions font par ailleurs obstacle à ce que soit mise à la charge du SECOC, qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société Carca au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Carca est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la société Agence Thierry Leynet présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Carca, au syndicat intercommunal des écoles primaires et maternelles d'Ozouer-le-Voulgis et de Courquetaine et à la société Agence Thierry Leynet.

Délibéré après l'audience du 28 septembre 2021, à laquelle siégeaient :

- M. Ivan Luben, président de chambre,

- Mme Marianne Julliard, présidente-assesseure,

- Mme Gaëlle Mornet, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 octobre 2021.

La rapporteure,

G. A...Le président,

I. LUBEN

Le greffier,

É. MOULIN

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-et-Marne, en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 19PA01249