Vu les procédures suivantes :

              1° Sous le n° 447060, par un mémoire et un mémoire en réplique, enregistrés les 7 janvier et 24 février 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, le Syndicat des avocats de France (SAF), l'association Avocats pour la défense des droits des étrangers et l'association ELENA France demandent au Conseil d'État, en application de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 et à l'appui de leur requête tendant à l'annulation pour excès de pouvoir des dispositions des articles 1 à 3 de l'ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre administratif, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions des articles 1 à 3 de cette ordonnance.

              2° Sous le n° 447065, par un mémoire et un mémoire en réplique, enregistrés les 7 janvier et 24 février 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le Conseil national des barreaux (CNB) et la Conférence des bâtonniers demandent au Conseil d'État, en application de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 et à l'appui de leur requête tendant à l'annulation pour excès de pouvoir des dispositions des articles 1 à 3 de l'ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre administratif, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions des articles 1 à 3 de cette ordonnance.

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              Vu les autres pièces des dossiers ;

              Vu : 

              - la Constitution, notamment son Préambule et son article 61-1 ;

              - l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;

              - la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;

              - la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 ;

              - la loi n° 2021-160 du 15 février 2021 ; 

              - l'ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 ;

              - le décret n° 2020-1257 du 14 octobre 2020 ;

              - le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme A... B..., conseillère d'Etat en service extraordinaire ;

              - les conclusions de M. Raphaël Chambon, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Sevaux, Mathonnet, avocat, d'une part, du Syndicat des avocats de France, de l'association Avocats pour la défense des étrangers et l'association ELENA France et, d'autre part, du Conseil national des barreaux et de la société Conférence des bâtonniers ;
Considérant ce qui suit :

              1. L'émergence d'un nouveau coronavirus, responsable de la maladie à coronavirus 2019 ou covid-19 et particulièrement contagieux, a été qualifiée d'urgence de santé publique de portée internationale par l'Organisation mondiale de la santé le 30 janvier 2020, puis de pandémie le 11 mars 2020. La propagation du virus sur le territoire français a conduit le ministre des solidarités et de la santé puis le Premier ministre à prendre, à compter du 4 mars 2020, des mesures de plus en plus strictes destinées à réduire les risques de contagion. Pour faire face à l'aggravation de l'épidémie, la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 a créé un régime d'état d'urgence sanitaire aux articles L. 3131-12 à L. 3131-20 du code de la santé publique et déclaré l'état d'urgence sanitaire pour une durée de deux mois à compter du 24 mars 2020. La loi du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions a prorogé cet état d'urgence sanitaire jusqu'au 10 juillet 2020 inclus. L'évolution de la situation sanitaire a conduit à un assouplissement des mesures prises et la loi du 9 juillet 2020 a organisé un régime de sortie de cet état d'urgence.

              2. Une nouvelle progression de l'épidémie a conduit le Président de la République à prendre, sur le fondement des articles L. 3131-12 et L. 3131-13 du code de la santé publique, le décret du 14 octobre 2020 déclarant l'état d'urgence à compter du 17 octobre 2020 sur l'ensemble du territoire national. Le législateur, par l'article 1er de la loi du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire, a prorogé cet état d'urgence sanitaire jusqu'au 16 février 2021 inclus. La loi du 15 février 2021 l'a ensuite prorogé jusqu'au 1er juin 2021.

              3. Dans ce cadre, l'ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020, prise sur le fondement de l'habilitation prévue par les dispositions de l'article 10 de la loi du 14 novembre 2020, a prévu diverses adaptations des règles applicables aux juridictions administratives. Un projet de loi de ratification de cette ordonnance a été déposé au Sénat le 16 décembre 2020 et elle n'a pas, à la date de la présente décision, été ratifiée.

              4. Par deux requêtes qu'il y a lieu de joindre, le Syndicat des avocats de France (SAF), l'association Avocats pour la défense des droits des étrangers et l'association ELENA France, d'une part, le Conseil national des barreaux (CNB) et la Conférence des bâtonniers, d'autre part, demandent l'annulation pour excès de pouvoir des dispositions des articles 1 à 3 de cette ordonnance. À l'appui de leurs requêtes, ils présentent la même question prioritaire de constitutionnalité. 

              5. Aux termes du premier alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : " Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé (...) à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat (...) ". Il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux. 

              6. Une question prioritaire de constitutionnalité, présentée par un mémoire distinct et portant sur les dispositions d'une ordonnance prise par le Gouvernement sur le fondement d'une habilitation donnée par le Parlement sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, est recevable si le délai d'habilitation est expiré et qu'elle porte sur la contestation, au regard des droits et libertés que la Constitution garantit, de dispositions de l'ordonnance qui relèvent du domaine de la loi. Elle doit alors être transmise au Conseil constitutionnel si les conditions fixées par les articles 23-2, 23-4 et 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel sont remplies.

              7. L'ordonnance du 18 novembre 2020 a été prise sur le fondement des dispositions de l'article 10 de la loi du 14 novembre 2020. Le délai d'habilitation fixé par ces dispositions, qui courait jusqu'au 16 février 2021, est expiré à la date de la présente décision. Le ministre n'est ainsi pas fondé à soutenir que la question posée ne pourrait être examinée faute pour le mémoire distinct l'ayant soulevée d'avoir été enregistré après l'expiration du délai d'habilitation.

              8. Si l'article 34 de la Constitution réserve au législateur le soin de fixer notamment les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques et la création de nouveaux ordres de juridiction, les dispositions de la procédure applicable devant les juridictions administratives relèvent de la compétence réglementaire dès lors qu'elles ne mettent en cause aucune des matières réservées au législateur par l'article 34 de la Constitution ou d'autres règles ou principes de valeur constitutionnelle. 

              9. Il appartient au Conseil d'Etat, statuant sur la transmission au Conseil constitutionnel d'une question prioritaire de constitutionnalité soulevée à l'encontre de dispositions d'une ordonnance, de déterminer si les dispositions critiquées de l'ordonnance relèvent du domaine de la loi ou de la compétence réglementaire.

              Sur l'article 1er de l'ordonnance :

               10. Aux termes de l'article 1er de l'ordonnance du 18 novembre 2020 : " Sauf lorsqu'elles en disposent autrement, les dispositions de la présente ordonnance sont applicables à l'ensemble des juridictions de l'ordre administratif jusqu'à la cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré par le décret du 14 octobre 2020 susvisé, prorogé dans les conditions prévues par l'article L. 3131-13 du code de la santé publique ". 

              11. Faute pour les requérants d'invoquer à l'encontre des dispositions citées au point précédent un moyen tiré de la méconnaissance des droits et libertés garantis par la Constitution, il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel de question prioritaire relative à ces dispositions.

              Sur l'article 2 de l'ordonnance :

              12. Aux termes de l'article 2 de l'ordonnance du 18 novembre 2020 : " I. - Sur décision du président de la formation de jugement insusceptible de recours, les audiences des juridictions de l'ordre administratif peuvent se tenir en utilisant un moyen de télécommunication audiovisuelle permettant de s'assurer de l'identité des parties et garantissant la qualité de la transmission et la confidentialité des échanges entre les parties et leurs avocats. / En cas d'impossibilité technique ou matérielle de recourir à un tel moyen, le juge peut, à leur demande, décider d'entendre les parties et leurs avocats par tout moyen de communication électronique, y compris téléphonique, permettant de s'assurer de leur identité et de garantir la qualité de la transmission et la confidentialité des échanges entre les parties et leurs avocats. Lorsqu'une partie est assistée d'un conseil ou d'un interprète, il n'est pas requis que ce dernier soit physiquement présent auprès d'elle. / II. - Dans les cas prévus au présent article, avec l'autorisation du président de la formation de jugement, les membres de la juridiction peuvent participer à l'audience depuis un lieu distinct de la salle d'audience en utilisant un moyen de télécommunication audiovisuelle permettant de s'assurer de leur identité et garantissant la qualité de la transmission. / Le président de la juridiction peut tenir lui-même ou autoriser un magistrat statuant seul à tenir l'audience par un moyen de télécommunication audiovisuelle depuis un lieu distinct de la salle d'audience. / Le président de la formation de jugement, présent dans la salle d'audience, organise et conduit la procédure. Il s'assure du bon déroulement des échanges entre les parties et veille au respect des droits de la défense et au caractère contradictoire des débats. Il s'assure également, le cas échéant, du caractère satisfaisant de la retransmission dans la salle d'audience des conclusions du rapporteur public ainsi que des prises de parole des parties ou de leurs conseils. / Le greffe dresse le procès-verbal des opérations. / Les moyens de télécommunication utilisés par les membres de la formation de jugement garantissent le secret du délibéré. / III. - Le rôle des audiences peut être publié sur le site internet de la juridiction. ". Compte tenu de ce qui a été dit au point 8, les dispositions du I et les premier, deuxième, troisième et cinquième alinéas du II de l'article 2, qui fixent des règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques, relèvent du domaine de la loi, tandis que le quatrième alinéa du II et le III de cet article relèvent de la compétence réglementaire.

              En ce qui concerne celles des dispositions de l'ordonnance relevant du domaine de la loi :

              13. Aux termes de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : " Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ". Aux termes de l'article 34 de la Constitution : " La loi fixe les règles concernant : / - les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques (...) ".

              14. Les dispositions du I et celles des premier, deuxième, troisième et cinquième alinéas du II de l'article 2 de l'ordonnance du 18 novembre 2020 ont pour objet, pour la période allant du 20 novembre 2020 à la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré par le décret du 14 octobre 2020, prorogé dans les conditions prévues par l'article L. 3131-13 du code de la santé publique, de permettre au président de la formation de jugement d'une juridiction relevant de l'ordre administratif de recourir pour la tenue des audiences à des moyens de télécommunication audiovisuelle permettant de certifier l'identité des personnes et d'assurer la qualité et la confidentialité des échanges, voire, en cas d'impossibilité technique ou matérielle d'user de tels moyens, à d'autres moyens de communication électronique, y compris téléphonique, dès lors qu'ils présentent les mêmes garanties. Il appartient au président de la formation de jugement de ne recourir à ces moyens dérogatoires de communication que pour autant que certaines parties ou leurs conseils ou encore certains membres de la formation de jugement ou le rapporteur public sont dans l'incapacité, pour des motifs liés à la crise sanitaire, d'être physiquement présents dans la salle d'audience et que la nature et les enjeux de l'affaire n'y font pas obstacle. En outre, lorsqu'il décide d'y recourir, il lui incombe de s'assurer que l'audience se déroule dans des conditions propres à satisfaire les exigences du caractère contradictoire de la procédure et le respect des droits de la défense. Enfin, si les dispositions de l'article 2 de l'ordonnance du 18 novembre 2020 permettent également au président d'une juridiction d'autoriser un magistrat statuant seul à tenir une audience par un moyen de télécommunication audiovisuelle depuis un lieu distinct de la salle d'audience, cette autorisation ne peut être délivrée qu'à titre exceptionnel lorsque le magistrat est, pour des motifs liés à la crise sanitaire, dans l'incapacité de tenir autrement cette audience et que la nature et les enjeux des affaires inscrites au rôle de l'audience imposent que l'audience se tienne sans délai et ne font pas obstacle à ce que l'audience se déroule ainsi.

              15. Par suite, ces dispositions, applicables pour un temps limité, visent, dans le contexte général de la crise sanitaire, marqué durant l'état d'urgence sanitaire déclaré le 14 octobre 2020 par l'émergence et la diffusion de variants plus contagieux du coronavirus, à concilier l'objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé, le principe constitutionnel de continuité du fonctionnement de la justice et le respect du droit des justiciables à ce que leur cause soit entendue dans un délai raisonnable, dès lors qu'elles permettent, notamment, d'éviter le report du jugement de certaines affaires. En outre, alors même qu'elles ne prévoient pas que le recours à ces modes dérogatoires de tenue d'une audience est subordonné à l'accord des parties et qu'elles n'imposent pas la présence physique de l'avocat aux côtés de son client, il n'en résulte pas d'atteinte disproportionnée au droit à un recours effectif, au droit à un procès équitable, aux droits de la défense et au principe d'indépendance, dont découle le principe du secret du délibéré, garantis par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen au regard des objectifs ainsi poursuivis. Enfin, si les dispositions de l'article 2 énoncent que doivent être garantis la qualité de la transmission, la confidentialité des échanges entre les parties et leurs avocats et le secret du délibéré, la détermination des modalités techniques de la télécommunication ne relève pas du domaine de la loi. Par suite, le grief tiré par les requérants de la méconnaissance par ces dispositions des droits de la défense et du droit à un procès équitable garantis par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et de l'article 34 de la Constitution ne soulève pas une question nouvelle et ne présente pas un caractère sérieux. 

              16. Ainsi, sans qu'il soit besoin de renvoyer au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité invoquées, le moyen tiré de ce que les dispositions du I et celles des premier, deuxième, troisième et cinquième alinéas du II de l'article 2 de l'ordonnance du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre administratif portent atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution doit être écarté.

              En ce qui concerne celles des dispositions de l'ordonnance relevant du domaine réglementaire :

              17. Les dispositions du quatrième alinéa du II et celles du III de l'article 2 de l'ordonnance du 18 novembre 2020, en vertu desquelles, en cas de recours à un mode de télécommunication audiovisuelle ou à un autre mode de communication électronique pour la tenue d'une audience, ou en cas, sur autorisation du président de la juridiction, de tenue d'une audience dans un lieu autre qu'une salle d'audience, le greffe dresse le procès-verbal des opérations et le rôle des audiences peut être publié sur le site internet de la juridiction, relèvent, ainsi qu'il a été dit au point 12, de la compétence réglementaire. Par suite, elles ne sauraient faire l'objet d'un renvoi au Conseil constitutionnel en application de l'article 61-1 de la Constitution.

              Sur l'article 3 de l'ordonnance :

              18. Aux termes de l'article 3 de l'ordonnance du 18 novembre 2020 : " Outre les cas prévus à l'article L. 522-3 du code de justice administrative, il peut être statué sans audience, par ordonnance motivée, sur les requêtes présentées en référé. Le juge des référés informe les parties de l'absence d'audience et fixe la date à partir de laquelle l'instruction sera close. / Les décisions prises sans audience, en application du premier alinéa du présent article, par le juge des référés saisi sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative peuvent, ainsi qu'il est dit à l'article L. 523-1 du même code, faire l'objet d'un appel, lorsqu'elles n'ont pas été rendues en application de l'article L. 522-3 du même code ". Il résulte de ce qui a été dit au point 8 que ces dispositions, qui fixent des règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques, relèvent du domaine de la loi.

              19. Les dispositions de l'article 3 de l'ordonnance du 18 novembre 2020 ont pour objet, pour la période allant du 20 novembre 2020 à la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré par le décret du 14 octobre 2020, prorogé dans les conditions prévues par l'article L. 3131-13 du code de la santé publique, de permettre au juge des référés de se prononcer, par une ordonnance motivée, sur une requête présentée en référé sans tenir d'audience publique, lorsque la nature et les enjeux de l'affaire n'y font pas obstacle. Sauf si les conditions prévues à l'article L. 522-3 du code de justice administrative sont remplies, cette requête doit faire l'objet d'une instruction contradictoire écrite. Le juge des référés doit informer les parties de l'absence d'audience et de la date à laquelle la clôture de l'instruction interviendra.

              20. Si ces dispositions étendent, à titre temporaire, le champ des affaires pouvant être jugées sans audience, elles ne sont susceptibles de s'appliquer qu'aux affaires de référé, pour lesquelles l'article L. 511-1 du code de justice administrative prévoit que ne sont prises que des mesures qui présentent un caractère provisoire, lorsque le juge des référés estime que la nature et les enjeux de l'affaire n'y font pas obstacle. En outre, elles ne dérogent pas au principe du caractère contradictoire de la procédure. Enfin, dans le contexte particulier résultant de l'épidémie de covid-19, imposant de limiter les occasions de contacts entre les personnes, elles contribuent au jugement à bref délai de ces affaires, qui exigent une célérité particulière. Dans ces conditions, les dispositions de l'article 3 de l'ordonnance du 18 novembre 2020 ne privent pas de garanties légales les exigences constitutionnelles des droits de la défense et du droit à un procès équitable. Par suite, le grief tiré par les requérants de la méconnaissance par ces dispositions des principes garantis par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, qui ne soulève pas une question nouvelle, ne présente pas un caractère sérieux.

              21. Ainsi, sans qu'il soit besoin de renvoyer au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité invoquées, le moyen tiré de ce que l'article 3 de l'ordonnance du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre administratif porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution doit être écarté.

              22. Il résulte de tout ce qui précède qu'il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité soulevées par les requérants.
D E C I D E :

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Article 1er : Il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité soulevées par le Syndicat des avocats de France et autres et par le Conseil national des barreaux et autre.

Article 2 : La présente décision sera notifiée au Syndicat des avocats de France, à l'association Avocats pour la défense des droits des étrangers, à l'association ELENA France, au Conseil national des barreaux, à la Conférence des bâtonniers, au Premier ministre et au garde des sceaux, ministre de la justice.

Copie en sera adressée au Conseil constitutionnel.