Vu la procédure suivante :

              Par une requête, enregistrée le 31 mai 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. A... C... et Mme D... B... demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, d'ordonner au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports de modifier le décret n° 2021-209 du 25 février 2021 relatif à l'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique de la session 2021 pour l'année scolaire 2020-2021 afin, d'une part, de dispenser les élèves inscrits au Centre national d'enseignement à distance (CNED) en scolarité complète libre des épreuves terminales au titre des enseignements de spécialité et, d'autre part, de substituer à ces épreuves la prise en compte des notes obtenues en cours d'année scolaire dans le cadre du contrôle continu.

              Ils soutiennent que :

              - leur requête est recevable ;

              - la condition d'urgence est satisfaite eu égard à la proximité des épreuves de la session 2021 du baccalauréat, qui débutent le 7 juin 2021 ;

              - il est porté une atteinte grave et manifestement illégale au droit à l'instruction et au principe d'égal accès à l'enseignement supérieur dès lors que, contrairement aux élèves inscrits au CNED sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation, les élèves qui suivent les enseignements dispensés par cet établissement public en scolarité libre devront se présenter aux épreuves sanctionnant les enseignements de spécialité, ce qui leur impose de se préparer dans un délai très court à des examens dont ils pensaient être dispensés et conduit à opérer une distinction inédite entre les élèves inscrits au CNED sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation et ceux qui suivent la scolarité libre dispensée par cet établissement public, alors que ces enseignements sont délivrés par les mêmes enseignants du ministère de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports et donnent lieu à la délivrance bulletins de notes identiques dans les deux cas.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;

              - la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 ;

              - la loi n° 2021-160 du 15 février 2021 ; 

              - l'ordonnance n° 2020-351 du 27 mars 2020 ;

              - l'ordonnance n° 2020-1694 du 24 décembre 2020 ;

              - le décret n° 2018-614 du 16 juillet 2018 ;

              - le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 ;

              - le décret n° 2021-209 du 25 février 2021 ;

              - le décret n° 2021-557 du 7 mai 2021 ;

              - l'arrêté du 16 juillet 2018 modifié relatif aux épreuves du baccalauréat général à compter de la session de 2021 ;

              - l'arrêté du 16 juillet 2018 relatif aux modalités d'organisation du contrôle continu pour l'évaluation des enseignements dispensés dans les classes conduisant au baccalauréat général et technologique ; 

              - l'arrêté du 11 octobre 2019 modifiant l'arrêté du 16 juillet 2018 relatif aux modalités d'organisation du contrôle continu pour l'évaluation des enseignements dispensés dans les classes conduisant au baccalauréat général et au baccalauréat technologique ;

              - le code de justice administrative ;
Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. (...) ". En vertu de l'article L. 522-3 du même code, le juge des référés peut, par une ordonnance motivée, rejeter une requête sans instruction ni audience lorsque la condition d'urgence n'est pas remplie ou lorsqu'il apparaît manifeste, au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu'elle est irrecevable ou qu'elle est mal fondée.

              2. M. C... et Mme B... demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, d'ordonner au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports de modifier le décret n° 2021-209 du 25 février 2021 relatif à l'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique de la session 2021 pour l'année scolaire 2020-2021 afin, d'une part, de dispenser les élèves inscrits au Centre national d'enseignement à distance (CNED) en scolarité complète libre des épreuves terminales au titre des enseignements de spécialité et, d'autre part, de substituer à ces épreuves la prise en compte des notes obtenues en cours d'année scolaire dans le cadre du contrôle continu.

              3. Le droit à l'instruction présente le caractère de liberté fondamentale au sens de l'article L. 521-2du code de justice administrative. En revanche, si certaines discriminations peuvent, eu égard aux motifs qui les inspirent ou aux effets qu'elles produisent sur l'exercice d'une telle liberté, constituer des atteintes à une liberté fondamentale au sens de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, la méconnaissance du principe d'égalité ne révèle pas, par elle-même, une atteinte de cette nature. 

              4. En premier lieu, aux termes de l'article R. 426-2 du code de l'éducation : " Le Centre national d'enseignement à distance dispense un enseignement et des formations à distance dans le cadre de la formation initiale et de la formation professionnelle tout au long de la vie. / Cet enseignement et ces formations sont assurés à tous les niveaux de l'enseignement scolaire et de l'enseignement supérieur dans le cadre de formations complètes ou particulières. En matière d'enseignement supérieur, le centre exerce ses missions en coopération avec les universités et les autres établissements d'enseignement supérieur. / Le centre favorise le développement, notamment à l'étranger, de cet enseignement et de ces formations ainsi que des techniques d'enseignement et de formation à distance. Il participe à la coopération européenne et internationale en la matière. / Le Centre national d'enseignement à distance assure, pour le compte de l'Etat, le service public de l'enseignement à distance. A ce titre, il dispense un service d'enseignement à destination des élèves, notamment ceux qui relèvent de l'instruction obligatoire, ayant vocation à être accueillis dans un des établissements mentionnés aux articles L. 132-1 et L. 132-2 et ne pouvant être scolarisés totalement ou partiellement dans un de ces établissements. " Par ailleurs, selon l'article R. 426-2-1 du même code : " La décision d'inscription des élèves mentionnés au quatrième alinéa de l'article R. 426-2 est prise par le directeur général du centre au vu d'un dossier défini par arrêté du ministre chargé de l'éducation nationale et, en ce qui concerne les élèves relevant de l'instruction obligatoire, sur avis favorable du directeur académique des services de l'éducation nationale agissant sur délégation du recteur d'académie du département de résidence de l'élève. (...) / Sauf en ce qui concerne les élèves relevant de l'instruction obligatoire, l'inscription peut donner lieu au paiement de droits. Ceux-ci ne peuvent excéder le coût résultant des charges spécifiques à l'enseignement à distance. ". En outre, aux termes de l'article R. 426-20 du même code : " Le Centre national d'enseignement à distance met en place une comptabilité analytique qui distingue les activités commerciales des autres activités notamment celles qui sont organisées en application du quatrième alinéa de l'article R. 426-2. " Il résulte de la combinaison de ces dispositions que le CNED, d'une part, délivre des enseignements à distance au titre d'une mission de service public au profit des élèves inscrits dans cet établissement public sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation et, d'autre part, propose des formations à distance financées sur ses fonds propres, qui peuvent être suivies par des élèves de tous âges s'inscrivant librement, et acquittant à ce titre des frais de scolarité.

              5. En second lieu, l'article 20 du décret du 16 juillet 2018 relatif aux enseignements conduisant au baccalauréat général et aux formations technologiques conduisant au baccalauréat technologique a modifié l'article D. 334-4 du code de l'éducation en disposant, pour ce qui est du baccalauréat général, que : " L'évaluation des enseignements obligatoires repose sur des épreuves terminales et sur des évaluations de contrôle continu tout au long du cycle terminal " et qu'" Un arrêté du ministre chargé de l'éducation nationale définit les modalités d'organisation du contrôle continu pour le baccalauréat général et les conditions dans lesquelles est attribuée une note de contrôle continu aux candidats qui ne suivent les cours d'aucun établissement, aux candidats inscrits dans un établissement d'enseignement privé hors contrat, aux candidats scolarisés au Centre national d'enseignement à distance et aux sportifs de haut niveau (...) ".

              6. Pour l'application de ces dispositions, l'arrêté du 16 juillet 2018 relatif aux modalités d'organisation du contrôle continu pour l'évaluation des enseignements dispensés dans les classes conduisant au baccalauréat général et technologique a fixé, par ses articles 1ers à 8, les modalités d'organisation de ce contrôle pour les candidats scolarisés dans les établissements publics d'enseignement et dans les établissements d'enseignement privés sous contrat. Les articles 1er et 2 de l'arrêté du 16 juillet 2018 prévoient, d'une part, que les candidats scolarisés dans les établissements d'enseignement publics ou privés sous contrat subissent trois sessions d'épreuves de contrôle continu, deux en classe de première et une en classe de terminale et, d'autre part, que la note de contrôle continu attribuée aux candidats au baccalauréat qui sont scolarisés dans les établissements publics d'enseignement et dans les établissements d'enseignement privés sous contrat compte pour 40 % des coefficients attribués pour l'examen et est fixée, pour une part de 30 %, sur la base de trois sessions d'épreuves dites " évaluations communes " et, pour une part de 10 %, sur la base de l'évaluation des résultats de l'élève au cours du cycle terminal, telle qu'elle résulte des notes attribuées par ses professeurs. Le II de l'article 9 de de l'arrêté du 16 juillet 2018 prévoit en revanche que, pour les candidats inscrits au CNED sur le fondement des dispositions du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation, la note de contrôle continu mentionnée à l'article 1er est fixée en tenant compte des notes obtenues aux évaluations ponctuelles prévues au I, pour une part de 30 %, et de l'évaluation chiffrée annuelle des résultats de l'élève au cours du cycle terminal prévue à l'article 1er, pour une part de 10 %. Enfin, par un arrêté du 11 octobre 2019, le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports a modifié l'article 2 et le I de l'article 9 de l'arrêté du 16 juillet 2018 en reportant du deuxième au troisième trimestre de l'année de terminale la série d'épreuves communes de contrôle continu pour l'ensemble des candidats à la session 2021 du baccalauréat.

              7. Par ailleurs, aux termes de l'article 3 de l'ordonnance du 24 décembre 2020 relative à l'organisation des concours et examens pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19, prise sur le fondement de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 et de l'article 10 de la loi du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire : " Nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, les autorités compétentes pour la détermination des modalités d'accès aux formations de l'enseignement supérieur dispensées par les établissements relevant des livres IV et VII du code de l'éducation ainsi que pour la détermination des modalités de délivrance des diplômes de l'enseignement supérieur, y compris le baccalauréat, peuvent apporter à ces modalités les adaptations nécessaires à leur mise en oeuvre. / S'agissant des épreuves des examens ou concours, ces adaptations peuvent porter, dans le respect du principe d'égalité de traitement des candidats, sur leur nature, leur nombre, leur contenu, leur coefficient ou leurs conditions d'organisation, qui peut notamment s'effectuer de manière dématérialisée. "

              8. Sur le fondement des dispositions citées au point 7, les articles 2 et 3 du décret du 25 février 2021 relatif à l'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique de la session 2021 ont prévu que les notes retenues au titre des épreuves terminales des enseignements de spécialité et des évaluations communes de la classe de terminale sont les moyennes annuelles de la classe de terminale inscrites dans le livret scolaire pour les enseignements concernés, pour les candidats scolarisés dans les établissements publics, dans les établissements privés sous contrat ou dans les établissements scolaires français à l'étranger qui figurent sur la liste prévue à l'article R. 451-2 du code de l'éducation pour le cycle terminal du lycée général et technologique. Par ailleurs, le deuxième alinéa de l'article 1er de ce décret disposait que ses articles 2 à 4 ne sont applicables qu'aux candidats scolarisés en classe de terminale pendant l'année scolaire 2020-2021 dans un établissement public, dans un établissement privé sous contrat d'association avec l'Etat ou dans un établissement scolaire français à l'étranger qui figurent sur la liste prévue à l'article R. 451-2 du code de l'éducation pour le cycle terminal du lycée général et technologique. 

              9. Le décret n° 2021-557 du 7 mai 2021 a modifié le décret n° 2021-209 du 25 février 2021 relatif à l'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique de la session 2021 en prévoyant que les candidats au baccalauréat inscrits au CNED sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation verront leurs notes de contrôle continu prises en compte au titre des épreuves ponctuelles dans les mêmes conditions que celles prévues pour les élèves scolarisés dans les établissements publics et privés sous contrat. 

              10. Les requérants soutiennent qu'en réservant ces modalités d'évaluation dérogatoires aux élèves inscrits au CNED sur le fondement des dispositions du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation, les dispositions du décret du 25 février 2021, telles que modifiées par celles du décret du 7 mai 2021, créent une rupture d'égalité au détriment des élèves qui suivent la scolarité libre dispensée par cet établissement public. Toutefois, les candidats au baccalauréat inscrits en scolarité libre au CNED ne sont ni tenus de suivre l'ensemble des enseignements prescrits par les programmes pédagogiques définis par le ministère de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports, ni soumis à une quelconque obligation d'assiduité. Par ailleurs, la scolarité qu'ils choisissent de suivre ne donne pas lieu au calcul de moyennes trimestrielles ni à la délivrance d'un livret scolaire en vue du baccalauréat, et les élèves concernés ne font pas l'objet d'une décision d'orientation à l'issue de chaque année scolaire. Par suite, ils ne peuvent être regardés comme placés dans une situation identique à celle des élèves inscrits au CNED sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation, et le maintien, en ce qui les concerne, des épreuves terminales destinées à les évaluer au titre des enseignements de spécialité suivis au titre du programme de terminale n'est pas de nature à caractériser une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales dont se prévalent les requérants. 

              11. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition d'urgence, que la requête de M. C... et Mme B... doit être rejetée, selon la procédure prévue à l'article L. 522-3 du code de justice administrative.
O R D O N N E :

              ------------------

Article 1er : La requête de M. C... et Mme B... est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à M. A... C..., premier requérant dénommé.