Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 28 février 2006 sous le n° 06MA00622, présentée pour M. Nabil X, élisant domicile ...


     
      M. X déclare relever appel du jugement n°0600490 en date du 3 février 2006 par lequel le magistrat délégué auprès du Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 2 février 2006 par lequel le préfet des Alpes-Maritimes a prononcé sa reconduite à la frontière et demande l'annulation dudit arrêté  ;


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           Vu la déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948  ;


     
      Vu le pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 


     
16 décembre 1966  ;


           Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950  ;


     
      Vu la convention conclue à Schengen le 19 juin 1990 et en particulier son article 21  ;


     
      Vu l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968 modifié  ;


           Vu l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945 modifiée relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France  ;


           Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile  ;


           Vu le code de justice administrative  ;


           Vu la décision en date du 27 décembre 2004 par laquelle le président de la Cour a notamment délégué M. François Bourrachot, président, pour statuer sur l'appel des jugements rendus en matière de reconduite à la frontière  ;


           Les parties ayant été régulièrement averties de l'audience publique  ;


           Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2006  :


     
      - le rapport de M. Bourrachot, président rapporteur  ;


     - et les conclusions de Mme Fernandez, commissaire du gouvernement  ;


          Considérant qu'aux termes du de l'article L.511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile  : «L'autorité administrative compétente peut, par arrêté motivé, décider qu'un étranger sera reconduit à la frontière dans les cas suivants  : 1° Si l'étranger ne peut justifier être entré régulièrement sur le territoire français, à moins qu'il ne soit titulaire d'un titre de séjour en cours de validité()  ; 3° Si l'étranger, auquel la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour a été refusé ou dont le titre de séjour a été retiré, s'est maintenu sur le territoire au-delà du délai d'un mois à compter de la date de notification du refus ou du retrait  ; 4º Si l'étranger n'a pas demandé le renouvellement de son titre de séjour temporaire et s'est maintenu sur le territoire au-delà du délai d'un mois suivant l'expiration de ce titre»  ;


     
     Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. X, ressortissant de nationalité algérienne, est entré régulièrement en France en 2001 sous couvert d'un passeport revêtu d'un visa pour y suivre des études de troisième cycle jusqu'au mois de juin 2004 et a bénéficié à ce titre d'un certificat de résidence en qualité d'étudiant et d'une autorisation d'exercer une activité professionnelle salariée a temps partiel  ; que, dès lors, M. X est fondé à soutenir que le préfet des Alpes-Maritimes ne pouvait légalement décider sa reconduite à la frontière sur le fondement des dispositions précitées du 1° de l'article L.511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile  ;


     
     Considérant, en outre, qu'aux termes de l'article L. 322-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile  : «Pour exercer en France une activité professionnelle salariée, les étrangers doivent se conformer aux dispositions des articles L. 341-1 à L. 341-4, L. 341-8, L. 831-1, L. 831-1-1 et L. 831-2 du code du travail ci-après reproduites ()» Art. L. 341-1 du code du travail. Les dispositions du présent titre sont applicables sous réserve, le cas échéant, de celles des traités, conventions ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés et publiés, et notamment des traités instituant les communautés européennes ainsi que de celles des actes des autorités de ces communautés pris pour l'application desdits traités. Art. L. 341-4 du code du travail. Un étranger ne peut exercer une activité professionnelle salariée en France sans avoir obtenu au préalable l'autorisation mentionnée à l'article L. 341-2 () Cette autorisation est délivrée dans des conditions qui sont fixées par un décret en Conseil d'Etat, sous réserve des dispositions applicables en vertu des troisième et quatrième alinéas du présent article. L'autorisation de travail peut être délivrée à un étranger qui demande l'attribution de la carte de séjour temporaire sous la forme de la mention salarié apposée sur cette carte. Elle habilite cet étranger à exercer les activités professionnelles indiquées sur cette carte dans les zones qui y sont mentionnées () »  ; Considérant qu'aux termes de l'article R. 341-4 du code du travail  : « Sauf dans le cas où l'étranger bénéficie de plein droit de la carte de résident par application des articles 15 et 16 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, pour accorder ou refuser le titre de travail sollicité le préfet du département où réside l'étranger prend notamment en considération les éléments suivants d'appréciation  : 1. La situation de l'emploi présente et à venir dans la profession demandée par le travailleur étranger et dans la zone géographique où il compte exercer cette profession  ; 2. Les conditions d'application par l'employeur de la réglementation relative au travail  ; 3. Les conditions d'emploi et de rémunération offertes au travailleur étranger, qui doivent être identiques à celles dont bénéficient les travailleurs français  ; 4. Les dispositions prises par l'employeur pour assurer ou faire assurer, dans des conditions normales, le logement du travailleur étranger ()»  ; qu'il résulte de ces dispositions qu'il appartient à l'autorité administrative d'apprécier, dans chaque cas, en procédant effectivement à l'examen de la situation du marché de l'emploi dans la branche considérée, s'il y a lieu ou non d'accorder l'autorisation de travail sollicitée  ;


     
     Considérant que pour refuser l'autorisation de travail que sollicitait M. X en qualité de commis de cuisine dans le restaurant Samsara le directeur départemental du travail et de l'emploi des Alpes-Maritimes s'est fondé sur le fait que l'Agence nationale pour l'emploi disposait pour cette profession d'un volant de 328 demandeurs d'emploi pour 40 offres d'emploi  ; que toutefois, il n'est pas contesté, d'une part, que l'Agence nationale pour l'emploi n'a pas été en mesure de présenter des demandeurs d'emploi répondant aux qualifications requises par l'employeur, dont il n'est nullement établi ni même allégué qu'il aurait proposé une rémunération insuffisante, d'autre part, que le directeur du travail et de l'emploi n'a pas tenu compte de la spécificité de l'emploi à pourvoir, ni de l'expérience indispensable au salarié pour occuper utilement cet emploi et permettre le bon fonctionnement de l'entreprise  ; qu'ainsi en estimant, à partir des seuls éléments qu'il a retenus, que la situation de l'emploi était de nature à justifier le rejet de la demande de titre de travail de M. X, directeur départemental du travail et de l'emploi des Alpes-Maritimes a commis une erreur manifeste d'appréciation qui entaché d'illégalité sa décision de refus d'autorisation de travail et, par voie de conséquence, les décisions refus de séjour et de reconduite à la frontière fondées sur ce refus dans le cas où il y aurait lieu de substituer les dispositions du 3° de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile à la base légale erronée initialement retenue par le préfet des Alpes-Maritimes  ;


     
     Considérant, enfin, que lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, le juge de l'excès de pouvoir peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait dû être prononcée  ; qu'une telle substitution relevant de l'office du juge, celui-ci peut y procéder de sa propre initiative, au vu des pièces du dossier, mais sous réserve, dans ce cas, d'avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point  ;


          Considérant toutefois, que cette substitution de base légale n'est pour le juge qu'une simple faculté à laquelle il n'est pas tenu de procéder  ; que dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de substituer les dispositions du 4° de l'article L.511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile à la base légale erronée initialement retenue par le préfet des Alpes-Maritimes  ; qu'en conséquence le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L.511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile doit être accueilli  ;


     
     Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. X est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le magistrat délégué par le président du Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande d'annulation de l'arrêté du 2 février 2006 par lequel le préfet 


     
des Alpes-Maritimes a ordonné sa reconduite à la frontière  ;


     D E C I D E  :


     Article 1er  : Le jugement susvisé du Tribunal administratif de Nice en date du 3 février 2006 et l'arrêté du préfet des Alpes-Maritimes du 2 février 2006 sont annulés.


     Article 2  : Le présent arrêt sera notifié à M. Nabil X, au préfet des Alpes-Maritimes et au ministre de l'intérieur et de l'aménagement du territoire.


           Copie en sera adressée à Me Bensa-Troin.


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N°0600622