Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 


     
5 juin 2000, sous le n° 00MA01191, présentée pour M. Henri X, demeurant, ...), par Me Glinsky, avocat au barreau de Draguignan  ; M. X demande à la Cour  :


     1'' d'annuler le jugement n° 95-2306 en date du 11 janvier 2000 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti pour l'année 1992 par avis de mise en recouvrement du 29 avril 1994 ainsi que les pénalités y afférentes  ; 


     2'' de lui accorder la décharge sollicitée et des frais de commandement du 


     
10 août 1994  ; 


     3°) de condamner l'Etat à lui verser 20.000 F sur le fondement de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel  ; 


     .......................................


     Vu le code général des impôts ensemble le livre des procédures fiscales  ;


     Vu le code de justice administrative  ;


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 octobre 2004, 


     - le rapport de M. Duchon-Doris, rapporteur  ;


     - les observations de Me Campolo pour M. X  ;


     - et les conclusions de M. Bonnet, commissaire du gouvernement  ;


     Sur la recevabilité de la requête d'appel  : 


     
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le jugement du tribunal administratif n° 95-2306 en date du 11 janvier 2000 a été notifié à M. X le 7 avril 2000  ; que par suite, la requête d'appel de M. X dirigée contre ledit jugement, enregistrée au greffe le 5 juin 2000, a été présentée dans le délai d'appel  ; que dès lors le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie n'est pas fondé à soutenir que ladite requête serait irrecevable pour tardiveté  ; 


     Sur la contestation de l'imposition dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers  : 


     
Considérant qu'il résulte de l'instruction que le 20 décembre 1990 et le 28 janvier 1991, M. X a facturé à la SA Exintal dont il était administrateur et directeur commercial des sommes respectivement de 210.000 F HT et de 300.000 F HT au titre de l'apport et de la présentation d'une clientèle de profilés spéciaux  ; que l'administration estimant que la rémunération ainsi allouée n'avait d'autre but que de permettre à l'intéressé de participer à une augmentation de capital de la SA Exintal, décidée par assemblée générale extraordinaire des actionnaires en date du 21 octobre 1991 pour un montant de 500.000 F, a considéré que cette somme constituait des revenus distribués et devait en conséquence être taxée à l'impôt sur le revenu dans la catégorie de revenus de capitaux mobiliers  ; que M. Henri X demande l'annulation du jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 11 janvier 2000 qui a rejeté sa demande en décharge de l'imposition supplémentaire correspondante mise à sa charge au titre de l'année 1992  ; 


     En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête  : 


     
Considérant que pour soutenir que les factures en date du 20 décembre 1990 et du 


     
28 janvier 1991 rémunèrent une prestation fictive, l'administration fait valoir d'une part qu'un salarié d'entreprise ne possédant par principe aucun droit patrimonial sur la clientèle de l'entreprise qui l'emploie, M. X ne pouvait céder à la SA Exintal une clientèle qui ne lui appartenait pas, d'autre part que la facturation en cause s'approche par sa date et par son montant de l'apport effectué pour l'augmentation de capital à laquelle a souscrit M. X  ; 


     Considérant qu'il résulte toutefois, en premier lieu, de l'instruction et n'est pas contesté par l'administration que M. X a fourni à la SA Exintal, à la suite de son embauche par cette société en décembre 1990, une liste d'entreprises susceptibles d'acheter des profilés spéciaux prospectées dans le cadre des fonctions qu'il avait exercées de février 1985 à mai 1990 dans l'entreprise Intexallu  ; qu'il ressort par ailleurs du rapport remis par le Commissaire aux comptes désigné par le Président du Tribunal de grande instance de Bourgoin-Jallieu dans le cadre de la procédure d'augmentation de capital, lequel conclut qu'aucun avantage particulier n'a été consenti à M. X, que l'essentiel de l'augmentation du chiffre d'affaires de l'entreprise au cours de l'année 1991 concerne des clients présentés par M. X  ; qu'il est dès lors constant que M. X, par l'apport de la liste d'entreprises sus-mentionné, a permis à la SA Exintal de se constituer rapidement un fichier clients en économisant les frais de prospection correspondants  ; que rien ne s'opposait à la rémunération d'une telle prestation  ; 


     Considérant, en second lieu, qu'il résulte également de l'instruction et n'est pas davantage contesté par l'administration que les factures correspondant à la rémunération dont s'agit ont été établies le 20 décembre 1990 et le 28 janvier 1991, soit plusieurs mois avant la décision de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires en date du 21 octobre 1991 de procéder à une augmentation de capital et qu'ainsi l'administration ne saurait tirer argument d'une prétendue concomitance de dates  ; que M. X faisant valoir que, créancier de la SA Exintal à hauteur des 510.000 F HT correspondant à la rémunération précitée, il a décidé d'investir cette somme à hauteur de 500.000 F HT dans le cadre de l'augmentation de capital de la société, l'administration ne saurait davantage tirer argument de la similitude des sommes  ; 


     Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que l'administration ne peut être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe aux regards des dispositions des articles 109-1-2 et 111 C du code général des impôts que la rémunération de 510.000 F allouée à M. X constitue une libéralité qui n'avait d'autre but que de permettre à  l'intéressé de participer à une augmentation de capital en lui évitant un engagement financier  ; que par suite, M. X est fondé, pour ce motif, à demander la décharge de l'imposition supplémentaire à l'impôt sur le revenu de l'année 1992 mise à sa charge à ce titre dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers  ; 


     Sur la substitution de base légale demandée à titre subsidiaire par l'administration  : 


     
Considérant que si l'administration est en droit, en cours de procédure, de substituer au motif de droit primitivement développé dans la notification de redressements, un nouveau motif de droit propre à justifier l'imposition, c'est sous réserve que la nouvelle base légale invoquée ne prive pas le contribuable des garanties que lui confère la loi  ;


     Considérant que si, par un mémoire enregistré au greffe le 4 décembre 2000, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, pour justifier le maintien de l'imposition en cause, invoque une substitution de base légale fondée sur les dispositions de l'article 93-1 du code générale des impôts dès lors que la rémunération de la prestation facturée par M. X à la société Exintal est imposable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux au titre de l'année 1992, il est constant que le contribuable n'a pas été invité à saisir de ce différent la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires alors même que le nouveau fondement légal invoqué par le ministre entre dans le champ de compétence de ladite commission  ; que par suite, la demande de substitution de base légale invoquée par le ministre ne peut être accueillie  ; 


     Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. X est fondé à demander l'annulation du jugement du Tribunal administratif de Nice qui a rejeté sa demande en décharge de l'imposition litigieuse  ; 


     
Sur les frais irrépétibles  : 


     
Considérant que dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de condamner l'administration, sur le fondement des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative, à payer à M. X une somme de 1.000 euros au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens  ; 


     
Par ces motifs, 


     DÉCIDE  :


     Article 1er  : Le jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 11 janvier 2000 est annulé. 


     Article 2  : La base de l'impôt sur le revenu assignée à M. Henri X au titre de l'année 1992 est réduite d'une somme de 510.000 F (cinq cent dix mille francs), soit 77.749 euros (soixante-dix-sept mille sept cent quarante-neuf euros). 


     
Article 3  : M. Henri X est déchargé des droits et pénalités correspondant à la réduction de base d'imposition définie à l'article 1er.


     Article 4  : L'administration est condamnée à payer à M. Henri X une somme de 


     
1.000 euros (mille euros) au titre des frais irrépétibles.


     Article 5  : Le présent arrêt sera notifié à M. Henri X et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.


     
N° 00MA01191	2