Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société anonyme (SA) Groupe TSF a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée (TVA), et des majorations et intérêts de retard correspondants, mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2011 au 

31 octobre 2013, pour un montant total de 751 603 euros, et de mettre à la charge de l'État la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 1806701 du 18 juillet 2019, le tribunal administratif de Montreuil a réduit la base de liquidation de la TVA due à concurrence du montant des rectifications opérées concernant la TVA collectée, déchargé, en droits et majorations, la SA Groupe TSF des rappels de TVA résultant de cette réduction, mis à la charge de l'État la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et rejeté le surplus des conclusions de la demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 23 septembre 2019, la SA Groupe TSF, représentée par Mes Calderini et de Ginestet, avocats, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement en tant qu'il a rejeté le surplus de ses conclusions ;

       2°) de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée restant en litige, pour un montant de 221 589 euros ;

       3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - s'agissant des prestations rendues par la société Cinair, les premiers juges ont, à tort, estimé que certaines prestations rendues par la société Cinair en la personne de M. A... ne pouvaient être regardées comme séparables de celles incombant par nature à ses dirigeants et en premier lieu à M. A... en sa qualité de président-directeur général, pour juger que les sommes versées à la société Cinair n'ont pas de contrepartie et, par suite, que la TVA grevant les factures émises par la société Cinair n'est pas déductible ; 

       - elle apporte de nombreux justificatifs et éléments de fait de nature à établir la réalité des prestations techniques et commerciales réalisées par la société Cinair à son bénéfice ;              le compte-rendu du recours hiérarchique et la décision d'admission totale du 30 août 2018 en matière d'impôt sur les sociétés admettant la réalité des prestations de services rendues par la société Cinair constituent des prises de position opposables en application de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; 

       - s'agissant de l'utilisation de l'avion Cinair, elle permet de prendre en compte forfaitairement, sans coût supplémentaire, les vols que M. A... effectue en tant que pilote au titre des repérages, aux prises de vues ou aux essais techniques en vol nécessaires aux productions de ses clients ainsi qu'aux essais techniques de prises de vues aériennes liés à la recherche ou la mise au point de nouveaux procédés, prestations séparables des fonctions de direction de l'intéressé et, en tout état de cause, réalisées pour les besoins des productions de ses clients ; elle apporte la preuve de l'affectation à une opération soumise à la taxe sur la valeur ajoutée de l'avion ; les premiers juges ne pouvaient retenir qu'il n'était pas dans son intérêt ou avantage d'acquitter les factures de la société Cinair afin de bénéficier de cette prise en compte forfaitaire de quarante-huit heures de vol par an plutôt que de prendre en charge directement le coût des heures de vol ;

       - s'agissant de la concession exclusive de la marque Gaffer, elle présente une utilité dans la mesure où elle lui permet de vendre ces bandes adhésives ; le tribunal a, de façon erronée, jugé qu'il n'existe pas de lien direct et immédiat entre le forfait mensuel facturé par la société Cinair et l'exploitation de la marque Gaffer ; 

       - les majorations doivent être déchargées par voie de conséquence de la décharge des rappels en droits.

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Deroc, 

       - et les conclusions de M. Huon, rapporteur public.

       Une note en délibéré présentée pour la SA groupe TSF, par Mes Calderini et de Ginestet, avocats, a été enregistrée le 2 novembre 2021.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La SA Groupe TSF, qui a pour activité principale la post-production de films et vidéos, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration fiscale a notamment mis à sa charge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée (TVA), collectée et déductible, au titre de la période du 1er janvier 2011 au 31 octobre 2013. La SA Groupe TSF fait appel du jugement du 18 juillet 2019 du tribunal administratif de Montreuil en tant que les premiers juges, après avoir prononcé la décharge des rappels de TVA collectée, ont rejeté le surplus des conclusions de sa demande tendant à la décharge des rappels de TVA déductible pour un montant total, en droits et majorations, de 221 589 euros.

       Sur les rappels de taxe sur la valeur ajoutée déductible :

       2. D'une part, en vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée, dont il est redevable à raison de ses propres opérations, la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui n'est pas le fournisseur réel de la marchandise ou de la prestation effectivement livrée ou exécutée. Dans le cas où l'auteur de la facture est régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés, assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée et se présente comme tel à ses clients, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y est mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou de complaisance. Si l'administration apporte des éléments suffisants en ce sens, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur cette opération, sans qu'il ne puisse être exigé de lui des vérifications qui ne lui incombent pas.

       3. D'autre part, il résulte des dispositions des articles 256 et 271 du code général des impôts, interprétées à la lumière des paragraphes 1, 2, 3 et 5 de l'article 17 de la sixième directive du 17 mai 1977, que l'existence d'un lien direct et immédiat entre une opération particulière en amont et une ou plusieurs opérations en aval ouvrant droit à déduction est, en principe, nécessaire pour qu'un droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) soit reconnu à l'assujetti et pour déterminer l'étendue d'un tel droit. Le droit à déduction de la TVA grevant l'acquisition de biens ou de services en amont suppose que les dépenses effectuées pour acquérir ceux-ci fassent partie des éléments constitutifs du prix des opérations taxées en aval ouvrant droit à déduction. En l'absence d'un tel lien, un assujetti est toutefois fondé à déduire l'intégralité de la taxe ayant grevé des biens et services en amont, lorsque les dépenses liées à l'acquisition de ces biens et services font partie de ses frais généraux et sont, en tant que telles, des éléments constitutifs du prix des biens produits ou des services fournis par cet assujetti. De tels coûts entretiennent, en effet, un lien direct et immédiat avec l'ensemble de son activité économique.        Il y a lieu d'examiner, dans ce cas, si les dépenses effectuées pour acquérir des biens ou des services en amont font partie des frais généraux liés à l'ensemble de l'activité économique de l'assujetti.

       4. Il résulte de l'instruction que la SA Groupe TSF a conclu, le 2 janvier 2006,           avec l'EURL Cinair une convention, modifiée par avenant le 1er janvier 2009, prévoyant la réalisation par M. A..., gérant de la seconde, de prestations techniques et commerciales au profit de la première en contrepartie du versement d'honoraires d'un montant forfaitaire mensuel fixé à 20 000 euros, avec une évolution possible en fonction de la performance obtenue des actions Cinair dans une limite de 20 %. L'administration a remis en cause la déductibilité de la TVA figurant sur les factures émises par l'EURL Cinair dans le cadre de cette convention, ayant pour libellé " Honoraires selon convention du 01/10 / Prestation de management du développement stratégique : / - Etude et analyse sectorielle / - Anticipation technologique ". 

       En ce qui concerne la taxe afférente aux prestations techniques et commerciales :

       5. La SA Groupe TSF conteste tout d'abord la remise en cause de la TVA figurant sur les factures précitées en ce qu'elles seraient afférentes à des prestations techniques et commerciales rendues par l'EURL Cinair à la SA Groupe TSF. 

       6. Il résulte de l'instruction que la SA Groupe TSF est détenue à 100 % par la              SA FDP Holding elle-même détenue à hauteur de 72 % par M. A..., dirigeant de ces deux sociétés, et que l'EURL Cinair a été créée en 1995 par M. A..., de sorte que ce dernier détient et dirige les deux sociétés parties à la convention du 1er janvier 2009. L'administration fiscale a remis en cause la déduction de la TVA, figurant sur les factures, émises par l'EURL Cinair au motif que ces prestations techniques et commerciales réalisées par M. A..., visées par la convention, présentaient un caractère fictif. La convention prévoit en ce sens que la " mission technique " consiste en une mission de représentation de la              SA Groupe TSF auprès de tiers " pouvant créer un volume d'affaires ", une mission de recommandation de " techniques appropriées à l'œuvre en cours de réalisation " ou de proposition de création d'outils et techniques nouveaux, de valorisation des équipements de la société ainsi que de recherche de nouveautés, une mission de contact et d'assistance relationnelle sur les plateaux de tournage et une mission de développement des nouvelles technologies, des choix d'investissements technologiques, des partenariats et des futurs projets. La " mission commerciale " a pour objet de positionner M. A... comme intermédiaire de la SA Groupe TSF auprès de ses interlocuteurs (producteurs et techniciens) afin de concrétiser des marchés (représentation, prospection) ainsi que comme apporteur d'affaires pour " le marché des opérations spéciales liées aux transports de personnalités présentes ou invitées à l'occasion de grands salons aéronautiques par l'intermédiaire de grandes sociétés aéronautiques clientes ".

       7. Pour contester la réalité des prestations fournies par l'EURL Cinair, l'administration fait valoir le caractère très vague du libellé des factures et l'impossibilité de dissocier le rôle de président-directeur général de la SA Groupe TSF, qui exerce, conformément aux articles L. 225-51 et 56 du code de commerce, les " pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société ", et notamment la représente dans ses rapports avec les tiers et l'engage par ses actes, des prestations rendues par l'EURL Cinair, puisqu'est en cause la même personne ayant le même objectif, à savoir l'intérêt de l'exploitation de la société requérante. L'administration relève à ce titre, dans la proposition de rectification du 17 décembre 2014,    qu'il n'est pas justifié de missions ne pouvant relever de celle très générale incombant au mandataire social et qu'il n'y a aucun lien entre l'activité de la SA Groupe TSF et la supposée nécessaire présence de l'EURL Cinair dans les salons aéronautiques. Elle fait valoir, devant le juge d'appel, que les prestations facturées par l'EURL Cinair relèvent de prestations stratégiques et de management ne différant pas des missions d'un dirigeant et pour lesquelles il est rémunéré, que la SA Groupe TSF emploie trois directeurs généraux adjoints, compétents pour apporter un appui aux clients afin de leur recommander les techniques appropriées aux films réalisés, que les salariés de la SA Groupe TSF sont à même d'effectuer des missions de contact et d'assistance relationnelle sur les plateaux de tournage et qu'il n'est pas justifié de la réalité du travail effectué auprès des clients, objet du contrat avec l'EURL Cinair (factures, dossiers clients).

       8. Si la SA Groupe TSF fait valoir que M. A... dispose de compétences spécifiques distinctes de son mandat social (pilote d'avion, technicien, assistant opérateur) ainsi que d'un réseau de contacts très développé et pouvait tout à la fois exercer ses fonctions de direction et de prestataire de service au travers de l'EURL Cinair, elle ne produit toutefois aucun élément de nature à justifier de la réalité et même de la consistance des prestations fournies par l'EURL Cinair dans le cadre de cette convention et appréhendées par les factures litigieuses.

       9. Dans ces conditions, eu égard aux éléments et explications respectivement fournies par l'administration et par le contribuable, et compte tenu de la dialectique de la preuve rappelée au point 2., la réalité des prestations facturées ne peut être regardée comme établie. Dès lors, c'est à bon droit que l'administration fiscale a remis en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant ces factures dans cette mesure. La circonstance que la réalité des prestations de même nature rendues par l'EURL Cinair à la SA Groupe TSF n'aurait pas été remise en cause à l'occasion d'un contrôle diligenté au titre des exercices clos les 31 décembre 2007, 2008 et 2009 ainsi qu'à la SARL Malherbe Design, société dont M. A... est directeur administratif et financier, au titre des exercices clos les 31 décembre 2012 et 2013, est à cet égard sans incidence.

       10. La SA Groupe TSF se prévaut, enfin et sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des prises de position opposables qui résulteraient du 

compte-rendu du recours hiérarchique établi par l'administration fiscale le 4 août 2015 reconnaissant l'existence d'une " variété de prestations rendues par Thierry Dunoyer A... via l'Eurl (CINAIR) ... ", ainsi que de la décision d'admission totale de sa réclamation du 30 août 2018 en matière d'impôt sur les sociétés au titre de l'année 2012 reconnaissant,     selon elle, la réalité des prestations rendues par l'Eurl Cinair. Toutefois, la garantie contre les changements de doctrine prévue par l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales, et non 

L. 80 A comme l'indique la requérante, ne peut être invoquée qu'autant que la prise de position formelle par l'administration sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal, que le contribuable entend opposer à un rehaussement d'impositions primitives, est antérieure auxdites impositions. Par suite, à supposer même, comme le soutient l'intéressée, que les documents précités puissent être regardés comme valant prises de position formelle, ces prises de position, postérieures aux impositions primitives rehaussées, seraient en tout état de cause inopposables sur le fondement de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales.

       En ce qui concerne la taxe afférente à l'utilisation de l'aéronef : 

       11. La SA Groupe TSF conteste ensuite la remise en cause de la TVA figurant sur ces mêmes factures en ce qu'elles seraient afférentes à une utilisation de l'avion de l'Eurl Cinair conformément à la convention susmentionnée laquelle prévoit un forfait de quarante-huit heures de vol par an de M. A.... Elle fait valoir, à cet effet, que l'utilisation de l'avion permet les vols que M. A... effectue en tant que pilote au titre des repérages, aux prises de vues ou aux essais techniques en vol nécessaires aux productions de ses clients, ainsi qu'aux essais techniques de prises de vues aériennes liés à la recherche ou la mise au point de nouveaux procédés. Elle indique également que M. A... est amené à réaliser en tant que pilote des vols pour le transport des clients, prospects, réalisateurs etc. et pour son propre transport en vue de rencontres avec des clients et/ou prospects.

       12. Toutefois, le ministre de l'action et des comptes publics souligne le libellé très vague des factures établies par l'EURL Cinair qui ne font aucunement référence à l'utilisation de l'avion détenu par cette dernière et ne sont accompagnées d'aucun détail sur les prestations techniques réalisées mensuellement. Il relève également que le tableau sur les heures de vol pour 2011, établi et produit par l'intéressée, est dépourvu de valeur probante et ne permet pas d'établir l'existence d'une quelconque contrepartie pour la SA Groupe TSF. En effet, ce tableau, qui n'est assorti d'aucune pièce justificative, ne permet pas d'établir un lien entre la souscription du forfait de quarante-huit heures de vol et des prestations effectuées par la SA Groupe TSF, c'est-à-dire un lien entre une opération particulière en amont et une ou plusieurs opérations en aval ouvrant droit à déduction, pour l'application des principes rappelés au point 3. du présent arrêt. L'extrait des comptes clients 2011 des principaux clients cités dans ce tableau ne permet pas davantage d'établir l'existence d'un tel lien. Dès lors, c'est également à bon droit que l'administration fiscale a remis en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant ces factures dans cette mesure.

       En ce qui concerne la taxe afférente à la concession exclusive de la marque de fabrique " Gaffer " :

       13. La SA Groupe TSF conteste enfin la remise en cause de la TVA figurant sur ces mêmes factures en ce qu'elles seraient afférentes à une concession exclusive de la marque de fabrique " Gaffer ", conformément à la convention du 2 janvier 2006, cette marque appartenant à M. A... mais ayant été concédée à l'EURL Cinair par un contrat de licence de marque du 30 juin 1995. Elle fait valoir, à cet effet, qu'elle vend, sur son site internet, des rubans adhésifs Gaffer, à l'origine de produits de près de 170 000 euros au titre de chaque exercice vérifié.

       14. Toutefois, ainsi que le fait valoir le ministre de l'action et des comptes publics,        la redevance d'exploitation, incluse dans les honoraires facturés forfaitairement tels que prévus par la convention du 2 janvier 2006, n'a fait l'objet d'aucun chiffrage propre. Dans ces conditions, en admettant même le caractère déductible de la TVA afférente à cette redevance d'exploitation, la SA Groupe TSF ne met pas à même le juge de l'impôt de déterminer son montant, ni par suite d'en prononcer la décharge. 

       Sur les pénalités :

       15. Aux termes de l'article 1727 du code général des impôts : " I. - Toute créance de nature fiscale, dont l'établissement ou le recouvrement incombe aux administrations fiscales, qui n'a pas été acquittée dans le délai légal donne lieu au versement d'un intérêt de retard. (... ) ". Aux termes de l'article 1729 du même code : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) ".

       16. Il résulte de tout ce qui précède que la SA Groupe TSF n'est pas fondée à solliciter la décharge des majorations et intérêts de retard dont les rappels de TVA contestés ont été assortis par voie de conséquence, de la décharge de ces derniers. 

       17. Il résulte de tout ce qui précède que la SA Groupe TSF n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté le surplus des conclusions de sa demande. 

       Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       18. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'État, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la SA Groupe TSF au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SA Groupe TSF est rejetée.

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N° 19VE03220