Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. D... A... a demandé au tribunal administratif de Bordeaux de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés pour la période de juillet 2011 à décembre 2014 et le dégrèvement des cotisations supplémentaires à la cotisation foncière des entreprises auxquelles il a été assujettie au titre des années 2011 à 2014.

       Par un jugement n° 1701883 du 17 janvier 2019 le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 7 mars 2019, M. A..., représenté par Me G..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 17 janvier 2019 ;

       2°) de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés pour la période de juillet 2011 à décembre 2014 et le dégrèvement des cotisations supplémentaires à la cotisation foncière des entreprises auxquelles il a été assujettie au titre des années 2011 à 2014 et, à titre subsidiaire, d'en prononcer la décharge à hauteur des charges engagées pour l'activité qualifiée de professionnelle ;

       3°) de mettre la somme de 2000 euros à la charge de l'Etat au titre des frais engagés et non compris dans les dépens. 

       Il soutient que :

       - la procédure est irrégulière dès lors que les droits de la défense n'ont pas été respectés, l'agent vérificateur ne lui ayant pas accordé le délai demandé pour présenter ses explications ; il n'a pu bénéficier de la procédure qu'il a qualifiée de " précontentieuse " et n'a pas été informé des modalités de contestation offertes ; 

       - l'administration a estimé à tort qu'il exerçait de manière occulte une activité commerciale d'achat-revente d'automobiles ; il n'a jamais reconnu avoir exercé une activité d'achat-revente avant l'année 2014 ; pour la période antérieure, il acquérait des véhicules pour des motifs personnels et les revendaient ; il ne s'agissait pas d'une activité commerciale exercée à titre habituel et lucratif ; 

       - à titre subsidiaire, si son activité d'achat-revente de véhicules doit être qualifiée de commerciale, il convient de tenir compte des charges d'exploitation pour déterminer les BIC dégagés ; il a exposé la somme de 17 628,50 euros au titre des formalités d'immatriculation des véhicules et celle de 26 629,55 euros à titre de frais de réparation ; en tenant compte de ces charges, il n'a réalisé qu'un gain net de 8 014,95 euros sur la période. 

       - les pénalités doivent être déchargées par voie de conséquence ; compte tenu du faible montant des revenus effectivement retirés de l'activité prétendument exercée, les pénalités ne sont pas fondées. 

       Par un mémoire du 18 septembre 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que :

       - en l'absence de moyens articulés pour leur soutien, les conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à la cotisation foncière des entreprises sont irrecevables ;

       - en l'absence de contestation du mode de détermination du BIC au stade de la réclamation préalable, le requérant n'est pas recevable à contester ce mode de détermination dans sa requête ;

       - les moyens ne sont pas fondés. 

       M. A... a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 13 juin 2019. 

       Vu :

       - les autres pièces du dossier.  

       Vu : 

       - le code de commerce ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. F... E..., 

       - et les conclusions de Mme Cécile Cabanne, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. A... a fait l'objet entre le 19 novembre 2015 et le 1er août 2016, d'une vérification de sa comptabilité au titre de la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2014. Après avoir estimé que M. A... avait, sur cette période, exercé une activité occulte d'achat et de revente de véhicules d'occasion, activité relevant des bénéfices industriels et commerciaux (BIC), de la taxe sur la valeur ajoutée et de la cotisation foncière des entreprises, l'agent vérificateur a procédé à l'évaluation d'office des BIC et à la taxation d'office en matière de taxe sur la valeur ajoutée. M. A... s'est vu réclamer des rappels de taxe sur la valeur ajoutée assortis de pénalités pour la période courant du 1er juillet 2011 au 31 décembre 2014 et a été assujetti à des cotisations supplémentaires à la cotisation foncière des entreprises au titre des années 2011 à 2014. Il relève appel du jugement en date du 17 janvier 2019 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande de décharge des suppléments de ces rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés et celle des cotisations supplémentaires à la cotisation foncière des entreprises auxquelles il a été assujetti. 

        Sur le bien-fondé :

        En ce qui concerne l'exercice d'une activité commerciale occulte :

       2. Aux termes du premier alinéa de l'article 34 du code général des impôts : " Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale ". Aux termes du point I de l'article 256 du code général des impôts applicable : " Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel. ". Aux termes de l'articles 256 A du même code : " Sont assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée les personnes qui effectuent de manière indépendante une des activités économiques mentionnées au cinquième alinéa, quels que soient le statut juridique de ces personnes, leur situation au regard des autres impôts et la forme ou la nature de leur intervention. / (...) Les activités économiques visées au premier alinéa se définissent comme toutes les activités de producteur (...) de commerçant (...) ". L'accomplissement à titre professionnel d'actes réputés de commerce par la loi commerciale est une activité commerciale au sens de l'article 34 du code général des impôts. L'article L. 110-1 du code de commerce répute actes de commerce tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre.

       3. La charge de la preuve d'établir l'existence d'une activité commerciale occulte pèse sur l'administration. Afin d'établir l'existence d'actes de commerce réalisés à titre professionnel, par opposition à ceux qui relèvent de la gestion du patrimoine, il convient de se fonder sur le nombre, l'importance et la fréquence des opérations effectuées durant les années en litige ainsi que sur la brièveté des délais séparant certains achats de leur revente. 

       4. L'exercice d'une profession commerciale implique l'accomplissement habituel d'opérations ayant le caractère d'actes de commerce, par des personnes agissant pour leur propre compte et dans un but lucratif. Il résulte de l'instruction que M. A... a admis avoir acquis et revendu une vingtaine de véhicules d'occasion, principalement haut de gamme, auprès de différents acheteurs entre 2011 et 2014 après les avoir conservés pendant une courte durée, soit entre deux et cinq mois, et avoir estimé à la somme de 52 273 euros le gain net de ces opérations. Dès lors que le nombre, l'importance et la fréquence des opérations effectuées n'a pas évolué entre les années 2011 et 2013 et l'année 2014, à compter de laquelle M. A... a reconnu, à l'occasion d'une procédure pénale et pendant les opérations de contrôle, avoir développé une activité commerciale d'achat et de revente de véhicules d'occasion, l'intéressé n'est pas fondé à soutenir qu'il s'est borné à gérer un patrimoine à caractère privé entre 2011 et 2013. La circonstance que cette activité n'aurait pas permis à l'intéressé de dégager des revenus significatifs est sans incidence. Dès lors qu'il n'est pas contesté que M. A... n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises, l'administration a établi l'existence d'une activité occulte d'achat et de revente de véhicules d'occasion au cours des années 2011 à 2014. 

En ce qui concerne la procédure d'imposition :

       5. Aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales, dans sa version applicable : " Sont taxés d'office : 3° aux taxes sur le chiffre d'affaires, les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevables des taxes (...) ". Aux termes de l'article L. 68 du même livre : " La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. / Toutefois, il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure : 3° Si le contribuable s'est livré à une activité occulte, au sens du deuxième alinéa de l'article L. 169 (...) ". Aux termes de l'article L. 73 de ce livre : " Peuvent être évalués d'office : 1° Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus provenant d'entreprises industrielles, commerciales ou artisanales, ou des revenus d'exploitations agricoles imposables selon un régime de bénéfice réel, lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 53 A du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal (...) ". 

       6. En premier lieu, en soutenant que l'administration fiscale n'aurait pas respecté les droits de la défense en refusant de lui accorder le délai demandé pour présenter ses explications et en ne le faisant pas bénéficier de la procédure qu'il a qualifiée de " précontentieuse ", M. A... doit être regardé comme soutenant ne pas avoir pu bénéficier de la procédure contradictoire définie aux articles L. 57 à L. 61 A du livre des procédures fiscales et notamment d'une prorogation du délai de réponse, prévu au deuxième alinéa de l'article L. 57 de ce livre. 

        7. Il résulte de ce qui a été dit au point 4 que M. A... a exercé une activité occulte d'achat et de revente de véhicules d'occasion entre les années 2011 et 2014 et il n'est pas contesté que l'intéressé n'a pas déclaré les revenus tirés de cette activité. L'administration a pu, en application des dispositions précitées du 3° de l'article L. 66 et du 1° de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales, procéder à l'évaluation d'office des BIC issus de cette activité et à la taxation d'office en matière de taxe sur la valeur ajoutée. Il s'ensuit qu'en l'absence de mise en oeuvre à l'encontre de M. A... de la procédure de rectification contradictoire s'agissant des bénéfices industriels et commerciaux et de la taxe sur la valeur ajoutée, les moyens tendant à la méconnaissance de cette procédure sont inopérants. 

        8. En second lieu, la charte du contribuable vérifié, jointe à l'avis de vérification de comptabilité, mentionne les recours hiérarchiques prévus par la loi. M. A..., qui ne conteste pas avoir reçu une telle charte, ne peut donc se prévaloir du fait qu'il ait été privé de tels recours.

Sur le bien-fondé des impositions :

        9. M. A... ayant exercé une activité commerciale occulte, c'est à bon droit que l'administration l'a assujetti, à raison de cette activité, à la taxe sur la valeur ajoutée. De plus, si le requérant a entendu demander la décharge des cotisations à la contribution foncière des entreprises, il ne développe aucun moyen à l'encontre du bien-fondé desdites impositions.

En ce qui concerne la déduction des charges, à titre subsidiaire :

        10. En vertu de l'article 271 du code général des impôts, un assujetti ne peut exercer son droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les éléments du prix d'une opération imposable que lorsqu'il s'est acquitté du prix demandé pour les biens qui lui ont été livrés ou pour les services qui lui ont été rendus et qu'il détient une facture mentionnant la taxe sur la valeur ajoutée. 

        11. M. A... fait valoir à titre subsidiaire, que si son activité d'achat-revente de véhicules est réputée commerciale, il faudrait retenir les frais de réparation, d'amélioration ou administratif qu'il a engagés pour déterminer les impositions litigieuses. 

        12. Toutefois, si M. A... entend demander la déduction des charges liées à son activité au titre de l'établissement des BIC imposables, il se borne à produire un document établi par ses propres soins retraçant des charges supposées exposées. De même, en l'absence de facture mentionnant la taxe sur la valeur ajoutée, le moyen tendant à obtenir la déduction des charges doit être écarté. 

En ce qui concerne les pénalités : 

        13. D'une part, aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte. (...) ". D'autre part, aux termes de l'article 1737 du code général des impôts : " I. - Entraîne l'application d'une amende égale à 50 % du montant : 3. De la transaction, le fait de ne pas délivrer une facture. Le client est solidairement tenu au paiement de cette amende. Toutefois, lorsque le fournisseur apporte, dans les trente jours de la mise en demeure adressée par l'administration fiscale, la preuve que l'opération a été régulièrement comptabilisée, il encourt une amende réduite à 5 % du montant de la transaction / (...) Les dispositions des 1 à 3 ne s'appliquent pas aux ventes au détail et aux prestations de services faites ou fournies à des particuliers. / Les dispositions des 1 à 4 s'appliquent aux opérations réalisées dans le cadre d'une activité professionnelle. ". 

        14. Ainsi qu'il été dit au point 4, M. A... s'est livré à l'exercice d'une activité commerciale occulte d'achat et de revente de véhicules d'occasion sur les années 2011 à 2014. La circonstance, au demeurant non établie, que l'exercice de cette activité ne lui aurait permis de dégager qu'un gain net de 8 014,95 euros sur les quatre années considérées est sans influence sur l'application de la pénalité de 80% en litige résultant des dispositions précitées de l'article 1728 du code général des impôts. De même, cette circonstance est sans incidence sur l'infliction de l'amende fiscale prévue par les dispositions précitées du 3° du I de l'article 1737 du code général des impôts pour la cession sans facture de deux véhicules à des professionnels de la vente d'automobile au cours de l'année 2011. 

        15. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées en défense, que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande. 

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, le versement d'une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

        DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. D... A... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

Copie en sera adressée à la direction spéciale de contrôle fiscal Sud-Ouest.

Délibéré après l'audience du 17 décembre 2020 à laquelle siégeaient :

Mme C... B..., présidente,

M. Dominique Ferrari, président-assesseur,

M. F... E..., premier conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 janvier 2021.

La présidente,

Evelyne B...

        La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 19BX00912