Vu la procédure suivante :

              Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 18 et 31 mai 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, Mme C... D..., M. A... B... et l'association " L'ABCDaire du Savoir " demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

              1°) d'ordonner la suspension de l'exécution du décret n° 2021-557 du 7 mai 2021 modifiant le décret n° 2021-209 du 25 février 2021 relatif à l'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique de la session 2021 pour l'année scolaire 2020-2021, en tant qu'il exclut de son champ d'application les candidats au baccalauréat inscrits auprès d'un organisme privé d'enseignement à distance ; 

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

              Ils soutiennent que :

              - leur requête est recevable ;

              - la condition d'urgence est satisfaite eu égard, d'une part, à la proximité des épreuves de la session 2021 du baccalauréat et, d'autre part, à la circonstance qu'à la suite de la décision prise par le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports le 12 avril 2021, seuls les élèves inscrits au Centre national d'enseignement à distance (CNED) bénéficieront de la prise en compte des notes du contrôle continu dans les mêmes conditions que les candidats au baccalauréat scolarisés dans les établissements publics et les établissements privés sous contrat, ce qui imposera aux élèves qui suivent les cours d'un organisme privé d'enseignement à distance de se préparer dans un délai très court à des épreuves dont ils pensaient être dispensés ;

              - il existe un doute sérieux quant à la légalité des dispositions du décret contesté ; 

              - elles méconnaissent le principe d'égalité dès lors qu'à la différence des élèves qui suivent la scolarité libre du CNED, qui bénéficieront de la prise en compte du contrôle continu pour les évaluations ponctuelles et les épreuves terminales de spécialité, ceux inscrits auprès d'un organisme privé d'enseignement à distance devront se soumettre aux épreuves communes et aux épreuves de spécialité ; 

              - elles sont entachées d'une erreur manifeste d'appréciation dès lors qu'elles ne prévoient pas la prise en compte des notes de contrôle continu au titre des évaluations ponctuelles et des épreuves de spécialité pour les candidats inscrits auprès d'un organisme privé d'enseignement à distance, alors que ces derniers subissent un contrôle de leurs connaissances ainsi que de leur assiduité, sanctionnée par un conseil de classe, à la différence des élèves qui suivent la scolarité libre du CNED ; 

              - le maintien des épreuves terminales en présentiel pour les candidats inscrits auprès d'un organisme privé d'enseignement à distance expose ces derniers à des risques importants pour leur santé compte tenu du contexte sanitaire actuel. 

              Par un mémoire en défense, enregistré le 28 mai 2021, le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports conclut au rejet de la requête. Il soutient que la condition d'urgence prévue à l'article L. 521-2 du code de justice administrative n'est pas remplie et qu'il n'existe pas de doute sérieux quant à la légalité du décret attaqué. 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;

              - la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 ;

              - la loi n° 2021-160 du 15 février 2021 ; 

              - l'ordonnance n° 2020-351 du 27 mars 2020 ;

              - l'ordonnance n° 2020-1694 du 24 décembre 2020 ;

              - le décret n° 2018-614 du 16 juillet 2018 ;

              - le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 ;

              - le décret n° 2021-209 du 25 février 2021 ;

              - le décret n° 2021-557 du 7 mai 2021 ;

              - l'arrêté du 16 juillet 2018 modifié relatif aux épreuves du baccalauréat général à compter de la session de 2021 ;

              - l'arrêté du 16 juillet 2018 relatif aux modalités d'organisation du contrôle continu pour l'évaluation des enseignements dispensés dans les classes conduisant au baccalauréat général et technologique ; 

              - l'arrêté du 11 octobre 2019 modifiant l'arrêté du 16 juillet 2018 relatif aux modalités d'organisation du contrôle continu pour l'évaluation des enseignements dispensés dans les classes conduisant au baccalauréat général et au baccalauréat technologique ;

              - le code de l'éducation ;

              - le code de justice administrative ;

              Les parties ont été informées, sur le fondement de l'article 3 de l'ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions administratives, de ce qu'aucune audience ne se tiendrait et de ce que la clôture de l'instruction serait fixée le 31 mai 2021 à 18 heures. 
Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ". 

              Sur le cadre juridique du litige : 

              2. En premier lieu, aux termes du second alinéa de l'article L. 444-1 du code du code de l'éducation : " Constitue un enseignement à distance l'enseignement ne comportant pas, dans les lieux où il est reçu, la présence physique du maître chargé de le dispenser ou ne comportant une telle présence que de manière occasionnelle ou pour certains exercices ". Par ailleurs, selon l'article L. 444-2 du même code : " La création des organismes privés d'enseignement à distance est soumise à autorisation ". En outre, aux termes du premier alinéa de l'article L. 444-3 du même code : " Les organismes privés d'enseignement à distance sont soumis au contrôle pédagogique - ainsi que financier dans le cas où ils bénéficient d'une aide sur fonds publics - du ministre chargé de l'éducation et des ministres dont relève la formation ".

              3. En second lieu, l'article 20 du décret du 16 juillet 2018 relatif aux enseignements conduisant au baccalauréat général et aux formations technologiques conduisant au baccalauréat technologique a modifié l'article D. 334-4 du code de l'éducation en disposant, pour ce qui est du baccalauréat général, que : " L'évaluation des enseignements obligatoires repose sur des épreuves terminales et sur des évaluations de contrôle continu tout au long du cycle terminal " et qu'" Un arrêté du ministre chargé de l'éducation nationale définit les modalités d'organisation du contrôle continu pour le baccalauréat général et les conditions dans lesquelles est attribuée une note de contrôle continu aux candidats qui ne suivent les cours d'aucun établissement, aux candidats inscrits dans un établissement d'enseignement privé hors contrat, aux candidats scolarisés au Centre national d'enseignement à distance et aux sportifs de haut niveau (...) ".

              4. Pour l'application de ces dispositions, l'arrêté du 16 juillet 2018 relatif aux modalités d'organisation du contrôle continu pour l'évaluation des enseignements dispensés dans les classes conduisant au baccalauréat général et technologique a fixé, par ses articles 1er à 8, les modalités d'organisation de ce contrôle pour les candidats scolarisés dans les établissements publics d'enseignement et dans les établissements d'enseignement privés sous contrat. Les articles 1er et 2 de l'arrêté du 16 juillet 2018 prévoient, d'une part, que les candidats scolarisés dans les établissements d'enseignement publics ou privés sous contrat subissent trois sessions d'épreuves de contrôle continu, deux en classe de première et une en classe de terminale et, d'autre part, que la note de contrôle continu attribuée aux candidats au baccalauréat qui sont scolarisés dans les établissements publics d'enseignement et dans les établissements d'enseignement privés sous contrat compte pour 40 % des coefficients attribués pour l'examen et est fixée, pour une part de 30 %, sur la base de trois sessions d'épreuves dites " évaluations communes " et, pour une part de 10 %, sur la base de l'évaluation des résultats de l'élève au cours du cycle terminal, telle qu'elle résulte des notes attribuées par ses professeurs. Le II de l'article 9 de de l'arrêté du 16 juillet 2018 prévoit en revanche que, pour les candidats inscrits au CNED sur le fondement des dispositions du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation, la note de contrôle continu mentionnée à l'article 1er est fixée en tenant compte des notes obtenues aux évaluations ponctuelles prévues au I, pour une part de 30 %, et de l'évaluation chiffrée annuelle des résultats de l'élève au cours du cycle terminal prévue à l'article 1er, pour une part de 10 %. Enfin, par un arrêté du 11 octobre 2019, le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports a modifié l'article 2 et le I de l'article 9 de l'arrêté du 16 juillet 2018 en reportant du deuxième au troisième trimestre de l'année de terminale la série d'épreuves communes de contrôle continu pour l'ensemble des candidats à la session 2021 du baccalauréat.

              5. Par ailleurs, aux termes de l'article 3 de l'ordonnance du 24 décembre 2020 relative à l'organisation des concours et examens pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19, prise sur le fondement de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 et de l'article 10 de la loi du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire : " Nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, les autorités compétentes pour la détermination des modalités d'accès aux formations de l'enseignement supérieur dispensées par les établissements relevant des livres IV et VII du code de l'éducation ainsi que pour la détermination des modalités de délivrance des diplômes de l'enseignement supérieur, y compris le baccalauréat, peuvent apporter à ces modalités les adaptations nécessaires à leur mise en oeuvre. / S'agissant des épreuves des examens ou concours, ces adaptations peuvent porter, dans le respect du principe d'égalité de traitement des candidats, sur leur nature, leur nombre, leur contenu, leur coefficient ou leurs conditions d'organisation, qui peut notamment s'effectuer de manière dématérialisée. " 

              6. Sur le fondement des dispositions citées au point 5, les articles 2 et 3 du décret du 25 février 2021 relatif à l'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique de la session 2021 ont prévu que les notes retenues au titre des épreuves terminales des enseignements de spécialité et des évaluations communes de la classe de terminale sont les moyennes annuelles de la classe de terminale inscrites dans le livret scolaire pour les enseignements concernés, pour les candidats scolarisés dans les établissements publics, dans les établissements privés sous contrat ou dans les établissements scolaires français à l'étranger qui figurent sur la liste prévue à l'article R. 451-2 du code de l'éducation pour le cycle terminal du lycée général et technologique. Par ailleurs, le deuxième alinéa de l'article 1er de ce décret disposait que ses articles 2 à 4 ne sont applicables qu'aux candidats scolarisés en classe de terminale pendant l'année scolaire 2020-2021 dans un établissement public, dans un établissement privé sous contrat d'association avec l'Etat ou dans un établissement scolaire français à l'étranger qui figurent sur la liste prévue à l'article R. 451-2 du code de l'éducation pour le cycle terminal du lycée général et technologique. 

              7. Le décret n° 2021-557 du 7 mai 2021 a modifié le décret n° 2021-209 du 25 février 2021 relatif à l'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique de la session 2021 en prévoyant que les candidats au baccalauréat inscrits au CNED sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation verront leurs notes de contrôle continu prises en compte au titre des épreuves ponctuelles pour les évaluations communes dans les mêmes conditions que celles prévues pour les élèves scolarisés dans les établissements publics et privés sous contrat. Toutefois, les nouvelles dispositions réglementaires issues du décret du 7 mai 2021 n'ont pas prévu d'étendre ces modalités d'évaluation dérogatoires aux élèves qui suivent la scolarité libre du CNED ni à ceux inscrits dans un organisme privé d'enseignement à distance. 

              Sur la demande en référé : 

              8. Mme D... et autres demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, d'une part, d'ordonner la suspension de l'exécution du  décret n° 2021-557 du 7 mai 2021 modifiant le décret n° 2021-209 du 25 février 2021 relatif à l'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique de la session 2021 pour l'année scolaire 2020-2021, en tant qu'il exclut de son champ d'application les élèves inscrits dans un organisme privé d'enseignement à distance. 

              9. En premier lieu, le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un comme l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la norme qui l'établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier. Or, d'une part, il ressort des termes mêmes du décret du 7 mai 2021 contesté par les requérants que celui-ci ne s'applique qu'aux seuls élèves inscrits au CNED sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation, et non aux candidats au baccalauréat inscrits en scolarité libre dans cet établissement public. D'autre part, il résulte de l'instruction que les aménagements dans les modalités d'organisation des épreuves du baccalauréat annoncés par le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports le 5 mai 2021 pour les élèves des établissements d'enseignement privés hors contrat qui se présenteront à la session 2021 de cet examen s'appliqueront également pour les candidats inscrits dans un organisme privé dispensant un enseignement à distance et relevant du chapitre IV du titre IV du livre IV du code de l'éducation, de sorte qu'ils bénéficieront, au même titre que les élèves inscrits au CNED en scolarité complète libre, de la prise en compte de leurs notes annuelles au titre des évaluations ponctuelles sanctionnant chacun des enseignements faisant l'objet d'évaluations communes écrites et ne devront subir que les seules épreuves ponctuelles au titre des enseignements de spécialités en classe de première et de terminale. Par suite, le moyen tiré de ce que décret du 7 mai 2021 créerait une rupture d'égalité entre les candidats au baccalauréat qui suivent les enseignements du CNED en scolarité libre et ceux qui sont inscrits auprès d'un organisme privé d'enseignement à distance n'est pas de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité des dispositions contestées. 

              10. En deuxième lieu, si les requérants soutiennent que les candidats au baccalauréat qui suivent les enseignements à distance dispensés par l'association " Ecole ABCDaire du Savoir " sont soumis, au même titre que les élèves inscrits au CNED sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation, à un contrôle continu de leurs connaissances ainsi que de leur assiduité, sanctionné par un conseil de classe trimestriel, il résulte des dispositions des articles L. 444-2 et L. 444-3 du code de l'éducation citées au point 2 que si les établissements privés dispensant un enseignement à distance sont soumis à une obligation de déclaration lors de leur création et à un contrôle pédagogique du ministre chargé de l'éducation, ils ne sont pas tenus de suivre l'ensemble des enseignements prescrits par les programmes pédagogiques définis par le ministère de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports. Par suite, les candidats au baccalauréat inscrits auprès d'un tel établissement ne peuvent être regardés comme placés dans une situation identique à celle des élèves inscrits au CNED sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation, et le maintien, en ce qui les concerne, des épreuves destinées à les évaluer au titre des enseignements qu'ils ont suivis dans le cadre des programmes des classes de première et de terminale n'est pas de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité des dispositions contestées.

              11. En dernier lieu, s'il appartient dans tous les cas au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports de prendre l'ensemble des mesures nécessaires afin de garantir le droit à la santé et la sécurité des élèves, des enseignants et des personnels chargés d'assurer le bon déroulement des épreuves de cet examen, il résulte de l'instruction, d'une part, que les élèves inscrits auprès d'un organisme privé d'enseignement à distance qui se présenteront à la session 2021 du baccalauréat ne devront se soumettre, ainsi qu'il a été dit au point 9, qu'aux seules épreuves ponctuelles au titre des enseignements de spécialités suivis au cours de la classe de terminale. D'autre part, il résulte également de l'instruction qu'en dépit de la situation sanitaire actuelle, les épreuves prévues à ce titre pourront, compte tenu notamment du nombre limité d'élèves concernés, évalué à quelques centaines, se dérouler en présentiel dans des conditions offrant l'ensemble des garanties de sécurité sanitaire requises. Par suite, le moyen tiré de ce que le maintien des évaluations ponctuelles pourrait mettre en danger la santé des candidats concernés n'est pas, en l'état de l'instruction et à la date à laquelle le juge des référés du Conseil d'Etat statue, de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité des dispositions contestées. 

              12. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition d'urgence, que la requête de Mme D... et des autres requérants doit être rejetée, y compris leurs conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
O R D O N N E :

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Article 1er : La requête de Mme D..., M. B... et de l'association " L'ABCDaire du Savoir " est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme C... D..., M. A... B..., à l'association " L'ABCDaire du Savoir " et au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports.