Vu la requête, reçue par fax le 17 novembre 2000 et enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 20 novembre 2000 sous le n°00MA02594, présentée pour la SARL HYERES ESPACE PLAISANCE (H.E.P.), dont le siège social est situé Zone de Carénage du Troisième Bassin, Port Saint Pierre à Hyères (83400), RCS Toulon, 377 814 942, par Me Taylor Salusse, avocat au barreau de Toulon  ; 


     
La SARL HYERES ESPACE PLAISANCE demande à la Cour  :


     1'/ d'annuler le jugement avant dire droit du Tribunal administratif de Nice n° 9905063 en date du 27 juin 2000 qui a ordonné une expertise en vue de déterminer le manque à gagner subi par la SA Hyères Carénage du 30 juillet 1990 au 23 septembre 1998 du fait de la présence illégale dans le port Saint Pierre de la SARL HYERES ESPACE PLAISANCE et ce au regard de toutes les activités qui, ayant été exercées par la SARL HYERES ESPACE PLAISANCE auraient pu l'être par la SA Hyères Carénage dans le respect des stipulations de son sous-traité de concession et de son objet social  ;


     2'/ de constater qu'elle est occupante du domaine public en vertu d'un contrat de concession en date du 30 juillet 1990, en tirer telles conséquences de droit et débouter la SA Hyères Carénage de sa demande d'indemnisation  ;


     
..............................


     
2°) Vu la requête, reçue par fax le 19 novembre 2000 et confirmée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 21 novembre 2000 sous le n°00MA02599, présentée pour la COMMUNE DE HYERES, représentée par son maire en exercice domicilié en l'Hôtel de Ville, avenue Joseph Clotis, à Hyères (83400), par M° Redon, avocat  ;


     
La COMMUNE DE HYERES demande à la Cour  :


     1'/ d'annuler le jugement avant dire droit du Tribunal administratif de Nice n° 9905063 en date du 27 juin 2000 qui a ordonné une expertise en vue de déterminer le manque à gagner subi par la SA Hyères Carénage du 30 juillet 1990 au 23 septembre 1998 du fait de la présence illégale dans le port Saint Pierre de la SARL HYERES ESPACE PLAISANCE et ce au regard de toutes les activités qui, ayant été exercées par la SARL HYERES ESPACE PLAISANCE auraient pu l'être par la SA Hyères Carénage dans le respect des stipulations de son sous-traité de concession et de son objet social  ;


     2°/ de condamner la SA Hyères Carénage au paiement d'une somme de 5.000 F H.T. à la COMMUNE DE HYERES en application de l'article L. 8-1 du code des TA et CAA, par les moyens que  :


     - c'est à tort que le tribunal a relevé le caractère absolu de la chose jugée et l'illégalité de l'arrêté préfectoral du 5 janvier 1984  ;


     - le tribunal ne pouvait dans cette affaire de plein contentieux soulever d'office un moyen d'ordre public tiré de l'incompétence de la commune et fonder le préjudice sur une situation foncière générée par un arrêté préfectoral datant de 1984 dont l'illégalité n'a été déclarée qu'en 1997 alors que le préjudice invoqué par l'intimée se situe pour le manque à gagner du 30 juillet 1990 au 23 septembre 1998  ;


     
..................... 


     	Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu le code général des collectivités territoriales  ;


     Vu le code de justice administrative  ;


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 octobre 2004  :


     
- le rapport de M. Duchon-Doris, président rapporteur  ;


     	- les observations de Me Taylor Salusse pour la SARL HYERES ESPACE PLAISANCE et de Me X... pour la SA Hyères Carénage  ;


     - et les conclusions de M. Bonnet, commissaire du gouvernement  ;


     				Sur la jonction  :


     
		Considérant que les requêtes susvisées sont dirigées contre le même jugement, posent à juger les mêmes questions et ont fait l'objet d'une instruction commune  ; qu'il y a lieu dès lors de les joindre pour y être statué par un seul et même arrêt  ;


     
Sur le bien-fondé du jugement de première instance  :


     
		Considérant que par une décision n° 214428 en date du 25 octobre 2002, le Conseil d'Etat, après avoir relevé que le port de Saint-Pierre, qui devait être regardé comme affecté exclusivement à la plaisance, pouvait légalement être transféré à la COMMUNE DE HYERES, a annulé l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Marseille en date du 16 septembre 1999 et le jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 18 novembre 1997 en tant qu'ils concernent le port de Saint-Pierre  ; que, par suite, la SARL HYERES ESPACE PLAISANCE et la COMMUNE DE HYERES sont fondées à soutenir que c'est à tort que les premiers juges, après avoir relevé à tort l'autorité absolue de la chose jugée de l'arrêt précité en date du 16 septembre 1999 de la Cour administrative d'appel de Marseille et considéré que le défaut d'approbation par le département, seule autorité compétente, du contrat signé le 30 juillet 1990 par la SARL HYERES ESPACE PLAISANCE et la COMMUNE DE HYERES entachait cette convention d'illégalité et imposait à la commune, en tant que concessionnaire du port, de prendre toutes mesures utiles pour faire cesser cette situation illégale, ont d'une part, par jugement n° 9701031 en date du 27 juin 2000 prononcé pour ce motif l'annulation de la décision implicite de rejet de la demande de la SA Hyères Carénage en date du 8 novembre 1996 tendant à ce que la commune mette fin aux infractions commises par la SARL HYERES ESPACE PLAISANCE, d'autre part considéré, sur le même fondement, que la COMMUNE DE HYERES avait commis des fautes de nature à engager sa responsabilité à l'égard de la SA Hyères Carénage   ;


     
Considérant toutefois qu'il y a lieu pour la Cour, par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens développés en première instance par la SA Hyères Carénage à l'appui de sa demande tendant à la condamnation de la COMMUNE DE HYERES à réparer les pertes et manque à gagner qu'elle a dû supporter d'une part du fait de l'abstention de celle-ci à faire cesser les différentes infractions commises par la SARL Hyères Espace Plaisance sur le port de Saint-Pierre d'autre part du fait de son refus de moduler ses tarifs ;


     					Sur la responsabilité de la commune  : 


     	Considérant que la SA Hyères Carénage soutient que la COMMUNE DE HYERES a engagé sa responsabilité à son égard d'une part en refusant de moduler ses tarifs, d'autre part en refusant de mettre fin, malgré sa demande en ce sens en date du 8 novembre 1996, aux infractions commises par la SARL HYERES ESPACE PLAISANCE résultant de ce que cette société violerait l'exclusivité de levage des navires de plaisance qui lui a été concédée précédemment par la commune et exploiterait sans y être autorisée et sans reversement financier à la commune un  port à sec  sur l'aire de carénage, bénéficiant ainsi d'un avantage concurrentiel indu  ;


     					En ce qui concerne la modulation des tarifs  :


     
		Considérant que le refus de la COMMUNE DE HYERES de faire droit aux demandes de la SA Hyères Carénage de moduler ses tarifs n'est pas illégal au regard du cahier des charges de la concession et n'est pas, de ce fait, de nature à engager la responsabilité de cette collectivité publique  ;


     
					En ce qui concerne l'activité de port à sec  :


     
		Considérant que par un arrêt de ce jour n° 00MA02595 00MA02600, la Cour de céans a relevé que la SA Hyères Carénage était fondée à soutenir que la SARL HYERES ESPACE PLAISANCE exerce illégalement sur la zone de carénage une activité de port à sec qui lui confère un avantage concurrentiel indu par rapport à ses concurrents sur le port de Saint Pierre, et en conséquence, a prononcé l'annulation de la décision implicite de rejet née du silence gardé pendant quatre mois par le maire de la commune sur le recours introduit le 8 novembre 1996 par la SA Hyères Carénage et tendant à ce que la commune mette fin à l'infraction ainsi commise par la SARL HYERES ESPACE PLAISANCE  ; qu'en refusant de mettre fin, comme le lui demandait la société requérante, à cette situation illégale et dommageable envers la SA Hyères Carénage à laquelle elle est contractuellement liée, la commune a commis une faute de nature à engager sa responsabilité  ;


     
					En ce qui concerne l'exclusivité de levage  : 


     
		Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que la COMMUNE DE HYERES, concessionnaire du port Saint Pierre, a conclu le 28 août 1969, puis le 8 septembre 1971, avec la SA Hyères-Carénage, un sous-traité d'exploitation d'un élévateur à bateaux et d'une zone de carénage et de réparation, lequel a fait l'objet d'avenants successifs  ; que par ce contrat, la ville de Hyères a accordé à la SA Hyères-Carénage l'exclusivité des mises à l'eau au port, au moyen des installations et appareils compris dans la concession  ; que si, par avenant n° 4 en date du 26 juin 1978, le sous-traité d'exploitation a été modifié en raison de la mise en service dans le port Saint-Pierre d'un troisième bassin et de l'extension de la zone de carénage, il ne résulte pas de la lecture de ce document, éclairée par la lecture des délibérations du conseil municipal de Hyères en date des 26 juin 1978 et 30 janvier 1979 adoptant ledit avenant, qu'il ait eu pour objet ou pour effet de remettre en cause l'exclusivité du levage accordée à la SA Hyères Carénage sur l'ensemble de la zone de carénage incluant désormais le troisième bassin  ; que la ville a d'ailleurs, ultérieurement, par courrier du 10 avril 1985, tiré les conséquences vis à vis de tiers des droits ainsi accordés à la SA Hyères Carénage  ; qu'il n'est pas démontré qu'eu égard à ses caractéristiques une telle exclusivité qu'en application de l'article 25 du cahier des charges de la concession du port de HYERES, LA VILLE DE HYERES pouvait légalement accorder à la SA Hyères Carénage, serait contraire au droit de la concurrence communautaire ou national  ;					


     
		Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction et n'est contesté ni par la VILLE DE HYERES ni par la SARL HYERES ESPACE PLAISANCE que cette dernière société a installé à demeure une grue sur le quai du troisième bassin et effectue régulièrement des opérations de levage  ; 


     
		Considérant que, par suite, la SA Hyères Carénage est fondée à soutenir que les opérations de levage auxquelles procède la SARL HYERES ESPACE PLAISANCE portent atteinte aux droits qu'elle tient du contrat qui la lie à la VILLE DE HYERES et qu'en refusant, dans le cadre de l'exécution de son contrat, de mettre fin aux agissements sur ce point de la SARL HYERES ESPACE PLAISANCE, la VILLE DE HYERES a engagé à son égard sa responsabilité contractuelle  ;


     Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la COMMUNE DE HYERES et la SARL HYERES ESPACE PLAISANCE ne sont pas fondées à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice ait déclaré la COMMUNE DE HYERES responsable du manque à gagner supporté par la SA Hyères Carénage résultant des activités irrégulières exercées par la SARL HYERES ESPACE PLAISANCE sur le port de Saint-Pierre  ;


     
	Sur le montant du préjudice et le bien-fondé de l'expertise ordonnée par les premiers juges  :


     		Considérant que l'état du dossier ne permettait pas au Tribunal administratif de Nice de déterminer le préjudice subi par la SA Hyères Carénage lié à son manque à gagner résultant des activités irrégulières dans le port Saint-Pierre de la SARL HYERES ESPACE PLAISANCE  ; que c'est par suite à bon droit que les premiers juges ont, avant de statuer sur les conclusions indemnitaires de la SA Hyères Carénage, ordonné une expertise dont l'étendue ne fait l'objet en tant que telle d'aucune contestation  ;


     
		Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la COMMUNE DE HYERES et la SARL HYERES ESPACE PLAISANCE ne sont pas fondées à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a décidé qu'il serait procédé, avant de statuer sur les conclusions indemnitaires présentées par la SA Hyères Carénage, à une expertise en vue de déterminer le manque à gagner subi par cette dernière du 30 juillet 1990 au 23 septembre 1998  ;


     
	Sur les conclusions en appel de la SA Hyères Carénage tendant à ce que la Cour condamne la COMMUNE DE HYERES sur le fondement des conclusions du rapport d'expertise déposé devant le tribunal administratif  :


     
		Considérant que la seule circonstance que les conclusions de l'expertise ordonnée par le Tribunal administratif de Nice aient été déposées auprès de cette juridiction en mars 2002 n'est pas de nature à permettre à la Cour, saisie uniquement de l'appel formé sur le jugement avant dire droit qui a réservé l'évaluation du préjudice subi par la SA Hyères Carénage, de se prononcer directement sur le montant dudit préjudice  ; que par suite les conclusions de la SA Hyères Carénage tendant à ce que la Cour fixe dors et déjà la condamnation de la commune sur le fondement du rapport d'expertise ne peuvent qu'être rejetées  ;


     Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :


     
		Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  : Dans toutes les instances devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation   ;


     
		Considérant que les dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code s'opposent à ce que la SA Hyères Carénage qui n'est pas la partie perdante, soit condamnée à payer à la COMMUNE DE HYERES la somme que celle-ci réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens  ;


     
		Considérant qu'il y a lieu, par application des dispositions précitées de l'article L. 761 - 1 du code de justice administrative, de condamner la COMMUNE DE HYERES à payer à la SA Hyères Carénage une somme de 1.000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens  ;


     
Par ces motifs,


     
DÉCIDE  :


     Article 1er  : Les requêtes susvisées de la COMMUNE DE HYERES et de la SARL HYERES ESPACE PLAISANCE sont rejetées.


     
Article 2  : La COMMUNE DE HYERES est condamnée à payer à la SA Hyères Carénage une somme de 1.000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.


     
Article 3  : Le surplus des conclusions de la SA Hyères Carénage est rejeté.


     
Article 4  : Le présent arrêt sera notifié à la COMMUNE DE HYERES, à la SA Hyères Carénage et à la SARL HYERES ESPACE PLAISANCE.


     
N° 00MA02594 00MA02599	2