Vu le recours, enregistré le 4 mars 2003 sous le n° 02MA00336, présenté par le ministre de l'économie des finances et de l'industrie  ; le ministre demande à la Cour  :


     1°) d'annuler le jugement n° 97MA05101 en date du 9 octobre 2001 par lequel le Tribunal administratif de Nice a accordé la décharge des impositions mises à la charge de M. Pierre X... Y au titre de l'impôt sur le revenu pour 1990 et des pénalités y afférentes  ;


     2°) de remettre les dites impositions et pénalités à la charge de M. Y  ;


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     Vu les autres pièces du dossier  ;


     
Vu le code général des impôts  ;


     
Vu le livre des procédures fiscales  ;


     
Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000, ensemble le code de justice administrative entré en vigueur le 1er janvier 2001.


     
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 décembre 2004,


     - le rapport de M. Dubois, rapporteur  ;


     - et les conclusions de M. Bonnet, commissaire du gouvernement  ;


     Sur les conclusions du ministre  :


     
Considérant qu'aux termes de l'article 34 du code général des impôts  :  Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale...   ;


     Considérant qu'il résulte de l'instruction que lors de la période en litige M. Y, au titre de son activité de courtier en gros de poisson, achetait cette denrée non pour son propre compte mais pour celui d'entreprises de distribution auxquelles elle était revendue et qu'il était rémunéré par une commission calculée sur le montant de ces transactions  ; qu'une telle activité est par nature commerciale au sens des dispositions précitées de l'article 34 du code général des impôts  ;


     Considérant, il est vrai,  que M. Y soutenait en première instance, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, que la qualification de son activité comme relevant de la catégorie des bénéfices non commerciaux aurait fait l'objet d'une prise de position formelle de l'administration au sens des dites dispositions  ; que, d'une part, l'attestation en date du 4 février 1994 délivrée par son comptable ne saurait, à elle seule, établir une telle prise de position formelle  ; que, d'autre part, l'existence d'une telle interprétation ne saurait ressortir du fait que M. Y a, sur la base de sa déclaration été imposé à la taxe professionnelle au titre d'une activité non commerciale  ; qu'enfin l'inscription, dont il fait état au registre du commerce en tant qu'agent d'affaire ne peut à cet égard être que sans influence  ; que dès lors, le ministre est fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le Tribunal administratif de Nice a décidé de prononcer la décharge totale des impositions en litige au motif qu'elles auraient été établies à tort dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux  ;


     Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour Administrative d'Appel, saisie de l'ensemble du litige par la voie de l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. Y devant le Tribunal Administratif de Nice  ;


     
Sur les conclusions de M. Y  :


     
En ce qui concerne le moyen tiré de la prescription  :


     
Considérant qu'aux termes de l'article 169 du livre des procédures fiscales  :  Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce, sauf application de l'article L. 168 A, jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. 


     Considérant que la notification de redressement concernant l'année 1990, en litige a été notifiée à M. Y le 17 juillet 1993 ainsi que l'attestent les accusés de réception produits au dossier, soit avant la fin de la troisième année suivant celle au titre de laquelle l'imposition était due, conformément aux dispositions précitées de l'article 169 du livre des procédures fiscales  ; que dès lors le moyen tiré de la prescription ne peut qu'être écarté  ;


     
En ce qui concerne les moyens tirés de l'exagération des bases d'imposition  :


     
Considérant, en premier lieu,  que si le contribuable prétend que c'est à tort que des charges afférentes à des commissions versées à son père ont été écartées par le vérificateur, il n'apporte aucun élément de preuve sur la réalité de ces charges ni sur l'utilité pour son entreprise de ces prétendues prestations  ; que dès lors, à défaut de toute justification, le moyen ne peut qu'être écarté  ;


     Considérant, en deuxième lieu, que si le contribuable soutient que des frais constitués par des communications téléphoniques ont été écartés à tort, le service observe, sans être contredit utilement sur ce point, que les factures concernant les communications émises depuis le siège de l'entreprise ont toutes été admises et qu'il n'a écarté que celles concernant des communications émises depuis le domicile privé du père du contribuable  ; que ce dernier n'apporte aucun élément de nature à établir que ces appels ont été émis et payés par lui dans le cadre de son activité  ; que, par suite, à défaut de toute justification, c'est à bon droit que ces charges ont été rejetées par le vérificateur  ;


     Considérant, en dernier lieu, que pour réintégrer des recettes d'un montant de 27.036 F correspondant à des ventes en date des 11 juillet et 19 octobre 1990 à la société Skaborbig, le service se borne à faire état en termes généraux et non circonstanciés d'informations émanant des services financiers norvégiens  ; que par une telle affirmation non assortie de justification, il ne saurait être regardé comme apportant la preuve qui lui incombe, dans le cadre d'une procédure contradictoire d'imposition, de l'omission de telles recettes, que, dès lors, M. Y est fondé à demander la réduction correspondante  ;


     Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. Y est seulement fondé à demander la réduction des bases d'imposition correspondant aux ventes effectuées les 11 juillet et 19 octobre 1990 à la société Skaborbig  ;


     
En ce qui concerne l'appel incident de M. Y  :


     
Considérant que par son mémoire enregistré le 2 novembre 2004, soit après expiration du délai d'appel, M. Y forme appel incident contre les impositions établies au titre des années 1989, 1991 et 1992, non visées par le recours du ministre  ; que le principe d'annualité de l'impôt s'oppose à ce qu'un recours incident puisse être utilement présenté au titre d'années différentes de celles visées dans le recours principal  ; que, dès lors lesdites conclusions de M. Y sont irrecevables  ;


     DÉCIDE  :


     
Article 1er  : L'impôt sur le revenu auquel M. Y a été assujetti au titre de l'année 1990 est remis à sa charge en droits et pénalités, à concurrence d'un montant correspondant à une réduction de sa base d'imposition pour un montant de 27.036 F. Il est accordé décharge des droits et pénalités correspondant à cette réduction.


     Article 2  : Le jugement n° 9705101 en date du 9 octobre 2001 du Tribunal administratif de Nice est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision.


     Article  3  : Le surplus des conclusions de M. Y est rejeté.


     Article 4  : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie des finances et de l'industrie et à M. Y.


     
N° 02MA00336	4