Vu la requête et le mémoire, enregistrés le 20 avril et 16 octobre 2000, présentée pour l'EURL SOLNICA TOURISME, par M. X, gérant, dont le siège est situé 70 avenue Charles Kaddouz à Marseille (13012)  ; l'EURL SOLNICA TOURISME demande à la Cour  :


     1'/ d'annuler le jugement n° 96-6128 en date du 28 février 2000, par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles a été assujetti son exploitant à raison des bénéfices industriels et commerciaux réalisés par la société, au titre des années 1991, 1992 et 1993  ;


     2'/ de décharger lesdites impositions  ; 


     M. X soutient que les opérations de vérification de comptabilité se sont déroulées en méconnaissance de l'article L.55 du livre des procédures fiscales dans la mesure où la procédure contradictoire n'a pas été respectée et aucun débat oral n'a été, de ce fait, permis  ; que le refus de saisine de la commission départementale des impôts constitue un vice de procédure dès lors que la question qui aurait dû lui être soumise était une question de fait et non de droit  ; que le comité consultatif pour la répression des abus de droit en application de l'article L.64 du livre des procédures fiscales aurait dû être consulté  ; que s'agissant du bien-fondé de l'imposition en litige, les prestations proposées à la clientèle, qui comprenaient un service d'accueil, la fourniture d'un petit déjeuner dans un local aménagé à cet effet, un service de nettoyage des chambres et de location de linge de toilette, présentaient un caractère commercial, hôtelier ou para-hôtelier et que les locaux meublés n'étaient donc pas donnés à la location comme l'a admis l'administration sans l'établir  ; que l'objet de l'EURL aux termes des statuts est, outre l'exploitation hôtelière de tout ou partie de résidence de tourisme, la fourniture de prestations annexes  ; que, d'autre part, les impayés des loyers de 1997 et 1998 attestent de l'existence d'un risque commercial que le mode de fixation du loyer à hauteur de 5% de la valeur de l'actif immobilier utilisé et habituellement retenu dans ce type de contrat ne saurait enlever  ; qu'en conséquence, la location de ces locaux, qui constituent des établissements commerciaux, est soumise aux dispositions de l'article 35-1-5° du code général des impôts  ;


     Vu le jugement attaqué  ;


     Vu le mémoire, enregistré le 21 mai 2001, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie  ; 


     Le ministre demande à la Cour de rejeter la requête  ;


     Il soutient qu'il appartient au contribuable de prouver l'absence de débat oral et contradictoire et que tel n'est pas le cas en l'espèce dans la mesure où la vérification s'est déroulée du 3 juin au 15 juillet 1994 et que l'examen de la comptabilité très simplifiée de la société qui s'est échelonné sur une période d'environ un mois et demi, ne nécessitait pas de longs débats  ; que la commission départementale des impôts était incompétente car la question portait sur la détermination du champ d'application d'un texte à savoir si l'EURL se trouvait dans le champ d'application des articles 151 septies dernier alinéa et 156-1-4° du code général des impôts ou si, au contraire, son activité était de nature à lui permettre de bénéficier des dispositions de l'article 35-1-5° du même code  ; que la procédure prévue à l'article L.64 du livre des procédures fiscales est inapplicable au cas particulier dès lors que l'examen des pièces démontre que l'administration n'a jamais entendu se placer dans le cadre de cette procédure et qu'elle a seulement tiré les conséquences fiscales du bail signé entre l'EURL et la SARL Multi-Stations sans remettre en cause la sincérité dudit contrat  ; que pour ce qui concerne le bien-fondé des impositions en litige, il ressort du bail que l'activité de l'EURL se borne à la location de deux studios meublés pour un prix fixé par avance et ne subissant aucune variation liée aux aléas de rentabilité de l'exploitation  ; que l'EURL n'agit pas en son nom personnel auprès des clients et n'assume aucune responsabilité à leur égard  ; que seule la société de gestion Multi-Stations assume les risques financiers et pertes d'exploitation  ; qu'enfin, s'agissant de la notion de risque commercial, les loyers impayés au titre des années postérieures à celles vérifiées relèvent du risque d'insolvabilité propre à tous loueurs de biens et ne remet pas en cause la nature des opérations litigieuses analysées en des locations meublées conformément aux dispositions des articles 151 septies dernier alinéa et 156-1-4° précités  ; qu'en dernier lieu, aux termes de la jurisprudence administrative, doit être considérée comme exerçant une activité de location de bien immobilier et non une activité de prestation de services de type hôtelier, la société qui se limite à louer des appartements meublés à des sociétés hôtelières qui se chargent seules des prestations de service ressortissant à l'hôtellerie et qu'ainsi, l'EURL ne remplit pas les conditions prescrites par l'article 151 septies pour bénéficier du régime applicable aux loueurs en meublé professionnels  ;


     Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     Vu le code de justice administrative  ;


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 septembre 2004 ,


     - le rapport de Mme Massé-Degois, rapporteur  ;


     - et les conclusions de M. Trottier, commissaire du gouvernement  ;


     Sur la régularité de la procédure  : 


     Considérant, en premier lieu, que M. X gérant de l'EURL SOLNICA TOURISME invoque l'absence de tout débat oral et contradictoire et la méconnaissance des dispositions de l'article L.55 du livre des procédures fiscales  ; que, d'une part, il n'est pas contesté qu'un tel débat s'est déroulé au cabinet de M. X à sa propre demande et que, d'autre part, il résulte de l'instruction que les opérations de vérification de comptabilité se sont déroulées du 3 juin au 15 juillet 1994  ; que par suite, la preuve de l'insuffisance du débat oral et contradictoire, qui incombe au contribuable, n'est pas apportée  ;


     Considérant, en deuxième lieu, que M. X soutient que le refus de saisine de la commission départementale des impôts constitue un vice de procédure dès lors que la question qui aurait dû lui être soumise était une question de fait et non de droit  ; qu'il résulte de l'instruction que le désaccord portait sur la question de savoir si les locaux appartenant à l'EURL SOLNICA TOURISME donnés à bail commercial à la société Multi-Stations moyennant le versement d'un loyer représentant 5% de l'investissement faisaient l'objet d'une activité commerciale hôtelière entrant dans les prévisions des dispositions de l'article 35-1-5° du code général des impôts ou d'une location meublée de nature à caractériser l'exercice d'une activité professionnelle imposant l'application des dispositions des articles 151 septies dernier alinéa et 156-1-4° du même code  ; que s'agissant de la détermination du champ d'application d'un texte, la commission départementale des impôts était incompétente pour en connaître  ; qu'il s'ensuit que M. X n'est pas fondé à soutenir que le désaccord portait sur une question de fait  ; 


     Considérant en troisième lieu, que si le gérant de l'EURL SOLNICA TOURISME soutient que l'administration aurait dû mettre en oeuvre la procédure de répression des abus de droit prévue à l'article L.64 du livre des procédures fiscales, il ne résulte cependant pas de l'instruction que celle-ci ait entendu remettre en cause la sincérité des stipulations du bail conclu  ; 


     Sur le bien-fondé de l'imposition   :


     Considérant qu'aux termes de l'article 35-1du code général des impôts  :  Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisées par les personnes physiques désignées ci-après  : 5° personnes qui donnent en location un établissement commercial ou industriel  muni de mobilier ou du matériel nécessaire à son exploitation, que la location comprenne, ou non, tout ou partie des éléments incorporels du fond de commerce ou d'industrie  ; ...   ; 


     Considérant que M. X fait valoir que l'activité de l'EURL SOLNICA TOURISME ne constitue pas une location de bien immobilier mais une prestation de service de type hôtelier aux termes notamment de l'objet des statuts et de la nature commerciale du contrat liant l'entreprise pour une durée de neuf ans à la société d'exploitation SARL Multi-Stations et ce, nonobstant le mode de fixation du loyer  ; 


     Considérant qu'il résulte de l'instruction l'EURL SOLNICA a confié, par un bail à la SARL Multi-Stations l'exploitation de studios meublés moyennant le versement d'un loyer représentant 5% de l'investissement sans possibilité de variation liée aux aléas de rentabilité d'exploitation  ; qu'ainsi, comme l'ont retenu les premiers juges, M. X ne peut soutenir que les conditions posées par le bail font courir des risques commerciaux à l'EURL SOLNICA TOURISME, lesquels s'avèrent être supportés par la seule société Multi-Stations qui assume l'exploitation commerciale des studios et les risques financiers y afférents  ; que, par ailleurs, aux termes des propres écritures de son gérant produites en appel, l'EURL SOLNICA TOURISME limitait son activité à la location de deux studios meublés à la société d'exploitation Multi-Stations qui se chargeait, en tant qu'intermédiaire, de l'exploitation de l'activité commerciale hôtelière et des prestations de services ressortissant à l'hôtellerie  ; que, par suite, et pour les mêmes motifs que ceux retenus par le tribunal, l'EURL SOLNICA ne peut être regardée comme assurant des prestations hôtelières dans une résidence de tourisme permettant l'application des dispositions de l'article 35-1-5° précité du code général des impôts,  ni comme assurant l'activité de loueur professionnel régie par l'article 151 septies du même code  ;


     Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. X, gérant de l'EURL SOLNICA TOURISME n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté la requête enregistrée sous le n°96-6128  ; 


     DÉCIDE  :


     Article 1er  : La requête susvisée est rejetée.


     Article 2  : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL SOLNICA TOURISME et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.


     Copie en sera adressée au directeur du contrôle fiscal sud-est.


     
N° 00MA00839	2