Vu la procédure suivante :

              Par une requête, enregistrée le 23 mars 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, Mme A... B..., agissant au nom de son fils mineur C..., demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

              1°) d'ordonner la suspension de l'exécution du décret n° 2021-210 du 25 février 2021 relatif à l'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique de la session 2022 pour l'année scolaire 2020-2021, en tant qu'il exclut de son champ d'application les élèves inscrits au Centre national d'enseignement à distance (CNED) sur le fondement des dispositions du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation ; 

              2°) d'enjoindre au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports de dispenser ces élèves de l'épreuve de spécialité en fin de classe de première ; 

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

              Elle soutient que :

              - la condition d'urgence est satisfaite eu égard, en premier lieu, à la proximité des épreuves de la session 2021 du baccalauréat, en deuxième lieu, à la circonstance que les élèves inscrits au CNED sur le fondement des dispositions du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation ont été prévenus tardivement du maintien des épreuves ponctuelles pour l'évaluation des épreuves communes, alors qu'il avait été initialement annoncé sur le site internet du ministère de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports que ces épreuves seraient remplacées par les notes du contrôle continu et, en troisième lieu, à la circonstance qu'ils sont désavantagés par rapport aux élèves des établissements publics et privés sous contrat qui, en raison de la dispense d'épreuve de spécialité, peuvent se consacrer pleinement à la préparation de l'examen du baccalauréat de français, dont les épreuves écrites se tiendront le 17 juin 2021 ; 

              - il existe un doute sérieux quant à la légalité du décret attaqué ; 

              - le décret attaqué méconnaît le principe d'égalité, les élèves scolarisés au CNED sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation se trouvant dans une situation similaire à celles des élèves scolarisés dans les établissements publics et privés sous contrat, dès lors que le CNED est chargé du service public de l'enseignement à distance dont l'organisation et les modalités de contrôle sont déterminées par le ministère de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports, de telle sorte que les élèves qui y sont scolarisés sont assujettis à une obligation d'assiduité, font l'objet d'un contrôle continu retracé dans un livret scolaire ;

              - les dispositions contestées créent une discrimination à l'égard des élèves inscrits au CNED sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation, dès lors que pour une grande partie d'entre d'eux, cette inscription ne résulte pas d'un choix mais d'une nécessité dictée par leur état de santé et les placent dans une situation moins favorable que celle des élèves des établissements publics et privés sous contrat, qui bénéficieront de la prise en compte des notes obtenues au cours de l'année scolaire dans le cadre du contrôle continu ; 

              - les dispositions contestées ne permettent pas de garantir le principe de l'anonymat des copies dès lors que les correcteurs sauront que les candidats ne proviennent pas d'établissements publics ou privés sous contrat ; 

              - elles constituent une abstention fautive dès lors que l'aggravation de la situation sanitaire devrait conduire le gouvernement à renoncer à la tenue d'examens en présentiel regroupant plusieurs centaines de candidats en un même lieu clos. 

              Par un mémoire en défense, enregistré le 6 avril 2021, le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports conclut au rejet de la requête. Il soutient que la condition d'urgence n'est pas satisfaite et qu'aucun moyen de la requête n'est de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité des dispositions contestée.

              Vu le nouveau mémoire et les nouvelles pièces, enregistrés le 9 avril 2021, présentés par la requérante, qui maintient ses conclusions et ses moyens ; 

              Vu le nouveau mémoire, enregistré le 12 avril 2021, présenté par le ministre de l'éducation national, de la jeunesse et des sports, qui précise qu'aux termes d'un décret à paraître, les candidats à la session 2021 du baccalauréat inscrits au CNED en scolarité complète verront leurs notes de contrôle continu obtenues dans le cadre de l'année scolaire 2020-2021 prises en compte au titre de l'ensemble des épreuves ponctuelles, lesquelles seront annulées, et conclut au non-lieu à statuer sur la requête ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;

              - la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 ;

              - la loi n° 2021 160 du 15 février 2021 ; 

              - l'ordonnance n° 2020-351 du 27 mars 2020 ;

              - l'ordonnance n° 2020 1694 du 24 décembre 2020 ;

              - le décret n° 2018-614 du 16 juillet 2018 ;

              - le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 ;

              - le décret n° 2021 209 du 25 février 2021 ;

              - le décret n° 2021 210 du 25 février 2021 ;

              - le décret n° 2021-557 du 7 mai 2021 ;

              - le décret n° 2021-558 du 7 mai 2021 ;

              - l'arrêté du 16 juillet 2018 modifié relatif aux épreuves du baccalauréat général à compter de la session de 2021 ;

              - l'arrêté du 16 juillet 2018 relatif aux modalités d'organisation du contrôle continu pour l'évaluation des enseignements dispensés dans les classes conduisant au baccalauréat général et technologique ; 

              - l'arrêté du 11 octobre 2019 modifiant l'arrêté du 16 juillet 2018 relatif aux modalités d'organisation du contrôle continu pour l'évaluation des enseignements dispensés dans les classes conduisant au baccalauréat général et au baccalauréat technologique ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, Mme Azulay Court Payen, et d'autre part, le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports ;

              Ont été entendus lors de l'audience publique du 8 avril 2021, à 15 heures : 

              - Me Thiriez, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la requérante ;

              - le représentant de la requérante ;

              - les représentants du ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports ; 

              à l'issue de laquelle le juge des référés a reporté la clôture de l'instruction au 12 avril 2021 à 18 heures, puis au 16 avril à 18 heures.

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 10 mai 2021, présentée par le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports, qui maintient ses conclusions tendant au non lieu à statuer sur la requête et précise qu'aux termes des décrets n° 2021-557 et n° 2021-558 du 7 mai 2021 modifiant les décrets n° 2021-209 et 2021-210 du 25 février 2021 relatifs à l'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique de la session 2021, les élèves inscrits au CNED en scolarité complète bénéficieront des mêmes modalités d'organisation des épreuves du baccalauréat que les élèves de première et de terminale scolarisés dans un établissement public ou privé sous contrat. 

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 12 mai 2021, par laquelle la requérante prend acte de la publication des décrets du 7 mai 2021 et maintient ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ". 

              Sur le cadre juridique du litige : 

              2. L'article 20 du décret du 16 juillet 2018 relatif aux enseignements conduisant au baccalauréat général et aux formations technologiques conduisant au baccalauréat technologique a modifié l'article D. 334-4 du code de l'éducation en disposant, pour ce qui est du baccalauréat général, que : " L'évaluation des enseignements obligatoires repose sur des épreuves terminales et sur des évaluations de contrôle continu tout au long du cycle terminal " et qu'" Un arrêté du ministre chargé de l'éducation nationale définit les modalités d'organisation du contrôle continu pour le baccalauréat général et les conditions dans lesquelles est attribuée une note de contrôle continu aux candidats qui ne suivent les cours d'aucun établissement, aux candidats inscrits dans un établissement d'enseignement privé hors contrat, aux candidats scolarisés au Centre national d'enseignement à distance et aux sportifs de haut niveau (...) ".

              3. Pour l'application de ces dispositions, l'arrêté du 16 juillet 2018 relatif aux modalités d'organisation du contrôle continu pour l'évaluation des enseignements dispensés dans les classes conduisant au baccalauréat général et technologique a fixé, par ses articles 1ers à 8, les modalités d'organisation de ce contrôle pour les candidats scolarisés dans les établissements publics d'enseignement et dans les établissements d'enseignement privés sous contrat. Les articles 1er et 2 de l'arrêté du 16 juillet 2018 prévoient, d'une part, que les candidats scolarisés dans les établissements d'enseignement publics ou privés sous contrat subissent trois sessions d'épreuves de contrôle continu, deux en classe de première et une en classe de terminale et, d'autre part, que la note de contrôle continu attribuée aux candidats au baccalauréat qui sont scolarisés dans les établissements publics d'enseignement et dans les établissements d'enseignement privés sous contrat compte pour 40 % des coefficients attribués pour l'examen et est fixée, pour une part de 30 %, sur la base de trois sessions d'épreuves dites " évaluations communes " et, pour une part de 10 %, sur la base de l'évaluation des résultats de l'élève au cours du cycle terminal, telle qu'elle résulte des notes attribuées par ses professeurs. Le II de l'article 9 de de l'arrêté du 16 juillet 2018 prévoit en revanche que, pour les candidats inscrits au CNED sur le fondement des dispositions du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation, la note de contrôle continu mentionnée à l'article 1er est fixée en tenant compte des notes obtenues aux évaluations ponctuelles prévues au I, pour une part de 30 %, et de l'évaluation chiffrée annuelle des résultats de l'élève au cours du cycle terminal prévue à l'article 1er, pour une part de 10 %. Enfin, par un arrêté du 11 octobre 2019, le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports a modifié l'article 2 et le I de l'article 9 de l'arrêté du 16 juillet 2018 en reportant du deuxième au troisième trimestre de l'année de terminale la série d'épreuves communes de contrôle continu pour l'ensemble des candidats à la session 2021 du baccalauréat.

              4. Par ailleurs, aux termes de l'article 3 de l'ordonnance du 24 décembre 2020 relative à l'organisation des concours et examens pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19, prise sur le fondement de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 et de l'article 10 de la loi du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire : " Nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, les autorités compétentes pour la détermination des modalités d'accès aux formations de l'enseignement supérieur dispensées par les établissements relevant des livres IV et VII du code de l'éducation ainsi que pour la détermination des modalités de délivrance des diplômes de l'enseignement supérieur, y compris le baccalauréat, peuvent apporter à ces modalités les adaptations nécessaires à leur mise en oeuvre. / S'agissant des épreuves des examens ou concours, ces adaptations peuvent porter, dans le respect du principe d'égalité de traitement des candidats, sur leur nature, leur nombre, leur contenu, leur coefficient ou leurs conditions d'organisation, qui peut notamment s'effectuer de manière dématérialisée. " 

              5. Sur le fondement des dispositions citées au point 4, les articles 2 et 3 du décret du 25 février 2021 relatif à l'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique de la session 2021 ont prévu que les notes retenues au titre des épreuves terminales des enseignements de spécialité et des évaluations communes de la classe de terminale sont les moyennes annuelles de la classe de terminale inscrites dans le livret scolaire pour les enseignements concernés, pour les candidats scolarisés dans les établissements publics, dans les établissements privés sous contrat ou dans les établissements scolaires français à l'étranger qui figurent sur la liste prévue à l'article R. 451-2 du code de l'éducation pour le cycle terminal du lycée général et technologique. Par ailleurs, le deuxième alinéa de l'article 1er de ce décret disposait que ses articles 2 à 4 ne sont applicables qu'aux candidats scolarisés en classe de terminale pendant l'année scolaire 2020-2021 dans un établissement public, dans un établissement privé sous contrat d'association avec l'Etat ou dans un établissement scolaire français à l'étranger qui figurent sur la liste prévue à l'article R. 451-2 du code de l'éducation pour le cycle terminal du lycée général et technologique. Sur le fondement de cette même ordonnance, l'article 2 du décret du 25 février 2021 relatif à l'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique de la session 2022 pour l'année scolaire 2020-2021 a prévu que les notes attribuées au titre des évaluations communes de la classe de première sont les moyennes annuelles de la classe de première, dans les enseignements concernés, inscrites dans le livret scolaire des candidats, arrondies au dixième de point supérieur. 

              6. Toutefois, les décrets n° 2021-557 et n° 2021-558 du 7 mai 2021 ont modifié respectivement les décrets n° 2021-209 et 2021-210 du 25 février 2021 relatifs à l'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique de la session 2021 en prévoyant que les candidats au baccalauréat inscrits au CNED sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 426-3 du code de l'éducation verront leurs notes de contrôle continu prises en compte au titre des épreuves ponctuelles pour les évaluations communes dans les mêmes conditions que celles prévues pour les élèves scolarisés dans les établissements publics et privés sous contrat. De même, les élèves inscrits dans les mêmes conditions au CNED en classe de première bénéficieront de la prise en compte de leurs notes de contrôle continu au titre de l'épreuve ponctuelle pour l'enseignement de spécialité qui n'est pas poursuivi en terminale. Dans ces deux cas, les nouvelles dispositions réglementaires issues des décrets du 7 mai 2021 dispensent les élèves concernés des épreuves ponctuelles correspondantes.

              Sur la demande en référé : 

              7. Mme Azulay Court-Payen demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, d'une part, d'ordonner la suspension de l'exécution du décret n° 2021-210 du 25 février 2021 relatif à l'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique de la session 2022 pour l'année scolaire 2020-2021, en tant qu'il exclut de son champ d'application les élèves inscrits en classe de première au CNED sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation, et, d'autre part, d'enjoindre au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports de dispenser ces élèves de l'épreuve de spécialité de fin de classe de première. 

              8. Eu égard à ce qui a été dit au point 6, il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête tendant à la suspension de l'exécution du décret n° 2021-210 du 25 février 2021 et à ce qu'il soit enjoint au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports de dispenser les élèves inscrits au CNED de l'épreuve de spécialité prévue à la fin de la classe de première. Pour les mêmes raisons, il n'y a pas davantage lieu de statuer sur les conclusions aux fins d'injonction présentées par la requérante.

              9. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à Mme Azulay Court-Payen.
O R D O N N E :

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Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de Mme Azulay Court-Payen tendant à la suspension de l'exécution du décret n° 2021-210 du 25 février 2021 et à ce qu'il soit enjoint au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports de dispenser les élèves inscrits au CNED de l'épreuve de spécialité prévue à la fin de la classe de première.

Article 2 : L'Etat versera à Mme Azulay Court-Payen une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme Dominique Azulay Court-Payen et au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports.