Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 27 avril 1998, sous le n° 98MA00683, présentée pour M. Pierre X...,  par Me Jacques DUTAT, avocat ;
    M. Pierre X... demande à la Cour :
    1°/ d'annuler le jugement en date du 21 janvier 1998, par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il avait été assujetti au titre de l'année 1988, sous l'article 50 665 du rôle de la commune de Juan les Pins, mises en recouvrement le 31 mai 1993 ;
    2° / de condamner l'Etat à lui verser la somme de 15 000 F au titre de l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000, ensemble le code de justice administrative entré en vigueur le 1er janvier 2001 ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 décembre 2001 :
    - le rapport de Mme PAIX, premier conseiller ;
    - et les conclusions de M. BEDIER, premier conseiller ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. Pierre X... occupait, au cours de l'année 1987, les fonctions de gérant de la SARL IMMOBILIERE LESOIN, société ayant opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes ; que le 1er décembre 1975, la SARL IMMOBILIERE LESOIN avait donné à bail un ensemble commercial à DOUAI à la société SA BOLDODUC-MARCHAND, dont M. Pierre X... était le PDG, et actionnaire minoritaire ; que le bail de la société anonyme expirant le 31 décembre 1983, fut tacitement reconduit jusqu'en 1985, date à laquelle une convention signée entre les parties fixa le loyer à 600 000 F annuel ; qu'enfin la société BOLDODUC-MARCHAND occupait également d'autres locaux appartenant à des tiers ; qu'au cours de l'année 1987, la SARL IMMOBILIERE LESOIN, la SA BOLDOBUC-MARCHAND et les tiers propriétaires des locaux occupés par la société anonyme, furent contactés par un acquéreur potentiel, qui souhaitait acheter l'ensemble des biens immobiliers ainsi que le fonds de commerce, libres de toute occupation pour le 31 décembre 1987 ;
    Considérant que par acte notarial en date du 20 mai 1987, la SARL s'est engagée, auprès des acquéreurs, à vendre l'immeuble au plus tard le 31 décembre 1987 pour un prix de 5 000 000 F HT ; que la SA BOLDODUC-MARCHAND s'est engagée elle aussi à céder son fonds de commerce pour un prix de 3 250 000 F HT, sous condition suspensive d'obtention, par l'acquéreur, d'un permis de construire un centre commercial ;
    Considérant que la SA BOLDODUC-MARCHAND ayant fait l'objet d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale a constaté qu'elle n'avait pas acquitté son loyer à la SARL LESOIN du 1er mai au 31 décembre 1987, a qualifié cet abandon de loyer comme procédant d'un acte anormal de gestion pour la SARL LESOIN, et a réintégré dans les revenus de M. X... la part de bénéfices sociaux correspondant à ses droits dans la SARL IMMOBILIERE LESOIN ; que le requérant demande l'annulation du jugement en date du 21 janvier 1998 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge des impositions supplémentaires correspondant à cette réintégration ;
    Considérant que, si l'appréciation du caractère normal d'un acte de gestion pose une question de droit, il appartient, en règle générale, à l'administration d'établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer ce caractère anormal ; que ce principe ne peut, toutefois, recevoir application que dans le respect des dispositions législatives et réglementaires qui, dans le contentieux fiscal, gouvernent la charge de la preuve ;
    Considérant qu'en l'espèce, il revenait à l'administration, qui a suivi la procédure contradictoire pour l'établissement du redressement notifié à la SARL LESOIN d'établir les faits ayant, selon elle, révélé l'existence d'un caractère anormal à l'acte de gestion ; que l'administration ayant identifié une renonciation à recettes, constituée par l'abandon de loyer litigieux, il appartenait au contribuable d'indiquer la contrepartie, pour la SARL bailleresse, de l'abandon de loyer consenti à la SA BOLDODUC MARCHAND ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que le 2 mai 1987, le conseil d'administration de la SA BOLDODUC-MARCHAND s'est prononcé favorablement sur la cession éventuelle du fonds de commerce ; qu'il a décidé de proposer cette décision à une assemblée générale extraordinaire, laquelle s'est réunie que le 20 mai 1987 ; que dans cet intervalle de temps, le président directeur général de la SA BOLDOBUC-MARCHAND avait demandé, par lettre du 4 mai 1987, et obtenu, par lettre du 6 mai suivant, de la SARL IMMOBILIERE LESOIN, que celle-ci renonce à ses loyers, pour la période du 1er mai au 31 décembre 1987 ; que cette négociation a été implicitement avalisée par l'assemblée générale des actionnaires, en date du 20 mai 1997 ; que dans ces conditions, l'abandon de loyer ainsi consenti par la SARL IMMOBILIERE LESOIN, à la SA BOLDOBUC-MARCHAND doit être regardé comme trouvant une contrepartie, dans la possibilité pour la SARL de réaliser cette vente, et d'obtenir de la SA locataire la libération très rapide des lieux, alors que la vente était par ailleurs soumise à une autre condition suspensive tenant à la délivrance d'un permis de construire, celle-ci ne devant se réaliser qu'au cours du mois de septembre 1987 ; que c'est donc à tort que l'administration fiscale, et le Tribunal administratif de Nice ont considéré que la SA BOLDOBUC-MARCHAND avait donné son accord dès le 2 mai 1987, pour la cession des éléments du fonds de commerce au 31 décembre 1987, alors que le conseil d'administration ne pouvait préjuger de la décision future des actionnaires ;
    Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que l'administration fiscale n'établit pas que cet abandon de loyers aurait été contraire aux intérêts de la SARL IMMOBILIERE LESOIN ; que dans ces conditions M. Pierre X... est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 1988 ;
    Sur les pénalités :
    Considérant que M. X... demande la décharge des pénalités de mauvaise foi qui lui auraient été assignées, et que l'administration fiscale, en défense soutient que lesdites pénalités étant prescrites il n'y aurait plus lieu d'y statuer ; qu'en tout état de cause, et même si l'existence des pénalités ne ressort pas des pièces produites à la cour, la décharge des impositions entraîne celle des pénalités ;
    Sur les conclusions de M. Pierre X... tendant à l'application de l'article L 761 du code de justice administrative :
    Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative, de condamner le ministre de l'économie des finances et de l'industrie, à payer à M. X... une somme de 6.000 F au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;
Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Nice est annulé.
Article 2 : M. Pierre X... est déchargé des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 1988, sous le n° 50 065 du rôle, mises en recouvrement le 31 mai 1993.
Article 3 : Le ministre de l'économie des finances et de l'industrie est condamné à payer à M. X... la somme de 6.000 F (six mille francs).
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. Pierre X... et au ministre de l'économie des finances et de l'industrie.