Vu la requête, enregistrée le 28 mars 2007, présentée pour la SA MONTPELLIER DIFFUSION HABITAT, dont le siège social est 10 Parc Club du Millénaire 1025 rue Henri Becquerel à Montpellier (34036), par la Scp Alcade et associés ; 

       La SA MONTPELLIER DIFFUSION HABITAT demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0204989 du 14 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa requête tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle et des pénalités y afférentes, auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1995 et 1996 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 300 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ............................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 octobre 2009 :

       - le rapport de Mme Haasser, rapporteur,

       - les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

- et les observations de Me Serpentier la SCP Alcade et associés pour la SA MONTPELLIER DIFFUSION HABITAT , 

       Considérant que la SA MONTPELLIER DIFFUSION HABITAT, qui exerce une activité de négoce de meubles et a son siège actuel à Montpellier, conteste en appel deux des rappels d'impôt sur les sociétés qui lui ont été notifiés suite à une vérification de comptabilité effectuée au titre des exercices 1995 et 1996 ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       S'agissant des redevances issues du contrat de licence de marque :

       Considérant que par contrat du 23 avril 1990, MM. Daniel et Michel X, associés de la SA MONTPELLIER DIFFUSION HABITAT, ont concédé à cette société la licence d'exploitation de la marque dont ils étaient propriétaires, en contrepartie du versement d'une redevance mensuelle d'un montant de 2 % du chiffre d'affaires TTC de la société, payable à terme échu à la fin de chaque mois à compter du 1er mai 1990, ainsi qu'il ressort de l'article 4 dudit contrat ; que faute d'avoir versé les redevances dont elle était redevable au titre des années 1990 à 1994, la société a comptabilisé dans les charges de l'exercice 1995, la somme de 2 056 796 F correspondant aux chiffre d'affaires réalisé depuis la signature en 1990 du contrat ; que le service a refusé de reconnaître que cette omission résultait d'une erreur de bonne foi, en raison de la précision des termes du contrat, et a estimé que seule la communauté d'intérêts entre les protagonistes pouvait justifier un tel mode de comptabilisation en contradiction avec le principe n'autorisant la déductibilité des frais et charges que de l'exercice de leur fait générateur ; 

       Considérant qu'en appel, la société soutient pouvoir déduire en charges au cours du premier exercice non prescrit des sommes correspondant au règlement de dettes devenues certaines au cours d'exercices précédents prescrits, mais qu'elle avait omis de bonne foi de comptabiliser ; que cette dette étant un élément de l'actif net antérieur à 1995, premier exercice non prescrit, l'omission de sa constatation dans les comptes resterait sans incidence, car les exercices antérieurs à 1995 sont devenus intangibles du fait de la règle de l'intangibilité des bilans d'ouverture ; 

       Considérant qu'aux termes du 4 bis de l'article 38 du code général des impôts, inséré par le I. de l'article 43 de la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 portant loi de finances rectificative pour 2004 :  Pour l'application des dispositions du 2, pour le calcul de la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de l'exercice, l'actif net d'ouverture du premier exercice non prescrit déterminé, sauf dispositions particulières, conformément aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales ne peut être corrigé des omissions ou erreurs entraînant une sous-estimation ou surestimation de celui-ci. Les dispositions du premier alinéa ne s'appliquent pas lorsque l'entreprise apporte la preuve que ces omissions ou erreurs sont intervenues plus de sept ans avant l'ouverture du premier exercice non prescrit. Elles ne sont pas non plus applicables aux omissions ou erreurs qui résultent de dotations aux amortissements excessives au regard des usages mentionnés au 2° du 1 de l'article 39 déduites sur des exercices prescrits ou de la déduction au cours d'exercices prescrits de charges qui auraient dû venir en augmentation de l'actif immobilisé. Les corrections des omissions ou erreurs mentionnées aux deuxième et troisième alinéas restent sans influence sur le résultat imposable lorsqu'elles affectent l'actif du bilan. Toutefois, elle ne sont prises en compte ni pour le calcul des amortissements ou des provisions, ni pour la détermination du résultat de cession  ; et qu'aux termes du IV. de l'article 43 de la loi du 30 décembre 2004 susvisée :  Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée et de l'application des dispositions des deuxième, troisième et quatrième alinéas du 4 bis de l'article 38 du code général des impôts, les impositions établies avant le 1er janvier 2005 ou les décisions prises sur les réclamations contentieuses présentées sur le fondement du deuxième alinéa de l'article L. 190 du livre des procédures fiscales sont réputées régulières en tant qu'elles seraient contestées par le moyen tiré de ce que le contribuable avait la faculté de demander la correction des écritures du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit. Toutefois, ces impositions ne peuvent être assorties que des intérêts de retard  ; 

       Considérant qu'en l'espèce, les redevances proviennent d'une concession de marque dont l'article 11 du contrat précise qu' elle ne pourra en aucun cas être transmise à un tiers ni être considérée comme un des éléments d'actif de la licenciée  ; que comme l'a relevé le jugement attaqué, les redevances litigieuses constituent ainsi des charges d'exploitation, qui sont des écritures fongibles, et non un élément de l'actif immobilisé dont l'acquisition serait susceptible de générer une dette ; que faute de constituer un poste de bilan individualisé, la règle de l'intangibilité des bilans d'ouverture, qui s'est toujours trouvée écartée dans de tels cas, aussi bien avant qu'après l'intervention de l'article 38-4 bis précité, ne s'applique pas ; qu'il suit de là que la société requérante ne peut prétendre être couverte par ladite intangibilité ; que les dispositions dudit article, qui régissent la règle de l'intangibilité, bien que postérieures à la période d'imposition, sont applicables dès lors que le législateur a expressément prévu d'en étendre l'application aux litiges en cours ;

       Considérant qu'au surplus, le principe d'intangibilité, que l'article 38-4bis n'écarte pas totalement puisqu'il continue à s'appliquer dans certains cas pour valider les omissions faites durant des exercices prescrits, ne vise que les erreurs ou omissions commises de bonne foi, c'est-à-dire ne provenant pas d'écritures délibérément irrégulières ; qu'en l'espèce, la précision des termes du contrat et l'absence d'événement particulier pouvant expliquer ce défaut de comptabilisation durant la période 1990 à 1994 permettent de considérer que seule la communauté d'intérêts existant entre les associés et la société a pu justifier cette pratique, qui a permis de minorer le revenu imposable des deux dirigeants et de reporter sur des années postérieures des charges déductibles ; que la circonstance que le vérificateur n'ait pas appliqué les pénalités de mauvaise foi aux rappels qu'il a notifiés ne suffit pas à établir la bonne foi de la société durant des années prescrites ; qu'en tout état de cause, l'omission n'affectant pas un poste de bilan, la société ne peut se prévaloir de la règle de l'intangibilité qui exige la conjonction des deux conditions ; que la circonstance que les redevances en cause n'aient pas été regardées comme des revenus distribués chez les associés MM. X, ne suffit pas à établir la bonne foi de la société lorsqu'elle a omis de comptabiliser lesdites sommes ; 

       Considérant qu'il suit de là que le refus de déduction des redevances afférentes aux années 1990 à 1994 est fondé et que le rappel doit être maintenu ;

       S'agissant du report déficitaire de l'année 1992 :

       Considérant que l'administration a refusé le report sur l'année 1995 d'un déficit de                1 750 099 F provenant, selon la société, de l'année 1992, au motif qu'il n'était pas justifié ; que la circonstance qu'un incendie aurait détruit l'ensemble des pièces comptables le 10 mars 1995, quand bien même il constituerait un cas de force majeure, ne dispensait pas la requérante d'établir par tout moyen la réalité du déficit allégué notamment par des moyens extra-comptables ; qu'en l'espèce, la déclaration de résultats de l'année 1992, qui mentionnait la perte de 1 750 099 F, n'est pas en possession du service ; que la déclaration rectificative déposée en juillet 1994 mentionne un déficit différent, et les déclarations des années vérifiées 1995 et 1996 mentionnent des reports de déficits encore différents, voire même une absence de tout déficit antérieur ; que de telles imprécisions enlèvent toute valeur probante aux déclarations de résultats ; que hormis les trois pièces parcellaires produites durant le contrôle, qui se rapportent à la déclaration de résultats initiale de 1992, laquelle est sans valeur probante aux yeux mêmes de la société dès lors qu'elle a déposé une déclaration rectificative, aucun document n'a pu être produit ;

       Considérant qu'au vu des incohérences constatées, qui ne résultent pas de l'incendie, la réalité et le montant du déficit imputé sur le résultat de l'année 1995 ne sont pas justifiés et que le rappel a ainsi été effectué à bon droit ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA MONTPELLIER DIFFUSION HABITAT n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SOCIETE MONTPELLIER DIFFUSION HABITAT la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE MONTPELLIER DIFFUSION HABITAT est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE MONTPELLIER DIFFUSION HABITAT et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 07MA01065