Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

        M. F... C... et Mme A... G..., agissant en leur nom propre et au nom de leur fils et petit-fils E..., et en qualité d'ayants-droit de leur fils et petit-fils  B..., ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de Toulouse de condamner solidairement le centre hospitalier universitaire (CHU) de Toulouse, son assureur la société hospitalière d'assurances mutuelles (SHAM), l'Assistance Publique-Hôpitaux de Paris et l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) à leur verser une indemnité provisionnelle de 95 000 euros, en réparation des préjudices qu'ils ont subis du fait du handicap puis du décès de l'enfant B....

        Par ordonnance n° 2100261 du 25 février 2021, le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 8 et 29 mars 2021 et 12 et 23 avril 2021, les mêmes requérants demandent au juge d'appel des référés :

       1°) A titre principal, d'annuler cette ordonnance du 25 février 2021 du juge des référés du tribunal administratif de Toulouse ;

       2°) de condamner solidairement le centre hospitalier universitaire de Toulouse et son assureur la SHAM, l'Assistance Publique-Hôpitaux de Paris et l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) à leur verser une indemnité provisionnelle de 150 000 euros, avec intérêts " à compter de la décision à intervenir " ;

       3°) de mettre solidairement à la charge des mêmes défendeurs une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que : 

        - le juge des référés n'a pas répondu à leur dernier mémoire, ni aux conclusions dirigées contre l'ONIAM qu'il contenait ;

       - les sténoses des veines pulmonaires, le chylothorax et l'hypertension pulmonaire ayant entraîné le handicap puis la mort de B... C..., sont bel et bien consécutives à l'opération effectuée à Purpan, qui a entraîné une infection nosocomiale ; ce seul fait justifiait la créance exigée par les demandeurs, au titre de la solidarité nationale, à charge pour l'ONIAM d'engager son action récursoire contre ses co-défendeurs dans l'hypothèse où une expertise viendrait à établir la faute ou la responsabilité sans faute de l'un ou l'autre des établissements de santé impliqués ;

       - l'absence de preuve d'une faute en l'état de l'instruction avec une expertise en cours n'était pas de nature à faire obstacle au droit à indemnisation par l'ONIAM des ayants-droits de l'enfant décédé ;

        - l'ordonnance est entachée de contradiction des motifs, en ce qu'elle rejette l'avis du professeur parisien favorable aux défendeurs au motif qu'il n'aurait pas lui-même opéré l'enfant (bien que présent au bloc) tout en admettant les propos de ce même médecin en ce qu'il a dit que les sténoses étaient un aléa thérapeutique ;

        - le premier médecin a manqué à son devoir d'information, ce qui n'a pas permis aux parents de prendre un second avis avant de procéder à l'opération, qui n'était pas urgente en l'absence de cyanose ; l'article R.4127-60 du code de la santé publique lui imposait de proposer la consultation d'un confrère dès que les circonstances l'exigent ; il n'a pas davantage respecté son obligation d'élaborer son diagnostic avec le plus grand soin, et n'était pas assez expérimenté pour une opération aussi délicate, ce qui démontre une faute dans l'organisation du service, lequel s'est d'ailleurs séparé de ce chirurgien après la mort de l'enfant ;

       - l'hôpital Purpan a commis des fautes médicales au moins en opérant prématurément un enfant très jeune, en touchant la veine cave supérieure gauche, ce qui a occasionné un strabisme, en s'abstenant d'attendre une baisse de l'infection avant de réopérer et en attendant deux mois pour réaliser un scanner thoracique à la recherche de la sténose des veines pulmonaires ; il doit assumer les conséquences de l'infection nosocomiale contractée à Toulouse et soignée à Paris pour Escherichia coli ; 

       - l'hôpital Necker a commis une négligence en laissant ouverte la barrière du lit dont l'enfant a chuté, ce qui a pu emballer son coeur fragile et contribuer à son décès ; pour faire baisser l'infection constatée à son arrivée, il a tardé un mois avant de réaliser une nouvelle opération, ce qui a fait perdre une chance de guérison ;

       - il n'y a pas lieu d'attendre l'expertise, alors au demeurant que le premier médecin mis en cause travaille pour l'association dirigée par le sapiteur désigné ;

       - les préjudices de B... avant son décès doivent être évalués à 85 000 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire, des souffrances endurées et du préjudice esthétique temporaire ; la chute de lit de l'enfant à Necker a nécessairement engendré des souffrances, même si elle ne se révélait pas avoir causé son décès, intervenu après son admission en réanimation et plusieurs " chocages " infructueux ;

       - le préjudice moral de son père doit être évalué à 39 500 euros, celui de son frère à 15 500 euros et celui de sa grand-mère à 10 000 euros.

       Par un mémoire, enregistré le 25 mars 2021, l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris conclut au rejet de la requête.

       Elle soutient que :

       - le mémoire du 15 février 2021 est bien visé par l'ordonnance et en invoquant la responsabilité pour faute des centres hospitaliers, les requérants admettaient implicitement que les conditions d'une indemnisation par l'ONIAM n'étaient pas réunies ;

       - la créance est sérieusement contestable et les appelants ne formulent aucune critique contre la prise en charge à Necker, en dehors de la chute de l'enfant qui n'est pas en lien avec son décès.

       Par des mémoires, enregistrés le 30 mars et les 12 et 19 avril 2021, le CHU de Toulouse et la SHAM concluent à ce que l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Toulouse soit confirmée en toutes ses dispositions, et à ce qu'il soit mis à la charge des requérants, qui multiplient inutilement les procédures, la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - l'ONIAM avait répondu en expliquant pourquoi la provision ne pouvait être mise à sa charge et le tribunal pouvait statuer sans répondre aux derniers moyens surabondants des requérants ;

       - l'existence de l'obligation est sérieusement contestable et il y a lieu d'attendre les conclusions de l'expertise ;

       -  les demandes indemnitaires sont également contestables tant par leur objet que par leur quantum.

       Par un mémoire, enregistré le 6 avril 2021, l'ONIAM, représenté par Me D..., demande au juge des référés de la cour de rejeter les conclusions dirigées contre lui:

       Il soutient que :

       - l'action des requérants étant engagée au titre d'éventuelles fautes

commises par le CHU de Toulouse et l'hôpital Necker dans le cadre de la prise en charge de leur enfant, aucune indemnisation ne pourra être mise à la charge de l'ONIAM au titre d'un accident

médical non fautif qui n'est, en l'espèce, pas caractérisé ;

       - la complication de sténose des veines pulmonaires survient dans un cas sur dix, ce qui ne permet pas de retenir l'anormalité du dommage ;

       -  dans l'attente du rapport d'expertise, la demande est prématurée.

M. C... a obtenu l'aide juridictionnelle totale par décision du 6 mai 2021.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

        - le code de la santé publique ;

        - le code de justice administrative.

        Considérant ce qui suit :

        1. Le jeune B... C..., né le 3 juillet 2019, s'est vu diagnostiquer à l'âge de trois mois un retour veineux pulmonaire anormal (RVPA) dû à une communication interauriculaire, malformation cardiaque congénitale. Il a bénéficié d'une réparation biventriculaire selon la technique dite de Warden au centre hospitalier Purpan de Toulouse le 15 octobre 2019. Les suites opératoires ont été marquées par un chylothorax gauche causant un épanchement pleural, nécessitant un drainage en novembre 2019, et une hypertension artérielle pulmonaire persistante. Un scanner ayant révélé une sténose serrée d'une veine et l'occlusion d'une autre, une nouvelle intervention a été programmée le 23 décembre pour remplacer le patch de péricarde autologue et élargir l'abouchement des veines pulmonaires droites, qui a été réalisée par un second médecin. Une infection par staphylocoque hominis metiR et Enterobacter cloacae a été traitée par antibiothérapie. Par ailleurs, un choc cardiogénique sur troubles du rythme cardiaque 16 jours après l'opération a nécessité une réintubation temporaire. Un nouveau scanner le 28 janvier 2020 a relevé l'apparition de sténoses pré-occlusives sur trois veines pulmonaires au niveau de la réimplantation, et une occlusion sur une quatrième.

        2. La dégradation de l'état respiratoire de l'enfant a conduit les parents à demander un transfert vers l'hôpital Necker-Enfants malades de Paris, où il a été pris en charge le 3 février 2020, avec chocage en réanimation du fait d'un état de choc cardiogénique. Un nouveau scanner réalisé le 7 février a conclu à une majoration des sténoses veineuses et des signes d'hypertension artérielle pulmonaire. Le 5 mars, l'enfant a été réopéré pour plastie, ablation du patch de fermeture du canal interatrial, lequel s'est révélé atteint d'un processus fibrosant que le chirurgien a identifié comme à l'origine des sténoses et occlusions des veines voisines, et réimplantation des veines pulmonaires droite et gauche. Sorti de l'hôpital Necker fin mars, l'enfant y a été réadmis le 18 mai pour aggravation de son état. Il a fait une chute de son berceau à Necker le 20 juin 2020, sans que les examens effectués aient décelé de conséquences néfastes de cet accident, hors les dermabrasions constatées sur son visage. Il est décédé à Paris le 23 juin 2020, à l'âge de 11 mois et demi. L'autopsie demandée par les parents a conclu que les sténoses des veines pulmonaires et l'hypertension artérielle pulmonaire étaient à l'origine du décès. 

        3. Le père de B... a sollicité une expertise du juge des référés du tribunal administratif de Paris, qui a été ordonnée et est aujourd'hui en cours, puis il a demandé, pour son compte et celui du jeune frère aîné de l'enfant, et avec la grand-mère de celui-ci, au même juge de condamner les deux hôpitaux à leur verser une provision à valoir sur l'indemnisation de leurs préjudices. Cette requête a été transmise au tribunal administratif de Toulouse. Les requérants relèvent appel de l'ordonnance du 25 février 2021 par laquelle le juge des référés de ce tribunal a rejeté leur demande de provision.

        Sur la régularité de l'ordonnance :

        4. Le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse, après avoir visé les conclusions des requérants dirigées tant contre le CHU de Toulouse et l'AP-HP que contre l'ONIAM, s'est abstenu de se prononcer sur ces dernières conclusions, présentées par un mémoire du 15 février 2021 qu'il n'a pas communiqué. Par suite, M. C... et autres sont fondés à soutenir que l'ordonnance est entachée d'irrégularité dans cette mesure. Il y a lieu de l'annuler en tant qu'elle omet de se prononcer sur les conclusions dirigées contre l'ONIAM et de statuer par la voie de l'évocation sur ces conclusions.

        5. Pour le surplus, la prétendue contradiction de motifs alléguée par les requérants ne relève pas de la régularité de l'ordonnance mais de son bien-fondé, et il appartient donc au juge d'appel des référés de statuer par l'effet dévolutif de l'appel sur les demandes dirigées contre les établissements hospitaliers.

        Sur le caractère non sérieusement contestable des créances alléguées :

        6. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie ". Il résulte de ces dispositions que pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude.

        En ce qui concerne les conclusions dirigées contre l'ONIAM :

        7. En premier lieu, il résulte des dispositions des articles L. 1142-1-1, L. 1142-17 et L. 1142-22 du code de la santé publique que l'ONIAM est tenu d'assurer la réparation au titre de la solidarité nationale des dommages résultant des infections nosocomiales, à la seule condition qu'elles aient entraîné un taux d'incapacité permanente supérieur à 25 % ou le décès du patient.

        8. Si M. C... soutient que l'ONIAM ne peut s'exonérer de ses obligations en invoquant, sur le fondement du I de l'article L. 1142-1 du même code, la responsabilité de l'établissement de santé dans lequel l'infection a été contractée, il ne résulte pas de l'instruction que la sténose veineuse qui a causé le décès de l'enfant trouverait son origine dans l'infection nosocomiale qui a été diagnostiquée à Toulouse et traitée dans cet établissement, puis à Paris, et la seule affirmation des requérants sur ce point ne suffit pas, en l'absence de tout document médical confirmant cette hypothèse, à établir un lien de causalité. Par suite, une obligation de l'ONIAM sur ce fondement n'apparaît pas non sérieusement contestable.

         9. En second lieu, l'ONIAM doit aussi assurer, en vertu du 2° de l'article L. 1142-1-1 du code de la santé publique l'indemnisation des " dommages résultant de l'intervention, en cas de circonstances exceptionnelles, d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme en dehors du champ de son activité de prévention, de diagnostic ou de soin ". Toutefois, la circonstance que le chirurgien de l'hôpital Purpan n'ait pas réussi l'opération réalisée le 15 octobre 2019 n'établit pas qu'il soit intervenu en dehors du champ de son activité. 

        10. En troisième lieu, l'ONIAM doit enfin assurer, en vertu du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique,  et seulement lorsque la responsabilité d'un  établissement n'est pas engagée, la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit, au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire.

        11. Ainsi que l'a relevé le premier juge, des fautes sont alléguées à l'encontre des deux établissements hospitaliers qui ont successivement pris en charge l'enfant. Dans l'attente des conclusions de l'expert désigné par le tribunal administratif de Paris, il n'est pas certain que la responsabilité de l'un ou de l'autre ne pourrait être engagée, et la première condition posée par les dispositions rappelées au point 7 pour ouvrir un droit à l'indemnisation au titre de la solidarité nationale n'apparaît ainsi pas satisfaite. Par suite, dès lors que l'indemnisation par la solidarité nationale n'est sur ce point que subsidiaire, les conclusions dirigées contre l'ONIAM ne peuvent en l'état qu'être rejetées, alors même que l'ONIAM pourrait exercer une action récursoire contre le ou les centres hospitaliers qui se révèleraient responsables.

        En ce qui concerne les conclusions dirigées contre les établissements hospitaliers :

        S'agissant du CHU de Toulouse :  

        12. M. C... et autre soutiennent pour la première fois en appel que le CHU aurait manqué à son obligation d'information préalable sur les risques et bénéfices attendus de l'opération, ce qui ne leur aurait pas permis de prendre un second avis qui aurait pu conduire à différer l'opération qu'ils estiment réalisée trop précocement. Ils estiment que la perte de chance d'éviter le décès de l'enfant doit être fixée à 100 %. Toutefois, l'existence d'une urgence à opérer pourrait ressortir de l'expertise en fonction des particularités de l'état de l'enfant, et M. C... ne peut utilement la dénier en se fondant sur des témoignages d'autres parents sur des forums Internet, ou sur les déclarations du professeur parisien qui lui a proposé une nouvelle opération de même nature, qu'il a enregistré au téléphone à son insu. Dans ces conditions, et alors qu'il résulte du consentement du père à la troisième opération qu'il était prêt à envisager des solutions chirurgicales, il n'est nullement certain qu'informé des risques connus, lesquels devraient au demeurant être mieux cernés après l'expertise, il aurait refusé la première opération. Dans ces conditions, la créance fondée sur cette première faute alléguée ne peut être regardée comme non sérieusement contestable.

        13. Si les requérants reprochent également au CHU une faute dans l'organisation du service du fait que leur enfant ait été confié à un chirurgien inexpérimenté, il ressort des pièces qu'ils produisent que ce médecin était en poste à Toulouse depuis six ans et avait précédemment une expérience de trois ans en chirurgie cardiaque en qualité d'assistant dans un autre établissement. La circonstance que les gestes chirurgicaux pratiqués n'auraient pas été appropriés, ce qu'il appartiendra à l'expertise de déterminer, ne permettait pas de le disqualifier a priori. La faute alléguée n'est donc pas établie.

        14. M. C... affirme que des fautes " évidentes " résulteraient du caractère précoce de l'opération à l'âge de trois mois, alors qu'il fallait attendre trois ans en l'absence d'urgence, et de l'atteinte à la veine cave supérieure gauche qui ne devrait jamais être touchée, points critiqués par le professeur parisien dans la même conversation téléphonique irrégulièrement enregistrée évoquée ci-dessus, et des " sutures trop serrées " qui résulteraient aussi d'une autre conversation téléphonique avec une infirmière. Il relève également la contamination bactérienne de l'enfant et la décision de ne pas attendre son traitement pour réopérer en décembre 2019. Toutefois et ainsi que l'a relevé le premier juge, les éléments produits n'établissent pas en l'état les fautes ainsi alléguées, dont la preuve est nécessaire pour engager la responsabilité des hôpitaux en vertu du I de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique.

        S'agissant de l'hôpital Necker :

        15. Les requérants reprochent à cet établissement, dans le dernier état de leurs écritures, d'avoir attendu le traitement d'un état infectieux sévère avant de procéder à une troisième opération un mois après l'arrivée de l'enfant. Toutefois, ils n'apportent pas davantage d'élément de nature à établir que ce délai serait fautif que pour le grief inverse adressé au CHU de Toulouse.

        16. En revanche, il est constant que la chute de l'enfant de son berceau le 20 juin 2020 a entraîné des dermabrasions multiples. Si les contrôles effectués à la découverte de cette chute, laquelle révèle nécessairement un défaut d'organisation des soins ou une négligence, n'ont pas permis d'établir un lien avec son décès survenu trois jours plus tard des suites des sténoses veineuses dont il souffrait, il ressort des photographies produites que l'enfant a nécessairement souffert des conséquences de cette chute, quand bien même la majeure partie de ses souffrances résulte de sa maladie et des opérations qu'elle a impliquées. Dans ces conditions, la créance de ses ayants-droit à ce titre présente un degré suffisant de vraisemblance. Il y a lieu d'allouer par suite à M. C... une somme de 500 euros à titre de provision.

        Sur les intérêts :

        17. Aux termes de l'article 1231-7 du code civil : " En toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l'absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. Sauf disposition contraire de la loi, ces intérêts courent à compter du prononcé du jugement à moins que le juge n'en décide autrement (...) ". Il résulte de ces dispositions que même en l'absence de demande en ce sens et même lorsque le juge ne l'a pas explicitement prévu, toute décision prononçant une condamnation à une indemnité fait courir les intérêts, du jour de son prononcé jusqu'à son exécution. Par suite, les conclusions des requérants tendant à ce que les sommes allouées portent intérêts à compter de la date de l'ordonnance sont dépourvues d'objet. 

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        18. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions des parties présentées sur le fondement des dispositions de l'article L.  761-1 du code de justice administrative.

ORDONNE :

Article 1er : L'ordonnance n° 2100261 du 25 février 2021 du juge des référés du tribunal administratif de Toulouse est annulée en tant qu'elle a omis de statuer sur les conclusions dirigées contre l'ONIAM.

Article 2 : Les conclusions des consorts C... dirigées contre l'ONIAM sont rejetées.

Article 3 : L'Assistance publique-Hôpitaux de Paris versera à M. C... une provision de 500 euros.

Article 4 : Le surplus de l'ordonnance n° 2100261 du 25 février 2021 du juge des référés du tribunal administratif de Toulouse est réformé en ce qu'elle a de contraire à la présente ordonnance.

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 6 :  La présente ordonnance sera notifiée à M.  F... C..., à Mme A... G..., au centre hospitalier universitaire de Toulouse, à la société hospitalière des assurances mutuelles, à l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris et à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales. 

Fait à Bordeaux, le 7 juin 2021. 

La juge des référés,

Catherine Girault

La République mande et ordonne au ministre des solidarités et de la santé, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

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No 21BX01006