(Deuxième chambre)
    Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour le 20 novembre 1996 sous le n 96NC02900, présentée pour la Sàrl LE VENETO, ayant son siège :  ... (2ème), représentée par son gérant, M. Z..., par la société Filor-Juri-Est - Juri Y... ;
    La Sàrl LE VENETO demande à la cour :
    1 - de réformer le jugement n 95531 en date du 17 septembre 1996 du tribunal administratif de Nancy, en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande tendant à obtenir la décharge de rappels de TVA au titre de la période du 1er janvier 1989 au 31 mars 1992 ;
    2 - de lui accorder la décharge des impositions demeurant en litige, en droits et intérêts de retard ;
    3 - de condamner l'Etat à lui verser une somme de 30 100 francs au titre de l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu l'ordonnance, en date du 21 février 2001, par laquelle le président de la 2ème chambre de la cour, fixe au 16 mars 2001, la clôture de l'instruction ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code général des impôts ;
    Vu le livre des procédures fiscales ;
    Vu le code de justice administrative ;
    Les parties ayant été dûment averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 mai 2001 :
    - le rapport de M. BATHIE, Premier-conseiller, - les observations de Me GUERBERT, avocat de la Sàrl LE VENETO, - et les conclusions de M. STAMM, Commissaire du Gouvernement ;
    Sur la régularité du jugement attaqué :
    Considérant que, dans ses mémoires déposés auprès du tribunal administratif de Nancy, la Sàrl LE VENETO soulevait notamment un moyen tiré de l'inapplicabilité, au cas d'espèce, de la procédure de taxation d'office régie par l'article L. 66-3ème du livre des procédures fiscales ; qu'il est constant que le tribunal n'a pas statué sur ce moyen, qui n'était pas inopérant ; que cette irrégularité du jugement attaqué, doit conduire à son annulation ;
    Considérant toutefois que la taxation d'office contestée par la requérante ne concerne qu'une fraction des impositions en litige, correspondant à la période de septembre 1990 à mars 1992 ; que, par suite, il y a lieu pour la cour, d'évoquer et de statuer immédiatement sur ce moyen, en tant qu'il concerne la période sus-mentionnée ;
    Sur la régularité de la procédure d'imposition :
    En ce qui concerne la taxation d'office pour la période de septembre 1990 à mars 1992 :
    Considérant qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales :  "Sont taxés d'office :  ... 3è aux taxes sur le chiffre d'affaires, les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevables des taxes ..." ;
    Considérant qu'il est constant que la Sàrl LE VENETO a cessé d'envoyer ses déclarations dites "CA 3" à partir de septembre 1990, au service des impôts de Saint-Dié, territorialement compétent dès lors que l'établissement exploité par la redevable se situait dans cette même ville ; que si la requérante soutient que son siège social venait d'être transféré à Paris, l'administration relève, sans être utilement contredite, que le service local a seulement reçu un ensemble de déclarations tardives, en mars 1992, sans d'ailleurs que les taxes correspondantes aient été acquittées ; qu'il résulte de ces éléments que la société se trouvait, durant la période allant de septembre 1990 à mars 1992, en situation d'être taxée d'office sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 66-3è du livre des procédures fiscales ; qu'il suit de là que, pour la période sus-indiquée, l'ensemble des moyens tirés de l'irrégularité de la procédure contradictoire mise en oeuvre à l'encontre de la requérante, sont inopérants ;
    En ce qui concerne la procédure contradictoire :
    Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales :  "Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables. Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, le contrôle porte sur l'ensemble des informations, données et traitements informatiques qui concourent directement ou indirectement à la formation des résultats comptables ou fiscaux et à l'élaboration des déclarations rendues obligatoires par le code général des impôts ainsi que sur la documentation relative aux analyses, à la programmation et à l'exécution des traitements". ; que l'article L. 47 A du même livre précise :  "Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, les agents de l'administration fiscale peuvent effectuer la vérification sur le matériel utilisé par le contribuable. Celui-ci peut demander à effectuer lui-même tout ou partie des traitements informatiques nécessaires à la vérification. Dans ce cas, l'administration précise par écrit au contribuable, ou à un mandataire désigné à cet effet, les travaux à réaliser ainsi que le délai accordé pour les effectuer. Le contribuable peut également demander que le contrôle ne soit pas effectué sur le matériel de l'entreprise. Il met alors à la disposition de l'administration les copies des documents, données et traitements soumis à contrôle. Ces copies seront produites sur un support informatique fourni par l'entreprise, répondant à des normes fixées par arrêté. Le contribuable est informé des noms et adresses administratives des agents par qui ou sous le contrôle desquels les opérations sont réalisées. Les copies des documents transmis à l'administration ne doivent pas être reproduites par cette dernière et doivent être restituées au contribuable avant la mise en recouvrement". ;
    Considérant qu'il ne ressort pas de ces dispositions que l'administration serait tenue, avant toute visite sur place de ses agents spécialisés en informatique, et sous la sanction d'une annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre, de rappeler au contribuable le choix des méthodes de traitement des documents comptables, prévues à l'article L. 47 A, lequel exige uniquement une information préalable concernant l'identité des personnes appelées à effectuer la vérification, formalité qui a été assurée au cas d'espèce ; qu'il suit de là que le moyen tiré de ce que l'absence d'information de la société, sur les options offertes par l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales, avant la venue sur place des agents spécialisés en informatique, caractériserait un vice de la procédure de redressement est inopérant ;
    Considérant qu'il ressort des termes mêmes de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales précité, que l'administration est tenue de restituer au contribuable, avant la mise en recouvrement des impositions, les copies de documents données ou traitements, éventuellement fournis par l'entreprise, dans le cadre du contrôle de sa comptabilité, tenue selon un système informatisé ; qu'il ressort de l'instruction, que la société n'a jamais remis au vérificateur, les copies de ses données, ou traitements sollicités par celui-ci et relatifs aux redressements en litige ; que si certaines pièces issues dudit système informatique ont été saisies, par voie de perquisition sur place, la procédure mise en oeuvre était régie par les dispositions, distinctes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; que le moyen tiré de ce que les modalités de restitution de ces pièces, caractériseraient une méconnaissance de l'article L. 47 A précité, n'est dès lors pas fondé ;
    Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales :  "L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. En cas d'application des dispositions de l'article L. 47 A, l'administration précise au contribuable la nature des traitements effectués ...". ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que, conformément à leur propre option, les dirigeants de la société ont été invités, par une correspondance du 16 novembre 1992, à effectuer eux-mêmes les traitements informatiques définis par les vérificateurs ; que ce travail n'a jamais été fourni ; que dans ces conditions, le moyen tiré de ce que l'administration n'a pas précisé dans sa notification de redressement, les traitements effectués en application de l'article L. 47 A, précité est également inopérant ;
    Sur les taux de TVA :
    Considérant que les redressements en litige sont motivés par une remise en cause, par le vérificateur, de la répartition du chiffre d'affaires de l'entreprise entre son activité de restaurant, et celle des ventes à emporter, ces deux secteurs étant soumis respectivement à des taux de TVA de 18,60 % et de 5,5 %, au cours de la période vérifiée ; qu'il ressort de l'instruction que la répartition déclarée entre ces deux types de prestations n'a pu être justifiée, en particulier en raison de l'absence de codage adéquat sur les bandes de caisse, ou de doubles des notes remises aux clients ; que, si l'entreprise était dotée d'un système informatique d'enregistrement et de suivi des commandes, sa mise en oeuvre dépendait uniquement des initiatives de ses utilisateurs ; que la ventilation des recettes entre les deux types de ventes, non susceptibles de recoupements avec d'autres documents comme précédemment indiqué, n'avait ainsi aucune fiabilité ; que la société ne peut invoquer l'autorité de chose jugée qui s'attacherait à un jugement du tribunal correctionnel de Saint-Dié, lequel se borne à faire état d'une enquête, selon laquelle la qualité de traiteur de la société est "notoire et ancienne", dès lors que cette appréciation ne permet nullement d'établir l'importance effective de ce secteur d'activité ; que si l'appelante critique la reconstitution des bases de la taxe, elle n'apporte pas d'éléments de nature à en permettre un meilleur calcul ; qu'enfin, dans la mesure où il s'avère pratiquement impossible de déterminer la répartition réelle des deux types de prestations assurées par l'entreprise au cours de la période vérifiée, l'administration est fondée à retenir le taux de taxe le plus élevé, soit 18,60 %, sur l'ensemble du chiffre d'affaires ;
    Sur l'appel incident du ministre :
    Considérant d'une part, qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts  :  "Lorsqu'une personne ... morale ... tenue de souscrire une déclaration ... pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes ... établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ... le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ... est assorti ... d'une majoration de 10 % ... 3. La majoration visée au 1 est portée à :  40 % lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure notifiée par pli recommandé d'avoir à le produire dans ce délai ..." ; qu'il ressort de l'instruction que, la Sàrl LE VENETO, n'a plus envoyé au service local de Saint-Dié les déclarations relatives à la TVA dont elle était redevable, malgré une mise en demeure, et qu'elle est ainsi devenue passible de la majoration de 40 % régie par l'article 1729 précité, de septembre 1990 à janvier 1992 ; que, comme indiqué précédemment, la redevable n'a pas établi qu'elle aurait, durant cette même période, adressé ses déclarations, et versé la taxe, auprès d'un autre service des impôts ;
    Considérant d'autre part, qu'aux termes de l'article 1729-1 du code général des impôts :  "Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti ... d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établi ..." ; qu'il ressort des éléments sus-analysés que, pour les périodes du 1er janvier au 31 août 1990 et du 1er février au 31 mars 1992, la société n'a pu fournir les justifications de sa répartition des recettes d'exploitation entre les deux taux de TVA applicables, notamment en raison de l'absence de pièces permettant des recoupements avec les chiffres déclarés ; qu'il est suffisamment établi que ces lacunes ont, en fait, abouti à majorer indûment, la proportion de ces recettes soumises au taux le plus bas de 5,5 %, relatif aux ventes à emporter ; que ces éléments permettent de caractériser la mauvaise foi de la redevable, la rendant passible, pour les périodes sus-mentionnées, de la majoration de 40 %, régie par l'article 1729-1 précité ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que cette majoration de 40 %, sur les deux fondements légaux sus-évoqués, excède le montant de la décharge des pénalités pour manoeuvres frauduleuses, accordée par les premiers juges ; que le ministre est fondé, par voie d'appel incident, à demander le rétablissement de ces pénalités, à concurrence du montant retenu en première instance ; qu'il y a lieu, en conséquence, d'annuler l'article 1er du jugement attaqué ;
    Sur les frais exposés par les parties et non compris dans les dépens :
    Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, s'opposent à ce que l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamné à verser à la Sàrl LE VENETO, la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle, et non compris dans les dépens ;
Article 1er : L'article 1er du jugement en date du 17 septembre 1996 susvisé du tribunal administratif de Nancy est annulé.
Article 2 : Les pénalités dégrevées en application de ce jugement sont remises à la charge de la Sàrl LE VENETO, à concurrence du montant fixé par les premiers juges.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la Sàrl LE VENETO est rejeté.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à Me Jean-Claude X..., mandataire-judiciaire de la Sàrl LE VENETO et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.