Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 21 septembre 1999, sous le n° 99MA01905, présentée pour M. Emile X, demeurant à ..., par Me CIAUDO, avocat  ;


     M. X demande à la Cour  :


     
Classement CNIJ  : 19-01-03


     
C


     1°/ de surseoir à l'exécution et de réformer le jugement n° 95-2948 en date du 8 juillet 1999 du Tribunal administratif de Nice en tant qu'il n'a pas entièrement fait droit à sa requête tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1987, 1988 et 1989 sous les articles 70035, 70036 et 70037 ainsi que des pénalités y afférentes  ;


     2°/ de lui accorder la décharge de l'imposition dont il est encore redevable soit un montant de 964.388 F  ;


     3°/ de lui accorder la somme de 8.000 F au titre des frais irrépétibles  ;


     
Le requérant soutient que  :


     - à aucun moment, le service des postes ne l'a averti, par le dépôt d'un avis de passage, que la notification lui était adressée par pli recommandé  ; l'attestation postale délivrée ne renseigne pas sur le dépôt d'un avis de passage  ;


     - l'administration n'a pas motivé la réponse aux observations du contribuable se contentant d'un exposé général, en méconnaissance tant des dispositions de l'article L.57 du livre des procédures fiscales que de la doctrine administrative exprimée dans une instruction du 17 janvier 1978  ;


     - L'EURL SOTRACAR remplit objectivement l'ensemble des conditions légales pour prétendre au bénéfice de l'article 44 quater du code général des impôts, et ce tant au regard de l'objet social, des moyens en personnel et en matériel que de la situation du gérant  ;


     - en aucun cas l'entreprise n'a été créée dans le cadre d'une concentration ou d'une restructuration d'activités préexistantes ou pour la reprise de telles activités  ;


     - les incriminations développées par l'administration ne sont pas de nature à fonder la disqualification en contrat de travail des contrats de sous-traitance qui lient l'entreprise SOTRACAR avec les entreprises donneuses d'ouvrages et avec ses propres sous-traitants  ;


     - le contrat de sous-traitance remplit les critères de licéité  ;


     - la société est indépendante de son fournisseur  ;


     - la position du service est contraire à la jurisprudence  ;


     
Vu le jugement attaqué  ;


     Vu le mémoire en défense, enregistré au greffe le 3 avril 2000, par lequel le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie conclut au rejet de la requête pour les motifs suivants  :


     - la notification adressée à M. X a valablement interrompu la prescription à l'égard des époux X ainsi que la notification adressée à L'EURL SOTRACAR à compter de l'avis de passage effectué le 27 décembre 1990, confirmée par attestation du 3 février 1992  ;


     - la réponse aux observations est suffisamment motivée  ;


     - c'est au contribuable à justifier qu'il remplit les conditions légales pour bénéficier du régime de faveur  ;


     - compte tenu des circonstances de l'espèce, le requérant ne justifie pas que la société remplit les conditions requises pour bénéficier de l'exonération, alors qu'il existe une communauté d'intérêts entre l'EURL, la société X Emilio, la société SOFRACEP et la société SOTRACAR, laquelle doit être regardée comme constituant le prolongement direct d'entreprises préexistantes  ; 


     - le vérificateur n'a pas disqualifié le contrat de sous-traitance  ;


     - la demande de sursis ne remplit pas les conditions légales  ;


     
Vu, enregistré au greffe le 13 avril 2000, le mémoire par lequel le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie informe la Cour qu'il y a lieu d'accorder le sursis demandé  ;


     
Vu le nouveau mémoire, enregistré au greffe le 19 mai 2000, par lequel M. Y maintient ses précédentes écritures relatives à la demande de sursis de paiement et à la demande en décharge par les mêmes moyens  ;


     
Vu le mémoire, enregistré au greffe le 29 août 2000, par lequel le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie conclut au rejet de la requête par les mêmes motifs  ;


     
Vu le mémoire, enregistré au greffe le 23 octobre 2000, par lequel M. X maintient ses précédentes écritures par les mêmes moyens  ;


     
Vu le nouveau mémoire enregistré au greffe le 8 décembre 2000 par lequel M. X maintient ses précédentes écritures par les mêmes moyens  ;


     
Vu le mémoire enregistré au greffe le 15 février 2001 par lequel le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie maintient les mêmes écritures par les mêmes moyens  ;


     
Vu le mémoire enregistré au greffe le 6 mars 2001 par lequel M. X confirme ses précédentes écritures  ;


     Vu le nouveau mémoire enregistré au greffe le 27 avril 2001 par lequel le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie confirme ses précédentes écritures  ;


     Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu le code général des impôts ensemble le livre des procédures fiscales  ;


     Vu le code de justice administrative  ;


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 mars 2004  :


     - le rapport de M. DUCHON-DORIS, président assesseur  ;


     - et les conclusions de M. BEDIER, premier conseiller  ;


     
Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de la société à responsabilité limitée  SOTRACAR  dont il est l'associé unique, M. Emile X a été assujetti, au titre des années 1987, 1988 et 1989 à des cotisations d'impôt sur le revenu procédant de la remise en cause par l'administration, en ce qui concerne les bénéfices de cette société, du régime d'exonération prévu par l'article 44 quater du code général des impôts, en faveur des entreprises nouvelles  ; que pour demander la réformation du jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 8 juillet 1999 qui a rejeté sa demande en décharge desdites cotisations, il conteste la régularité de la procédure d'imposition et le bien-fondé de l'imposition et soutient que l'imposition relative à l'année 1987 est prescrite  ;


     
Sur le moyen relatif à la procédure d'imposition  :


     Considérant qu'aux termes de l'article L.57 du livre des procédures fiscales,  l'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ... Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée   ; que si M. X soutient que la réponse en date du 24 mai 1991 adressée par l'administration en réponse aux observations qu'il avait présentées le 19 décembre 1991 à la suite de la notification de redressements qui lui avait été adressée le 14 février 1991 en sa qualité de gérant de la société SOTRACAR était insuffisamment motivée, il ressort de l'examen de ce document que celui-ci expose en détail les motifs de droit et de fait pour lesquels le vérificateur n'entend pas prendre en compte les observations présentées  ; que par suite, M. X n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté ce moyen comme manquant en fait  ;


     Sur le moyen relatif à la prescription de l'année 1987  :


     
Considérant qu'aux termes de l'article L.169 du livre des procédures fiscales  :  pour l'impôt sur le revenu ..., le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce ... jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due ...  et qu'aux termes de l'article L.189 du livre des procédures fiscales,  la prescription est interrompue par la notification d'une proposition de redressement ...   ; qu'il résulte de l'instruction que, par lettre recommandée en date du 19 décembre 1990, dont il a accusé réception le 26 décembre 1990, le vérificateur a notifié à M. X le bénéfice commercial à prendre en compte pour la détermination de son revenu imposable de l'année 1987  ; qu'à cette date le délai de prescription n'était pas expiré  ; que si le bénéfice commercial dont s'agit a été perçu par l'EURL SOTRACAR, dont M. X est l'associé unique, et si la procédure de redressement devait, conformément à l'article L.53 du livre des procédures fiscales, être suivie directement par l'administration et la société, il ne résulte pas pour autant de ces dispositions que, pour interrompre la prescription à l'égard de l'associé personnellement tenu à l'impôt sur le revenu à raison du bénéfice de la société en vertu du 3° de l'article 8 de ce même code, la notification de redressement dût être effectuée à la société  ; qu'il suit de là que c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré qu'en tout état de cause, le moyen de M. X tendant à se prévaloir de ce que la notification de redressement adressée le 20 décembre 1990, sous pli recommandé, à l'EURL SOTRACAR, n'aurait pas fait l'objet du dépôt de l'avis de passage prévu par la réglementation postale pour soutenir que l'imposition du bénéfice commercial de l'année 1987 établie à son encontre serait prescrite, ne pouvait être accueilli  ; que l'argumentation sur ce point de M. X ne peut être que rejetée  ;


     
Sur le bien-fondé des impositions  :


     
Considérant qu'aux termes de l'article 44 quater dans sa rédaction applicable aux années en litige,  les entreprises créées du 1er janvier 1983 au 31 décembre 1986, soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et répondant aux conditions prévues aux 2° et 3° du II et au III de l'article 44 bis, sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices industriels et commerciaux qu'elles réalisent à compter de la date de leur création jusqu'au terme du trente-cinquième mois suivant celui au cours duquel cette création est intervenue. Les bénéfices réalisés au cours des vingt-quatre mois suivant la période d'exonération précitée ne sont retenus dans les bases de l'impôt sur le revenu et de l'impôt sur les sociétés que pour la moitié de leur montant   ; qu'aux termes du III de l'article 44 bis du même code,  les entreprises créées dans le cadre d'une concentration ou d'une restructuration d'activités préexistantes, ou pour la reprise de telles activités, ne peuvent bénéficier de l'abattement ci-dessus. Toutefois, cette disposition ne s'applique pas aux entreprises créées pour la reprise d'établissement en difficulté.   ;


     Considérant qu'il résulte de l'instruction, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, que M. X précédemment salarié dans l'entreprise individuelle de maçonnerie exploitée par son père, a constitué en 1986 une société à responsabilité limitée dont il était le seul associé, en vue de la même activité de maçonnerie  ; que les deux entreprises avaient non seulement le même objet mais également pour seul client la société SOFRACEP qui avait pour activité l'exécution de travaux de génie civil pour la ville de Nice  ; que la société SOTRACAR qui ne disposait par ailleurs que d'une adresse de domiciliation, n'avait ni bureau, ni matériel, ni véhicule ni entrepôt, n'a utilisé les services d'aucun salarié à la seule exception de la période de septembre à décembre 1988 et faisait appel pour l'exercice de son activité à des sous-traitants qui étaient soit des sous-traitants de l'entreprise du père de M. X soit d'anciens salariés de celui-ci  ; que c'est par suite à bon droit que les premiers juges ont considéré que la société SOTRACAR devait être regardée comme une entreprise créée dans le cadre d'une restructuration d'activités préexistantes au sens du III de l'article 44 bis du code général des impôts précité  ; que la double circonstance, à la supposer établie, que la création de la société SOTRACAR n'aurait pas entraîné de réduction du chiffre d'affaires de l'entreprise individuelle de M. X père et qu'elle aurait été amenée à diversifier sa clientèle en 1992, n'est pas de nature à conduire à modifier cette analyse  ;


     Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. X n'est pas fondé à demander la réformation du jugement du Tribunal administratif de Nice attaqué en tant qu'il a rejeté sa demande en décharge des cotisations d'impôt sur le revenu qui lui ont été assignées au titre des années 1987, 1988 et 1989  ;


     Sur la demande des frais irrépétibles  :


     Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie tenue aux dépens ou la partie perdante au sens de ces dispositions, soit condamné à payer la somme exposée par M. X et non comprise dans les dépens dont il demande le remboursement  ;


     Par ces motifs, 


     DECIDE  :


     
Article 1er  : La requête de M. X est rejetée.


     
Article 2  : Le présent arrêt sera notifié à M. X et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.


     
Délibéré à l'issue de l'audience du 16 mars 2004, où siégeaient  :


     
M. BERNAULT, président de chambre,


     
M. DUCHON-DORIS, président assesseur,


     
M. DUBOIS, premier conseiller,


     
assistés de M. AGRY, greffier  ;


     
Prononcé à Marseille, en audience publique le 13 avril 2004.


     
Le président,						          Le rapporteur,


     Signé							          Signé


     François BERNAULT				          Jean-Christophe DUCHON-DORIS


     
				Le greffier,


     					Signé


     				Pierre AGRY


     La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.


     
Pour expédition conforme,


     
Le greffier,


     
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N° 99MA01905