Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure 

       M. C... A... a demandé au tribunal administratif de Lyon de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2013 et 2014, restant à sa charge après la décision d'admission partielle du 21 novembre 2017, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1800480 du 18 juin 2019, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour 

       Par une requête et un mémoire enregistrés les 18 août 2019, 27 février 2020, 4 janvier 2021 et 27 janvier 2021, M. A..., représenté par Me B..., avocat, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Lyon du 18 juin 2019 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités susmentionnées.

       Il soutient que :

       - sa requête est recevable ; 

       - l'administration qui a la charge de la preuve n'établit pas qu'il serait le bénéficiaire des sommes présumées distribuées puisqu'elle indique dans la proposition de rectification adressée à la société AZ Bâtiment que l'examen des chèques obtenus suite à l'usage de droit de communication ont été émis soit au profit des salariés de la société soit auprès de tiers ; 

       - le coefficient multiplicateur de 1,25 ne pouvait être appliqué pour l'établissement des contributions sociales assises sur les rémunérations et avantages occultes ; 

       - dès lors qu'il a eu recours à un expert-comptable, les bases d'imposition ne pouvaient être majorées de 25 % ;

       - il peut bénéficier de l'abattement de 40 % prévu par les dispositions de l'article 158 du code général des impôts ; 

       - il a droit à la déduction de la contribution sociale généralisée du revenu imposable conformément à l'article 154 quinquies du code général des impôts ; 

       - les pénalités ne sont pas fondées dès lors que les impositions litigieuses ne le sont pas ; de plus, elles ne sont pas justifiées ; 

       Par des mémoires enregistrés les 30 janvier 2020 et 28 décembre 2020, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - le requérant étant maître de l'affaire, elle est réputée apporter la preuve qu'il a appréhendé les revenus réputés distribués ; 

       - elle a déjà fait droit à la demande du requérant en ce qui concerne les contributions sociales ; 

       - les pénalités pour manquement délibéré sont justifiées. 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Dèche, présidente assesseure, 

       - les conclusions de M. Vallecchia, rapporteur public,

       - et les observations de Me B..., représentant M. A... ;

       Considérant ce qui suit :

       1. M. A... est gérant et associé à hauteur de 90 % de la SAS AZ Bâtiment qui exerce une activité de plâtrerie peinture. Cette société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2014, à l'issue de laquelle, par une proposition de rectification du 28 juillet 2016, l'administration a rejeté certaines charges correspondant à des fausses factures de sous-traitance, émises juste avant la liquidation judiciaire de leurs émetteurs. A l'issue de cette procédure, par une proposition de rectification du 15 novembre 2016, M. A..., a été assujetti, au titre des années 2013 et 2014, à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, notifiées selon la procédure contradictoire résultant de l'imposition entre ses mains, sur le fondement du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, de revenus distribués résultant de la remise en cause de charges déduites par la SAS AZ Bâtiment. Ces impositions ont été assorties de l'intérêt de retard et de la majoration pour manquement délibéré. M. A... relève appel du jugement du 18 juin 2019 par lequel le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions et pénalités. 

       2. Aux termes de l'article R. 1941 du livre des procédures fiscales : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré. ".

       3. L'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales tire les conséquences des dispositions précitées des articles L. 11, L. 54 B et L. 57 du livre des procédures fiscales en assimilant à une acceptation le silence conservé par le contribuable pendant le délai qui lui est imparti pour répondre à une notification de redressement, et en lui attribuant dans ce cas la charge d'établir l'exagération de l'imposition.

       4. Contrairement à ce qu'il soutient, M. A... n'a produit aucune observation dans le délai qui lui était ouvert pour répondre à la proposition de rectification du 15 novembre 2016. Dans ces conditions, il ne peut obtenir la décharge des suppléments d'impositions mis à sa charge qu'en apportant la preuve de leur exagération.

       5. Toutefois, il appartient à l'administration d'établir l'appréhension par le contribuable des revenus réputés distribués qu'elle impose entre ses mains, quelle que soit la procédure d'imposition suivie. 

       6. Aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / (...) 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices ". 

       7. Pour soumettre sur ce fondement des revenus distribués à l'impôt sur le revenu, il incombe à l'administration d'établir qu'ils ont été mis à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts. La circonstance que le contribuable que l'administration entend imposer soit le maître de l'affaire est à cet égard sans incidence.

       8. Il résulte des termes de la proposition de rectification du 15 novembre 2016 que, pour assujettir M. A... à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2013 et 2014 procédant de l'imposition entre ses mains, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, de revenus qu'elle estimait avoir été distribués par la SAS AZ Bâtiment, l'administration s'est exclusivement fondée sur la qualité de maître de l'affaire de l'intéressé, alors même qu'elle indique de manière maladroite que l'intéressé se serait " désigné , en tant que maître de l'affaire, comme le bénéficiaire des distributions résultant de la vérification de la société AZ Bâtiment ". Ainsi, contrairement à ce que soutient le requérant, l'administration n'a pas entendu engager de poursuite sur le terrain des distributions occultes. Toutefois, M. A... est fondé à soutenir que l'administration n'apporte aucune preuve de l'appréhension effective par ses soins des sommes en litige, alors que la qualification de maître de l'affaire seule invoquée par l'administration est sans incidence.

       9. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens, que M. A... est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2013 et 2014 et restant à sa charge après la décision d'admission partielle du 21 novembre 2017. 

 DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1800480 du 18 juin 2019 du tribunal administratif de Lyon est annulé.

Article 2 : M. A... est déchargé des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2013 et 2014, restant à sa charge après la décision d'admission partielle du 21 novembre 2017, ainsi que des pénalités correspondantes.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. C... A... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

Délibéré après l'audience du 10 juin 2021 à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Dèche, présidente assesseure,

Mme D..., première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 1er juillet 2021.

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N° 19LY03292