Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme A... D... a demandé au tribunal administratif de Montpellier de condamner solidairement l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) et le centre hospitalier universitaire de Montpellier (CHU) à lui verser une somme de 328 300,73 euros au titre de la réparation des préjudices imputés à sa prise en charge par cet établissement de santé à la suite de l'intervention chirurgicale du 20 janvier 2014.

       Par un jugement avant dire droit n° 1606116 du 15 mai 2018, le tribunal administratif de Montpellier a retenu la responsabilité pour faute du CHU de Montpellier et a ordonné une expertise aux fins de déterminer le taux de perte de chance imputable à cette faute et les préjudices de Mme D....

      Par un jugement n° 1606116 du 12 mars 2019, le tribunal administratif de Montpellier a, au profit de Mme D..., d'une part, mis à la charge de l'ONIAM la somme de 52 164 euros et, d'autre part, condamné le CHU de Montpellier à verser une somme de 22 388 euros, et a mis les dépens d'un montant de 1 518,73 euros à la charge de l'ONIAM à hauteur de 1 139,05 euros et du CHU de Montpellier à hauteur de 379,68 euros.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés les 9 mai 2019 et 24 mars et 7 mai 2020, l'ONIAM, représenté par Me de la Grange, demande à la Cour : 

       1°) à titre principal, de réformer le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 12 mars 2019 en tant qu'il a retenu que les conditions d'engagement de la solidarité nationale étaient remplies et a mis à sa charge, en conséquence, la somme de 52 164 euros au titre des préjudices de Mme D... et la somme de 1 518,73 euros au titre des dépens, et de rejeter la demande présentée par Mme D... à son encontre devant le tribunal ; 

       2°) à titre subsidiaire, de confirmer le jugement en ce qu'il a retenu l'existence d'un défaut d'information à l'origine d'une perte de chance de 25% et de ramener les prétentions indemnitaires à de plus justes proportions ;

       3°) de mettre à la charge de tout succombant la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - les conditions d'engagement de la solidarité nationale ne sont pas réunies en l'absence d'accident médical non fautif, dès lors que Mme D... a été victime d'une complication postopératoire en lien avec son état antérieur cutané précaire et un tabagisme actif, qui la prédisposaient à une nécrose ;

       - à titre subsidiaire, l'existence d'un défaut d'information à l'origine d'une perte de chance de 25 % doit être confirmée ; 

       - l'indemnisation doit être limitée en ce qui concerne l'assistance par une tierce personne, afin, en particulier, de déduire les aides perçues à ce titre, et ramenée à de plus justes proportions pour le déficit fonctionnel temporaire, les souffrances endurées, le préjudice esthétique permanent et le déficit fonctionnel permanent ;

- les demandes incidentes présentées par Mme D... doivent être rejetées.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 5 novembre 2019 et 28 avril et 26 mai 2020, Mme D..., représentée par Me B..., demande à la cour : 

       1°) de rejeter la requête ;

       2°) par la voie de l'appel incident, de réformer le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 12 mars 2019 en tant qu'il a limité l'indemnité due par l'ONIAM à 52 164 euros ;

       3°) de réformer également ce jugement en tant qu'il a limité l'indemnité due par le CHU de Montpellier à 22 388 euros ; 

       4°) de condamner solidairement l'ONIAM et le CHU à lui verser la somme totale de 238 829,52 euros ; 

       5°) de mettre à la charge solidaire de l'ONIAM et du CHU de Montpellier la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et les dépens ;

       6°) d'ordonner l'exécution provisoire de l'arrêt à intervenir.

       Elle soutient que : 

- les moyens soulevés par l'ONIAM ne sont pas fondés ;

       - les moyens soulevés par le CHU de Montpellier et la société hospitalière d'assurance mutuelle (SHAM) ne sont pas fondés ; 

       - elle a droit au titre du déficit fonctionnel temporaire total de 394 jours à 11 800 euros, au titre des périodes de déficit fonctionnel temporaire partiel à 4 252,50 euros, 2.685 euros et 3.539,50 euros, au titre des souffrances endurées à 25 000 euros, au titre du préjudice d'impréparation, auquel le taux de perte de chance ne doit pas être appliqué, à 5 000 euros, au titre des frais de route et d'expertise à 1 128,73 euros, au titre de l'assistance par une tierce personne temporaire à 9 240 euros, au titre du déficit fonctionnel permanent en lien avec la complication à 40 000 euros, au titre du préjudice esthétique permanent à 15 000 euros, au titre des frais de prothèse et de matériel, dès lors qu'elle a besoin de chaussures, d'un fauteuil, d'un tricycle et d'une chaise de douche pliante, à 34 067,49 euros, au titre des frais de logement, à 3.864,50 euros et au titre des frais d'assistance par une tierce personne permanente à 83 251,80 euros ;

- elle justifie ne percevoir aucune prestation au titre de l'assistance par une tierce personne.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 16 mars et 14 mai 2020, le CHU de Montpellier et la SHAM, représentés par Me C..., demandent à la cour : 

       1°) de rejeter la requête ; 

       2°) d'annuler les jugements du tribunal administratif de Montpellier des 15 mai 2018 et 12 mars 2019 et de rejeter la demande présentée par Mme D... à l'encontre du CHU de Montpellier devant le tribunal ; 

       3°) à titre subsidiaire, de ramener à de plus justes proportions le taux de perte de chance et les indemnités allouées à Mme D... ; 

       4°) de rejeter les conclusions présentées par celle-ci à l'encontre du CHU de Montpellier devant la cour.

       Ils soutiennent que :

       - en tant qu'elles excèdent les demandes de première instance, en l'absence d'aggravation et indépendamment des dépenses viagères, les demandes de Mme D... sont irrecevables ; 

- elles ne sont en tout état de cause pas fondées ; 

       - l'établissement de soins n'a pas manqué à son devoir d'information s'agissant d'un risque non répertorié à la date de l'intervention chirurgicale en cause et Mme D... ne pouvant se prévaloir à cet égard de la " fiche d'information du patient " qui mentionne le risque de nécrose postérieure établie postérieurement par l'association française de chirurgie du pied et de la cheville ; 

       - à supposer qu'un défaut d'information puisse être retenu, le taux de perte de chance est inférieur à 25% ; 

       - l'indemnité allouée au titre du préjudice d'impréparation, qui doit tenir compte du taux de perte de chance, est excessive ; 

       - les indemnités allouées au titre des frais d'assistance par une tierce personne temporaire, dont il convient de déduire les prestations perçues, du déficit fonctionnel temporaire, des souffrances endurées, du préjudice esthétique permanent et du déficit fonctionnel permanent sont excessives.

       Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur deux moyens relevés d'office tirés de l'irrecevabilité des conclusions présentées devant la cour par Mme D... contre le CHU de Montpellier, dès lors qu'elles soulèvent un litige distinct de celui qui fait l'objet de l'appel de l'ONIAM et ne sont donc pas constitutives d'un appel incident mais d'un appel principal enregistré après l'expiration du délai d'appel et par suite tardif, et de l'irrecevabilité des conclusions présentées devant la cour par le CHU de Montpellier et la SHAM du fait de l'irrecevabilité de l'appel principal de Mme D....

       La requête et les mémoires ont été communiqués à la caisse primaire d'assurance maladie de l'Hérault qui n'a pas produit de mémoire.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code la santé publique ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme F..., 

       - les conclusions de M. Gautron, rapporteur public,

       - et les observations de Me E..., substituant Me de la Grange représentant l'ONIAM, et de Me B..., représentant Mme D....

       Considérant ce qui suit :

       1. L'ONIAM relève appel du jugement du tribunal administratif de Montpellier du 12 mars 2019, intervenu après le jugement avant dire droit du 15 mai 2018 et la réalisation d'une expertise, en tant qu'il a mis à sa charge une somme de 52 164 euros au titre des préjudices de Mme D... et la somme de 1 518,73 euros au titre des dépens. Mme D... sollicite une meilleure indemnisation. Le CHU de Montpellier et la SHAM demandent à la cour d'annuler les jugements des 15 mai 2018 et 12 mars 2019 et de rejeter la demande présentée par Mme D... à l'encontre du CHU de Montpellier devant le tribunal, à titre subsidiaire, de ramener à de plus justes proportions le taux de perte de chance et les indemnités allouées à celle-ci et de rejeter les conclusions qu'elle a présentées devant la cour.

       Sur la recevabilité des conclusions présentées devant la cour par Mme D... contre le CHU de Montpellier et par celui-ci et la SHAM : 

       2. D'une part, les conclusions présentées devant la cour par Mme D... contre le CHU de Montpellier sont relatives à l'indemnité que celui-ci a été condamné à lui verser par le jugement attaqué. Elles soulèvent un litige distinct de celui qui fait l'objet de l'appel de l'ONIAM, relatif à la seule indemnité mise à la charge de celui-ci par le tribunal et à la dévolution des frais d'expertise. Elles ne sont donc pas constitutives d'un appel incident mais d'un appel principal enregistré après l'expiration du délai d'appel et par suite tardif.

       3. D'autre part, les conclusions présentées devant la cour par le CHU de Montpellier et la SHAM sont irrecevables du fait de l'irrecevabilité de l'appel principal de Mme D....

       Sur la solidarité nationale :  

       4. D'une part, aux termes de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique : " II. - Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I (...) n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire. / Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret ". Aux termes de l'article D. 1142-1 du même code : " Le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l'article L. 1142-1 est fixé à 24 %. / Présente également le caractère de gravité mentionné au II de l'article L. 1142-1 un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d'un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50 %. / A titre exceptionnel, le caractère de gravité peut être reconnu : 1° Lorsque la victime est déclarée définitivement inapte à exercer l'activité professionnelle qu'elle exerçait avant la survenue de l'accident médical, de l'affection iatrogène ou de l'infection nosocomiale ; 2° Ou lorsque l'accident médical, l'affection iatrogène ou l'infection nosocomiale occasionne des troubles particulièrement graves, y compris d'ordre économique, dans ses conditions d'existence. ". Il résulte de ces dispositions que l'ONIAM doit assurer, au titre de la solidarité nationale, la réparation des dommages résultant directement d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins à la double condition qu'ils présentent un caractère d'anormalité au regard de l'état de santé du patient comme de l'évolution prévisible de cet état et que leur gravité excède le seuil défini à l'article D. 1142-1.

       5. D'autre part, si les dispositions du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique font obstacle à ce que l'ONIAM supporte au titre de la solidarité nationale la charge de réparations incombant aux personnes responsables d'un dommage en vertu du I du même article, elles n'excluent toute indemnisation par l'office que si le dommage est entièrement la conséquence directe d'un fait engageant leur responsabilité. Dans l'hypothèse où un accident médical non fautif est à l'origine de conséquences dommageables mais où une faute commise par une personne mentionnée au I de l'article L. 1142-1 a fait perdre à la victime une chance d'échapper à l'accident ou de se soustraire à ses conséquences, le préjudice en lien direct avec cette faute est la perte de chance d'éviter le dommage corporel advenu et non le dommage corporel lui-même, lequel demeure tout entier en lien direct avec l'accident non fautif. Par suite, un tel accident ouvre droit à réparation au titre de la solidarité nationale si l'ensemble de ses conséquences remplissent les conditions posées au II de l'article L. 1142-1, l'indemnité due par l'office étant seulement réduite du montant de celle mise, le cas échéant, à la charge du responsable de la perte de chance, égale à une fraction du dommage corporel correspondant à l'ampleur de la chance perdue.

       6. Il résulte de l'instruction, en particulier des rapports d'expertise, que s'agissant d'une complication post-opératoire survenue dans un contexte d'intervention risquée, la nécrose cutanée dont a été victime Mme D... ne constitue ni la simple conséquence de l'évolution d'un état antérieur, dès lors qu'elle s'est développée sur l'incision pratiquée pour procéder à l'arthrodèse, qui a été suturée avec difficultés, ni un échec thérapeutique, mais un aléa thérapeutique. En outre, l'acte médical a entraîné, en l'état d'une amputation, des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles la patiente était exposée de manière suffisamment probable en l'absence de traitement, et si seuls 18 % du déficit fonctionnel permanent de 30 % dont elle reste atteinte sont imputables à l'acte médical, celui-ci a toutefois entraîné pour Mme D... un déficit temporaire total durant 399 jours entre le 19 février 2014 et le 2 octobre 2015 et entre le 29 octobre 2014 et 2 octobre 2015. Les conditions d'engagement de la solidarité nationale sont donc remplies ainsi que l'ont retenu les premiers juges et la réparation de 75% des préjudices doit être mise à la charge de l'ONIAM dès lors que le jugement du 12 mars 2019, devenu irrévocable sur ce point, a fixé à 25% le taux de perte de chance pour Mme D... de se soustraire au risque qui s'est réalisé dont le CHU de Montpellier ne l'avait pas informée comme il l'aurait dû. 

       Sur les préjudices :

       En ce qui concerne les préjudices patrimoniaux :

       S'agissant de l'assistance par une tierce personne :

       7. Il résulte de l'instruction, en particulier du rapport d'expertise judiciaire, que Mme D..., née le 19 novembre 1956 et dont l'état de santé est consolidé depuis le 1er juin 2016, a eu besoin de l'assistance par une tierce personne deux heures par jour pendant 182 jours en 2015. Afin de tenir compte des congés payés et des jours fériés prévus par l'article L. 31331 du code du travail, il y a lieu de retenir pour l'indemnisation la base d'une année de 412 jours et un taux horaire de 13 euros. Il y a lieu, en conséquence, et dès lors que Mme D... a justifié ne pas avoir perçu de prestation relative à une telle assistance, d'évaluer le préjudice subi à ce titre à la somme de 5 342 euros.

       8. En revanche, il résulte également des conclusions de l'expert judiciaire, qui ne sauraient être remises en cause par celles de l'expertise réalisée à la demande de Mme D... dès lors en particulier que celle-ci n'a pas été réalisée de manière contradictoire, qu'ainsi que l'ont retenu les premiers juges, celle-ci, dont la prothèse est bien tolérée, dispose depuis lors d'une autonomie suffisante et que son état ne nécessite plus d'assistance par une tierce personne.

       S'agissant des dépenses de santé :

       9. En l'absence de production par Mme D..., malgré la demande du tribunal en ce sens, d'une attestation de non-prise en charge par l'assurance-maladie ou par une assurance mutualiste du matériel prothétique nécessité par son état, celle-ci ne justifie pas qu'un coût relatif à l'achat de ce matériel demeurerait à sa charge et n'est pas fondée, dans ces conditions, à demander l'allocation d'une quelconque somme à ce titre. Par ailleurs, l'expert judiciaire n'a pas retenu de besoin en chaussures, fauteuil, tricycle et chaise de douche pliante, dont les conclusions à cet égard ne sont pas susceptibles d'être remises en cause par la seule expertise réalisée de manière non contradictoire à la demande de Mme D... ainsi que cela a été exposé au point précédent. Les demandes présentées à ce titre par la requérante doivent, dans ces conditions, être rejetées. 

       S'agissant des frais d'adaptation de logement :

       10. Il résulte de l'instruction, en particulier du rapport d'expertise judiciaire, qu'il n'existe pas de nécessité médicalement justifiée de modifier ou d'équiper le domicile de Mme D..., une telle nécessité ne pouvant être regardée comme démontrée par la production de l'expertise réalisée de manière non contradictoire à la demande de Mme D... ainsi que cela a déjà été exposé ci-dessus. La demande présentée à ce titre par la requérante doit, dès lors, être rejetée.

       S'agissant des frais de déplacement : 

       11. Il résulte de l'instruction que Mme D... justifie avoir exposé des frais de déplacement pour se rendre à l'expertise judiciaire à hauteur de 78,73 euros. Il y a donc lieu de retenir le préjudice subi à ce titre. 

       S'agissant des frais d'expertise non contradictoire : 

       12. Mme D... n'est pas fondée à solliciter le remboursement des frais de l'expertise qu'elle a fait réaliser de sa propre initiative et de manière non contradictoire. 

       En ce qui concerne les préjudices extrapatrimoniaux :

       13. Il résulte de l'instruction que Mme D... a connu une période de déficit fonctionnel temporaire total durant 399 jours, puis des périodes de déficit fonctionnel temporaire partiel de 75% durant 182 jours, de 50% durant 181 jours, et de 25% durant 59 jours. Les premiers juges ont procédé à une évaluation ni excessive ni insuffisante en fixant la réparation de de ce préjudice à la somme totale de 12 815 euros.

       14. Il résulte de l'instruction que Mme D... a enduré des souffrances évaluées à 5 sur une échelle de 1 à 7. Ces souffrances n'ont été ni excessivement ni insuffisamment indemnisées par les premiers juges qui ont alloué à ce titre une somme totale de 15 000 euros. 

       15. Il résulte de l'instruction que le déficit fonctionnel permanent de Mme D..., qui était de 12 % avant l'intervention en raison de troubles de la marche, est désormais de 30 %. En indemnisant le déficit de 18% imputable à l'accident médical subi, à hauteur de la somme totale de 25 000 euros, les premiers juges ont procédé à une évaluation ni excessive ni insuffisante de ce préjudice.

       16. Il résulte de l'instruction que Mme D... subit un préjudice esthétique permanent évalué à 4 sur une échelle de 1 à 7. Ce préjudice n'a été ni excessivement ni insuffisamment indemnisé par les premiers juges qui ont alloué à ce titre une somme totale de 12 000 euros.

       17. Il résulte de tout ce qui précède, d'une part, que la requête de l'ONIAM et les conclusions du CHU de Montpellier et de la SHAM doivent être rejetées et, d'autre part, que Mme D... est seulement fondée à demander que l'indemnité mise à la charge de l'ONIAM soit portée à la somme de 52 676,79 euros.

       Sur les frais liés au litige :

       18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce qu'une quelconque somme soit allouée à l'ONIAM au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de l'ONIAM une somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par Mme D... et non compris dans les dépens. 

D É C I D E :

Article 1er : La requête de l'ONIAM et les conclusions du CHU de Montpellier et de la SHAM sont rejetées. 

Article 2 : L'indemnité mise à la charge de l'ONIAM par le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 12 mars 2019 est portée à 52 676,79 euros.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 12 mars 2019 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

Article 4 : L'ONIAM versera à Mme D... une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions présentées par Mme D... est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à l'Office national d'indemnisation des maladies iatrogènes et des accidents médicaux, à Mme A... D..., au centre hospitalier universitaire de Montpellier, à la société hospitalière d'assurance mutuelle, et à la caisse primaire d'assurance maladie de l'Hérault.

       Délibéré après l'audience du 28 janvier 2021, où siégeaient :

       - M. Alfonsi, président de chambre,

       - Mme F..., présidente assesseure,

       - M. Sanson, conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 février 2021.

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N° 19MA02073