Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme A... B... a demandé au tribunal administratif de Pau de condamner le centre hospitalier des Pyrénées à lui verser une somme de 656,13 euros au titre de sa prime de service pour l'année 2013. 

       Par un jugement n° 1800842 du 29 mai 2019, le tribunal administratif a condamné le centre hospitalier des Pyrénées à lui verser une somme de 49,50 euros et rejeté le surplus de sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 2 août et 4 novembre 2019 et le 3 avril 2020, renvoyés à la cour administrative d'appel de Bordeaux par une décision du Conseil d'Etat n° 433225 du 10 mars 2021, ainsi qu'un mémoire récapitulatif produit le 7 juillet 2021 à la demande de la cour faite en application de l'article R. 611-8-1 du code de justice administrative, Mme B..., représentée par la SCP d'avocats Lyon-Caen Thiriez, demande à la cour : 

       1°) d'annuler ce jugement en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande ;

       2°) de porter à 656, 13 euros la somme que le centre hospitalier des Pyrénées a été condamné à lui verser au titre de la prime de service pour l'année 2013 ;

       3°) de mettre à la charge du centre hospitalier des Pyrénées une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le refus d'inclure la période de congé de maladie dont elle a bénéficié en raison d'un état de santé en relation directe avec sa grossesse a porté atteinte au principe de non-discrimination en fonction de l'état de grossesse prévu à l'article 2 de la directive 2006/54/CE et à  l'article 2 de la loi n° 2008-416 du 27 mai 2008 ; lorsqu'une femme se trouve placée en congé de maladie du fait d'un état de santé exclusivement lié à sa grossesse, ce principe de non-discrimination conduit à rendre obligatoire le maintien de la rémunération, y compris le versement des primes ; 

       - l'arrêté du 24 mars 1967 ne peut être interprété comme limitant le " congé de maternité " auquel il fait référence au congé prévu par l'article L. 1225-17 du code du travail, éventuellement majoré dans les conditions fixées par l'article L. 1225-21 du même code, alors qu'il ne renvoie pas à ces dispositions ; 

       - à défaut d'une telle interprétation, cet arrêté méconnaît le principe de non-discrimination entre les personnes placées en congé de maladie selon qu'elles sont, ou non, en état de grossesse ; cette différence de situation est pourtant pertinente pour l'appréciation de l'existence d'une discrimination liée au sexe ; pour une femme enceinte, un congé de maladie ne signifie pas nécessairement qu'elle est dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions ; son placement en arrêt maladie peut être dicté par le souci de protéger la santé ou même la vie de l'enfant qu'elle porte, notamment en cas de menace d'accouchement prématuré ou d' hypertension artérielle, situation qui était la sienne ; le législateur a d'ailleurs exclu les congés de maladie pendant la grossesse du champ d'application du délai de carence ; ainsi, en réservant un traitement identique aux personnes placées en congé de maladie ordinaire, sans distinction en fonction de l'état de grossesse, l'arrêté méconnaît le principe de non-discrimination. 

       Par des mémoires en intervention, enregistrés les 6 décembre 2019 et 7 juillet 2021, présentés à l'appui de la requête de Mme B..., la Fédération CGT de la Santé et de l'Action sociale, représentée par la SCP d'avocats Lyon-Caen Thiriez, demande à la cour d'annuler le même jugement en tant qu'il a rejeté le surplus de la demande de Mme B..., et de porter à  656, 132 euros la somme que le centre hospitalier des Pyrénées a été condamné à verser à Mme B... au titre de la prime de service pour l'année 2013. 

	Elle soutient qu'elle est recevable à intervenir au soutien de la requête de Mme B... et présente les mêmes moyens. 

       Par des mémoires en défense enregistrés les 28 février et 4 mai 2020, le centre hospitalier des Pyrénées, représenté par la SCP Waquet Farge Hazan, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de Mme B... d'une somme de 3 600 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que :

       - le congé de maladie et le congé de maternité ont des fondements distincts ; le congé de maladie est accordé au motif que l'agent ne peut pas, pour des raisons de santé, exécuter ses obligations en raison d'une maladie, quelle que soit la cause de la maladie ;  le congé accordé en raison d'une maladie liée à la grossesse ne repose ainsi pas sur la grossesse mais seulement sur l'état de santé rendant l'exercice des fonctions impossible ; le congé de maladie de Mme B... a donc été pris en compte, à l'instar de tout congé de maladie, pour déterminer le montant de sa prime de fonction ; l'intéressée n'a donc pas fait l'objet d'une mesure moins favorable que les autres agents placés dans la même situation ; 

       - la requérante n'établit pas que son congé de maladie était entièrement lié à sa grossesse ; la feuille d'arrêt de travail remise à l'employeur se borne à indiquer si le congé est ou on en rapport avec un état pathologique résultant de la grossesse, sans indication sur la cause de la maladie ; en l'espèce, la case " sans rapport " est cochée. 

       La clôture d'instruction a été fixée au 15 septembre 2021.

       Un mémoire a été produit pour le centre hospitalier des Pyrénées le 21 octobre 2021, postérieurement à la clôture de l'instruction. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 

       - la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail ;

       - la loi n° n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ; 

       - la loi n° 2008-416 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations ;

       - l'arrêté interministériel du 24 mars 1967 fixant les conditions d'attribution de primes de service aux personnels de certains établissements d'hospitalisation, de soins ou de cure publics ;

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Marie-Pierre Beuve Dupuy, 

       - et les conclusions de Mme Kolia Gallier, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. Mme B..., cadre de santé au sein du centre hospitalier des Pyrénées à Pau, a été placée en congé de maladie ordinaire du 17 mars au 1er juin 2013, en congé pathologique prénatal du 2 juin au 15 juin 2013, en congé de maternité du 16 juin au 15 décembre 2013 et en congé pathologique postnatal du 16 décembre 2013 au 12 janvier 2014, date à compter de laquelle elle a repris son travail à mi-temps. Elle a perçu, au titre de l'année 2013, une prime de service d'un montant de 1 317,77 euros. Par un courrier du 27 décembre 2017, elle a sollicité auprès du centre hospitalier des Pyrénées le versement, au titre de sa prime de service de l'année 2013, d'une somme complémentaire de 656,13 euros.  A la suite du rejet de cette demande, motivé par la circonstance qu'elle avait bénéficié, en sus des congés pour grossesse pathologique et couches pathologiques qui constituent un prolongement du congé de maternité, de 50 jours de congés de maladie ordinaire, elle a saisi le tribunal administratif de Pau d'une requête tendant à la condamnation du centre hospitalier à lui verser cette somme. Par un jugement du 29 mai 2019, le tribunal administratif, estimant que la prime avait été déterminée sur la base erronée d'un travail à temps partiel du 15 au 30 décembre 2013, a condamné l'établissement à lui verser une somme de 49,50 euros. Par ce même jugement, le tribunal a considéré que la prime en cause avait légalement été réduite pour la période allant du 17 mars au 1er juin 2013 durant laquelle l'intéressée était placée en congé de maladie ordinaire, quand bien même ce congé de maladie était en lien avec sa grossesse. Mme B... relève appel de ce jugement en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande pécuniaire. 

       Sur l'intervention de la Fédération CGT Santé et action sociale : 

       2. La Fédération CGT Santé et action sociale a intérêt à l'annulation du jugement et de la décision en litige portant refus de versement de la prime de service pendant une période de congé de maladie lié à la grossesse.  Son intervention doit ainsi être admise. 

       Sur les conclusions de Mme B... : 

       3. Aux termes de l'article 1er de l'arrêté interministériel du 24 mars 1967 relatif aux primes de service des personnels de certains établissements d'hospitalisation de soins ou de cure publics, dans sa rédaction alors en vigueur : " (...)  Les personnels titulaires et stagiaires ainsi que les agents des services hospitaliers recrutés à titre contractuel peuvent recevoir des primes de service liées à l'accroissement de la productivité de leur travail (...) ". Aux termes de l'article 2 : " (...) les montants individuels de la prime de service sont fixés, pour un service annuel complet, en considération de la valeur professionnelle et de l'activité de chaque agent. ". Aux termes de l'article 3 : " La prime de service ne peut être attribuée au titre d'une année qu'aux agents ayant obtenu pour l'année considérée une note au moins égale à 12,5 (...). Pour tenir compte des sujétions journalières réelles, toute journée d'absence entraîne un abattement d'un cent quarantième du montant de la prime individuelle. Toutefois, n'entraînent pas d'abattement les absences résultant : du congé annuel de détente ; d'un déplacement dans l'intérêt du service ; d'un congé consécutif à un accident du travail ou à une maladie professionnelle ; d'un congé de maternité (...) ". La notion de congé de maternité au sens des dispositions applicables aux agents hospitaliers, prévues par le 5° l'article 41 de la loi du 9 janvier 1986 renvoie aux dispositions du code du travail, dont l'article L. 331-3 définit ce congé comme la période durant laquelle est versée l'indemnité journalière de repos, l'article L.1225-21 prévoyant que lorsqu'un état pathologique est attesté par un certificat médical comme résultant de la grossesse ou de l'accouchement, le congé de maternité est augmenté de la durée de cet état pathologique dans la limite de deux semaines avant la date présumée de l'accouchement et de quatre semaines après la date de celui-ci.

       4. Aux termes de l'article 2 de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil en date du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail : " (...) la discrimination inclut (...) tout traitement moins favorable d'une femme lié à la grossesse ou au congé de maternité au sens de la directive 92/85/CEE ". Aux termes de l'article 14 de cette directive : " Toute discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe est proscrite dans les secteurs public ou privé, y compris les organismes publics, en ce qui concerne : (...) les conditions d'emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement ainsi que la rémunération, comme le prévoit l'article 141 du traité ". Aux termes de l'article 141 du traité instituant la Communauté européenne, devenu l'article 157 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. Chaque État membre assure l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur.  2. Aux fins du présent article, on entend par rémunération, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier. / L'égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe, implique : / a) que la rémunération accordée pour un même travail payé à la tâche soit établie sur la base d'une même unité de mesure ; / b) que la rémunération accordée pour un travail payé au temps soit la même pour un même poste de travail (...). / 4. Pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l'égalité de traitement n'empêche pas un État membre de maintenir ou d'adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l'exercice d'une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle ". Aux termes de l'article 2 de la loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations : " ... 4° Toute discrimination directe ou indirecte est interdite en raison de la grossesse ou de la maternité, y compris du congé de maternité. Ce principe ne fait pas obstacle aux mesures prises en faveur des femmes en raison de la grossesse ou la maternité, y compris du congé de maternité, ou de la promotion de l'égalité entre les femmes et les hommes (...) ". 

        5. En premier lieu, il résulte des dispositions précitées de l'article 3 de l'arrêté interministériel du 24 mars 1967 qu'en cas d'absence pour congé pour maladie autre que professionnelle, notamment dans l'hypothèse d'un congé de maladie en lien avec la grossesse, le décompte des abattements à opérer sur la prime de service au titre d'une année s'élève à autant de cent-quarantièmes qu'il y a de journées comprises du premier jour inclus au dernier jour inclus où cette absence a été constatée. Si ces dispositions prévoient, par exception au principe de la proratisation de la prime en fonction des périodes d'absence, le maintien de cette prime en cas d'absence pour congé de maternité, un tel congé, fondé sur l'état de grossesse et en fonction de la date présumée de l'accouchement, ne saurait être assimilé au congé de maladie lié à la grossesse, fondé sur l'état de santé. Par suite, et contrairement à ce que soutient la requérante, les dispositions précitées ne sauraient être interprétées comme prévoyant le maintien de la prime de service durant les périodes d'absence pour congé de maladie lié à la grossesse.  

       6. En deuxième lieu, et ainsi que le soutient Mme B..., la grossesse, sans constituer par nature un état pathologique, correspond à une période au cours de laquelle peuvent survenir des troubles et des complications susceptibles de contraindre la femme à une surveillance médicale stricte et, le cas échéant, à l'observation d'un repos absolu pendant toute la durée de la grossesse ou une partie de celle-ci. Ces troubles et complications, qui peuvent entraîner l'inaptitude de la femme à l'exercice de ses fonctions, relèvent des risques inhérents à l'état de grossesse et participent donc de la spécificité de cet état, distinct de l'état pathologique ordinaire. Il résulte toutefois des dispositions précitées de l'arrêté interministériel du 24 mars 1967 que le versement de la prime de service est lié à l'exercice effectif des fonctions. La circonstance que cet arrêté prévoit, par exception, le maintien de cette prime durant des périodes d'absence liées à certaines catégories de congés, reste sans incidence sur la nature de cette prime. La différence de situation dont se prévaut la requérante est ainsi en rapport avec l'objet même de ladite prime, et n'implique donc pas que la situation d'une agente placée en congé de maladie en lien avec la grossesse soit traitée différemment de celle de tout agent placé en congé pour maladie autre que professionnelle.  Les dispositions de l'arrêté interministériel du 24 mars 1967 ne méconnaissent ainsi pas le principe de non-discrimination entre hommes et femmes en matière de rémunération prévu par les dispositions rappelées au point 4. 

       7. Il résulte de ce qui précède que Mme B... n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a rejeté le surplus de sa demande. Ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, par suite, qu'être rejetées. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées sur le même fondement par le centre hospitalier des Pyrénées. 

DÉCIDE :

Article 1er : L'intervention de la Fédération CGT Santé et action sociale est admise. 

Article 2 : La requête de Mme B... est rejetée. 

Article 3 : Les conclusions présentées par le centre hospitalier des Pyrénées au titre de l'article  L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à Mme A... B..., au centre hospitalier des Pyrénées et à la Fédération CGT Santé et action sociale. 

Délibéré après l'audience du 26 octobre 2021 à laquelle siégeaient :

Mme Catherine Girault, présidente,

Mme Anne Meyer, présidente-assesseure,

Mme Marie-Pierre Beuve Dupuy, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 18 novembre 2021.

La rapporteure,

Marie-Pierre Beuve Dupuy

La présidente,

Catherine Girault

La greffière,

Virginie Guillout

La République mande et ordonne au ministre des solidarités et de la santé en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

4

N° 21BX02240