Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure : 

       La société Energie Electrique Industrie Bâtiment (EEIB) a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner la commune de Martigues à lui verser diverses sommes au titre, d'une part, de la résiliation irrégulière et infondée des lots n° 1 et 2 du marché de réhabilitation de l'hôtel de ville dont elle était titulaire et, d'autre part, de la réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi en raison de l'allongement de la durée d'exécution des travaux. 

       Par un jugement n° 1810757 du 13 octobre 2020, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire en réplique enregistrés les 11 décembre 2020 et 29 mars 2021, la société EEIB, représentée par Me B..., demande à la Cour : 

        1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille ; 

       2°) de condamner la commune de Martigues à lui verser :

       - la somme de 103 032,98 euros toutes taxes comprises au titre du solde du marché du lot n° 1, majorée des intérêts moratoires au taux légal de 5,79 % à compter du 10 janvier 2009 et la somme de 48 777,24 euros au titre de la restitution de la retenue de garantie du même lot, majorée des intérêts moratoires au taux de 2,65 % à compter du 30 juillet 2010 ; 

       - la somme de 26 838,24 euros toutes taxes comprises au titre du solde du lot n° 2, majorée des intérêts moratoires au taux légal de 5,79 % à compter du 10 janvier 2009 et la somme de 10 405,80 euros au titre de la restitution de la retenue de garantie du même lot, majorée des intérêts moratoires au taux de 2,65 % à compter du 30 juillet 2010 ;

       - au titre des prestations supplémentaires, la somme de 21 956,84 euros toutes taxes comprises correspondant aux travaux d'adaptation des troisième et quatrième étages, majorée des intérêts moratoires au taux légal de 5,79 % à compter du 10 janvier 2009 et la somme de 23 368,29 euros toutes taxes comprises correspondant aux autres travaux, majorée des intérêts moratoires au taux légal de 5,79 % à compter du 10 janvier 2009 ; 

       - la somme de 102 188,74 euros au titre du préjudice lié à l'augmentation de la durée du chantier, majorée des intérêts de droit à compter du 13 septembre 2018 avec capitalisation annuelle ; 

       3°) de condamner la commune de Martigues au paiement des entiers dépens et des frais d'expertise ; 

       4°) de mettre à la charge de la commune de Martigues la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - dès lors que la commune de Martigues a conclu un marché de substitution pour permettre l'achèvement de la réalisation des travaux du marché, le tribunal n'a pas répondu au moyen tiré de ce qu'aucun décompte général et définitif n'a été établi et que le marché a été résilié à ses frais et risques ;

       - dès lors que le marché a été résilié à ses frais et risques, le décompte définitif ne pouvait intervenir qu'après l'exécution du marché de substitution, le décompte notifié le 23 février 2010 ne peut pas être qualifié de décompte général et définitif de sorte que l'irrecevabilité contractuelle tirée des articles 13.44 et 13.45 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux de 1976 qu'invoque la commune de Martigues n'est pas fondée ;

       - la résiliation aux frais et aux risques de la société, eu égard à son caractère de sanction, n'est pas suffisamment motivée et ne permet ni à l'entrepreneur ni au juge d'apprécier la gravité des manquements allégués ;

       - la résiliation est infondée dès lors que l'exécution du marché était achevée et que les réserves étaient levées ; 

       - au titre des lots n° 1 et n° 2, la commune de Martigues est redevable des soldes contractuellement dus et de la restitution des retenues de garantie dès lors que les prestations facturées ont été exécutées et que les réserves ont été levées au plus tard le 30 juillet 2009 ;

       - au titre des travaux complémentaires d'adaptation relatifs aux déménagements et transferts provisoires des bureaux des troisième et quatrième étages, la commune de Martigues est tenue de l'indemniser dans les mêmes conditions que celles prévues dans l'avenant n° 3 s'agissant des trois premiers niveaux et conformément à l'indemnité retenue par l'expert ;

       - les travaux relatifs à la distribution électrique du nouveau serveur, à l'alimentation de la climatisation, au " PC Crise ", aux dix perches et aux câbles informatiques ayant été requis par le maître d'ouvrage, ayant donné lieu à des devis n'ayant suscité aucune observation ni réserve et ayant été parfaitement exécutés, constituent des travaux supplémentaires qui doivent lui être payés ;

       - en raison de la faute manifeste de la commune de Martigues dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, notamment dans sa planification et sa mise en oeuvre, elle est fondée à être indemnisée du préjudice résultant de l'allongement, de quinze à trente mois, du délai d'exécution du marché à hauteur de l'évaluation effectuée par l'expert ;

       - l'application de pénalités de retard n'est pas fondée dès lors que la réception effective des travaux est intervenue dans le délai contractuel fixé par l'expert au 6 septembre 2018 et que le maître d'ouvrage a, du fait du non-respect du phasage prévu et du doublement du délai d'exécution, renoncé à toute possibilité d'application de pénalités de retard ;

       - en l'absence de décompte général et définitif du marché en litige, le principe d'unicité du décompte fait obstacle à l'émission des titres exécutoires émis en 2010 au titre des pénalités de retard.

       Par un mémoire en défense enregistré le 4 mars 2021, la commune de Martigues, représentée par Me C... de la SELARL C...-Humbert, conclut, à titre principal, au rejet de la requête de la société EEIB comme étant irrecevable, à titre subsidiaire, au rejet de la requête comme étant mal fondée, à ce que, à titre reconventionnel, l'appelante soit condamnée à lui verser la somme de 23 201,20 euros correspondant aux travaux réalisés par la société ITE et, enfin, à ce que soit mise à la charge de la société EEIB la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que : 

       - le tribunal a suffisamment analysé les moyens de la requérante ;

       - la requête est irrecevable dès lors qu'elle méconnaît les stipulations des articles 13.44 et 13.45 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux de 1976 et que, en tout état de cause, la société requérante n'a pas respecté la procédure prévue par l'article 50.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux de 1976 ;

       - les moyens tirés de l'irrégularité et de l'absence de bien-fondé de la décision de résiliation sont inopérants et, en outre, infondés ;

       - au titre du lot n° 1, le solde s'établit à 58 434,95 euros hors taxes conformément au décompte général et définitif en date du 23 février 2010, dès lors que la société requérante n'a pas exécuté les travaux prévus au cinquième étage ; 

       - au titre du lot n° 2, le solde s'établit à 5 544,34 euros hors taxes au regard des travaux réellement exécutés ;

       - au titre du solde des lots n° 1 et n° 2, les intérêts moratoires ne peuvent courir qu'à compter de la date d'enregistrement de la requête introductive d'instance ;

       - les retenues de garantie relatives aux lots n° 1 et n° 2 ont été restituées dès lors que la trésorerie de Martigues a opéré une compensation entre, d'une part, la somme due par la société requérante au titre des pénalités de retard et, d'autre part, le solde des lots 1 et 2 et les retenues de garantie, cette compensation aboutissant à ce que la société requérante demeure débitrice de la somme de 7 645,62 euros à son égard ;

       - la demande présentée au titre des travaux complémentaires d'adaptation réalisés au titre des déménagements et transferts provisoires des bureaux des troisième et quatrième étages est infondée, ces travaux ayant été indemnisés par voie d'avenant ; les autres demandes de paiement au titre de travaux supplémentaires ne sauraient prospérer dès lors que les travaux relatifs à la distribution électrique du nouveau serveur et à l'alimentation de la climatisation étaient inclus dans le marché, que les travaux relatifs au " PC Crise " concernaient un bâtiment non compris dans le marché en litige, que les prestations portant sur dix perches, non établies, n'ont donné lieu à aucun devis ou commande et que les travaux relatifs aux câbles informatiques résultent d'erreurs commises par la société EEIB, ainsi que le relève l'expert dans son rapport ;

       - la demande indemnitaire relative au préjudice que la société requérante estime avoir subi du fait de l'allongement de la durée d'exécution des travaux n'est pas fondée dès lors que le seul allongement du marché ne suffit pas à caractériser une faute du maître d'ouvrage, qu'elle avait connaissance de la contrainte des arrêts de chantier et des déménagements, qu'elle a consenti aux allongements de la durée des travaux en signant sans réserve les avenants pour les travaux supplémentaires et qu'elle n'a pas procédé à la levée des réserves dans le délai imparti, malgré les mises en demeure adressées ;

       - les pénalités de retard infligées à la société requérante ont été appliquées conformément aux stipulations du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux de 1976, compte tenu de l'absence d'exécution complète des travaux jusqu'au 30 juin 2009 ;

       - ces pénalités de retard n'ont pas été contestées par la société requérante en temps utile, ni à l'occasion de la notification du décompte du 23 février 2010 ni après la réception des titres exécutoires des 9 et 15 mars 2010, de sorte que les titres exécutoires sont devenus définitifs ;

       - la réalisation des travaux non exécutés par la société requérante a été confiée à une entreprise tierce, la société ITE, pour un montant de 23 201,20 euros.

       Par ordonnance du 31 mars 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 16 avril 2021.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code des marchés publics ;

       - le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme E... Massé-Degois, rapporteure,

       - les conclusions de M. A... Gautron, rapporteur public,

       - et les observations de Me B... représentant la société Energie Electrique Industrie Bâtiment.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un acte d'engagement signé le 6 janvier 2008, la commune de Martigues a confié à la société Energie Electrique Industrie Bâtiment (EEIB) les travaux du lot n° 1 " Courant forts et faibles " et du lot n° 2 " Faux plafonds " de la réhabilitation de son hôtel de ville pour des prix globaux forfaitaires, toutes taxes comprises, respectifs de 995 074,03 euros et 234 954,20 euros. La durée contractuelle de quinze mois des travaux des deux lots ayant été dépassée, la commune de Martigues a mis en demeure, le 10 octobre 2008, la société EEIB de " terminer au moins les travaux jusqu'au 4ème étage ". La réception des travaux a été prononcée le 27 novembre 2008 avec réserves. Par deux courriers avec accusé de réception du 8 janvier 2009 et du 13 mai 2009, la commune de Martigues a mis en demeure la société EEIB de lever les réserves sous peine de devoir prononcer la résiliation du marché. Par un ultime courrier du 18 juin 2009, le maître d'oeuvre a également mis en demeure la société EEIB de lever les réserves avant le 30 juin 2009. Le 23 février 2010, la commune de Martigues a notifié à l'entreprise la résiliation de son contrat à compter du 30 juin 2009 ainsi que le décompte général définitif. Par une requête du 28 mai 2010, la société EEIB a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Marseille aux fins d'obtenir une provision sur les sommes qui lui étaient dues et la désignation d'un expert. Par ordonnance du 1er juillet 2010, le juge des référés a désigné M. D... en qualité d'expert et a rejeté la demande de provision. Par une ordonnance du 20 janvier 2017, le tribunal administratif de Marseille a procédé à la désignation d'un nouvel expert, M. F..., lequel a déposé son rapport le 30 mars 2018. Le 13 septembre 2018, la société EEIB a adressé à la commune de Martigues un mémoire en réclamation. Aucune suite n'ayant été donné à ce mémoire, elle a alors saisi le tribunal administratif de Marseille d'une demande tendant à la condamnation de la commune de Martigues à lui payer diverses sommes au titre de travaux exécutés dans le cadre des lots n° 1 et n° 2, de travaux supplémentaires réalisés et du préjudice résultant de l'allongement de la durée du chantier. Le tribunal administratif de Marseille a rejeté comme irrecevable la requête de la société EEIB par un jugement en date du 13 octobre 2020 dont elle relève appel. 

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       2. La société EEIB soutient que les premiers juges ont omis de répondre au moyen qui n'était pas inopérant qu'elle a développé dans ses écritures de première instance, pour contester la fin de non-recevoir invoquée par la commune de Martigues, selon lequel cette dernière avait clairement admis avoir " conclu avec la société ITE un marché de substitution " à ses frais et risques et " qu'aucun décompte général et définitif du marché en litige n'avait été établi ". Toutefois, il résulte des motifs mêmes du jugement, notamment de ses points 5 et 7, que le tribunal administratif de Marseille doit être regardé comme ayant répondu à ce moyen en qualifiant la résiliation prononcée dans le courrier de la commune de Martigues du 23 février 2010 de résiliation simple et en écartant explicitement l'existence d'une résiliation aux frais et risques de la société EEIB faute d'avoir été expressément énoncée dans ledit courrier auquel était, par ailleurs, joint non pas un décompte de liquidation provisoire du marché mais le décompte général et définitif établit par le maître d'oeuvre. Par suite, la société EEIB n'est pas fondée à soutenir que le jugement serait, pour ce motif, entaché d'irrégularité.

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué : 

       3. Aux termes de l'article 13 du cahier des clauses administratives générales applicable au marché litigieux dans sa rédaction issue du décret susvisé du 21 janvier 1976, applicable au présent litige : " 13.4. Décompte général. - Solde : 13.41. Le maître d'oeuvre établit le décompte général qui comprend : - le décompte final défini au 34 du présent article ; - l'état du solde établi, à partir du décompte final et du dernier décompte mensuel, dans les mêmes conditions que celles qui sont définies au 21 du présent article pour les acomptes mensuels ; - la récapitulation des acomptes mensuels et du solde. Le montant du décompte général est égal au résultat de cette dernière récapitulation. 13.42. Le décompte général, signé par la personne responsable du marché, doit être notifié à l'entrepreneur par ordre de service avant la plus tardive des deux dates ci-après : - quarante-cinq jours après la date de remise du projet de décompte final ; - trente jours après la publication de l'index de référence permettant la révision du solde. / (...) /. 13.44 L'entrepreneur doit, dans un délai compté à partir de la notification du décompte général, le renvoyer au maître d'oeuvre, revêtu de sa signature, sans ou avec réserves, ou faire connaître les raisons pour lesquelles il refuse de le signer. Ce délai est (...) de quarante-cinq jours, dans le cas où le délai contractuel d'exécution du marché est supérieur à six mois. / Si la signature du décompte général est donnée sans réserve, cette acceptation lie définitivement les parties, sauf en ce qui concerne le montant des intérêts moratoires ; ce décompte devient ainsi le décompte général et définitif du marché. / Si la signature du décompte général est refusée ou donnée sans réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par l'entrepreneur dans un mémoire de réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires en reprenant sous peine de forclusion, les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n'ont pas fait l'objet d'un règlement définitif ; ce mémoire doit être remis au maître d'oeuvre dans le délai indiqué au premier alinéa du présent article. Le règlement du différend intervient alors suivant les modalités indiquées à l'article 50. (...) 13.45 Dans le cas où l'entrepreneur n'a pas renvoyé au maître d'oeuvre le décompte général signé dans le délai (...) de quarante-cinq jours, fixé au 44 du présent article, ou encore, dans le cas où, l'ayant renvoyé dans ce délai, il n'a pas motivé son refus ou n'a pas exposé en détail les motifs de ses réserves en précisant le montant de ses réclamations, ce décompte général est réputé être accepté par lui ; il devient le décompte général et définitif du marché. ". Selon l'article 46.1 du même cahier : " Il peut être mis fin à l'exécution des travaux faisant l'objet du marché avant l'achèvement de ceux-ci, par une décision de résiliation du marché qui en fixe la date d'effet. / Le règlement du marché est fait alors selon les modalités prévues aux 3 et 4 de l'article 13, sous réserve des autres stipulations du présent article. / Sauf dans les cas de résiliation prévus aux articles 47 et 49, l'entrepreneur a droit à être indemnisé, s'il y a lieu, du préjudice qu'il subit du fait de cette décision. Il doit, à cet effet, présenter une demande écrite, dûment justifiée, dans le délai de quarante-cinq jours compté à partir de la notification du décompte général. (...) ". Et, selon l'article 49 de ce cahier consacré aux " Mesures coercitives " : " 49.1. A l'exception des cas prévus au 22 de l'article 15 et au 16 de l'article 46, lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit (...) / 49.2. Si l'entrepreneur n'a pas déféré à la mise en demeure, une mise en régie à ses frais et risques peut être ordonnée, ou la résiliation du marché peut être décidée (...) / 49.4. La résiliation du marché décidée en application du 2 ou du 3 du présent article peut être, soit simple, soit aux frais et risques de l'entrepreneur. / Dans les deux cas, les mesures prises en application du 3 de l'article 46 sont à sa charge. / En cas de résiliation aux frais et risques de l'entrepreneur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur pour l'achèvement des travaux. Ce marché est conclu après appel d'offres avec publicité préalable (...). Par exception aux dispositions du 42 de l'article 13, le décompte général du marché résilié ne sera notifié à l'entrepreneur qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. / (...).".

       4. D'une part, il résulte de l'instruction qu'à la suite de retards importants dans la levée des réserves, la commune de Martigues a mis en demeure la société EEIB de satisfaire aux dispositions du marché et, devant sa carence, a prononcé la résiliation du marché par une décision en date du 23 février 2010. Cette décision de résiliation, qui se borne cependant à se référer à " l'article 49 du cahier des clauses administratives générales en vigueur " sans préciser s'il s'agit d'une résiliation simple ou d'une résiliation aux frais et risques de l'entrepreneur, doit être, à défaut de précision, considérée comme une résiliation simple. Par ailleurs, la circonstance que la collectivité ait conclu un nouveau marché avec une autre société afin, notamment, d'exécuter les travaux du cinquième étage qui n'ont pas été réalisés par la société EEIB, n'est pas de nature à révéler, à elle seule, l'intention de la commune de faire supporter le coût de ce marché de substitution à la société EEIB, intention qui, en tout état de cause, est infirmée par le " DECOMPTE GENERAL ET DEFINITIF pour RESILIATION " établi le 4 février 2010 par le maître d'oeuvre et joint à la lettre de résiliation du 23 février 2010, ce décompte n'intégrant aucunement le coût des travaux du marché de substitution. 

        5. D'autre part, la société EEIB, par un courrier en date 15 mars 2010, a indiqué à la commune de Martigues qu'elle refusait la notification de la décision de résiliation et qu'elle mandatait son conseil afin de l'" assigner en justice, pour réparer les manquements ". Toutefois, ce courrier du 15 mars 2010, dépourvu de tous éléments chiffrés et étayés, ne saurait être assimilé à un mémoire en réclamation au sens des dispositions de l'article 13.44 du cahier des clauses administratives générales citées au point 3 et le mémoire en réclamation daté du 13 septembre 2018, chiffré et étayé, était quant à lui manifestement tardif, le délai pour le produire, ouvert par les stipulations rappelées au point 3, étant assurément expiré à cette date.

       6. Dans ces conditions, c'est à bon droit que les premiers juges ont accueilli la fin de non-recevoir opposée par la commune de Martigues tirée de l'irrecevabilité contractuelle et la société EEIB n'est dès lors pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal a rejeté sa demande de première instance comme irrecevable.

       Sur les conclusions reconventionnelles de la commune de Martigues : 

       7. La commune de Martigues a demandé à la Cour, à titre principal, de rejeter la requête d'appel de la société EEIB comme étant irrecevable. Par suite, eu égard à ce qui précède, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions reconventionnelles présentées à titre subsidiaire par la commune de Martigues. 

       Sur les dépens :

       8. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de laisser à la charge de la société EEIB les dépens liquidés et taxés à la somme de 10 098 euros mis à sa charge par l'article 2 du jugement du 13 octobre 2020 du tribunal administratif de Marseille.

       Sur les frais liés au litige :

       9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Martigues, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société EEIB au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de mettre une somme de 2 000 euros à la charge de la société EEIB, à verser à la commune de Martigues, au titre de ces mêmes dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Energie Electrique Industrie Bâtiment est rejetée.

Article 2 : La société Energie Electrique Industrie Bâtiment versera une somme de 2 000 euros à la commune de Martigues en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Energie Electrique Industrie Bâtiment et à la commune de Martigues.

       Délibéré après l'audience du 28 juin 2021, où siégeaient :

       - M. Guy Fédou, président,

       - Mme E... Massé-Degois, présidente assesseure,

       - M. Philippe Grimaud, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 12 juillet 2021.

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N° 20MA04609

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