Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 15 avril 1999, sous le n° 99MA00674, présentée pour la Société S.E.M.E.V.A. - dont le siège social est Hôtel de Ville d'Aix-en-Provence, par Me A. X... - ..., avocat  ;


     
La société S.E.M.E.V.A. demande à la Cour d'annuler le jugement du 16 février 1999 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a, sur déféré du préfet des Bouches du Rhône, annulé le marché qu'elle a passé avec la commune d'Aix en Provence pour l'aménagement des abords du centre des congrès Carnot  ;


     
Classement CNIJ  : 39-02-005


     
C +


     
Elle soutient que le marché passé est régulier  ; que la simple mention des articles du code des marchés publics dans l'avis d'appel public à la concurrence est suffisante pour informer les candidats sur les critères d'appréciation retenus et qu'en admettant qu'il s'agisse d'une irrégularité de forme, celle-ci ne revêt pas un caractère substantiel de nature à entraîner l'annulation du marché  ; que le rapport de la commission d'appel d'offres est suffisamment motivé  ; 


     Vu le jugement attaqué  ; 


     
Vu le mémoire, enregistré au greffe le 30 juin 1999, présenté pour la Commune d'Aix-en-Provence représentée par son maire en exercice par Me J. Z..., domicilié ..., avocat  ; 


     La commune demande à la Cour d'annuler le jugement attaqué  ;


     Elle soutient qu'intervenante volontaire dans la première instance, elle s'approprie les conclusions de la Société S.E.M.E.V.A.  ; que les premiers juges ont appliqué de manière trop mécanique une règle de droit qui apparaît en l'espèce comme l'exacte négation du raisonnement juridique  ; que si l'article 38 du code des marchés publics prévoit que les marchés passés sur appel d'offres font l'objet d'un règlement de consultation, celui-ci est facultatif dès lors que les mentions devant y figurer ont été insérées dans l'avis d'appel public à la concurrence et que la motivation de l'avis de la commission d'appel d'offres selon laquelle les entreprises retenues  présentent toutes les garanties de bonne exécution à un coût moindre  est suffisante et démontre que la commission s'est conformée aux exigences de l'article 297 du code des marchés publics  ; que le choix de la commission d'appel d'offres n'a pas méconnu l'obligation de motivation de son avis, comme l'atteste le rapport d'analyse des offres  ; 


     Vu le mémoire, enregistré au greffe le 2 mai 2000, présenté pour la Commune d'Aix-en-Provence, complétant son mémoire antérieur  ; 


     Vu le mémoire en défense, enregistré au greffe le 24 janvier 2003, présenté par le préfet des Bouches-du-Rhône  ; 


     Il demande à la Cour de rejeter la requête  ;


     Il soutient que l'objet du litige réside, non pas dans le défaut d'information, mais dans l'absence de classement de critères devant permettre à la commission d'appel d'offres de choisir librement l'offre qu'elle juge la plus intéressante  ; que la motivation de la commission d'appel d'offre est insuffisante au regard de l'article 297-II du code des marchés publics car l'avis d'appel public à la concurrence ne se réfère qu'au coût moindre, et donc essentiellement au critère du prix, et que l'affirmation de la capacité des entreprises retenues ne peut tenir lieu d'appréciation de la valeur technique des offres  ; que le rapport de présentation transmis au préfet n'est pas motivé car il ne mentionne que le prix  ; 


     
Vu l'ordonnance du 13 décembre 2002, par laquelle le président de la 2ème chambre de la Cour a fixé au 1er février 2003 la clôture de l'instruction de la présente instance  ;


     Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu le code général des collectivités territoriales  ;


     Vu le code des marchés publics  ;


     Vu le code de justice administrative  ;


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 février 2004  : 


     - le rapport de M. FIRMIN, premier conseiller  ;


     - les observations de Me X... pour la société S.E.M.E.V.A. et de Me Y... substituant Me Z... pour la commune d'Aix-en-Provence  ;


     - et les conclusions de M. BEDIER, premier conseiller  ;


     Considérant que par délibération du 24 juillet 1997, la commune d'Aix-en-Provence a confié, par convention de mandat, les travaux de réaménagement des abords du centre des congrès Carnot (boulevard Carnot et allée Montand) à la Société d'Economie Mixte d'Equipement de la Ville d'Aix-en-Provence (S.E.M.E.V.A.)  ; que cette dernière a passé un appel d'offres ouvert, publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics -Editions Travaux- du 6 février 1998, pour chacun des deux lots, gros oeuvre et éclairage public, composant ledit marché  ; que les Sociétés Quillery Méditerranée et SOBECA furent respectivement choisies pour les lots précités  ; qu'à la suite de la transmission au sous-préfet des actes d'engagement signés le 6 avril 1998, celui-ci a, le 8 juin 1998, demandé au président de la S.E.M.E.V.A. de rapporter le marché  ; qu'à la suite du courrier reçu en sous-préfecture le 1er juillet 1998 du président de la S.E.M.E.V.A. ne mentionnant aucunement son intention de rapporter ledit marché, le préfet a déféré, dans le cadre de son contrôle de légalité, ce marché le 2 septembre 1998 devant le Tribunal administratif de Marseille  ; que ce dernier, par un jugement du 26 février 1999, a déclaré le déféré recevable et a annulé le marché pour défaut de mention des critères de choix dans le règlement de consultation  ; que la S.E.M.E.V.A. interjette régulièrement appel devant la Cour administrative d'appel de Marseille  ; que la commune d'Aix-en-Provence, intervenante volontaire dans la première instance, demande également l'annulation du jugement  ; 


     Considérant qu'aux termes de l'article 38 bis-I du code des marchés publics dans sa rédaction applicable au cas d'espèce  :  Les marchés passés sur adjudication ou sur appel d'offres font l'objet d'un règlement de la consultation qui mentionne au moins  ; 7° Les conditions dans lesquelles les variantes sont admises (...)  ; 10° En cas d'appel d'offres, les critères énumérés aux articles 95, 97 bis, 297 et 299 bis et éventuellement les critères additionnels pris en compte lors de l'attribution du marché, classés par ordre décroissant d'importance   ; qu'aux termes de l'article 38 bis-IV du code précité,  L'établissement du règlement de consultation est facultatif si toutes les mentions prévues au I, II ou III ci-dessus ont été insérées dans l'avis d'appel public à la concurrence   ; qu'aux termes de l'article 297 du même code  :  II (...) La commission (...) élimine les offres non conformes à l'objet du marché et choisit librement l'offre qu'elle juge la plus intéressante en tenant compte notamment du prix des prestations, de leur coût d'utilisation, de leur valeur technique et du délai d'exécution.   ; 


     Considérant qu'il ressort de l'examen des pièces du dossier que l'avis d'appel public à la concurrence mentionnait  Modes et critères utilisés pour l'attribution du marché  : des articles 296 à 300 du code des marches publics   ; que l'article 4 du règlement de consultation des offres relatif au jugement des offres disposait que  le Maître d'ouvrage choisit librement l'offre qu'il juge la plus intéressante   ; que la référence, dans l'avis d'appel public à la concurrence, à la procédure et aux critères énoncés aux articles 296 à 300 du code des marchés publics impliquait un renvoi non ambigu aux critères posés à l'article 297 de ce code et à l'ordre de préférence descendant des critères qui figure dans cette disposition  ; que, dès lors que, comme il sera indiqué ci-après, il ne ressort ni de l'instruction ni des affirmations des parties qu'en raison des prestations qu'il impliquait ce marché appelait d'autres critères, ni que d'autres critères auraient présidé au choix des entreprises retenues, cette référence doit être regardée en l'espèce comme ayant constitué, contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, une information suffisante  ; que la société requérante est donc fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges se sont fondés sur l'absence d'information suffisante sur les critères retenus dans l'avis d'appel public à la concurrence et dans le règlement de consultation pour annuler le marché en cause  ;


     
Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par le préfet devant le Tribunal administratif de Marseille  ;


     
Considérant que le préfet des Bouches-du-Rhône soutient que la copie de l'avis d'appel public à la concurrence ne lui a pas été transmise avec les pièces du marché  ; qu'en vertu de l'article R.314-2 du code des communes alors en vigueur, repris à l'article R.2131-1 du code général des collectivités territoriales, cet avis fait partie des pièces composant le marché et devant obligatoirement être transmis au contrôle de légalité en même temps que celui-ci  ; que s'il appartient au préfet, en l'absence de cette pièce, de la demander dans le délai de recours contentieux, l'omission de ce document n'a aucune incidence sur la légalité du marché, mais seulement sur son caractère exécutoire  ; que le moyen doit, dès lors, être écarté  ; 


     Considérant que le préfet demande également l'annulation du marché en raison des irrégularités constatées dans la procédure de passation  ; que, d'une part, le préfet se fonde sur la circonstance qu'un seul règlement de consultation aurait été établi pour les deux lots composant le marché  ; qu'il ressort des pièces du dossier que ces deux lots ont fait l'objet de deux règlements de consultation au contenu identique  ; que la seule circonstance que ces deux actes portent la mention  Clôture-Serrurerie , qui ne pouvait que concerner le lot n° 1 relatif aux Démolitions, Gros oeuvre, Etanchéité et Serrurerie, ne saurait avoir pour effet d'induire en erreur les candidats sur le contenu de chacun des lots du marché et leurs variantes ; que, d'autre part, le règlement de consultation se borne à énoncer  Variantes  : Clôture-Serrurerie   ; que l'article 38 bis prévoit que le règlement de consultation doit mentionner les conditions dans lesquelles les variantes sont admises  ; que le rapport de présentation transmis au préfet fait état des trois variantes suivantes  : remplacement de la dalle de béton par des dalles de pierre, pose et fourniture de contreventements métalliques décoratifs  ; que la mention portée dans le règlement n'avait pas pour objet de mentionner le nombre et la description des variantes, mais seulement leur nature  ; que celles-ci ont fait l'objet des prescriptions détaillées nécessaires dans le cahier des clauses techniques particulières composant le dossier de consultation des entreprises  ; que trois des entreprises sur les quatre retenues à l'issue de l'ouverture de la première enveloppe ont présenté les trois variantes susmentionnées  ; que la simple mention de l'existence de variantes dans le règlement de consultation et définies dans le cahier des clauses techniques particulières ne saurait être de nature à entacher d'illégalité la procédure de passation du marché  ; qu'il résulte de tout ce qui précède que le préfet n'est pas fondé à soutenir que ces incohérences, aussi regrettables qu'elles soient, ont été de nature à vicier la procédure de passation du marché  ; 


     
Considérant qu'en vertu de l'article 297-I du code des marches publics, la commission ouvre la première enveloppe  ; qu'il lui appartient à ce titre d'examiner les candidatures et d'éliminer les candidats ne répondant pas aux prescriptions requises et présentant des offres non conformes à l'objet du marché  ; qu'il résulte du procès-verbal d'ouverture des plis que les agents de la S.E.M.E.V.A. ont ouvert devant la commission d'ouverture des plis les premières enveloppes en annonçant si les offres étaient ou non complètes, sans que la commission ne procède à un réexamen de la complétude de ces offres  ; que ces dispositions ne sauraient avoir pour effet d'interdire à la commission d'appel d'offres de bénéficier pour ces opérations matérielles du concours des services techniques de la collectivité  ; qu'il lui appartient toutefois de vérifier le caractère incomplet d'un dossier déclaré comme tel ou en cas de fraude alléguée  ; qu'en l'espèce, sur les six candidats, deux ont été excusés et quatre avaient un dossier complet  ; qu'il n'est pas contesté que les dossiers étaient complets et que la fraude n'est pas alléguée  ; que par suite, le moyen doit être écarté  ; 


     Considérant que les observations portées au procès-verbal d'ouverture des plis, dont la motivation n'est que facultative, précisent que chacune des deux entreprises susmentionnées a été choisie au motif qu'elles présentaient toutes deux  toutes les garanties de bonne exécution à un coût moindre   ; que le rapport de présentation des marchés, tel que prévu à l'article 312 ter du code des marchés publics, justifie le choix des entreprises retenues par le fait qu'elles  possèdent les connaissances techniques, l'expérience, le personnel qualifié et le matériel nécessaire pour l'exécution de ces travaux. Par ailleurs, il faut noter que leur offre est sur le plan financier inférieure à toutes celles reçues   ; qu'à défaut d'indication expresse différente, les critères énoncés à l'article 297 du code précité doivent être regardés comme présentés par ordre décroissant qu'il appartient à l'autorité compétente en matière d'appel d'offres de respecter  ; qu'en l'espèce, les critères relatifs aux délais d'exécution et aux coûts d'utilisation ne pouvaient avoir une incidence déterminante sur le choix du titulaire, le délai étant fixé dans l'acte d'engagement et la nature des travaux empêchant la prise en compte des coûts d'utilisation  ; que la commission d'appel d'offre s'est référée à la valeur technique des entreprises choisies et au prix proposé  ; qu'il ressort des pièces du dossier que son choix s'est porté sur les offres les plus basses parmi celles présentées pour chaque lot  ; qu'il ne ressort pas de l'instruction, et qu'il n'est d'ailleurs pas allégué, qu'en raison des prestations qu'il impliquait, ce marché appelait d'autres critères, ni que d'autres critères auraient présidé aux choix des entreprises retenues  ; qu'il ressort du rapport de présentation que la commission d'appel d'offres n'a pas jugé utile d'introduire pour la passation de ce marché d'autres critères  ; qu'il résulte de tout ce qui précède que le préfet des Bouches-du-Rhône n'est pas fondé à soutenir que les critères et leur hiérarchie auraient été méconnus et n'est par suite pas fondé à demander l'annulation du marché litigieux  ; 


     D E C I D E  :


     
Article 1er  : Le jugement du 16 février 1999 du Tribunal administratif de Marseille est annulé. 


     Article 2  : Le déféré du préfet des Bouches-du-Rhône devant le Tribunal administratif de Marseille est rejeté.


     Article 3  : Le présent arrêt sera notifié à la société S.E.M.E.V.A., au préfet des Bouches-du-Rhône, à la société Quillery Méditerranée, à la société SOBECA, à la commune d'Aix-en-Provence et au ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales.


     
Délibéré à l'issue de l'audience du 10 février 2004, où siégeaient  :


     
M. BERNAULT, président de chambre,


     
M. DUCHON-DORIS, président assesseur,


     
M. FIRMIN, premier conseiller,


     
assistés de Mme GIORDANO, greffier  ;


     
Prononcé à Marseille, en audience publique le 26 février 2004.


     Le président,	                           Le rapporteur,


     Signé	                           Signé


     François BERNAULT	                           Jean-Pierre FIRMIN


     
Le greffier,


     Signé


     Danièle GIORDANO 


     La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.


     
Pour expédition conforme,


     
Le greffier,


     N° 99MA00674	                                                            7