Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société par actions simplifiée (SAS) Strudal Préfabriqués a demandé au tribunal administratif de Cergy-Pontoise de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2008, 2009 et 2010, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2088 au 30 avril 2011, ainsi que le versement d'intérêts moratoires et le maintien du sursis de paiement.

       Par un jugement n° 1704939 du 12 décembre 2019, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 11 février 2020, 21 octobre 2020 et 15 décembre 2020, la SAS Strudal Préfabriqués, représentée par Me Matko, puis Me Humery, avocats, demande à la cour :

       1° d'annuler le jugement attaqué ;

       2° de prononcer la décharge des impositions contestées ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat la somme de 14 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement est insuffisamment motivé dès lors que le tribunal n'a pas pris en compte ses mémoires en réplique ;

       - eu égard à l'importance des services fournis par sa société mère, la société Dal Industries, et à la participation de celle-ci à ses risques d'exploitation, la rémunération de ces prestations par référence à un pourcentage du chiffre d'affaires qu'elle a réalisé est justifiée ; la société Dal Industries est apporteur d'affaires de sorte que sa prestation ne peut être assimilée à un service intragroupe à faible valeur ajoutée ; 

       - les termes de comparaison retenus par l'administration ne sont pas pertinents ; la marge réalisée en moyenne sur les trois années rectifiées équivaut à celle que le service a appliquée ;

       - c'est à tort que le service et le tribunal ont remis en cause la déductibilité des charges de sous-traitance des travaux de finition aux sociétés ABMG, EBR, Construction TP ;

       - l'abandon de la créance détenue sur la société BL Invest, devenue Thalium promotion Ile-de-France, est justifiée eu égard à ses liens commerciaux avec cette société et aux difficultés que connaissait cette société ; la stipulation d'une clause de retour à meilleure fortune dans la convention d'abandon de gestion ne s'opposait pas à ce que soit constaté le caractère définitif de cette remise de dette.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Dorion ;

       - les conclusions de M. Met, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. La SAS Strudal Préfabriqués, spécialisée dans la fabrication de produits de construction en béton, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle lui ont été notifiés des cotisations supplémentaires d'impôts sur les sociétés au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010, ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2008 au 30 avril 2011. Elle relève appel du jugement 12 décembre 2019 par lequel le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande de décharge de ces impositions.

       Sur la régularité du jugement :

       2. La SAS Strudal Préfabriqués soutient que le caractère contradictoire de la procédure juridictionnelle a été méconnu. Toutefois, il ne ressort pas des pièces du dossier de première instance, notamment du jugement qui vise et analyse l'ensemble des écritures échangées par les parties, que le tribunal n'a pas tenu compte des mémoires en réplique produits par la société requérante. Les premiers juges ont par ailleurs suffisamment exposé les motifs pour lesquels ils estimaient devoir rejeter la requête, de sorte que le moyen d'insuffisance de motivation manque en fait. Si la société requérante fait valoir que ses arguments n'ont pas été pris en compte, ce moyen relève du bien-fondé du jugement attaqué. 

Sur le bien-fondé des cotisation supplémentaires d'impôt sur les sociétés :

       3. Aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts, rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) ". Si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du même code que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée. Dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite à l'administration, si elle s'y croit fondée, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive.

       En ce qui concerne les prestations de gestion de la société Dal Industries :

       4. Il résulte de l'instruction que la SAS Strudal Préfabriqués a conclu le 15 mai 1994 avec sa société mère, la société Dal Industries, une convention de gestion ayant pour objet " d'assurer la gestion et la direction, au sens large, de sa filiale, en complément des organes de direction propres à cette dernière, ainsi que de lui fournir différentes prestations de service et de main-d'œuvre directe " et portant sur la mise à disposition de celle-ci de concessions de licence de brevets concernant la fabrication et la pose de dalles alvéolées et d'équipement de bureau et matériel informatique de comptabilité et de gestion, ainsi que de personnel de poseur qualifiés et de personnel comptable et administratif qualifié. Ces prestations sont rémunérées, aux termes de cette convention, par la perception de 2,5 % du chiffres d'affaires HT de la SAS Strudal Préfabriqués, incluant le transport et la pose des dalles alvéolées, à titre de redevance pour la convention de licence, le remboursement au franc le franc de la rémunération des poseurs charges comprises et le versement de 2 % du chiffres d'affaires HT de la SAS Strudal Préfabriqués pour les " frais de groupe ". Cette rémunération a été portée de 2 % à 4 % du chiffres d'affaires HT de la SAS Strudal Préfabriqués par une décision du 10 janvier 2000 de son conseil d'administration. En application de ces dernières stipulations, la société Dal Industries a facturé à sa filiale les sommes de 1 782 143, 1 068 257 euros et 853 477 euros au titre des exercices 2008, 2009 et 2010, correspondant respectivement à 142 %, 83 % et 74 % de ses charges admises en déduction au titre des mêmes exercices. 

       5. Estimant que la facturation des prestations de gestion en fonction du chiffre d'affaires de la filiale n'était pas justifiée et conduisait à une surfacturation de ces prestations, au titre de l'année 2008, le service a comparé la marge de 42 % réalisée par la société Dal Industries avec les données de la base de données financières des entreprises françaises Diane et retenu le coefficient médian de marge pratiqué par une centaine de sociétés holdings du Loiret réalisant un chiffre d'affaires compris entre 100 000 et 4 millions d'euros, coefficient s'établissant à 1,040 pour 2008, 1,037 pour 2009 et 1,039, soit un taux de marge arrondi de 4 % voisin du taux de 5 % préconisé par l'OCDE pour les services intragroupe comparables. Le service a par suite réintégré dans le bénéfice imposable de la SAS Strudal Préfabriqués la différence entre le prix correspondant au montant des charges supportées par la société Dal Industries augmenté d'une marge de 4 % et le prix facturé, soit la somme de 504 267 euros au titre de l'exercice 2008.

       6. Pour justifier la détermination du prix des prestations de gestion qui lui sont fournies par sa société mère en fonction d'un pourcentage de son chiffre d'affaires, la société Strudal Préfabriqués fait valoir que ces coûts se rapportent à la mise à disposition par Dal Industries de cadres de " hautes compétences ", qui assurent des fonctions de développement, suivi technique, commercialisation et suivi d'exécution de produits de " haute technicité ", que son personnel administratif ne peut assurer, ainsi que la prise en compte des diligences techniques et commerciale de M. A..., que sa société mère exerce essentiellement une mission d'apporteur d'affaires, pour laquelle elle n'est pas rémunérée par ailleurs, tandis qu'elle-même est un simple opérateur technique, et que la société Dal Industries supporte les risques liés à son activité, ce qui ne correspond pas à la définition donnée par l'OCDE des services intragroupe à faible valeur ajoutée. Toutefois, elle n'apporte aucun élément sur la consistance réelle des prestations en cause, alors que les charges de la société Dal Industries, essentiellement composées de frais de personnel, sont fixes et ne dépendent pas de l'activité de sa filiale. L'activité d'apporteur d'affaires qui serait réalisée par M. A..., dirigeant commun aux deux sociétés, ne ressort notamment pas des stipulations contractuelles, ni des pièces produites. Enfin, si la société requérante fait également valoir que sa société-mère a pris à sa charge une partie de ses coûts afin de la soutenir suite à son placement en redressement judiciaire de 1994 à la fin des années 2000, ces difficultés avaient cessé plusieurs années avant la période vérifiée. Si la SAS Strudal Préfabriqués fait valoir, sans d'ailleurs proposer d'autres comparables, que certains termes de comparaison ne sont pas pertinents, le choix du coefficient médian élimine les valeurs extrêmes. Enfin, la société requérante ne peut utilement soutenir, en méconnaissance du principe d'annualité de l'impôt, que le coût des prestations est normal, en moyenne, sur les trois années d'imposition en litige. Il s'ensuit que l'administration fiscale établit qu'eu égard au caractère anormalement élevé du prix de la prestation de gestion qui lui a été facturé par sa société mère au titre de l'exercice 2008, la société Strudal Préfabriqués s'est appauvrie à des fins étrangères à son intérêt.

En ce qui concerne l'abandon de créance au profit de la société BL Invest :

       7. L'abandon de créance consenti par une entreprise au profit d'un tiers ne relève pas en règle générale d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant un tel avantage, l'entreprise a agi dans son propre intérêt.

       8. Il résulte de l'instruction que la SAS Strudal Préfabriqués, qui n'est pas liée même indirectement à la société BL Invest bien que ces deux sociétés appartiennent au groupe informel de sociétés constitué par M. B... A..., a conclu le 31 décembre 2008 avec la société de promotion immobilière BL Invest, devenue société Thalium promotion Ile-de-France, un protocole d'abandon d'une créance de 612 352 euros TTC, correspondant à deux factures de fourniture et pose de charpentes et plancher béton, " afin de contribuer à son soutien et de reconstituer une partie de ses capitaux propres ". Pour justifier de son intérêt commercial à consentir cet abandon de créance, la société Strudal Préfabriqués fait valoir que la société Thalium a été constituée pour créer des débouchés aux sociétés du groupe Dal Industries dont la société Strudal Préfabriqués fait partie, que la société BL Invest a été confrontée à des refus de paiement de ses contractants sur plusieurs programmes immobiliers ayant donné lieu à un accord transactionnel le 23 juin 2008, et que la société BL Invest connaissait des difficultés du fait des refus de paiement ayant donné lieu à ce protocole d'accord, de surcroît dans le contexte de la crise immobilière de 2008. Toutefois, la réalité des liens commerciaux allégués n'est pas établie. Il ne ressort notamment pas des pièces produites que le protocole d'accord du 23 juin 2008 conclu avec les sociétés du groupe Proudeed par la société BL Invest, qui fait état de retards de livraison, de modifications des plans sans l'accord du maître de l'ouvrage, de non-exécutions et de malfaçons, sans autre précision, ait eu pour origine un défaut de qualité des produits fournis par la société Strudal Préfabriqués. Ce protocole d'accord, dont la bonne exécution a été constatée par un protocole d'accord du 22 juin 2010, prévoit d'ailleurs le paiement à la société BL Invest d'une indemnité transactionnelle de 1,9 millions d'euros HT qui lui aurait permis de payer son fournisseur, tandis que la société requérante ne justifie d'aucune diligence pour recouvrer sa créance. Dans ces conditions, alors même que la société BL Invest aurait accusé un bénéfice net négatif au titre des exercices 2008 et 2009, la SAS Strudal Préfabriqués ne pouvait déduire de son résultat imposable un abandon de créance dont elle ne justifie pas de l'intérêt commercial qu'elle était personnellement susceptible d'en retirer. 

       En ce qui concerne les factures de sous-traitance ABMG, EBR et Construction TP :

       9. Pour remettre en cause la déductibilité des factures émises par les sociétés ABMG, EBR et Construction TP, le service vérificateur s'est fondé sur les éléments relevés dans le cadre des vérifications de comptabilité dont ces sociétés ont fait l'objet et qui ont révélé que, de création récente, elles ne disposaient pas des moyens matériels et humains nécessaires à l'exécution des prestations, en ce que notamment elles ne disposaient pas de locaux et ne justifiaient pas de factures d'achat de matériel ni de charges de transport pour se rendre sur les chantiers, et que, s'agissant des sociétés AMBG et EBR, elles avaient pour unique client la société Strudal Préfabriqués et ne pouvaient pas justifier de contrats ni de bons de commande. Le service vérificateur a en outre eu accès aux pièces du dossier pénal concernant les faits d'abus de biens sociaux reprochés à M. C... directeur du site d'Engeville et du département plancher de l'entreprise, dont il ressort que des factures vierges à l'en-tête des sociétés AMBG et Construction TP ont été trouvées dans les locaux de la société Strudal Préfabriqués. Il ressort également des pièces du dossier pénal obtenues par l'administration dans le cadre de l'exercice du droit de communication auprès de l'autorité judiciaire que les faits reprochés à M. C..., pour lesquels il a été condamné, consistaient à faire supporter par la société Strudal Préfabriqués des frais de sous-traitance inexistants dont le montant lui était rétrocédé par la société Construction TP, laquelle n'avait pas d'autre activité que de percevoir une commission de 25 % des sommes ainsi détournées.

       10. En se bornant à soutenir que ses sous-traitants ont pu avoir recours à du travail dissimulé, à faire valoir que la fourniture de ses produits implique nécessairement des travaux de finition, qui sont prévus par l'avis technique, et à produire des attestations de clients contredites par les réponses obtenues dans le cadre de l'exercice du droit communication, ainsi que des factures et lettres de commande relatives à des travaux de finition réalisés par d'autres sous-traitants postérieurement à la période vérifiée, alors qu'il est constant qu'elle employait au cours des exercices en litige un salarié affecté à ces travaux de finition, la société Strudal Préfabriqués n'établit pas la réalité de ces prestations. 

       11. La société requérante fait également valoir que les détournements commis à son détriment par les gérants de la société AMBG et par son salarié constituent une charge déductible de son résultat fiscal. En cas de détournements de fonds commis au détriment d'une société, les pertes qui en résultent sont, en principe, déductibles des résultats de la société. Il en va ainsi, en particulier, lorsque ces détournements ont été commis par des tiers. En revanche, ne sont pas déductibles les détournements commis par les dirigeants, mandataires sociaux ou associés ainsi que ceux, commis par un salarié de la société, qui ont pour origine, directe ou indirecte, le comportement délibéré des dirigeants, mandataires sociaux ou associés ou leur carence manifeste dans l'organisation de la société et la mise en œuvre des dispositifs de contrôle, contraires à l'intérêt de la société. En l'espèce, M. C..., directeur du département plancher de la société Strudal Préfabriqués et du site d'Engeville, titulaire de la signature sur les comptes bancaires, et associé, certes minoritaire, tant de la société Strudal Préfabriqués que de la société Dal Industries, n'a pas la qualité de simple salarié. Les associés de la société AMBG, qui ont participé au circuit de fausse facturation mis en place par M. C... n'ont pas davantage la qualité de tiers. Il s'ensuit que l'administration fiscale était fondée à en réintégrer la charge dans les résultats imposables de la société requérante, au titre des trois années d'imposition en litige.

Sur le bien-fondé des rappels de taxe sur la valeur ajoutée :

       12. En vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations, la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucun bien ou aucune prestation de services. Dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance et que le contribuable le savait ou ne pouvait l'ignorer. Si l'administration apporte des éléments suffisants permettant de penser que la facture ne correspond pas à une opération réelle, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération.

       13. Il résulte de ce qui a été dit aux points 9 à 11 que le caractère fictif ou de complaisance des factures de sous-traitance émises par les sociétés AMBG, EBR et Construction TP est établi. Par ailleurs, dès lors que les factures remises en cause par le service ont fait l'objet de règlements au profit de personnes physiques tierces aux sociétés émettrices de ces factures, en s'acquittant de ces factures la société Strudal Préfabriqués avait nécessairement conscience de participer à un système frauduleux. Par suite l'administration fiscale a pu à bon droit remettre en cause le caractère déductible de la taxe sur la valeur ajoutée acquittée par la société requérante sur les factures en cause.

       Sur les pénalités :

       14. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; / (...) / c. 80 % en cas de manœuvres frauduleuses (...). ".

       15. La société requérante conteste les pénalités qui lui ont été infligées sur les rectifications relatives aux factures fictives, par les mêmes motifs que ceux développés à l'appui de ses conclusions à fin de décharge des impositions dont ces pénalités constituent l'accessoire. Il résulte de ce qui a été dit aux points précédents que sa demande de décharge de ces pénalités ne peut qu'être rejetée. 

       16. Il résulte de ce qui précède que la SAS Strudal Préfabriqués n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande. Il s'ensuit que sa requête doit être rejetée, y compris ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       DECIDE :

Article 1er : La requête de la SAS Strudal Préfabriqués est rejetée.

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N° 20VE00491