Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le      6 août 1999  sous le n° 99MA01518, présentée pour M. Ramiro X, demeurant ... X..., par Me Leperre, avocat  ;


     
M. X demande à la Cour  :


     1°/  d'annuler le jugement n°93-2851 et 93-3732 du Tribunal administratif de Marseille du 1l mai 1999 qui a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquelles il a été assujetti au titre des exercices clos les 31 décembre 1988, 1989 et 1990, ainsi que des rappels de taxe à la valeur ajoutée mis à sa charge pour la période du 1er janvier 1989 au 31 décembre 1991  ;


     2°/ de prononcer la décharge des impositions litigieuses  ;


     
Classement CNIJ  : 19-02-01-02-03


     
                               19-04-02-01-01-01


     
                               19-06-02-01-01


     
                               19-06-02-06


     
                               C+


     Il soutient  :


     - que la procédure de taxation d'office dont il a été l'objet, ne respecte pas les recommandations de la doctrine administrative publiée sous la référence 4G.2326 n°8 et 9  ;


     - que l'administration n'a pas respecté la règle de la notification préalable des motifs du dépassement des limites du forfait  ; que cette omission est contraire aux dispositions de l'article 1 du décret du 28 novembre 1983  ; que le tribunal administratif a considéré à tort que la doctrine contrevient à une disposition légale ou réglementaire  ;


     - que l'administration n'apporte pas la preuve du dépassement des limites du forfait  ; qu'en particulier les redressements proviennent exclusivement de constatations effectuées chez un tiers, le cabinet Y, sans que ceux-ci soient corroborés par des éléments de la comptabilité du requérant  ;


     - que la condamnation pénale du requérant ne vise que les années 1990 et 1991 et non 1989  ; 


     
- que l'examen de la situation du contribuable n'a jamais permis de corroborer le bien-fondé des redressements  ; que le requérant a fourni des justificatifs sur son train de vie  ; que les irrégularités, à les supposer établies, ne portent que sur l'aspect formel de la comptabilité, à l'exclusion de toute dissimulation de recettes  ; que le requérant et son épouse travaillant depuis plus de vingt ans, ont réalisé des économies qui expliquent leurs revenus  ; que la condamnation pour abus de confiance et fausse facturation résulte de ce que les prestations de l'entreprise X sont fictives  ; que, par suite, on ne peut les retenir pour effectuer des redressements fiscaux  ; que les intérêts du fisc n'ont pas été lésés par cette escroquerie  ;


     - que l'autorité de la chose jugée au pénal, ôte tout fondement aux redressements notifiés  ; qu'en effet, si on retient les énonciations du juge pénal, les sommes remises à            M. X seraient des revenus d'origine indéterminée à hauteur de 1.130.920 F et non des recettes omises  ; que l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle mené parallèlement à la vérification de comptabilité n'a pas permis de constater de distortion par rapport aux revenus déclarés  ;


     Vu le jugement attaqué  ;


     
Vu le mémoire enregistré le 1er février 2000, présenté par le trésorier-payeur général des Bouches-du-Rhône, qui émet un avis favorable à la demande de sursis à exécution dès lors que le comptable public a inscrit une hypothèque légale sur l'immeuble du requérant sis à Aix-en-Provence  ; qu'à défaut d'apurement de la dette, il risque d'être contraint de vendre ledit immeuble, ce qui constitue une conséquence difficilement réparable  ;


     Vu le mémoire présenté le 25 mai 2000 par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie qui demande à la Cour de rejeter la requête, il soutient  :


     - que la vérification de comptabilité relative à la période du 1er septembre 1988 au 31 décembre 1991, a révélé que M. X ne pouvait bénéficier du régime du forfait  ; qu'invité à régulariser sa situation, M. X n'a souscrit de déclarations que pour l'exercice 1991  ; que pour les exercices antérieurs, il se trouve en situation d'évaluation d'office des résultats et de taxation d'office en ce qui concerne la taxe à la valeur ajoutée  ;


     - que la doctrine administrative ne peut être utilement invoquée à propos de la caducité d'un forfait  ; que l'instruction dont se réclame le requérant, a été publiée dans un bulletin à usage interne et partant inopposable  ; qu'aucun texte n'impose que les motifs de la caducité soient notifiés préalablement à l'envoi d'une mise en demeure  ;


     - qu'en raison des graves anomalies, la comptabilité a pu être écartée comme non probante  ; que la reconstitution s'est faite essentiellement à partir des factures adressées au cabinet de l'administrateur de biens et réglées par celui-ci  ; que l'arrêt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence condamnant M. X pour fraude fiscale est devenu définitif  ; que les éléments du train de vie et l'absence de prélèvements en espèces, confortent l'idée de revenus professionnels non déclarés  ; que le juge pénal, en déterminant les sommes détournées, ne fixe pas le montant du revenu imposable du contribuable  ; que le juge fiscal est le seul à pouvoir qualifier un revenu au regard de la loi fiscale  ;


     - que la demande de sursis à exécution doit être rejetée faute de moyens sérieux et compte-tenu de l'absence de tout versement de la part de M. X, lequel ne fournit aucune indication sur la composition de son patrimoine  ;


     Vu le mémoire présenté le 2 août 2001 par M. X qui soutient  :


     - que l'administration ne répond pas au moyen tiré de la non-concordance des périodes vérifiées telles que celles retenues par le juge fiscal et celles retenues par le juge pénal  ;


     - que l'administration n'explique pas en quoi elle a pu tirer les informations nécessaires à la reconstitution ailleurs que dans la comptabilité du cabinet de l'administrateur de biens  ; que les anomalies relevées entre les achats et les ventes ne correspondent pas à celles figurant dans la notification de redressements pour 1989 et 1990  ; qu'il a fourni des indications sur l'origine de son patrimoine  ; que les redressements opérés sont peu vraisemblables  ; que les irrégularités formelles de la comptabilité ne fondent pas la justification du montant et du principe d'une dissimulation de recettes  ; qu'en l'absence de prestations économiques taxables à la T.V.A, le requérant ne pouvait être imposé qu'au titre de l'impôt sur le revenu  ; qu'un arrêt du 13 janvier 1998 a été rendu par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, qui confirme le qualificatif d'abus de confiance  ; que l'on voit mal comment les bases des redressements peuvent être de près du double des sommes détournées telles que fixées par le juge pénal, soit 1.113.000 F  ;


     
Vu le mémoire présenté le 14 janvier 2004 par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie qui soutient  :


     - que l'autorité de la chose jugée au pénal s'attache aux constatations de fait, mais ne s'étend pas à l'évaluation des bases d'imposition  ;


     - que, par ailleurs, il y aurait lieu de substituer les bénéfices non commerciaux aux bénéfices industriels et commerciaux pour la taxation des époux X et de maintenir la T.V.A par substitution de base légale  ; qu'en effet, l'article 283-3 du code général des impôts, prévoit que la taxe est due du seul fait X facturation  ;


     Vu le mémoire présenté par les époux X le 16 janvier 2004, ils soutiennent  :


     - que la substitution de base légale n'est possible que si elle ne prive pas le contribuable d'une garantie, ce qui n'est pas le cas de l'espèce  ;


     - que les fausses factures litigieuses ne font pas mention de la T.V.A  ;


     Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu le code général des impôts  ;


     Vu le livre des procédures fiscales  ;


     Vu le code de justice administrative  ;


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 janvier 2004  :


     - le rapport de M. CHAVANT, premier conseiller  ;


     - les observations de Me Sudour, substituant Me Leperre pour M. X  ;


     - et les conclusions de M. TROTTIER, commissaire du gouvernement  ;


     
Considérant que l'entreprise de nettoyage de locaux de M. X a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des années 1989, 1990 et 1991  ; que l'administration a remis en cause le régime selon l'imposition au forfait sous lequel s'était placé l'intéressé et l'a invité à souscrire des déclarations selon le régime du réel d'imposition au titre des années 1989 et 1990  ; qu'il a fait l'objet d'impositions établies d'office tant en matière d'impôt sur le revenu que de taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 1989 et 1990 et selon la procédure de redressement contradictoire pour l'année 1991  ; qu'il fait appel du jugement par lequel le tribunal  administratif, saisi de conclusions en décharge dirigées contre les impositions supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1989, 1990 et 1991 et des compléments de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la même période, a rejeté sa demande  ; 


     
Sur la régularité de la procédure d'imposition  :


     Considérant que M. X soutient que la procédure d'imposition serait irrégulière en ce que les motifs retenus pour la remise en cause du forfait auraient dû lui être communiquées préalablement à la notification du 30 juin 1992 et que l'administration n'a ainsi pas respecté sa propre doctrine  ; que cependant, aucune disposition législative ou réglementaire n'impose à l'administration de communiquer au préalable au contribuable, les motifs pour lesquels elle entend remettre en cause le bénéfice du régime d'imposition selon le forfait  ; que si une instruction administrative a pu recommander aux services une telle notification préalable, le contribuable ne saurait utilement s'en prévaloir, dès lors que cette instruction, qui concerne la procédure d'imposition, n'entre pas dans le champ d'application de l'article L.80A du livre des procédures fiscales, ni dans celui de l'article 1er du décret du 28 novembre 1983  ; 


     Considérant, par ailleurs, que l'administration a pu régulièrement, par l'exercice de son droit de communication exercé auprès d'un administrateur de biens d'Aix-en-Provence, recueillir des renseignements lui permettant d'établir le dépassement des limites du forfait par l'entreprise de M. X au titre des années 1988, 1989 et 1990 alors que, par ailleurs, la comptabilité de l'entreprise de l'intéressé était irrégulière et dépourvue de caractère probant  ; que, dès lors, le requérant n'est pas fondé à soutenir que la remise en cause de son imposition selon le régime du forfait serait entachée d'irrégularité  ;


     Sur le bien-fondé des impositions  : 


     Considérant, qu'il résulte de l'instruction, et notamment du jugement du Tribunal correctionnel d'Aix-en-Provence en date du 5 mai 1996, confirmé en appel par un arrêt en date du 13 janvier 1998, que les époux X se sont, de 1988 à 1991, rendus complices des activités d'un administrateur de biens agissant en qualité de syndic délégué de copropriétés, instigateur d'un système de fausses factures correspondant à des prestations fictives réalisées au préjudice des copropriétaires et reconnus coupables d'abus de confiance  ; que, M. X a, par ailleurs, été reconnu coupable au titre des années 1990 et 1991 de fraude fiscale par jugement de cette même juridiction, confirmé en appel par un arrêt du 13 janvier 1998  ;


     
Considérant, d'une part, que si le jugement du Tribunal correctionnel puis l'arrêt de la Cour d'appel par lesquels M. X a été reconnu coupable d'abus de confiance ont évalué le montant des sommes détournées par l'intéressé au détriment de copropriétaires à un montant moins élevé que celui que les services fiscaux ont retenu pour l'établissement de ses bases d'imposition, ces décisions de l'autorité judiciaire qui n'avaient pas pour objet d'établir le montant des revenus imposables de M. X, ne sont pas à cet égard, revêtues de l'autorité de la chose jugée  ;


     
Considérant, d'autre part, que le ministre demande à la Cour de substituer à l'imposition des revenus du requérant dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, l'imposition de ces mêmes sommes dans la catégorie des bénéfices non commerciaux  ; que si, effectivement, ces revenus ont pu être réalisés à l'occasion de l'activité de M. X, ils ne correspondent pas à la rétribution d'une prestation de service faite par ce dernier au bénéfice de ses clients, mais constituent le produit d'agissements frauduleux qui, en application des dispositions du 1 de l'article 92 du code général des impôts, doit être imposé dans la catégorie des bénéfices non commerciaux  ; qu'il y a lieu, au titre des années 1989 et 1990, d'accueillir cette demande dès lors que le requérant, qui relevait du régime réel d'imposition, était en situation d'évaluation d'office et n'a pas, contrairement à ce qu'il soutient, été privé d'aucune des garanties attachées à l'établissement des impositions dans la catégorie des bénéfices non commerciaux  ; qu'il en est de même au titre de l'année 1991 dès lors que dans le cadre de la procédure de redressement contradictoire mise en oeuvre, la possibilité Xisir la commission départementale des impôts a été offerte au contribuable  ;


     
Considérant, en outre, que M. X, en recourant à des facturations fictives et en détournant des sommes au préjudice de tiers, ne peut être regardé comme s'étant livré à une activité économique, qui seule entre dans le champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée ainsi qu'il résulte des dispositions des articles 256 et 256 A du code général des impôts  ; que, toutefois, le ministre soutient devant la Cour, à titre subsidiaire, que l'intéressé est redevable de la taxe sur la valeur ajoutée à raison des dispositions du 3 de l'article 283 du même code qui, dans sa rédaction applicable à l'imposition contestée, dispose que Toute personne qui mentionne la taxe sur la valeur ajoutée sur une facture ou tout autre document en tenant lieu est redevable de la taxe du seul fait X facturation  ; qu'il résulte de l'instruction que les factures établies par l'entreprise de M. X, dont il est constant qu'elles ne correspondaient à aucune prestation réelle, mentionnaient uniquement la somme due suivie de la mention T.T.C  ; que ces factures ne peuvent être regardées comme mentionnant la taxe sur la valeur ajoutée au sens du 3 précité du code général des impôts  ; que, par suite, la demande de substitution de base légale formulée par le ministre doit être écartée  :


     
Considérant enfin, que M. X, dont la comptabilité est irrégulière et non probante, n'apporte pas la preuve de l'exagération des impositions restant à sa charge  ;


     
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. X est fondé, d'une part, à obtenir la décharge des compléments de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période 1989, 1990 et 1991 et des pénalités y afférentes et, d'autre part, à demander que ses bases imposables à l'impôt sur le revenu des années 1989, 1990 et 1991 soient déterminées selon les règles prévues pour les bénéfices non commerciaux  ; qu'il y a lieu de réformer en ce sens le jugement attaqué du Tribunal administratif de Marseille et de rejeter le surplus des conclusions X requête  ;


     D E C I D E  :


     
Article 1er  : M. X est déchargé des compléments de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes qui lui ont été réclamées au titre de la période 1989, 1990 et 1991.


     Article 2  : Les bases imposables à l'impôt sur le revenu des années 1989, 1990 et 1991 de M. X seront déterminées selon les règles prévues pour les bénéfices non commerciaux


     
Article 3  : Les cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu de M. X au titre de ces mêmes années seront réduites en conséquence de ce qui précède. 


     	Article 4  : Le jugement du tribunal administratif de Marseille est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.


     	Article 5  : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.


     
Article 4  : Le présent arrêt sera notifié à M. X et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.


     Copie en sera adressée à Me LEPERRE et à la direction du contrôle fiscal sud-est.


     
Délibéré à l'issue de l'audience du 22 janvier 2004, où siégeaient  :


     M. DARRIEUTORT, président de chambre,


     
M. GUERRIVE, président assesseur,


     
M. CHAVANT, premier conseiller,


     
assistés de Melle MARTINOD, greffière  ;


     Prononcé à Marseille, en audience publique le 25 mars 2004.


     
Le président,							Le rapporteur,


     Signé								Signé


     Jean-Pierre DARRIEUTORT   				Jacques CHAVANT		


     
La greffière,


     					Signé


     					Isabelle MARTINOD					


     La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.


     
Pour expédition conforme,


     
La greffière,


     
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N° 99MA01518