Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme B... D... a demandé au tribunal administratif de Toulon, d'une part, d'annuler les articles 1er et 4 du contrat à durée indéterminée du 5 décembre 2012 conclu avec le centre communal d'action sociale (CCAS) de la commune d'Hyères, ensemble la décision du 26 mars 2013 du président du CCAS rejetant son recours gracieux et, d'autre part, d'enjoindre au CCAS de lui proposer un contrat de travail prenant effet au 1er janvier 2012 et reprenant les clauses substantielles de son contrat avec l'association " Comité de Vacances et de Loisirs ". 

       Par un jugement n° 1301377 du 13 mai 2015, ce tribunal a rejeté cette demande. 

       Par un arrêt n° 15MA02878 du 5 juin 2018, la cour administrative d'appel de Marseille a, d'une part, prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions tendant à ordonner au CCAS de la commune d'Hyères de donner effet au contrat en cause à compter du 1er janvier 2012 et, d'autre part, rejeté le surplus de sa requête d'appel.

       Par une ordonnance n° 422965 du 20 juillet 2020, le président de la 3ème chambre de la section du contentieux du Conseil d'Etat, saisi d'un pourvoi présenté par Mme D..., annulé cet arrêt du 5 juin 2018 en tant qu'il a rejeté le surplus des conclusions de l'appel qu'elle a formé contre ce jugement et a, dans cette mesure, renvoyé l'affaire à la cour.

       Procédure devant la Cour :

       Par des mémoires, enregistrés le 25 septembre 2020 et le 8 janvier 2021, le CCAS de la commune d'Hyères, représenté par la SCP Schmidt, A..., Pelissier, Thierry, Eard-Aminthas et Tissot, demande à la cour de rejeter la requête et de mettre à la charge de Mme D... la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761 1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - les conclusions indemnitaires sont irrecevables dès lors qu'elles n'ont pas été précédées d'une demande préalable, qu'elles n'ont pas été présentées en première instance, sont nouvelles en appel et qu'elles sont prescrites ;

       - pour évaluer l'équivalence entre la rémunération antérieure et celle qui est proposée, leur montant brut doit être comparé en prenant en considération les primes liées à l'exercice normal des fonctions ;

       - l'indemnité d'administration et de technicité et l'indemnité d'exercice des missions de préfecture ont été régulièrement versées de sorte que la rémunération actuelle est équivalente à celle versée en application du contrat de droit privé.

       Par un mémoire, enregistré le 27 octobre 2020, Mme D..., représentée par la SCP Thouvenin, Coudray, Grevy, demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du 13 mai 2015 du tribunal administratif de Toulon ;

       2°) d'annuler l'article 4 du contrat conclu avec le CCAS de la commune d'Hyères ;

       3°) de condamner le CCAS de la commune d'Hyères à lui verser la somme de 22 472 euros au titre du rappel de rémunération ainsi que les intérêts et la capitalisation de ces intérêts ;

       4°) de mettre à la charge du CCAS de la commune d'Hyères la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761 1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - le contrat de travail méconnait les dispositions de l'article L. 1224-3 du code du travail ;

       - pour évaluer l'équivalence entre la rémunération antérieure et celle qui est proposée, leur montant brut doit être comparé en prenant en considération les primes liées à l'exercice normal des fonctions ;

       - l'indemnité d'administration et de technicité et l'indemnité d'exercice des missions de préfectures qui sont modulables ne doivent pas être prises en compte pour apprécier l'équivalence des rémunérations.

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - le code du travail ;

       - la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme E..., 

       - les conclusions de M. Gautron, rapporteur public,

       - et les observations de Me A..., représentant le CCAS de la commune d'Hyères.

       Considérant ce qui suit :

       1. A la suite de la reprise en régie, à compter du 1er janvier 2012, des activités assurées par l'association " Comité de Vacances et de Loisirs " par le CCAS de la commune d'Hyères, ce dernier a recruté Mme D... par un contrat à durée indéterminée en date du 5 décembre 2012 pour assurer les fonctions d'animation, à compter du 1er décembre 2012, au grade d'adjoint d'animation de 1ère classe. Par un recours gracieux reçu le 28 janvier 2013, Mme D... a sollicité la modification des articles 1er et 4 de son contrat de travail. Le président du CCAS ayant rejeté sa demande, Mme D... a demandé au tribunal administratif de Toulon l'annulation de cette décision et des clauses du contrat qu'elle contestait. Par un jugement du 13 mai 2015, le tribunal administratif a rejeté sa demande. Par un arrêt du 5 juin 2018, la cour a, après avoir prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions tendant à ordonner au CCAS de la commune d'Hyères de donner effet au contrat en cause à compter du 1er janvier 2012, rejeté le surplus de sa requête d'appel. Par une ordonnance du 20 juillet 2020, le président de la 3ème chambre de la section du contentieux du Conseil d'Etat a annulé cet arrêt en tant qu'il a rejeté le surplus des conclusions de l'appel formé par Mme D... contre le jugement du tribunal administratif de Toulon. Par la même ordonnance, le président de la 3ème chambre de la section du contentieux du Conseil d'Etat a, dans cette mesure, renvoyé l'affaire à la cour administrative d'appel de Marseille. Cette ordonnance délimite la portée du renvoi à la seule demande d'annulation de l'article 4 du contrat conclu avec le CCAS de la commune d'Hyères.

       2. En premier lieu, il résulte des dispositions de l'article L. 1236 du code de l'action sociale et des familles que la présidence du centre communal d'action sociale de la commune est assurée de droit par le maire. Il ressort des pièces du dossier que la décision de rejet du recours gracieux de Mme D... a été signé par le maire de la commune d'Hyères, en sa qualité de président du CCAS de la commune. Par suite, le moyen tiré de l'incompétence du signataire de cette décision manque en fait et doit être en tout état de cause écarté.

       3. En deuxième lieu, aucune disposition législative ou réglementaire n'impose la tenue d'un entretien préalable avant le recrutement d'un agent contractuel dans le cadre de la reprise d'une activité exercée par une personne privée par un service public administratif.

       4. En troisième lieu, Mme D... ne peut utilement invoquer la violation des stipulations de l'article 23 de la déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948, qui ne figure pas au nombre des traités ou accords ratifiés par la France dans les conditions fixées par l'article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958.

       5. En quatrième lieu, une erreur affectant la date de transfert de l'agent au CCAS de la commune d'Hyères est sans incidence sur la légalité des clauses relatives à la rémunération de cet agent. 

       6. En cinquième lieu, le moyen tiré de ce que le CCAS aurait commis lors du reclassement de l'agent des erreurs sur sa qualification et son expérience réelles n'est pas assorti de précision permettant d'en apprécier le bien-fondé.

       7. En dernier lieu, aux termes de l'article L. 1224-3 du code du travail, applicable à la date de la décision contestée : " Lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires. Sauf disposition légale ou conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu'elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération. (...) ".

       8. Il résulte de ces dispositions qu'en écartant, en l'absence même de toute disposition législative ou réglementaire contraire, la reprise des clauses du contrat dont le salarié transféré était titulaire relatives à la rémunération, lorsque celles-ci ne sont pas conformes aux " conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique ", le législateur n'a pas entendu autoriser la personne publique concernée à proposer aux intéressés une rémunération inférieure à celle dont ils bénéficiaient auparavant au seul motif que celle-ci dépasserait, à niveaux de responsabilité et de qualification équivalents, celle des agents en fonctions dans l'organisme d'accueil à la date du transfert. En revanche, ces dispositions font obstacle à ce que soient reprises, dans le contrat de droit public proposé au salarié transféré, des clauses impliquant une rémunération dont le niveau, même corrigé de l'ancienneté, excèderait manifestement celui que prévoient les règles générales fixées, le cas échéant, pour la rémunération de ses agents non titulaires. En l'absence de telles règles au sein d'une collectivité territoriale, la reprise de la rémunération antérieure n'est en tout état de cause légalement possible que si elle peut être regardée comme n'excédant pas manifestement la rémunération que, dans le droit commun, il appartiendrait à l'autorité administrative compétente de fixer, sous le contrôle du juge, en tenant compte, notamment, des fonctions occupées par l'agent non titulaire, de sa qualification et de la rémunération des agents de l'Etat de qualification équivalente exerçant des fonctions analogues. Pour l'application de ces dispositions, la rémunération antérieure et la rémunération proposée doivent être comparées en prenant en considération, pour leurs montants bruts, les salaires ainsi que les primes éventuellement accordées à l'agent et liées à l'exercice normal des fonctions, dans le cadre de son ancien comme de son nouveau contrat.

       9. Il ressort des pièces du dossier qu'avant son recrutement par le CCAS de la commune d'Hyères, Mme D... percevait une rémunération mensuelle brute de 1 789,71 euros, comprenant le salaire de base et les indemnités mentionnées dans son bulletin de paie du mois de décembre 2011. L'article 4 du contrat à durée indéterminée qu'elle a conclu le 5 décembre 2012 prévoit une rémunération mensuelle calculée sur la base du 11ème échelon du grade d'adjoint d'animation de 1ère classe, soit à l'indice majoré 369, d'un montant brut de 1 708,57 euros.

       10. En vue de comparer utilement la rémunération prévue par son contrat actuel avec celle que percevait Mme D... antérieurement à son recrutement par le CCAS, il n'y a pas lieu de tenir compte de l'indemnité de résidence, qui est sans lien avec l'exercice des fonctions. En revanche, doivent être prises en compte l'indemnité d'administration et de technicité et l'indemnité d'exercice des missions des préfectures dès lors que l'agent a des chances sérieuses de les percevoir. Ainsi, et dès lors qu'il n'est contesté qu'elle perçoit régulièrement ces indemnités depuis son recrutement par le CCAS de la commune d'Hyères, Mme D... doit être regardée comme bénéficiant d'une rémunération brute d'un niveau équivalent à celle qu'elle percevait antérieurement.

       11. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées en défense, que Mme D... n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'article 4 du contrat qu'elle a conclu avec le CCAS de la commune d'Hyères.

       12. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de Mme D... la somme demandée par le CCAS de la commune d'Hyères au titre de ces dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de Mme D... est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du CCAS de la commune d'Hyères présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Mme B... D... et au centre communal d'action sociale de la commune d'Hyères.

       Délibéré après l'audience du 14 janvier 2021 où siégeaient :

       - M. Alfonsi, président de chambre,

       - Mme C..., présidente-assesseure,

       - Mme E..., première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 28 janvier 2021.

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N° 20MA02962