Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       La société Les petits chaperons rouges-collectivités publiques a demandé au tribunal administratif de Lyon :

       - d'annuler la convention de délégation de service public conclue entre la communauté de communes du pays de Gex et l'association Léo Lagrange pour l'exploitation de neuf structures multi-accueil intercommunales de la petite enfance ;

       - de condamner la communauté de communes du pays de Gex à lui verser, à titre principal, la somme de 618 290 euros, assortie des intérêts capitalisés, au titre de son manque à gagner, ou, à titre subsidiaire, la somme de 35 140 euros, assortie des intérêts capitalisés, au titre des frais de préparation de son offre.

       Par un jugement n° 1701185 du 21 mars 2019, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour

        Par une requête, enregistrée le 20 mai 2019, la société Les petits chaperons rouges-collectivités publiques, ci-après LPCR, représentée par Me E... et Associés, demande à la cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 1701185 du 21 mars 2019 du tribunal administratif de Lyon ;

        2°) d'annuler ou, à tout le moins, résilier, la convention de délégation de service public conclue entre la communauté de communes du pays de Gex et l'association Léo Lagrange pour l'exploitation de neuf structures multi-accueil intercommunales de la petite enfance ;

        3°) de condamner la communauté de communes du pays de Gex à lui verser, à titre principal, la somme de 618 290 euros, assortie des intérêts capitalisés, au titre de son manque à gagner, ou, à titre subsidiaire, la somme de 35 140 euros, assortie des intérêts capitalisés, au titre des frais de présentation de son offre ;

        4°) de mettre à la charge de la communauté de communes du pays de Gex la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        Elle soutient que :

        - le jugement contesté a procédé à une inexacte qualification juridique des faits en considérant qu'elle n'a pas été lésée par le manquement relatif à l'appréciation du sous-critère relatif à la qualité de l'organisation proposée en termes de moyens humains ;

        - le jugement contesté a dénaturé les pièces et écritures produites en première instance et les données de fait du litige, en considérant comme équivalentes des situations objectivement différentes puisque l'autorisation de constituer une structure dédiée a été expressément donnée à l'association Léo Lagrange dont la proposition a été accueillie favorablement, alors que sa propre initiative de proposer une telle solution a été rejetée par la collectivité ;

        - le jugement contesté est entaché d'une erreur de droit que révèle la neutralisation du critère financier, alors que la méthode de notation ne doit en aucun cas être de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération ;

        - le jugement est erroné en ce qui concerne la notation du critère relatif à la qualité de l'organisation proposée en termes de moyens humains, concernant le taux d'encadrement et la qualification du personnel ;

        - il y a eu rupture d'égalité de traitement des candidats dans le cadre des négociations en ce qui concerne la reprise par une société dédiée de l'exécution du service délégué ; 

        - le critère financier a été neutralisé, par la mise en oeuvre du sous-critère " rapport qualité-prix " de la prestation proposée, la collectivité ayant privilégié dans la mise en oeuvre du critère financier, les caractéristiques techniques des offres, elles-mêmes examinées au prix d'une erreur manifeste d'appréciation dans la notation des offres des candidats, en particulier la qualification du personnel encadrant, examinée en méconnaissance des principes d'égalité de traitement et de transparences des procédures ;

        - les vices précités ayant affecté le choix de l'attributaire, il y a lieu d'annuler le contrat litigieux ;

        - si un effet différé devait être donné à l'annulation du contrat, il y aurait lieu de prendre en considération la circonstance que l'exécution des conventions d'exploitation de structures d'accueil de la petite enfance débute systématiquement en septembre ou en janvier ; 

        - les irrégularités affectant la procédure l'ayant privé, de chances sérieuses d'emporter la convention de délégation de service public, elle doit être indemnisée à titre principal de son manque à gagner à hauteur de 618 290 euros ;

        - à titre subsidiaire, n'étant pas dépourvue de toute chance de remporter la convention de délégation de service public, elle sera indemnisée des frais engagés pour établir son offre, à hauteur de la somme de 35 140 euros ;

        - les condamnations prononcées porteront intérêts au taux légal à compter de la réception de sa demande indemnitaire préalable, soit le 13 décembre 2017 et les intérêts seront ensuite capitalisés à chaque échéance annuelle.

        Par un mémoire en défense enregistré le 23 mars 2020, la communauté d'agglomération du Pays de Gex, représentée par Me A..., conclut, à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à ce que soit constaté la nécessité de poursuivre l'exécution de la délégation de service publique contestée, et, en tout état de cause, à ce qu'il soit mis à la charge de la société LPCR la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        Elle fait valoir que :

        - les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés ;

        - l'annulation du contrat contesté porterait une atteinte excessive à l'intérêt général et ne permettrait pas la poursuite du service délégué ; 

        - le manque à gagner n'est pas justifié ;

        - si la cour devait constater l'irrégularité du contrat critiqué, et la condamner à verser à la requérante une quelconque indemnité, cette indemnisation sera calculée en fonction de la durée effective de la délégation de service public et non sur la durée initialement prévue qui ne saurait aller jusqu'à son terme.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu : 

       - le code général des collectivités territoriales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. D... ;

       - les conclusions de M. Savouré, rapporteur public ;

       - et les observations de Me C... pour la société LPCR et celles de Me B... pour la communauté d'agglomération du Pays de Gex ;

       Considérant ce qui suit :

        1.   La communauté de communes du pays de Gex a engagé une procédure de passation d'une convention de délégation de service public pour l'exploitation de neuf structures multi-accueil intercommunales de la petite enfance pour une durée de huit ans. L'avis d'appel public à la concurrence a été publié le 5 février 2016. La société LPCR, ancien attributaire de la délégation de service public, a été informée du rejet de son offre, classée deuxième. La convention de délégation de service public a été conclue par la communauté de communes du pays de Gex avec l'association Léo Lagrange. La société LPCR a demandé au tribunal administratif de Lyon l'annulation de la convention et la condamnation de la communauté de communes du pays de Gex à l'indemniser des frais exposés pour présenter son offre et du manque à gagner dont elle estime avoir été privée. Par un jugement n° 1701185 du 21 mars 2019, dont la société LPCR relève appel, le tribunal administratif de Lyon a rejeté cette demande.

	Sur le bien-fondé du jugement :

	2.  Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou à résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

	3. En premier lieu, aux termes de l'article 7 du règlement de la consultation : " Les critères de jugement des offres (...) par ordre décroissant d'importance " sont : " 1) valeur de l'offre en termes d'exploitation et de gestion : / - qualité de l'organisation proposée en termes de moyens humains : niveau d'encadrement, niveau de qualification, d'expérience... / - qualité d'accueil proposée pour l'enfant (repas, handicap, hygiène, possibilité d'accueil occasionnel, etc.) / - qualité d'organisation des inscriptions des familles (proximité, simplicité) / - moyens de communication et d'information. / 2) valeur financière de l'offre : / - cohérence des comptes prévisionnels d'exploitation sur la durée d'exploitation / - conditions financières proposées / - rapport qualité-prix de la prestation proposée. ".

	4. Il ne résulte pas de l'instruction que l'erreur commise par le pouvoir adjudicateur sur le nombre d'emploi " équivalent temps plein " (ETP) de l'offre de la société requérante compte tenu des trois emplois affectés à l'antenne locale, et plus largement la prise en compte par la communauté de communes du pays de Gex des ETP, qui étaient comparables, ont pu léser la société requérante dans l'appréciation du sous-critère relatif à la qualité de l'organisation proposée en termes de moyens humains, alors que c'est surtout le nombre de personnel encadrant qui a départagé les offres en faveur de l'association Léo Lagrange.

	5. En deuxième lieu, il ne résulte pas de l'instruction que la proposition de pouvoir transférer le contrat à une société dédiée, non initialement prévue par le dossier de consultation, que la société requérante a présentée mais que le pouvoir adjudicateur n'a pas estimée intéressante alors que celle de l'association Léo Lagrange a été acceptée, ait eu une incidence déterminante sur le choix de l'attributaire ou que l'acceptation de la proposition de l'association Léo Lagrange ait pu léser la requérante, dont la proposition présentait moins de garanties que celle acceptée. Au contraire, il ressort des attestations des élus membres de l'instance qui a auditionné les candidats au stade des négociations que l'hypothèse de la mise en place d'une structure dédiée pour assurer l'exécution du service délégué n'a pas fait l'objet des discussions menées dans le cadre des auditions des 20 et 5 juillet 2016 des trois candidats admis à participer aux négociations. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le jugement contesté témoigne sur ce point d'une méconnaissance des faits qui étaient soumis aux premiers juges, qui auraient dû accueillir son moyen tiré de la méconnaissance par le pouvoir adjudicateur du principe d'égalité de traitement entre les candidats.

	6. En troisième lieu, les délégations de service public sont soumises aux principes généraux du droit de la commande publique de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution d'une délégation de service public, avant le dépôt de leurs offres, une information sur les critères de sélection des offres. La personne publique, qui négocie librement les offres avant de choisir, au terme de cette négociation, le délégataire, n'est pas tenue d'informer les candidats des modalités de mise en oeuvre de ces critères. Elle choisit le délégataire, après négociation, au regard d'une appréciation globale des critères, sans être contrainte par des modalités de mise en oeuvre préalablement déterminées. Toutefois, si, alors même qu'elle n'y est pas tenue, elle rend publiques les modalités de mise en oeuvre des critères de sélection des offres et si elle entend ensuite les modifier, elle ne peut légalement le faire qu'en informant les candidats de cette modification en temps utile avant le dépôt des candidatures, afin que celles-ci puissent être utilement présentées, dans le cas où l'information initiale sur les modalités de mise en oeuvre des critères a elle-même été donnée avant le dépôt des candidatures, ou en temps utile avant le dépôt des offres, pour que celles-ci puissent être utilement présentées, dans le cas où l'information initiale n'a été donnée qu'après le dépôt des candidatures. Par suite, lorsque la personne publique a informé les candidats des modalités de mise en oeuvre des critères de sélection des offres, elle ne peut en tout état de cause les modifier après le dépôt des offres sans méconnaître le principe de transparence des procédures.

	7. Ainsi qu'il a été dit précédemment, il résulte de l'article 7 du règlement de la consultation en litige que le critère relatif à la valeur financière de l'offre devait être analysé selon trois sous-critères, soit la cohérence des comptes prévisionnels d'exploitation sur la durée d'exploitation, les conditions financières proposées et le rapport qualité-prix de la prestation proposée. Un tel sous-critère devant nécessairement faire le rapport entre la valeur de l'offre en termes d'exploitation et de gestion et le prix. Il résulte de l'instruction que tant les offres initiales que les offres finales après négociation ont été analysées au regard du critère de la valeur financière et des sous-critères qui le composent, en examinant concernant le rapport qualité-prix de la prestation proposée, le coût global pour la collectivité, la qualité d'accueil des enfants (taux d'encadrement, nombre d'ETP, qualification et rémunération du personnel encadrant), la qualité des repas, le niveau d'entretien-maintenance et de renouvellement et d'investissement des équipements. Il s'avère que l'offre de l'attributaire entrainait un coût plus important que celle de la société requérante, mais était meilleure que cette dernière en ce qui concerne le taux d'encadrement et le niveau de qualification et de rémunération du personnel encadrant. La société requérante n'est donc pas fondée à soutenir que le critère financier a été neutralisé et que le jugement contesté ne pouvait valider une telle procédure.

      8. En quatrième et dernier lieu, aux termes du projet de convention : " VII. Personnel : gestion et recrutement. Conformément aux dispositions des articles L. 1224-1 et suivants du code du travail, le futur délégataire maintiendra en activité le personnel aujourd'hui employé dans les neuf structures en exercice. / Le délégataire pourra recruter les personnels complémentaires nécessaires au fonctionnement des multiaccueils (...) ".

      9. Ainsi qu'il a été dit précédemment, le critère de la valeur de l'offre en termes d'exploitation et de gestion devait être notamment apprécié au regard du sous-critère relatif à la qualité de l'organisation proposée en termes de moyens humains : niveau d'encadrement, niveau de qualification, d'expérience. Il résulte de l'instruction que, parmi les objectifs assignés au futur délégataire dans le règlement de consultation, figurait celui de respecter un taux d'encadrement moyen de 1 pour 6 enfants. Ce taux d'encadrement devant être apprécié pour chaque crèche et non globalement pour les 9 crèches, la société requérante ne saurait utilement invoquer un taux d'encadrement moyen supérieur à celui d'un adulte pour six enfants au regard de la capacité maximale d'accueil. Il ressort du rapport d'analyse des offres que, concernant ce taux d'encadrement, l'offre finale de la société requérante respectait le taux d'encadrement d'1 pour 6 dans 7 des 9 crèches, alors que l'association Léo Lagrange assurait un taux d'encadrement d'1 pour 6 dans 8 des 9 crèches en 2019, et pour les 9 crèches en 2017. Si la société requérante se prévaut de la mise à disposition de personnel volant, représentant 3 ETP susceptibles d'être déployés tout au long de l'exécution du service entre les différentes crèches, ces personnels avaient, selon l'offre de la société requérante, pour vocation de pallier l'absentéisme de courte durée du personnel et de permettre d'assurer sereinement la recherche de remplaçant sur une plus longue durée, tout en assurant une présence pendant la durée du recrutement. Ils n'avaient donc pas vocation à compléter durablement l'effectif des crèches.

      10. Concernant le niveau de qualification du personnel, il ressort du rapport d'analyse des offres que l'offre finale de la société requérante faisait état de 112,7 ETP de personnel encadrant en crèche dont 13 % de catégorie 3 (non qualifié) et dont 1,5 ETP de remplaçants, alors que l'offre finale de l'association Léo Lagrange mentionnait 112,5 ETP de personnel encadrant en crèche dont aucun de catégorie 3 et 2 ETP de remplaçants. Si en vertu du projet de convention cité au point 8, l'attributaire devrait reprendre le personnel employé dans les 9 structures en exercice, il résulte de l'instruction que l'association Léo Lagrange, selon son offre telle que précisée dans un courriel du 25 août 2016 de son directeur Centre Est, prenait l'engagement en cas de vacance d'un poste d'animatrice petite enfance d'embaucher un salarié diplômé dans le domaine de la petite enfance de catégorie 2, et qu'en ce qui concerne les salariés non diplômés de catégorie 3, son dispositif de formation permettrait le cas échéant de leur proposer un accompagnement vers une formation diplômante, alors que l'offre de la société requérante ne proposait pas de telles mesures. Le personnel encadrant mentionné dans l'offre de la société LPCR était par ailleurs moins qualifié que celui de l'association Léo Lagrange.

      11. La notation du critère relatif à la qualité de l'organisation proposée en termes de moyens humains n'est ainsi entachée d'aucune erreur manifeste d'appréciation que le tribunal administratif aurait dû sanctionner.

      12. Il résulte de ce qui précède que la société LPCR n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande d'annulation de la convention de délégation de service public ainsi que, par voie de conséquence, en l'absence d'irrégularité de la procédure, sa demande d'indemnisation relative à son manque à gagner ainsi qu'à la prise en charge des frais engagés pour la présentation de son offre.

     Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

     13. Les conclusions présentée à ce titre par la société LPCR partie perdante, doivent être rejetées.

     14. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société LPCR  la somme de 1 400 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative au profit de la communauté de communes du pays de Gex.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Les petits chaperons rouges-collectivités publiques est rejetée.

Article 2 : La société Les petits chaperons rouges-collectivités publiques versera la somme de 1 400 euros à la communauté de communes du pays de Gex au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Les petits chaperons rouges-collectivités publiques, à la fédération Léo Lagrange, et à la communauté de communes du pays de Gex. Copie en sera adressée au préfet de l'Ain.

Délibéré après l'audience du 28 janvier 2021, à laquelle siégeaient :

M. d'Hervé, président de chambre,

Mme Michel, président-assesseur,

M. D..., premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 février 2021.

2

N° 19LY01900