Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme B... A... et la société Tawenda, société par actions simplifiée venant aux droits de l'entreprise individuelle A... Araceli, ont demandé au tribunal administratif de Pau de prononcer la décharge de la taxe sur la valeur ajoutée, de la taxe sur les vidéogrammes et du prélèvement spécial sur les bénéfices des films pornographiques mis à leur charge au titre de la période du 1er janvier 2013 au 31 août 2015 par un avis de mise en recouvrement n° 161200029 du 16 décembre 2016.

       Par un jugement n° 1701417 du 7 février 2019, le tribunal administratif de Pau a prononcé la décharge du prélèvement spécial sur les bénéfices des films pornographiques mis à la charge de Mme B... A... au titre de la période du 1er janvier 2013 au 31 août 2015, réduit de la somme de 158 342 euros la taxe sur les ventes ou locations de vidéogrammes mise à la charge de Mme A... au titre de la même période et rejeté le surplus des conclusions de la requête.

       Procédure devant la cour :

       Par un recours enregistré le 9 mai 2019 et un mémoire enregistré le 8 février 2021, le ministre de l'action et des comptes publics demande à la cour :

       1°) d'annuler l'article 2 du jugement du tribunal administratif de Pau du 7 février 2019 ;

       2°) de prononcer le rétablissement de la taxe sur les ventes ou locations de vidéogrammes à la charge de Mme A... au titre de la période du 1er janvier 2013 au 31 août 2015 pour une somme de 158 342 euros.

       Il soutient que :

       - le tribunal a fait une mauvaise appréciation des faits conduisant à une application inexacte du droit en estimant que le taux majoré de 10 % de la taxe sur les ventes et locations de vidéogrammes prévu par l'article 1609 sexdecies B du code général des impôts aurait été appliqué à tort ;

       - l'application du taux majoré de 10% de la taxe sur les vidéogrammes n'est pas subordonnée à la parution d'un décret mais s'applique aux opérations permettant, moyennant paiement, de visionner sur demande individuelle, des oeuvres ou documents cinématographiques ou audiovisuels à caractère pornographique ou d'incitation à la violence au moyen d'un procédé de communication électronique. Par ailleurs, le décret évoqué par les premiers juges est codifié à l'article 331 M bis de l'annexe III au code général des impôts et était paru en 2009 avant les années en litige de même que l'article 331 M bis et ter entré en application en 2007, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal ;

       - cet article précise les modalités d'identification des oeuvres pornographiques ou d'incitation à la violence. Il s'agit notamment des oeuvres dont la diffusion constitue une infraction au sens de l'article 227-24 du code pénal.

       Par mémoire en défense enregistré le 4 septembre 2019, Mme A..., représentée par Me E..., conclut au rejet du recours et, par la voie de l'appel incident, demande à la cour de prononcer la décharge complète ainsi que la restitution des rappels d'impôts au titre de la taxe sur les ventes ou locations de vidéogrammes prévue par les dispositions de l'article 1609 sexdecies B du code général des impôts auxquelles elle a été assujettie (au taux de 2 %) au titre de la période du 1er janvier 2013 au 31 août 2015 et enfin de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle ne peut pas être considérée comme redevable de la taxe prévue par les dispositions de l'article 1609 sexdecies B du code général des impôts et la doctrine administrative BOI-TCA-VLV-20140716 ;

       - l'activité de son entreprise individuelle ne permet pas la mise à disposition de vidéogrammes car elle n'a pas pour activité l'achat et la vente de droits et produits audiovisuels, ou encore la production audiovisuelle et la distribution de produits audiovisuels ;

       - en application de l'arrêt du Conseil d'Etat en date du 17 mai 2017 (n°389597), l'entreprise Araceli A... n'est pas redevable de la taxe prévue par les dispositions de l'article 1609 sexdecies B du code général des impôts ;

       - elle ne fabrique pas, ne transforme pas, ne diffuse pas, par quelque moyen que ce soit de vidéogrammes à caractère pornographique. Dans ces circonstances, les dispositions de l'article 227-24 du code pénal ne s'appliquent pas à l'entreprise Araceli A... ;

       - la charge de la preuve repose sur l'administration fiscale. Cette dernière n'apporte pas la preuve que l'entreprise Araceli A... propose la consultation gratuite et le téléchargement payant de vidéogrammes à " caractère pornographique " ; 

       - en l'absence d'une définition de la " pornographie " les dispositions de l'article 227-24 du code pénal, et de l'article 1609 sexdecies B du code général des impôts méconnaissent les dispositions de l'article 7 de la convention européenne et des droits de l'homme ainsi que le principe de légalité des délits et des peines ;

       - elle n'est redevable de la taxe sur les ventes ou les locations de vidéogrammes ni au taux majoré de 10 %, ni au taux normal de 2 %.

       Par une ordonnance du 11 janvier 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 16 février 2021 à 12h00.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        - le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. D... C...,

       - et les conclusions de Mme Cécile Cabanne, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. Mme A... est gérante de l'entreprise individuelle A... Araceli qui propose notamment, via le site " Jacquie et Michel TV2 ", la consultation gratuite et le téléchargement payant de vidéogrammes dont les droits d'exploitation appartiennent à la société Yves Remords et associés. En 2016, l'entreprise A... Araceli a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période allant du 1er janvier 2013 au 31 août 2015. A l'issue des opérations de contrôle, l'administration l'a soumise à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, à la taxe sur les ventes prévues par l'article 302 bis KE du code général des impôts devenu l'article 1609 sexdecies B du même code et au prélèvement spécial sur les bénéfices des films pornographiques ou d'incitation à la violence, prévu par l'article 1605 sexies de ce code. Mme A... a contesté ces taxes et prélèvements devant le tribunal administratif de Pau. Celui-ci, par jugement du 7 février 2019, a prononcé la décharge du prélèvement spécial sur les bénéfices des films pornographiques mis à la charge de Mme A... au titre de la période du 1er janvier 2013 au 31 août 2015, réduit de la somme de 158 342 euros la taxe sur les ventes ou locations de vidéogrammes également mise à sa charge au titre de la même période et rejeté le surplus des conclusions de la requête. Le ministre de l'action et des comptes publics relève appel de ce jugement en tant qu'il a prononcé la réduction, à hauteur de 158 342 euros, de la taxe sur les ventes ou locations de vidéogrammes mise à la charge de Mme A... au titre de la période du 1er janvier 2013 au 31 août 2015. Enfin, par la voie de l'appel incident, Mme A... demande l'annulation du jugement en tant qu'il a rejeté sa demande de décharge complète de cette taxe prévue par les dispositions de l'article 1609 sexdecies B du code général des impôts auxquelles elle a été assujettie (au taux de 2 %) au titre de la période du 1er janvier 2013 au 31 août 2015.   

       2. Aux termes de l'article 302 bis KE du code général des impôts, dans sa rédaction issue de l'article 7 de la loi du 18 juin 2003, relative à la rémunération au titre du prêt en bibliothèque et renforçant la protection sociale des auteurs, dont les dispositions ont été transférées, à compter du 10 avril 2009, à l'article 1609 sexdecies B du même code : " Il est institué à compter du 1er juillet 2003, une taxe sur les ventes et locations en France (...) de vidéogrammes destinés à l'usage privé du public / Pour l'application du présent article, est assimilée à une activité de vente ou de location de vidéogrammes la mise à disposition du public d'un service offrant l'accès à titre onéreux à des oeuvres cinématographiques ou audiovisuelles, sur demande individuelle formulée par un procédé de communication électronique. / Cette taxe est due par les redevables qui vendent ou louent des vidéogrammes à toute personne qui elle-même n'a pas pour activité la vente ou la location de vidéogrammes. La taxe est assise sur le montant hors taxe sur la valeur ajoutée du prix acquitté au titre des opérations visées ci-dessus. / Le taux est fixé à 2 %. Le taux de la taxe est porté à 10 % lorsque les opérations visées au présent article concernent des oeuvres et documents cinématographiques ou audiovisuels à caractère pornographique ou d'incitation à la violence. Les conditions dans lesquelles les redevables procèdent à l'identification de ces oeuvres et documents sont fixées par décret (...) ".

       3. Pour prononcer la réduction de la taxe sur les ventes ou locations de vidéogrammes mise à la charge de Mme A... au titre de la période du 1er janvier 2013 au 31 août 2015 en litige, le tribunal a estimé que l'administration, qui a porté à 10 % le taux de la taxe sur les ventes et locations de vidéogrammes au motif que les oeuvres cinématographiques mises à disposition du public revêtaient un caractère pornographique notamment identifiable par la présence d'un message d'avertissement à l'entrée du site, ne tenait, en l'absence de parution du décret fixant les conditions dans lesquelles les redevables procèdent à l'identification de telles oeuvres, d'aucun texte de nature législative ou réglementaire le pouvoir de procéder, selon ses propres critères à une telle identification. 

       4. Toutefois, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, l'article 102 de l'annexe III au code général des impôts, dans sa rédaction issue de l'article 3 du décret n° 2008-294 du 1er avril 2008 , pris pour l'application de l'article 302 bis KE du code général des impôts et relatif à l'identification des oeuvres et documents cinématographiques et audiovisuels à caractère pornographique ou d'incitation à la violence, dont les dispositions ont été transférées, à compter du 10 avril 2009, à l'article 331 M bis de la même annexe, prévoit que le taux de 10 % s'applique aux ventes sur les oeuvres et documents audiovisuels dont la diffusion à un public mineur constitue une infraction au sens de l'article 227-24 du code pénal. L'article 227-24 du code pénal, dans sa version applicable au litige, dispose que : " Le fait soit de fabriquer, de transporter, de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel qu'en soit le support un message à caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine ou à inciter des mineurs à se livrer à des jeux les mettant physiquement en danger, soit de faire commerce d'un tel message, est puni de trois ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende lorsque ce message est susceptible d'être vu ou perçu par un mineur. Lorsque les infractions prévues au présent article sont soumises par la voie de la presse écrite ou audiovisuelle ou de la communication au public en ligne, les dispositions particulières des lois qui régissent ces matières sont applicables en ce qui concerne la détermination des personnes responsables ".

       5. Il résulte de ces dispositions, que sont soumises à la taxe au taux de 10 %, d'une part, les ventes et les locations de vidéogrammes relatifs à des oeuvres et documents cinématographiques ou audiovisuels à caractère pornographique ou d'incitation à la violence et,  d'autre part, les opérations qui permettent, moyennant paiement, de visionner sur demande individuelle, au moyen d'un procédé de communication électronique, des oeuvres ou documents cinématographiques ou audiovisuels à caractère pornographique ou d'incitation à la violence qui constituent une infraction au sens de l'article 227-24 du code pénal.

       6. En l'espèce, il résulte de l'instruction que l'entreprise individuelle A... Araceli propose via le site " Jacquie et Michel TV2 ", la consultation gratuite et le téléchargement payant de vidéogrammes dont les droits d'exploitation appartiennent à la société Yves Remords et associés. Ainsi, l'administration a fondé l'application de la taxe sur les vidéogrammes au taux majoré sur le fait que l'entreprise individuelle exerce une activité de mise à disposition du public d'un service offrant l'accès à titre onéreux, à des oeuvres cinématographiques ou téléchargeables à caractère pornographique, sur demande formulée par voie électronique. Or, conformément à l'article 1609 sexdecies précité du code général des impôts cette activité est assimilée à une activité de vente ou de location de vidéogrammes entrant dans le champ d'application de la taxe susvisée.

       7. Par ailleurs, il résulte de l'instruction et n'est pas contesté que le caractère pornographique du site internet exploité et des vidéogrammes proposés en téléchargement apparaît clairement au travers de la page d'accueil du site qui informe l'internaute qu'il va découvrir des films classés X dont certains peuvent heurter la sensibilité de certaines personnes et qu'il est invité à certifier avoir l'âge légal l'autorisant à visionner le contenu du site. 

       8. Il résulte de ce qui précède que c'est à tort que le tribunal administratif de Pau s'est fondé sur le motif tiré de ce que l'application du taux majoré de la taxe sur les ventes ou locations de vidéogrammes ne pouvait être appliqué en l'absence de l'édiction du décret prévoyant les conditions par lesquelles les redevables procèdent à l'identification des oeuvres notamment pornographiques pour prononcer la réduction de la taxe sur les ventes ou locations de vidéogrammes mise à la charge de Mme A... au titre de la période du 1er janvier 2013 au 31 août 2015.

       9. Il appartient toutefois à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par Mme A... devant le tribunal administratif de Pau et devant la cour. 

       10. Mme A... a soutenu en première instance et soutient par la voie de l'appel incident qu'elle n'est pas redevable de la taxe sur les ventes ou les locations de vidéogrammes au motif qu'elle n'est pas propriétaire des vidéogrammes mis à disposition du public. 

       11. Il résulte des dispositions de l'article 302 bis KE du code général des impôts, dont les dispositions ont été transférées, à compter du 10 avril 2009, à l'article 1609 sexdecies du même code, éclairées par les travaux parlementaire de l'article 7 de la loi n° 2003-517 du 18 juin 2003 dont elles sont issues, que ne sont redevables de la taxe sur les ventes de vidéogrammes que les seules personnes exerçant une telle activité de vente et ayant la propriété des vidéogrammes au moment de leur vente au public.

       12. Or, en l'espèce, il résulte de l'accord de promotion commerciale conclu entre l'entreprise A... Araceli et la société Yves Remords et associés le 1er mars 2010 et notamment de l'article 4 de cet accord que : " Les droits d'exploitation des oeuvres proposées au public dans le cadre du service de vidéos à la demande resteront la propriété de la Société YVES REMORDS ET ASSOCIES. En sa qualité de détentrice des droits d'exploitation, la SARL YVES REMORDS sera seule redevable des taxes dues au titre des ventes et locations de vidéogrammes destinés à l'usage privé du public ". L'administration ne peut utilement se prévaloir de l'article 7 dudit accord relatif à la résiliation du contrat dès lors que la taxe est exigible lors du prix payé par le public et qu'ainsi qu'il vient d'être dit, la société A... Araceli n'est pas propriétaire des vidéogrammes lors de la vente au public. Dès lors, en estimant que l'entreprise A... Araceli était redevable au titre des années en litige, de la taxe sur les vidéogrammes prévue par les dispositions de l'article 1609 sexdecies B du code général des impôts, l'administration a commis une erreur de droit.  

       13. Il résulte de ce qui précède que Mme A... est fondée à demander la décharge de l'ensemble des rappels de taxe sur les ventes ou locations de vidéogrammes mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2013 au 31 août 2015. 

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros à verser à Mme A... sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       DECIDE :

Article 1er : Le recours du ministre de l'économie, des finances et de la relance est rejeté. 

Article 2 : L'article 2 du jugement du tribunal administratif de Pau du 7 février 2019 est annulé.

Article 3 : Mme B... A... est déchargée des rappels de taxe sur les ventes ou locations de vidéogrammes mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2013 au 31 août 2015.

Article 4 : L'Etat versera à Mme B... A... une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie, des finances et de la relance et à Mme B... A.... 

Copie en sera adressée à la direction spécialisée de contrôle fiscal sud-ouest.

Délibéré après l'audience du 16 mars 2021 à laquelle siégeaient :

Mme Evelyne Balzamo, présidente,

M. D... C..., président-assesseur,

M. Nicolas Normand, premier conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 avril 2021.

La présidente,

Evelyne Balzamo

      La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N°19BX01841