Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C... A... a demandé au Tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2011.

       Par un jugement n°1717924/1-1 du 10 juillet 2019, le Tribunal administratif de Paris a déchargé M. A... de la pénalité de 40 % prévue par l'article 1729 a du code général des impôts et rejeté le surplus de sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés les 9 septembre 2019 et 18 mai 2020, M. B..., représenté par Me D... F... et Me G... (H...), demande à la Cour :

       1°) de réformer ce jugement du 10 juillet 2019 du Tribunal administratif de Paris en ce qu'il lui est défavorable ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions restant en litige et à titre subsidiaire, de prendre en compte l'effet dilutif pour la détermination de l'assiette des impositions supplémentaires. 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - c'est à tort que l'administration fiscale a requalifié en traitements et salaires la plus-value réalisée à l'occasion de la cession des actions issues de l'exercice des bons de souscription d'actions qui lui ont été attribués en 2005, en proportion de sa participation dans le capital de la société Confim ;

       - il convient de prendre en compte l'effet de dilution lié à l'existence des bons de souscription d'actions et de ne taxer dans la catégorie des traitements et salaires que la différence entre la plus-value réalisée et celle qui l'aurait été en l'absence de bons de souscription d'actions.

       Par des mémoires en défense enregistrés les 17 décembre 2019 et 29 juillet 2020, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. A... ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance du 11 septembre 2020, la clôture de l'instruction a été fixée au 

28 septembre 2020.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. E..., 

       - les conclusions de Mme Jimenez, rapporteure publique,

       - et les observations de Me F..., représentant M. A....

       Une note en délibéré, enregistrée le 10 juin 2021, a été présentée par Me F... pour M. A....

       Considérant ce qui suit :

       1. La SAS Groupe Confiance, société holding d'un groupe de sociétés de promotion et de gestion immobilière, a été acquise par le fonds d'investissement Citystar Capital, qui, dans le cadre d'une opération d'achat-revente avec effet de levier (dite " leverage buy out "), a créé, le 20 juillet 2005, la société holding SAS Confim. M. A..., qui était, avec quatre coassociés, l'un des cadres dirigeants et fondateurs des sociétés du groupe, a cédé ou apporté à la société Newconfim, le 26 juillet 2011, l'ensemble des actions qu'il détenait de la société Confim. Estimant que le gain réalisé à l'occasion de la cession et de l'apport de celles de ces actions qui lui avaient été attribuées gratuitement par la société Confim sous la forme de bons de souscription d'actions relevait du régime des traitements et salaires, l'administration a rectifié les bases d'imposition du requérant à raison de cette requalification. M. A... relève appel du jugement du 10 juillet 2019 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande en décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus auxquelles il a été assujetti à l'issue de cette procédure.

       2. Aux termes de l'article 79 du code général des impôts : " Les traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères concourent à la formation du revenu global servant de base à l'impôt sur le revenu ", et aux termes de l'article 82 du même code : " Pour la détermination des bases d'imposition, il est tenu compte du montant net des traitements, indemnités et émoluments, salaires, pensions et rentes viagères, ainsi que de tous les avantages en argent ou en nature accordés aux intéressés en sus des traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères proprement dits ". Aux termes, enfin, de l'article 150-0 A de ce code : " Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices non commerciaux et aux bénéfices agricoles ainsi que des articles 150 UB et 150 UC, les gains nets retirés des cessions à titre onéreux, effectuées directement, par personne interposée ou par l'intermédiaire d'une fiducie, de valeurs mobilières, de droits sociaux, de titres mentionnés au 1° de l'article 118 et aux 6° et 7° de l'article 120, de droits portant sur ces valeurs, droits ou titres ou de titres représentatifs des mêmes valeurs, droits ou titres, sont soumis à l'impôt sur le revenu ". 

       3. Lorsque les associés d'une société conviennent que la plus-value qu'ils sont susceptibles de réaliser lors de la cession concomitante de leurs actions avec celles d'un autre associé sera partagée avec celui-ci, la fraction de cette plus-value qui revient à ce dernier ne constitue pas pour lui un gain net retiré de la cession à titre onéreux de ses valeurs mobilières, au sens du 1 du I de l'article 150-0 A du code général des impôts. Lorsque les sommes en cause trouvent essentiellement leur source dans l'exercice par l'intéressé de fonctions de dirigeant ou de salarié, elles constituent un avantage en argent, au sens de l'article 82 du même code.

       4. Il ressort du protocole d'accord conclu entre la société Citystar Capital, M. A... et les autres associés du groupe que l'octroi, à titre gratuit, aux managers, de bons de souscriptions d'actions constituaient l'instrument permettant d'attribuer à ces derniers une part supplémentaire de la plus-value qui serait réalisée lors de la cession de l'intégralité de son capital, dans l'hypothèse où un objectif de 40 % de taux de rendement interne serait atteint. Un engagement de non concurrence de la part des intéressés était également prévu. La fraction de plus-value de cession que le requérant s'est vu attribuer en conséquence de l'exercice des bons de souscriptions d'actions qui lui avaient été gratuitement consentis avait ainsi essentiellement la nature, non de la compensation d'un risque que celui-ci aurait couru en sa qualité d'investisseur, mais celle d'un versement, à caractère incitatif, destiné à rétribuer l'exercice effectif de ses fonctions de manager ainsi que les résultats et performances ayant résulté de cet engagement professionnel. Si l'attribution des bons de souscription d'actions était le corollaire d'un investissement personnel réalisé sous la forme de souscription d'actions ordinaires et d'obligations convertibles, le bénéfice de ces bons n'en est pas moins lié à la poursuite des fonctions dans l'entreprise, dans la mesure où le protocole prévoyait que, dans le cas où l'intéressé quitterait ses fonctions, il devrait céder sa participation au capital. Ainsi, nonobstant les circonstances, invoquées par les requérants, que le prix des participations cédées lors de la constitution de la société Confim n'était pas représentatif de la valeur latente recelée par les sociétés du groupe Confiance, et que le taux de rendement interne ne dépendait pas exclusivement des performances opérationnelles de l'entreprise, l'administration pouvait à bon droit estimer que les revenus en litige n'étaient pas la contrepartie directe d'un investissement en capital mais procédaient d'un avantage financier consenti à M. A... dans le cadre de l'exercice de ses fonctions de manager.

       5. M. A... soutient que l'administration aurait dû tenir compte de l'effet de dilution engendré par les bons de souscription d'actions et minorer, en conséquence, l'assiette de la requalification des revenus perçus à l'occasion de l'opération de cession, celle-ci ne pouvant excéder la différence entre le montant effectivement perçu par chaque dirigeant-fondateur et celui qu'il aurait réalisé en l'absence d'attribution de ces bons. Il résulte de l'instruction que les parties ont décidé d'attribuer aux managers du groupe d'une part des actions et des obligations convertibles, pour lesquels la réalisation d'une plus-value dépend uniquement de l'évolution de la valeur des parts, et d'autre part des bons de souscription d'actions à titre gratuit qui constituent, ainsi qu'il a été dit, un avantage financier conditionné aux performances réalisées par les managers. L'administration a, ainsi qu'il vient également d'être dit, exactement tiré les conséquences fiscales du dispositif ainsi adopté par les investisseurs en imposant dans la catégorie des traitements et salaires les sommes procédant de l'exercice des bons de souscription d'actions. Elle n'avait dans ces conditions pas à limiter la taxation dans cette catégorie à la différence entre les plus-values réalisées de manière globale et les plus-values réalisées dans l'hypothèse où de tels bons n'auraient pas été émis.  

       6. Il résulte de ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui est suffisamment motivé, les premiers juges, qui n'ont pas analysé les faits comme un échange de titres effectués par M. A..., n'ayant pas à statuer sur le moyen inopérant tiré de ce qu'un tel échange serait fiscalement neutre dans le cadre d'une opération de fusion transfrontalière, a rejeté sa demande. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que le requérant demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens.

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A... est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. C... A... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

Copie en sera adressée au chef des services fiscaux chargé de la direction nationale des vérifications de situations fiscales.

Délibéré après l'audience du 9 juin 2021, à laquelle siégeaient :

- Mme Brotons, président de chambre, 

- M. E..., premier conseiller,

- Mme Bonneau-Mathelot, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 juin 2021.

Le rapporteur,

F. E...Le président,

I. BROTONS

Le greffier,

S. DALL'AVA

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 19PA02934