Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 28 avril et 13 mai 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour le SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION (SDIS), dont le siège est 94 rue Monthyon, BP 2011 à Saint-Denis (97487) ; le SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'ordonnance du 7 avril 2009  par laquelle le juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté sa requête tendant à l'annulation de l'ordonnance du 30 décembre 2008 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion l'a condamné à verser à M. Frédérique A une provision de 3 200 euros au titre d'heures et de gardes supplémentaires ; 

              2°) statuant en référé, d'annuler l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion et de rejeter la demande de provision présentée par M. A devant le juge des référés de ce tribunal ;

              3°) de mettre à la charge de M. A le versement d'une somme de 400 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

              Vu les autres pièces du dossier ; 

              Vu la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ;

              Vu le décret n° 90-850 du 25 septembre 1990 ;

              Vu le décret n° 2000-815 du 25 août 2000 ;

              Vu le décret n° 2001-1382 du 31 décembre 2001 ;

              Vu le décret n° 2002-60 du 14 janvier 2002 ;

              Vu le code de justice administrative ; 

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. François Vareille, chargé des fonctions de Maître des Requête,

              - les observations de la SCP Vier, Barthélemy, Matuchansky, avocat du SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION, 

              - les conclusions de Mme Catherine de Salins, rapporteur public,

              - La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Vier, Barthélemy, Matuchansky, avocat du SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION ;

              Considérant que le service départemental d'incendie et de secours de la Réunion se pourvoit en cassation contre une ordonnance par laquelle le juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté sa requête dirigée contre une ordonnance du juge des référés du président du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion le condamnant à verser une provision de 3 200 euros à M. A, sapeur-pompier professionnel, au titre d'heures supplémentaires effectuées entre le 1er janvier 2003 et le 31 décembre 2006 ;

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;

              Considérant que, pour rejeter la requête du service départemental, l'ordonnance affirme que l'appelant n'avait pas contesté le nombre d'heures supplémentaires effectuées par M. A alors qu'il ressort du mémoire d'appel que celui-ci faisait valoir que le nombre maximal de 95 gardes par an, au-delà duquel se décomptent des heures supplémentaires, n'avait pas été accompli par ce sapeur-pompier et que sa demande n'était par suite pas justifiée ; que l'ordonnance est ainsi entachée de dénaturation et doit, pour ce motif, être annulée ;

              Considérant qu'il y a lieu en l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée ;

              Considérant qu'aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative :  Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie  ;

              Sur la fin de non recevoir soulevée par M. A :

              Considérant que le SDIS DE LA REUNION a autorisé sa présidente à faire appel devant la cour administrative d'appel de Bordeaux le 27 janvier 2009 de l'ordonnance rendue le 30 décembre 2008 par le juge des référés du tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion, régularisant ainsi la requête qu'il avait antérieurement présentée ; que, dès lors, M. A n'est pas fondé à soutenir que la requête du SDIS DE LA REUNION n'est pas recevable ;

              Sur la demande de provision :

              Considérant qu'aux termes de l'article 3 du décret du 31 décembre 2001 susvisé relatif au temps de travail des sapeurs-pompiers professionnels, pris en application de l'article 7-I de la loi du 26 janvier 1984 dans sa rédaction issue de l'article 21 de la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l'emploi précaire et à la modernisation du recrutement dans la fonction publique ainsi qu'au temps de travail dans la fonction publique territoriale  :  Compte tenu des missions des services d'incendie et de secours et des nécessités de service, un temps de présence supérieur à l'amplitude journalière prévue à l'article 2 peut être fixé à 24 heures consécutives par le conseil d'administration du service départemental d'incendie et de secours après avis du comité technique paritaire. / Ce temps de présence est suivi obligatoirement d'une interruption de service d'une durée au moins égale  ; qu'aux termes de l'article 4 du même décret :  Lorsqu'il est fait application de l'article 3 ci-dessus, une délibération du conseil d'administration après avis du comité technique paritaire fixe un temps d'équivalence au décompte annuel du temps de travail. / La durée équivalente ne peut être inférieure à 2 280 heures ni excéder 2 520 heures. / A compter du 1er janvier 2005, elle ne peut être inférieure à 2 160 heures ni excéder 2 400 heures  ; que, par une délibération du 31 mars 2003, le conseil d'administration du SDIS DE LA REUNION a fixé, pour le personnel sapeur-pompier professionnel en service opérationnel effectuant des temps de présence de 24 heures, le temps d'équivalence au décompte annuel du temps de travail à 2.400 heures jusqu'au 1er janvier 2005 et à 2.280 heures à compter de cette date ;

              Considérant que M. A, recruté par le SDIS DE LA REUNION en qualité de sapeur-pompier professionnel à compter du 1er février 2005, demande, sur le fondement des dispositions de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, le versement d'une provision de 13 000 euros au titre du préjudice qu'il aurait subi en raison du non-paiement par le SDIS DE LA REUNION d'un total de 1.118 heures de travail accomplies entre août 2005 et décembre 2007 ; qu'il résulte de l'instruction, et notamment des éléments fournis par M. A, que les décomptes fournis pour l'année 2005 sont incomplets et que pour les années 2006 et 2007 ces décomptes font apparaître un nombre de gardes accomplies par l'intéressé respectivement de 95,5 et 93,5 ; que dans ces conditions l'obligation dont il se prévaut ne présente pas le caractère d'une obligation non sérieusement contestable au sens de l'article R. 541-1 du code de justice administrative ; que, par suite, le SDIS DE LA REUNION est fondé à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de La Réunion l'a condamné à  verser à M. A une provision de 3.200 euros au titre d'heures et de gardes supplémentaires ;

              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de M. A, au titre de l'instance d'appel et de la présente instance, le versement au SDIS DE LA REUNION de la somme de 900 euros ; que ces mêmes dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge du SDIS DE LA REUNION qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

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Article 1er : L'ordonnance du juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 7 avril 2009 et l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion en date du 30 décembre 2008 sont annulées.

Article 2 : La demande de provision présentée par M. A devant le juge des référés du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion ainsi que ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : M. A versera au SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION la somme de 900 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions présentées par le SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION est rejeté. 

Article 5 : La présente décision sera notifiée au SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DE LA REUNION et à M. Frédérique A.