Vu la requête, enregistrée le 10 février 2009, présentée pour la SARL ACTEOR CREATION, dont le siège est 41 et 43 rue des Ponts Neufs à Le Mans (72000), par Me Di Dio, avocat au barreau de Paris ; la SARL ACTEOR CREATION demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 05-5595 en date du 11 décembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2001, 2002 et 2003 et des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er octobre 2000 au 30 septembre 2003, ainsi que des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       Vu le Pacte international de New York du 19 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 décembre 2009 :

       - le rapport de Mme Specht, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Hervouet, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL ACTEOR CREATION, qui exploite au Mans un bar discothèque à l'enseigne Nulle Part Ailleurs, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant en matière d'impôt sur les sociétés sur les exercices clos les 30 septembre 2000, 2001 et 2002, et en matière de taxe sur la valeur ajoutée sur la période du 1er octobre 2000 au 30 septembre 2003, à l'issue de laquelle l'administration a écarté la comptabilité comme non probante, a reconstitué les chiffres d'affaires des exercices contrôlés et lui a notifié le 28 novembre 2003 divers redressements de ses résultats et rappels de taxe sur la valeur ajoutée ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       En ce qui concerne le contrôle de la brigade de contrôle et de recherche :

       Considérant d'une part, qu'aux termes de l'article L. 26 du livre des procédures fiscales applicable en matière de contributions indirectes : les agents de l'administration peuvent intervenir, sans formalité préalable et sans que leur contrôle puisse être retardé, dans les locaux professionnels des personnes soumises, en raison de leur profession, à la législation des contributions indirectes ou aux législations édictant les mêmes règles en matière de procédure et de recouvrement, pour y procéder à des inventaires, aux opérations nécessaires à la constatation et à la garantie de l'impôt  et généralement aux contrôles qualitatifs et quantitatifs prévus par ces législations. / (...) ;

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : Un examen contradictoire de l'ensemble de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagé sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification (...). En cas de contrôle inopiné tendant à la constatation matérielle des éléments physiques de l'exploitation ou de l'existence ou de l'état des documents comptables, l'avis de vérification de comptabilité est remis au début des opérations de constatations matérielles (...) ;

       Considérant que la société ACTEOR CREATION a fait l'objet le 14 décembre 2002 d'un contrôle de billetterie opéré par les agents de la brigade de contrôle et de recherche sur le fondement des articles 290 quater du code général des impôts et L. 26 du livre des procédures fiscales ; qu'au cours de cette intervention, les investigations des agents de la brigade de contrôle et de recherche ont été limitées au contrôle des carnets de billets, des talons de contrôle et au relevé de billetterie et ont donné lieu à un procès-verbal d'infraction et à un dépôt de plainte devant le tribunal correctionnel ; qu'il ne résulte pas des circonstances de l'espèce que ce contrôle, dont l'administration fiscale a eu connaissance dans l'exercice de son droit de communication, aurait été opéré à la seule fin de permettre des redressements fiscaux en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée alors même qu'il a été conduit par des agents de cette administration ; que le moyen tiré du détournement de procédure ne peut, dès lors, qu'être écarté ; que, de même, les irrégularités qui affecteraient l'intervention de la brigade de recherche et de contrôle, selon la société requérante, sont sans influence sur la régularité de la procédure d'établissement des impositions en litige ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours des investigations des agents de la brigade de contrôle et de recherche il n'a été procédé à aucun examen des écritures comptables relatives aux recettes de l'établissement, ni à aucun contrôle de cohérence entre les pièces justificatives relatives à la billetterie et des écritures de recettes ; qu'ainsi la société n'est pas fondée à soutenir que les investigations menées par la brigade de recherche et de contrôle auraient excédé les prescriptions fixées à l'article L. 26 du livre des procédures fiscales et auraient constitué un contrôle inopiné au sens de l'article L. 47 du même livre ; que les moyens tirés des irrégularités qui auraient entaché un tel contrôle et fondés sur l'absence de remise d'un avis de vérification, la durée excessive des opérations de vérification et l'emport irrégulier de documents, sont, par suite, inopérants ;

       En ce qui concerne la vérification de comptabilité :

       Considérant, en premier lieu, que s'il n'est pas contesté que lors des opérations de vérification de comptabilité, qui ont débuté le 20 avril 2004, après l'envoi le 3 mars 2004 d'un avis de vérification de comptabilité, l'administration a fait usage de la possibilité que lui donnent les dispositions de l'article 350 terdecies de l'annexe III au code général des impôts d'adjoindre à l'inspecteur conduisant la vérification des agents chargés de l'assister, aucune disposition du code général des impôts ne lui imposait de mentionner sur l'avis de vérification qu'elle adresse au contribuable le nom de tous les agents chargés d'effectuer la vérification ; que cet avis, qui mentionnait le nom et la qualité du vérificateur est conforme aux stipulations de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; que, par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de l'avis de vérification adressé à la SARL ACTEOR CREATION doit être écarté ;

       Considérant, en deuxième lieu, que le moyen tiré de l'absence de débat oral et contradictoire avec l'agent chargé d'assister le vérificateur chargé du contrôle est inopérant ;

       Considérant, en troisième lieu, qu'il est constant que les opérations de vérification des écritures comptables et des déclarations fiscales n'ont commencé que le 20 avril 2004 ; que cette date a fait courir le délai de trois mois prévu à l'article L. 52 du livre des procédures fiscales et rappelé dans la charte des droits et obligations du contribuable vérifié, lequel n'était pas expiré à la date du 19 juillet 2004 marquant l'achèvement de la procédure de contrôle ;

       Sur le bien fondé des impositions :

       En ce qui concerne le caractère probant de la comptabilité :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL ACTEOR CREATION enregistrait globalement ses recettes en fin de journée, alors que l'établissement possédait une  caisse enregistreuse ; que, par ailleurs, le chiffre d'affaires réalisé sur les ventes de tabac n'était pas comptabilisé et que la société n'a pu présenter toutes les factures de vente de jeux de grattage ; que si le 3° du I de l'article 286 du code général des impôts invoqué par la société requérante prévoit que peuvent être inscrites globalement en fin de chaque journée les recettes au comptant d'un montant unitaire inférieur à 500 francs (76 euros), ces dispositions n'exonèrent pas le contribuable de l'obligation de produire des justifications de nature à établir la consistance des recettes ainsi globalisées ; qu'en l'espèce, la société n'a pu produire de pièces justifiant le détail des recettes ; qu'ainsi de telles irrégularités suffisaient par elles-mêmes à autoriser l'administration à regarder la comptabilité de la société comme dénuée de valeur probante, alors même que dans la forme dans laquelle elle a été tenue, celle-ci n'aurait pas été contraire aux prescriptions du code du commerce ; que  faute pour la SARL ACTEOR CREATION d'avoir présenté les pièces justificatives de ses recettes quotidiennes, la société requérante ne peut se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de l'instruction du 10 septembre 1985, BODGI 4 A 10-85 selon laquelle, en application du 3° de l'article 286 du code général des impôts les opérations au comptant correspondant à des ventes au détail ou à des services rendus à des particuliers peuvent être inscrites globalement en comptabilité en fin de journée lorsqu'elle sont inférieures à un seuil fixé par cette instruction à 500 francs (76 euros) et qui précise que cette faculté n'a pas pour objet ni pour effet de dispenser les entreprises de produire à l'appui de leur comptabilité tous les documents justificatifs de recettes ;

       En ce qui concerne la reconstitution des chiffres d'affaires :

       Considérant que la comptabilité comportant de graves irrégularités et l'administration s'étant conformée à l'avis rendu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, la charge de la preuve de l'exagération des bases d'imposition en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée incombe au contribuable en application des dispositions de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales ;

       Considérant que pour reconstituer les chiffres d'affaires des exercices en litige, le vérificateur a appliqué un prix de vente unitaire aux quantités vendues pour 50 % à la bouteille et pour 50 % au verre et a retenu un dosage de 6 cl pour la vente d'alcool au verre, de 25 cl pour la bière et de 15 cl pour le champagne à la coupe, en se fondant sur la grille tarifaire de l'établissement ; que les chiffres d'affaires tirés de la vente de billets ont été corrigés à partir des éléments du procès-verbal dressé le 4 avril 2003 à l'issue du contrôle de la billetterie effectué le 14 décembre 2002 par la brigade de recherche et de contrôle, obtenus par l'exercice du droit de communication du vérificateur ;

       Considérant que la société soutient que la méthode retenue par le vérificateur est excessivement sommaire et radicalement viciée en ce qu'elle ne tiendrait pas compte des données réelles de l'exploitation ; que toutefois, la société n'apporte aucun élément permettant de justifier une répartition différente des ventes au verre et à la bouteille ou une sous évaluation des dosages retenus ; que si la société soutient également que certaines boissons telles que les sodas, jus de fruits, qui sont des adjuvants de cocktails, sont servies à plus de 90 % en accompagnement de la dose d'alcool vendue et ne génèrent donc pas de chiffre d'affaires, il résulte des termes de la proposition de rectification que le vérificateur n'a valorisé ces achats qu'à hauteur de 10 % et a donc tenu compte de la demande de la société ; que si la société soutient aussi que le taux des pertes, de la casse, des offerts et de la consommation des personnels doit être fixé à 20 %, son affirmation n'est assortie d'aucune précision ni élément probant permettant de remettre en cause le taux de 10 % retenu par le vérificateur sur les boissons et de 15 % pour la bière ; que la SARL ACTEOR CREATION ne peut pas utilement contester la méthode retenue par le vérificateur en se fondant non sur les données de son exploitation mais sur les taux de marge et les coefficients multiplicateurs constatés chez les autres professionnels du même secteur économique ; qu'enfin, le moyen tiré de ce que le vérificateur a utilisé des informations tirées du procès-verbal du 4 avril 2003 consécutif à un contrôle de billetterie sans avoir lui-même procédé aux constatations d'irrégularités est sans incidence sur le bien-fondé des redressements correspondants ; que, par suite, la société n'apporte pas la preuve qui lui incombe de l'exagération des bases d'imposition en litige ;

       Considérant que la SARL ACTEOR CREATION n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des instructions du 4 août 1976 et du 6 mai 1988, par lesquelles l'administration a invité ses agents à recouper les résultats obtenus par une première méthode, en recourant à une seconde méthode, qui ne comportent que des recommandations et ne contiennent aucune interprétation de la loi fiscale susceptible de lui être opposée ;

       Sur les pénalités :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 1729 alors applicable du code général des impôts : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionné à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction et en particulier de la proposition de rectification du 30 juillet 2004 que le vérificateur a précisé que seuls les suppléments d'impôt sur les sociétés relatifs aux omissions de recettes bar/entrées et tabac et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée relatifs à ces mêmes omissions ainsi que certaines charges non justifiées étaient assortis de la majoration prévue par le I de l'article 1729 précité du code général des impôts en cas de mauvaise foi et a précisé pour chacun des redressements les circonstances de fait et de droit qui fondaient l'application de ces pénalités ; que le moyen tiré de l'insuffisance de motivation des pénalités pour mauvaise foi doit dès lors être écarté ;

       Considérant, en deuxième lieu, que l'administration, eu égard au caractère non probant de la comptabilité et au caractère systématique des minorations par le contribuable de ses recettes, doit être regardée comme établissant, en l'espèce, l'intention délibérée du contribuable de se soustraire à l'impôt et, par suite, le bien fondé des pénalités litigieuses ;

       Considérant, en troisième lieu, que la SARL ACTEOR CREATION n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des instructions 13 L 1-80 du 6 février 1980 et 13 L 3-81 du 21 septembre 1981 relatives à la motivation des sanctions fiscales, ni de l'instruction 13 L 3-81 du 21 septembre 1981 et 13 L 1-90 du 9 février 1990 relative à l'information du contribuable, dans la notification de redressement, en particulier du montant des pénalités résultant des rehaussements et de leur motivation, qui ne comportent pas d'interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il a été fait application ;

       Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce : Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de la distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes, donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A. ; qu'aux termes de l'article 1763 A dudit code : Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une pénalité égale à 100 p. 100 des sommes versées ou distribuées (...) ;

       Considérant que dans la proposition de rectification adressée à la SARL ACTEOR CREATION, l'administration se référant à l'article 117 du code général des impôts a demandé à la société, de désigner, dans un délai de trente jours, le ou les bénéficiaires des revenus distribués constitués des recettes omises au titre des années 2000 à 2002 ; qu'en l'absence de réponse, la pénalité prévue à l'article 1763 A du code général des impôts a été appliquée sur les redressements correspondants ;

       Considérant que si la SARL ACTEOR CREATION soutient que les stipulations de l'article 6 paragraphe 1 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 14 du pacte international relatif aux droits civils et politiques, ouvert à la signature à New York le 19 décembre 1966 et introduit dans l'ordre juridique français par l'effet conjugué de la loi du 25 juin 1980 qui en a autorisé la ratification et du décret du 29 janvier 1981 peuvent être invoquées à l'encontre des procédures d'établissement des pénalités prévues au 1 de l'article 1729 du code général des impôts et à l'article 1763 A du même code, elle ne précise pas en quoi ces procédures seraient contraires aux stipulations invoquées ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL ACTEOR CREATION n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SARL ACTEOR CREATION demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : 	La requête de la SARL ACTEOR CREATION est rejetée.

Article 2 : 	Le présent arrêt sera notifié à la SARL ACTEOR CREATION et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 09NT00301                                      

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