Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Multiservices - Tahiti Vidanges a demandé au Tribunal administratif de la Polynésie française d'annuler le marché de travaux conclu le 25 juillet 2017 entre la 

Polynésie française et le groupement EPC, Chong On Yin, Interoute et Palacz, relatif aux travaux de protection des berges de rivières et de littoral de la côte ouest de l'île de Tahiti, dans les communes de Faa'a, Punaauia, Paea, Papara et Teva I Uta.

       Par un jugement n° 1700403 du 28 septembre 2018, le tribunal administratif a, avant dire droit, ordonné à la Polynésie française de produire le rapport d'analyse du critère technique (annexe 3 au rapport de présentation du marché), ainsi que le mémoire technique contenu dans l'offre du groupement attributaire. 

       Par un jugement n° 1700403 du 26 mars 2019, le Tribunal administratif de la 

Polynésie française a annulé ce marché.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 24 juin 2019, la Polynésie française, représentée par 

Me Dubois, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du Tribunal administratif de la Polynésie française du 

26 mars 2019 ;

       2°) de rejeter la demande de la société Multiservices - Tahiti Vidanges devant le Tribunal administratif de Polynésie française ;

       3°) à titre subsidiaire, de résilier le marché de travaux à compter de la date du présent arrêt ;

       4°) de mettre à la charge de la société Multiservices - Tahiti Vidanges une somme de

2 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le tribunal administratif a, à tort, annulé le marché de travaux pour avoir porté atteinte à l'égalité des candidats devant la commande publique en ayant mal interprété les sous-critères du matériel affecté au chantier et du stock d'enrochement ;

       - l'annulation du marché de travaux porte une atteinte excessive à l'intérêt général ;

       - le marché n'est entaché d'aucun vice grave de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 29 avril 2020, la société Multiservices - Tahiti Vidanges, représentée par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la Polynésie française sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens soulevés par la Polynésie française ne sont pas fondés.

       Par un mémoire en réplique, enregistré le 26 mai 2021, la Polynésie française conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens. 

       Elle soutient en outre avoir passé un nouveau marché le 24 avril 2020.

       Par une ordonnance du 6 juillet 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 

31 juillet 2021.

       Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que la Cour était susceptible de relever d'office le moyen d'ordre public tiré du non-lieu à statuer sur les conclusions à fin de résiliation du marché, la durée du marché étant venue à expiration et un nouveau marché ayant été conclu le 

24 avril 2020.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics de la Polynésie française et de ses établissements publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Niollet,

       - et les conclusions de Mme Mach, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un avis d'appel public à la concurrence du 17 mars 2017, la Polynésie française a lancé un appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché à bons de commande relatif aux travaux de protection des berges de rivières et de littoral de la côte ouest de l'île de Tahiti, dans les communes de Faa'a, Punaauia, Paea, Papara et Teva I Uta. Par un courrier du 

3 juillet 2017, la Polynésie française a informé la société Multiservices - Tahiti Vidanges de ce que son offre n'avait pas été retenue, et du choix de l'offre du groupement EPC, Chong On Yin, Interoute et Palacz. La société Multiservices - Tahiti Vidanges a demandé au Tribunal administratif de la Polynésie française d'annuler ce marché conclu le 25 juillet 2017. La Polynésie française fait appel du jugement du 26 mars 2019 par lequel le tribunal administratif a fait droit à cette demande.

       Sur le cadre juridique du litige :

       2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

       3. Saisi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

       4. Par ailleurs, aux termes de l'article 25 du code des marchés publics de la 

Polynésie française et de ses établissements publics, alors applicable : " (...) II - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'autorité compétente se fonde : 1° soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, le coût global d'utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution, la sécurité d'approvisionnement. (...) III - Lorsque plusieurs critères sont prévus, l'autorité compétente précise leur pondération dans l'avis d'appel d'offres. La pondération peut être exprimée notamment par l'affectation d'un nombre de points, d'un coefficient ou d'un pourcentage par critère. L'autorité compétente peut avoir recours à des sous-critères pour mettre en œuvre les critères de jugement des offres mentionnés au II-1°. Dans ce cas, elle les mentionne dans l'avis d'appel d'offres. Ces sous-critères peuvent faire l'objet d'une pondération. Lorsque la nature et l'importance de la pondération affectant les sous-critères sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation et la sélection des offres, elle est portée à la connaissance des candidats dans l'avis d'appel d'offres (...) ".

       5. Il résulte du règlement particulier d'appel d'offres, dans son article 04.01, que les offres devaient être jugées selon les critères d'attribution pondérés suivants : " 1) prix : 60 (...) / 2) Valeur technique appréciée au regard du mémoire technique : 40 / Selon les sous critères suivants : a. Matériel affecté au chantier (15 points) / b. Stock d'enrochement disponible (15 points) (...) ". L'article 03.01 du même règlement précise que le mémoire technique produit par chaque candidat devait comprendre : " (...) 1. Une note explicitant le matériel affecté aux chantiers. L'entreprise précisera : son parc à matériel / les engins de son parc à matériel qu'elle affectera au chantier ; / 2. Une note sur le stock d'enrochement dont elle dispose. A ce titre les renseignements suivants seront donnés : volume du stock disponible / site d'entreposage / Le candidat pourra, en cas de stock inexistant, soit fournir un arrêté d'autorisation en cours de validité (...) ".

       6. Enfin, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. 

Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres.

       7. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

       Sur la requête de la Polynésie française :

       8. Il résulte de l'instruction que la société Multiservices - Tahiti Vidanges a obtenu une note de 59,7 / 60 pour le critère du prix et de 26 / 40 pour le critère de la valeur technique, soit un total de 85,7 points, alors que le groupement attributaire a obtenu une note de 52,2 / 60 pour le critère du prix et de 35 / 40 pour le critère technique, soit un total de 87,2 points.

       9. Il ressort du jugement attaqué que, pour annuler le marché en litige, le tribunal administratif a estimé que la Polynésie française a porté atteinte à l'égalité des candidats devant la commande publique, d'une part, en notant différemment le groupement attributaire et la société Multiservices - Tahiti Vidanges sur le sous-critère du matériel affecté au marché, alors que les deux candidats avaient présenté un parc à matériel affecté au chantier suffisant au regard de l'objet du marché, et, d'autre part, en ce qui concerne le sous-critère tenant au stock d'enrochement, en ne tenant pas compte du nombre de marchés attribués au groupement attributaire pour apprécier le stock d'enrochement disponible et en sanctionnant la société Multiservices - Tahiti Vidanges pour ne pas avoir détaillé la taille des blocs de pierre alors que cette précision n'était pas exigée dans les documents du marché.

       10. Toutefois, la méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence n'est pas susceptible, en l'absence de circonstances particulières, d'entacher un contrat d'un vice d'une gravité de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution et que le juge devrait relever d'office. Dans ces conditions, la Polynésie française est fondée à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de la Polynésie française s'est fondé sur les motifs rappelés ci-dessus pour annuler le marché de travaux conclu entre la Polynésie française et le groupement EPC.

       11. Il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société Multiservices - Tahiti Vidanges devant le Tribunal administratif de la Polynésie française, et en appel.

       Sur les autres moyens soulevés par la société Multiservices - Tahiti Vidanges :

       12. En premier lieu, compte tenu de ce qui a été dit au point 2, les moyens tirés de l'absence de précision dans l'avis d'attribution sur les modalités de consultation du contrat et de ce que le groupement attributaire ne disposait pas du personnel suffisant pour exécuter le marché, qui ne sont tirés d'aucun vice d'ordre public et sont sans rapport avec l'éviction de la société Multiservices - Tahiti Vidanges, ne peuvent être qu'écartés comme inopérants.

       13. En deuxième lieu, si la société Multiservices - Tahiti Vidanges fait état d'une irrégularité dans le recours à la procédure du marché à bons de commande sans minimum, ni maximum, au regard de l'article 12 du code des marchés publics de la Polynésie française et de ses établissements publics, alors applicable, ou d'un détournement de cette procédure, d'une insuffisance de la définition du besoin à satisfaire au regard de l'article 11 du même code, de l'absence de précision dans l'appel d'offres sur les quantités de prestations à fournir, d'inégalités entre les informations dont disposaient les candidats, du fait de la situation particulière de l'attributaire sortant, et de l'absence de vérification des informations données par les candidats au stade de l'analyse des offres, ces vices, à les supposer même établis, ne présentent en tout état de cause pas un caractère de particulière gravité de nature à justifier l'annulation du marché. 

       14. En troisième lieu, les conclusions présentées à titre subsidiaire par la société Multiservices - Tahiti Vidanges devant le tribunal administratif à fin de résiliation du marché sont devenues sans objet, la durée du marché étant venue à expiration, et un nouveau marché ayant été conclu le 24 avril 2020. Il n'y a pas lieu d'y statuer.

       15. Il résulte de tout ce qui précède que la Polynésie française est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de la Polynésie française a annulé le marché en litige, et qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions présentées à titre subsidiaire par la société Multiservices - Tahiti Vidanges à fin de résiliation de ce marché.

       Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article 

L. 761-1 du code de justice administrative : 

       16. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de la Polynésie française et de la société Multiservices - Tahiti Vidanges, présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1700403 du Tribunal administratif de la Polynésie française du 

26 mars 2019 est annulé. 

Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions subsidiaires de la société Multiservices - Tahiti Vidanges à fin de résiliation du marché de travaux, conclu le 25 juillet 2017 entre la Polynésie française et le groupement EPC, relatif aux travaux de protection des berges de rivières et de littoral de la côte ouest de l'île de Tahiti, dans les communes de Faa'a, Punaauia, Paea, Papara et Teva I Uta.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties devant le Tribunal administratif de la 

Polynésie française et devant la Cour est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la Polynésie française, à la société Multiservices - Tahiti Vidanges et aux sociétés EPC, Chong On Yin, Interoute et Palacz.

Copie en sera adressée pour information au ministre des outre-mer. 

Délibéré après l'audience du 19 octobre 2021, à laquelle siégeaient :

- M. Célérier, président de chambre,

- M. Niollet, président-assesseur,

- M. Pagès, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 9 novembre 2021.

Le rapporteur,

J-C. NIOLLETLe président,

T. CELERIER

La greffière,

K. PETIT 

La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie 

française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 19PA02032