Vu, la requête, enregistrée le 14 janvier 2009, complétée par mémoire enregistré le 10 août 2009, présentée pour M. et Mme Jacques A, demeurant ... par Me Brancaleoni ; M. et Mme A demandent à la Cour :

         1°) d'annuler le jugement n° 0602060 du 18 novembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1997 et 1998 ;

         2°) de prononcer la décharge demandée ;

         3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

         Ils soutiennent  que :

         - le tribunal a omis de se prononcer sur le moyen tiré de l'illégalité de la décision de retrait de l'agrément délivré à la société BMI C5 ; 

         - les irrégularités affectant la vérification d'une société de personnes entraînent l'irrégularité de la procédure d'imposition de ses associés ; 

         - que les impositions ne pouvaient être mises en recouvrement à leur encontre avant l'expiration du délai de trente jours laissé à la Snc BMI C5 pour saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, lequel commençait à courir à compter de la réception de la réponse aux observations du contribuable qui lui avait été adressée le 26 mars 2002 ; 

         - que l'administration ne saurait sans contradiction, refuser la déduction des amortissements pratiqués au titre de l'exercice 1998 par le motif tenant à l'absence de mise en service des immobilisations et dans le même temps refuser de corriger l'erreur ayant consisté à comptabiliser des loyers en produits ;  

         Vu le jugement attaqué ;

         Vu le mémoire en défense, enregistré le 18 juin 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique ; le ministre conclut :

         - au rejet de la requête ;

         Il soutient qu'aucun des moyens invoqués n'est de nature à entraîner la décharge des impositions contestées ;

         Vu les autres pièces du dossier ;

         Vu le code de justice administrative ;

         Vu le code général des impôts ;

         Vu le livre des procédures fiscales ;

         Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

         Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 novembre 2009 :

         - le rapport de Mme Le Montagner, président, 

         - les conclusions de Mme Fischer Hirtz, rapporteur public,

         - et les observations de Me Brancaleoni, avocat de M. et Mme A,

         Sur la régularité du jugement attaqué :  

         Considérant que le Tribunal administratif de Nancy a écarté comme inopérant le moyen, invoqué par voie d'exception, tiré de l'illégalité de la décision portant retrait de l'agrément délivré à la Snc BMI C5 par le motif tenant à ce que les impositions supplémentaires en litige ne pouvaient être regardées comme en étant la conséquence ; qu'ainsi, et en tout état de cause, M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que le tribunal a irrégulièrement omis de statuer sur ledit moyen ; 

         Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

         Considérant que par une première notification de redressements adressée le 19 octobre 1999 à la Snc BMI C5, l'administration a remis en cause, d'une part, la déduction pratiquée au titre de l'année 1997 sur le fondement des dispositions de l'article 238 bis HA du code général des impôts à raison d'investissements productifs réalisés en Martinique par le motif tenant à ce que l'acquisition de l'ensemble aéronautique à laquelle elle s'était engagée n'avait pas été réalisée et, d'autre part, la déduction au titre des exercices 1997 et 1998 des annuités d'amortissement afférentes aux biens en cause regardés comme n'ayant jamais été mis en service ; que, par une seconde notification de redressements en date du 5 octobre 2001, reprenant à l'identique les motifs développés dans la première notification de redressements, le service a fait état de la décision de retrait d'agrément intervenue le 24 septembre 2001 ; 

         Considérant qu'il résulte de l'instruction que les impositions mises à la charge de M. et Mme A à raison des droits détenus par l'Eurl ESA dans le capital de la Snc BMI C 5 procèdent exclusivement de la notification de redressements adressée le 19 octobre 1999 à la Snc BMI C 5 ; que la circonstance que l'administration a ultérieurement adressé une seconde notification de redressements à la Snc BMI C 5, dont il n'est pas contesté qu'elle n'en a tiré aucune conséquence, demeure sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ouverte par la première notification de redressements ; qu'il suit de là que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir qu'était prématurée la mise en recouvrement les 30 novembre et 31 décembre 2001 des impositions mises à leur charge ;

         Sur le bien-fondé de l'imposition :

         Considérant qu'aux termes de l'article 238 bis HA du code général des impôts alors en vigueur :  I. Les entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés ou assujetties à un régime réel d'imposition peuvent déduire de leurs résultats imposables une somme égale au montant total des investissements productifs réalisés dans les départements de la Guadeloupe, de la Guyane, de la Martinique et de la Réunion à l'occasion de la création ou l'extension d'exploitations appartenant aux secteurs d'activité de l'industrie, de la pêche, de l'hôtellerie, du tourisme, des énergies nouvelles, de l'agriculture, du bâtiment et des travaux publics, des transports et de l'artisanat. La déduction est opérée sur le résultat de l'exercice au cours duquel l'investissement est réalisé, le déficit éventuel de l'exercice étant reporté dans les conditions prévues au I des articles 156 et 209. Pour ouvrir droit à déduction, les investissements définis à l'alinéa précédent et dont le montant total par programme est supérieur à 30 000 000 F doivent avoir été portés préalablement à leur réalisation à la connaissance du ministre chargé du budget et n'avoir pas appelé d'objection motivée de sa part dans un délai de trois mois...  ; que les dispositions du III ter du même article prévoient que pour les investissements dans certains secteurs, les projets doivent avoir reçu l'agrément préalable du ministre du budget ; qu'aux termes de l'article 46 quaterdecies D de l'annexe III au Code, alors applicable :  La déduction est pratiquée par l'entreprise propriétaire. Elle est opérée sur les résultats imposables, déterminés avant toute autre déduction ou abattement, de l'exercice au cours duquel l'immobilisation a été livrée à l'entreprise ou créée par elle.  ;

         Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que l'ensemble aéronautique agréé incluant 10 avions Scub dont la société BMI C5 a déduit le coût d'acquisition de ses résultats de l'année 1997 à hauteur de 8 170 000 francs sur le fondement des dispositions de l'article 238 bis HA du code général des impôts, n'a donné lieu à aucune livraison effective au cours de ladite année, seulement trois avions ayant été immatriculés postérieurement ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a réintégré aux résultats de l'année 1997 de la Snc BMI C 5 le montant de la déduction pratiquée à raison de l'investissement en cause ; 

         Considérant, en second lieu, qu'un équipement ne peut donner lieu à amortissement qu'à compter de sa date de mise en service ; que M. et Mme A ne font état d'aucun élément permettant de considérer que les biens au titre desquels la société Snc BM I C5 a pratiqué un amortissement auraient été effectivement mis en service par voie de location à la société Hydrocaraïbes qui en aurait assuré l'exploitation  en 1997 et 1998 ; qu'il suit de là que les annuités d'amortissement constatées ne pouvaient venir en déduction des résultats imposables des années 1997 et 1998 ; que les requérants ne sont pas fondés à demander, par voie de compensation, que soit exclue de la base d'imposition de la société BMI C5 le montant de la créance qu'elle a délibérément comptabilisée en 1998 à raison de prestations de service facturées à la société Hydrocaraïbes dont la réalité n'est pas établie ;  qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement contesté, le Tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande tendant à la décharge des impositions litigieuses ;

         Sur l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

         Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que M. et Mme A demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Jacques A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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