Vu la requête, enregistrée le 8 septembre 2003, présentée pour la SOCIETE BERTHOULY CONSTRUCTION, dont le siège est ZI SUD, avenue du Gournier, ... Cedex (26206), agissant tant en son nom propre qu'en qualité de mandataire d'un groupement de sociétés ayant passé un marché avec l'Etat, pour la SOCIETE BOUISSE-CMBC, dont le siège est B.P. 151, Cavaillon Cedex (84305), pour la SOCIETE ENTREPRISE SALLEE, dont le siège est ... (26901), pour la SOCIETE CARDELLA CIREM, dont le siège est ... (13010) et pour la SOCIETE DEF PROVENCE, dont le siège est ... Cedex 3 (13852), par Me Y..., avocat  ; 


     
Les sociétés appelantes demandent à la Cour  :


     
1°) d'annuler le jugement n° 0004107 du 17 juin 2003 par lequel Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à ce que l'Etat soit condamné à payer les sommes de 477.488,13  à la SOCIETE BERTHOULY, 727.580,17  à la SOCIETE BOUISSE-CMBC, 7.882,82  à la SOCIETE ENTREPRISE SALLEE, 10.646,90  à la SOCIETE CARDELLA, 46.259,58  à la SOCIETE DEF PROVENCE , augmentées des intérêts moratoires à compter du 10 août 1998   ;


     
2°) de condamner l'Etat à payer ces différentes sommes auxdites sociétés, ainsi que la somme de 3000  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  ;


     
Les mêmes sociétés soutiennent que  : 


     
- les modifications de structure imposées par le Génie pour la construction du bâtiment intitulé Réception, Stockage, Expédition (RSE) et du bâtiment intitulé Mobilisation Moyens Généraux (MMG) au camp Sainte-Marthe à Marseille, ne résultent pas des ordres de service 50 et 123, mais des ordres de service 35 et 39 qui ont bien fait l'objet de réserves de la part du mandataire du groupement  ; 


     
- l'insuffisance des études de projet et les modifications imposées par ordre de service engagent la responsabilité de l'administration  ;


     
- des réfactions et des retenues ont été appliquées à tort aux entreprises  ;


     
- M. X... n'avait pas compétence pour donner des ordres de service au groupement  ; 


     Vu le jugement attaqué  ;


     
Vu le mémoire en défense, enregistré le 27 septembre 2005, présenté par le ministre de la défense  ; qui conclut au rejet de la requête  ; 


     
Il soutient que  :


     
- les surcoûts entraînés par les prétendues modifications du type de structure des bâtiments résultent des ordres de service n°50 et 123, qui n'ont fait l'objet d'aucunes réserves de la part du mandataire du groupement  ;


     
- il ne s'agit pas de travaux supplémentaires, mais d'une erreur du groupement qui n'a pas étudié son offre conformément aux cahiers des clauses techniques particulières et aux plans annexes  ; 


     
- les préjudices invoqués par le groupement ne sont que la conséquence de la seule faute des entreprises, qui n'ont pas étudié le projet conformément aux documents contractuels  ;


     
- la demande d'annulation des réfactions de prix et retenues appliquées au groupement est irrecevable puisque, d'une part, les entreprises requérantes s'en rapportent sur ce point à leurs précédentes écritures et, d'autre part, les ordres de service notifiés pour les réfactions et retenues appliquées n'ont pas fait l'objet de réserves  ;


     Vu le mémoire, enregistré le 27 décembre 2005, présenté pour les sociétés BERTHOULY CONSTRUCTION, BOUISSE-CMBC, SALLEE, CARDELLA CIREM, SA DEF PROVENCE et le groupement de ces sociétés, qui concluent aux mêmes fins que la requête et par les mêmes moyens   ; 


     
Vu les autres pièces du dossier  ;


     
Vu le code des marchés publics  ;


     
Vu le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux approuvé par le décret n°76-87 du 21 janvier 1976  ;


     
Vu le code de justice administrative  ; 


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 janvier 2006  :


     
- le rapport de Mlle Josset, 


     
- les observations de Me Z... avocats, pour les demandeurs,


     
- et les conclusions de M. Firmin, commissaire du gouvernement  ;


           Considérant que la société BERTHOULY CONSTRUCTION, agissant à la fois en qualité de mandataire d'un groupement d'entreprises ayant passé le 5 septembre 1995 un marché de travaux publics avec le ministère de la défense en vue de la construction à Marseille, au camp Sainte-Marthe, d'un poste de commandement et de deux bâtiments industriels, appelés respectivement « Réception, Stockage, Expédition » (RSE) et « Mobilisation Moyens Généraux » (MMG), et en qualité d'entreprise chargée du lot gros oeuvre'' des travaux, ainsi que les sociétés BOUISSE-CMBC SA, SALLEE SA, CARDELLA-CIREM et D.E.F PROVENCE, co-traitants des lots, n° 2, 14, 15 et 17, demandent la condamnation de l'Etat à leur verser des sommes dont il serait redevable au titre de travaux supplémentaires et de réfactions appliquées à tort  ;


     
      Sur les travaux supplémentaires  : 


     
      Considérant que l'article CMCB3 du cahier des clauses techniques particulières et les plans y annexés prévoyaient, pour la réalisation des deux bâtiments de type industriel, un système constructif de type poutres à treillis tubulaires verticales et horizontales, sur lesquelles viennent s'appuyer des semi-portiques  ; que selon les plans annexés au dossier de consultation, des poteaux métalliques figuraient sur la façade est et un voile en béton sur la façade ouest du bâtiment RSE, tandis que des voiles en béton étaient indiqués sur chaque façade du bâtiment MMG, avec des trames d'une largeur de 5 mètres  ;


     
      Considérant que pour réclamer que soient mises à la charge de l'Etat les sommes de 406.347,72 euros et de 661.572,19 euros, qui correspondent aux surcoûts entraînés par la modification du type d'ossature et de charpente des bâtiments, les sociétés soutiennent que ces modifications ont été imposées par les ordres de services n° 35 et 39, qui ont fait l'objet de réserves  ; 


     
      Considérant qu'aux termes de l'article 2.52 du CCAG travaux « Lorsque l'entrepreneur estime que la prescription d'un ordre de service appellent des réserves de sa part, il doit, sous peine de forclusion, les présenter par écrit au maître d'oeuvre dans un délai de quinze jours, décompté ainsi qu'il est précisé à l'article 5 »  ; que selon l'article 2.54  ; « En cas d'entrepreneurs groupés, les ordres de service sont adressés au mandataire, qui a seul qualité pour présenter des réserves »  ;


     
      Considérant que par l'ordre de service n° 35, l'établissement du génie, maître d'oeuvre,  a confirmé le refus des solutions élaborées par le groupement « pour non conformité au CCTP et aux plans de l'administration », a présenté les solutions jugées admissibles par l'administration et a invité le groupement à établir de nouvelles propositions  ; que par l'ordre de service n°39, l'établissement du génie a informé le mandataire que la solution qu'il proposait était refusée « pour non conformité au projet de l'administration (CCTP-plans), la solution proposée ne devant générer aucune contrainte spatiale pour les locaux concernés »  ; qu'il résulte de l'instruction et des termes mêmes de ces ordres de service n°35 et 39 que ceux-ci ne sont pas à l'origine du choix du type de structures, d'ossature et de charpente des bâtiments  ; 


     
      Considérant qu'il résulte de l'instruction que le choix du type de structures, d'ossature et de charpente des bâtiments a pour origine les ordres de service, signés par l'autorité compétente, n° 50 et 123 intitulés respectivement « solution retenue » et « solution technique retenue »  ; que les réserves que les entreprises requérantes soutiennent avoir formulées antérieurement aux ordres de service n°35 et 39, ne peuvent être regardées comme constituant des réserves pour les ordres de service n° 50 et 123  ;


     
      Considérant que les sociétés requérantes font néanmoins valoir qu'en réponse au courrier du 15 mars 1996, par lequel le maître d'oeuvre donnait son accord à la solution technique proposée par le groupement pour le bâtiment MGM à la condition qu'il n'y ait pas d'incidence financière, il a été répondu, le 18 avril 1996, qu'il y aurait une incidence financière  ; que toutefois cette seule indication, donnée au demeurant plus de 15 jours après la réception du courrier en cause, ne peut valoir réserve à l'ordre de service n° 123, lequel ne peut par ailleurs, valoir acceptation d'un surcoût en l'absence de toute mention en ce sens  ; qu'il est constant que le groupement n'a pas adressé de réserves aux ordres de service n° 50 et 123 dans les conditions susrappelées du CCAG  ; qu'il résulte de ce qui précède que les sociétés BERTHOULY CONSTRUCTION, BOUISSE-CMBC, SALLEE, CARDELLA CIREM, DEF PROVENCE ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que, le Tribunal administratif de Marseille a jugé que le ministre de la défense était fondé à opposer au groupement et à ses membres la forclusion prévue par l'article 2.52 du CCAG travaux  ; 


     
      Sur les demandes de réfaction et de retenues appliquées aux entreprises  :


     
      Considérant que si le groupement conteste le montant des réfactions et des retenues appliquées aux entreprises, il y a lieu de rejeter sa demande par adoption du motif retenu par les premiers juges  ; 


           Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :


     
      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que le groupement d'entreprises demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens  ;


     DÉCIDE  :


     Article 1er  : La requête des sociétés BERTHOULY CONSTRUCTION, BOUISSE-CMBC, SALLEE, CARDELLA CIREM, SOCIETE DEF PROVENCE est rejetée.


     Article 2   : Les conclusions des sociétés BERTHOULY CONSTRUCTION, BOUISSE-CMBC, SALLEE, CARDELLA CIREM, SOCIETE DEF PROVENCE tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.


     Article 3  : Le présent arrêt sera notifié aux sociétés BERTHOULY CONSTRUCTION, BOUISSE-CMBC, ENTREPRISE SALLEE, CARDELLA CIREM, DEF PROVENCE, et au ministre de la défense.


     
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03MA01798