Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Le haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie d'annuler les dispositions de l'article 2 de l'arrêté n° 2017-17474/GNC-Pr du 7 décembre 2017 portant recrutement de M. B... D... en qualité de collaborateur d'un membre du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, en tant qu'une indemnité compensatrice mensuelle de 1/12e de la valeur de 185 points d'indice nouveau majoré lui est accordée, ensemble la décision de rejet opposée le 13 juillet 2018 par le président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie au recours gracieux formé le 16 mai 2018.

       Par un jugement n° 1800305 du 31 janvier 2019 le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a fait droit à ce déféré et annulé les dispositions de l'article 2 de l'arrêté du 7 décembre 2017 en tant qu'elles prévoient que M. D... percevra une indemnité compensatrice mensuelle égale au 1/12e de la valeur de 185 points d'indice nouveau majoré, ensemble le rejet du recours gracieux opposé le 13 juillet 2018.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 2 mai 2019 le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, représenté par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1800305 du 31 janvier 2019 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie ;

       2°) de rejeter la demande présentée par le haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie devant le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie.

       Il soutient que :

       - lorsqu'il est fait application des dispositions de l'article 3 de l'arrêté n° 99-15/GNC du 25 juin 1999 pour accorder une indemnité compensatrice, celle-ci doit nécessairement être d'un montant égal à l'ensemble des indemnités effectivement perçues dans son dernier emploi par l'agent, sans possibilité de modulation ;

       - la Nouvelle-Calédonie n'exerce pas le contrôle de légalité et n'a pas la possibilité de demander au précédent employeur d'un collaborateur du gouvernement de revenir sur l'attribution de primes qui constituent des décisions créatrices de droits, définitives.

       Par un mémoire en défense enregistré le 31 mars 2020 le haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la loi organique n° 99-209 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999, relatives à la Nouvelle-Calédonie ;

       - la délibération n° 234 du 13 décembre 2006 portant dispositions particulières à certains emplois administratifs de direction des collectivités et établissements publics de Nouvelle-Calédonie ;

       - la délibération n° 96-08 du 18 mars 1996 fixant le régime indemnitaire des personnels de l'établissement de régulation des prix agricoles ; 

       - la délibération n° 17 du 3 septembre 1999 fixant les conditions de recrutement et d'emploi des collaborateurs des membres du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie ; 

       - l'arrêté n° 99-15/GNC du 25 juin 1999 fixant les conditions de rémunération des collaborateurs des membres du gouvernement ; 

       - la délibération n°418/CP du 26 novembre 2008 instituant un régime indemnitaire au profit des agents exerçant leurs fonctions au sein des services et institutions de la Nouvelle-Calédonie ;

       - le code de justice administrative dans sa version applicable en Nouvelle-Calédonie.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A..., 

       - et les conclusions de Mme Stoltz-Valette, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. B... D..., fonctionnaire ingénieur de la filière technique de la Nouvelle-Calédonie précédemment affecté à l'établissement de régulation des prix agricoles (ERPA), a été recruté en qualité de collaborateur d'un membre du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie à compter du 6 décembre 2017 par un arrêté du président du gouvernement du 7 décembre 2017. Le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie fait appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie, sur déféré du haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie, a annulé l'article 2 de cet arrêté en tant qu'il octroie à M. D... une indemnité compensatrice mensuelle de 1/12e de la valeur de 185 points d'indice nouveau majoré. 

       2. Aux termes de l'article 1er de l'arrêté du 25 juin 1999 fixant les conditions de recrutement et d'emploi des collaborateurs des membres du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie : " La rémunération brute mensuelle du collaborateur de membre du Gouvernement est équivalente à celle que percevrait un fonctionnaire du cadre territorial, salaire brut mensuel et indemnité de résidence, classé au même indice de la grille locale du traitement des fonctionnaires et affecté à Nouméa (...) ". L'article 2 de cet arrêté dispose que : " La décision de recrutement prise par le président du gouvernement fixe le montant de la rémunération des collaborateurs des membres du gouvernement en s'appuyant notamment sur la rémunération immédiatement antérieure (traitement indiciaire et régime indemnitaire pour les fonctionnaires des fonctions publiques de la Nouvelle-Calédonie et de métropole et niveau de revenu du dernier emploi de la déclaration annuelle de revenus pour les autres) pouvant être majorée au maximum de 20 % et en fonction des compétences requises, des responsabilités exercées, de l'expérience professionnelle telle qu'attestée lors du recrutement et de la production des diplômes, conformément à la grille indiciaire ci-après... ". Enfin l'article 3 du même arrêté précise que : " Par dérogation aux dispositions des articles précédents, la décision de recrutement d'un collaborateur de membres du gouvernement ayant la qualité de fonctionnaire, d'une des fonctions publiques de la Nouvelle-Calédonie ou de métropole, peut prévoir le maintien de la rémunération indiciaire brute perçue par ce fonctionnaire dans son dernier classement indiciaire lorsque l'application des règles prévues par les articles précédents aboutit à une situation moins favorable que celle qui était la sienne antérieurement. Cette rémunération indiciaire brute peut être majorée dans la limite de 20%. / En outre, le collaborateur fonctionnaire pourra bénéficier d'une indemnité compensatrice, traduite le cas échéant en points d'INM correspondant au montant des indemnités de fonction, des primes et des avantages liés au logement, à la voiture et au téléphone perçus dans son dernier emploi. (...). "

       3. Pour annuler l'article 2 de l'arrêté en litige du 7 décembre 2017 en tant qu'il octroie à M. D... une indemnité compensatrice mensuelle de 1/12e de la valeur de 185 points d'indice nouveau majoré, soit un montant équivalent à la somme des quatre indemnité et primes qu'il percevait dans son précédent emploi, le Tribunal a  considéré que cette décision était entachée d'erreur manifeste d'appréciation dès lors, d'une part, que M. D... bénéficiait irrégulièrement, dans son emploi au sein de l'ERPA, de la prime dite " catégorielle " instituée par les dispositions des articles 3 et suivants de la délibération du 26 novembre 2008 instituant un régime indemnitaire au profit des agents exerçant leurs fonctions au sein des services et institutions de la Nouvelle-Calédonie, et d'autre part que la Nouvelle-Calédonie n'était pas tenue d'accorder une indemnité compensatrice dont le montant compense intégralement celui des primes et indemnités perçues par l'agent sur son emploi précédent.

       4. En premier lieu, il résulte des termes mêmes de l'article 3 précité de l'arrêté du 25 juin 1999 que le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, lorsqu'il recrute un collaborateur, n'est pas tenu de lui octroyer le bénéfice d'une indemnité compensatrice, et, lorsqu'il décide de l'attribuer, doit porter une appréciation sur le montant de celle-ci en déterminant quelles sont les sommes perçues dans son précédent emploi qui constituent des indemnités de fonction, primes et avantages liés au logement, à la voiture et au téléphone, qui seules doivent être prises en compte au sens de ces dispositions. Pas plus en appel qu'en première instance la Nouvelle-Calédonie n'est donc fondée à soutenir qu'elle aurait été en situation de compétence liée pour porter le montant de l'indemnité compensatrice octroyée à M. D... à une somme équivalente au total des primes et indemnités perçues dans son précédent emploi.

       5. En deuxième lieu, il est constant que M. D... percevait irrégulièrement, dans son précédent emploi, la prime dite " de contrôle " et la prime spéciale d'affectation, en l'absence de toute base légale faute d'un texte en octroyant le bénéfice aux agents de l'ERPA. Il est également constant que l'intéressé percevait de manière irrégulière, dans cet emploi, la prime dite " catégorielle ", qui est réservée par les articles 3 et suivants de la délibération du 26 novembre 2008, instituant un régime indemnitaire au profit des agents exerçant leurs fonctions au sein des services et institutions de la Nouvelle-Calédonie, aux " agents ne bénéficiant pas de régime indemnitaire à raison de leur statut, de leur service d'affectation ou de leurs fonctions ". Toutefois, pas plus en appel qu'en première instance, la Nouvelle-Calédonie n'est fondée à invoquer le caractère créateur de droits des décisions ayant octroyé ces trois primes à M. D... dès lors que, si ces décisions ne pouvaient pas être légalement retirées après l'expiration du délai de quatre mois suivant leur édiction, en revanche le maintien du bénéfice de ces primes était subordonné à la condition que l'intéressé continue à en remplir les conditions. La Nouvelle-Calédonie pouvait donc légalement, dès lors que ces conditions n'étaient pas remplies, ne pas tenir compte de ces avantages en déterminant, pour l'avenir, le montant de l'indemnité compensatrice lui étant octroyée. A cet égard est sans incidence la circonstance que le contrôle de légalité n'ait pas remis en cause l'octroi de ces trois primes à M. D... par l'ERPA.

       6. Enfin la circonstance, au demeurant non établie, que la Nouvelle-Calédonie n'aurait pas été en mesure de connaître l'illégalité des décisions d'octroi de ces trois primes à M. D..., est en tout état de cause sans incidence sur la légalité des dispositions en litige de l'arrêté du 7 décembre 2017. 

       7. Il résulte de tout ce qui précède que la Nouvelle-Calédonie n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a annulé les dispositions de l'article 2 de l'arrêté du 7 décembre 2017 en tant qu'elles prévoient que M. D... percevra une indemnité compensatrice mensuelle égale au 1/12e de la valeur de 185 points d'indice nouveau majoré, ensemble le rejet du recours gracieux opposé le 13 juillet 2018.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la Nouvelle-Calédonie est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la Nouvelle-Calédonie et au ministre des outre-mer.

Copie en sera adressée au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l'audience du 16 mars 2021, à laquelle siégeaient :

- Mme A..., président,

- M. Segretain, premier conseiller

- M.Aggiouri, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 31 mars 2021.

Le président-rapporteur,

P. A...L'assesseur le plus ancien,

A. SEGRETAIN

Le greffier,

C. MONGIS

La République mande et ordonne au ministre des outre-mer en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 19PA01479