Vu le recours, enregistré le 23 août 2002, présenté par le MINISTRE DE L'ÉCONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE  ; le MINISTRE DE L'ÉCONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande à la Cour  :


     
       1°) de réformer le jugement n° 01918 du 28 février 2002 par lequel le Tribunal administratif de Poitiers a accordé à la société X... la décharge de la participation des employeurs à l'effort de construction à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1995 et la réduction de l'imposition réclamée au titre des années 1996 et 1997, ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties  ;


     
       2°) de remettre intégralement les impositions contestées à la charge de la société X...  ; 


     
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       Vu les autres pièces du dossier  ;


     
       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     
       Vu le code de la construction et de l'habitation  ;


     
       Vu le code de la sécurité sociale  ;


     
       Vu le code de justice administrative  ;


     
       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     
       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 février 2006  :


     
       - le rapport de M. Lerner, rapporteur  ;


     
       - et les conclusions de M. Doré, commissaire du gouvernement  ;


     
       Sur l'appel principal  :


     
       Considérant qu'aux termes de l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation dans sa rédaction issue de la loi n° 96-314 du 12 avril 1996   : « Les employeurs, occupant au minimum dix salariés, à l'exception de l'Etat, des collectivités locales et de leurs établissements publics administratifs, assujettis à la taxe sur les salaires prévue à l'article 231 du code général des impôts, autres que ceux qui appartiennent à des professions relevant du régime agricole au regard des lois sur la sécurité sociale pour lesquelles des règles spéciales ont été édictées, en application du 3 a dudit article 231, doivent consacrer au financement d'acquisition et d'aménagement de terrains destinés exclusivement à la construction de logements sociaux, de construction de logements, d'acquisition, d'aménagement ou de remise en état de logements anciens des sommes représentant à compter du 1er janvier 1991, 0,55 % et, à compter du 1er janvier 1992, 0,45 % au moins du montant, entendu au sens des règles prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale, des salaires payés par eux au cours de l'exercice écoulé. Ces dispositions sont applicables aux établissements publics ayant un caractère industriel ou commercial, ainsi qu'aux organismes de l'Etat, des collectivités locales et de leurs établissements publics ayant le même caractère. () Les employeurs qui, en raison de l'accroissement de leur effectif atteignent ou dépassent l'effectif de dix salariés, sont dispensés pendant trois ans du paiement de la cotisation relative à la participation. Le montant de leur participation est réduit de 75 %, 50 % et 25 %, respectivement chacune des trois années suivant la dernière année de dispense. Les employeurs qui sont dispensés en 1996 du paiement de la cotisation relative à la participation en application du présent alinéa bénéficient de cette dispense jusqu'au 31 décembre 1999. Les dispositions de l'alinéa précédent ne sont pas applicables lorsque l'accroissement de l'effectif résulte de la reprise ou de l'absorption d'une entreprise ayant employé dix salariés ou plus au cours de l'une des trois années précédentes »  ; qu'aux termes de l'article 235 bis du code général des impôts dans sa rédaction issue de la loi n° 95-116 du 4 février 1995  : « Les employeurs qui, au 31 décembre de l'année suivant celle du paiement des salaires, n'ont pas procédé  aux investissements prévus à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation sont, dans la mesure où ils n'ont pas procédé à ces investissements, assujettis à une cotisation de 2 % calculée sur le montant des salaires payés par eux au cours de l'année écoulée, évalué selon les règles prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale ou aux chapitres II et III du titre II du livre VII du code rural pour les employeurs de salariés visés à l'article 1144 dudit code »  ; qu'enfin, aux termes de l'article R. 3131 du code de la construction et de l'habitation  : « Pour l'application de l'article L. 313-1 sont considérés comme occupant au minimum dix salariés, les employeurs qui ont occupé des salariés dont le nombre mensuel moyen a été au moins égal à dix pendant l'année civile écoulée. () Chaque salarié à temps partiel au sens de l'article L. 212-4-2 du code du travail entre en compte dans l'effectif du personnel au prorata du rapport entre la durée hebdomadaire de travail mentionnée dans son contrat et la durée légale de travail ou, si elle est inférieure à la durée légale, la durée normale de travail accomplie dans l'établissement ou la partie d'établissement où il est employé »  ;


     
       Considérant que, pour l'appréciation de la condition d'effectif prévue par les dispositions précitées de l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation, les gérants, même minoritaires, d'une société à responsabilité limitée ont la qualité de mandataires sociaux  ; que le cumul entre un mandat social et des fonctions salariées suppose que ces dernières correspondent à un emploi subordonné effectif en contrepartie duquel est versé un salaire distinct de la rétribution du mandat  ; qu'en l'absence d'un tel emploi subordonné, les mandataires sociaux ne sont pas décomptés dans l'effectif salarié, en dépit de la circonstance que leurs rémunérations sont assimilées pour l'impôt sur le revenu à des salaires imposables dans la catégorie des traitements et salaires et qu'elles entrent dans l'assiette de la participation prévue à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation  ; 


     
       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme X..., co-gérants minoritaires de la société X..., société à responsabilité limitée, dont ils détiennent ensemble 35 % des parts, n'ont pas conclu de contrat de travail avec cette société et ne sont pas dans un lien de subordination vis-à-vis de l'assemblée des associés, pour l'exercice de fonctions distinctes de celles afférentes à la direction de la société  ; que, dès lors, ils ne doivent pas être pris en compte dans l'effectif salarié de cette dernière  ; qu'il n'est pas contesté que, ses gérants minoritaires n'étant pas inclus, la société X... n'a dépassé le seuil de dix salariés en moyenne, en tenant compte du prorata prévu par les dispositions précitées de l'article R. 313-1 du code de la construction et de l'habitation, qu'à partir de l'année 1993  ; que, dès lors, le MINISTRE DE L'ÉCONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a accordé à la société X... la décharge de la participation des employeurs à l'effort de construction à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1995 et réduit les cotisations dues au titre des années 1996 et 1997  ;


     
        Sur l'appel incident  :


     
       Considérant que les dispositions précitées des articles L. 313-1 et R. 313-1 du code de la construction et de l'habitation prévoient que les entreprises dont l'effectif atteint ou dépasse dix salariés sont dispensées du paiement de la cotisation pendant trois ans suivant l'exercice au cours duquel elles ont atteint ou dépassé ledit effectif  ; que, par suite, la société requérante, qui a dépassé, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, l'effectif de dix salariés pour la première fois en 1993, était dispensée du paiement de la cotisation au titre des années 1994, 1995 et 1996 et, par application du cinquième alinéa de l'article L. 313-1 dans sa rédaction issue de la loi du 12 avril 1996, bénéficiait également de cette dispense au titre de l'année 1997  ; 


     
       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société X... est fondée à solliciter la décharge totale de la participation des employeurs à l'effort de construction à laquelle elle a été assujettie au titre des années 1996 et 1997  ;


     
       Considérant que les conclusions incidentes de la société X... relatives à la demande de remboursement des frais engagés et non compris dans les dépens qu'elle a présentée en première instance soulèvent un litige distinct de celui qui fait l'objet de l'appel principal  ; qu'il suit de là qu'elles ne sont pas recevables et doivent être rejetées  ;


     
       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :


     
       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de condamner l'Etat à verser à la société X... une somme de 800 euros au titre des frais exposés par elle en appel et non compris dans les dépens  ;


     
DÉCIDE  :


     
Article 1er  : Le recours du MINISTRE DE L'ÉCONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est rejeté.


     
Article 2  : La société X... est déchargée de la participation des employeurs à l'effort de construction laissée à sa charge au titre des années 1996 et 1997, ainsi que des pénalités dont elle a été assortie.


     
Article 3  : Le jugement du Tribunal administratif de Poitiers est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article 2 ci-dessus .


     
Article 4  : L'Etat versera à la société X... une somme de 800 euros au titre de l'article L. 7611 du code de justice administrative.


     
Article 5  : Le surplus des conclusions de la société X... est rejeté.


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N° 02BX01764