Vu la requête, enregistrée le 8 février 2008, complétée par mémoire enregistré le 4 septembre 2009, présentée pour la SARL GAMMA, dont le siège est 638 rue Charles de Gaulle à Saint Dié (88100), par Me Reichert ; la société demande à la Cour :

         1°) d'annuler le jugement n° 0600763 du 20 novembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande tendant à la réduction des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1999 et 2000 ainsi que des droits de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er novembre 1998 au 31 octobre 2000 ; 

         2°) de prononcer la réduction demandée ;

         3°) à titre subsidiaire, de désigner un expert ; 

         Elle soutient que : 

         - le service a manqué à son obligation de mener un débat contradictoire sur les pièces saisies par le service régional de police judiciaire de Nancy ;

         - la comptabilité présentée faisait mention de l'ensemble des recettes réalisées y compris la fraction non déclarée ; 

         - le détail des pièces justificatives de recettes peut être fourni, le logiciel de l'entreprise permettant de rééditer toutes les factures détaillées ainsi qu'il résulte de l'attestation de l'informaticien présent lors des opérations de contrôle et du procès-verbal de constat dressé le 7 octobre 2008 par huissier de justice ;  

         - la reconstitution de chiffre d'affaires opérée par le vérificateur ne tient pas compte des boissons en bouteille consommées par les employés, des bouteilles offertes aux clients achetant quatre pizzas dont le nombre peut être évalué à 360 par an,  ainsi que des sommes versées directement en espèces aux salariés pour ce qui concerne les charges ;

         - l'application de la majoration prévue en cas de manoeuvres frauduleuses n'est pas justifiée ;

         Vu le jugement attaqué ;

         Vu le mémoire en défense, enregistré le 26 aout 2008, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique ; le ministre conclut :

         - au rejet de la requête ;

         Il soutient qu'aucun des moyens invoqués n'est de nature à entraîner la décharge des impositions contestées ;

         Vu les autres pièces du dossier ;

         Vu le code de justice administrative ;

         Vu le code général des impôts ;

         Vu le livre des procédures fiscales ;

         Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

         Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 septembre 2009 :

         - le rapport de Mme Le Montagner, président,

         - et les conclusions de Mme Fischer Hirtz, rapporteur public ;

         Sur la régularité de la procédure suivie par l'administration :

         Considérant qu'eu égard aux garanties dont le livre des procédures fiscales entoure la mise en oeuvre d'une vérification de comptabilité, l'administration est tenue, lorsque, faisant usage de son droit de communication, elle consulte au cours d'une vérification les pièces comptables saisies et détenues par l'autorité judiciaire, de soumettre l'examen de ces pièces à un débat oral et contradictoire avec le contribuable ; qu'à défaut, les impositions découlant de ces pièces sont entachées d'irrégularité ; 

         Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a invité le 6 février 2002 le représentant de la société GAMMA à le rencontrer au tribunal de grande instance de Saint-Dié en vue de la consultation des documents comptables détenus par l'autorité judiciaire et l'a informé de la faculté de se faire assister du conseil de son choix et de demander au juge copie des documents saisis ; que la société, qui s'est abstenue de donner suite à cette invitation, s'est elle-même privée de la possibilité que lui offrait l'administration de nouer un débat oral et contradictoire sur les pièces saisies ; que les opérations de contrôle se sont déroulées ultérieurement au siège de la société et, sur demande de l'intéressée, dans les locaux de son expert comptable ; que la société ne rapporte pas la preuve qui lui incombe qu'à ces occasions le vérificateur se serait refusé à tout débat oral et contradictoire  ; qu'ainsi, la société GAMMA n'est pas fondée à soutenir qu'elle n'a pu bénéficier du débat oral et contradictoire auquel elle était en droit de prétendre ;   

         Sur le caractère probant de la comptabilité présentée et le bien-fondé de l'imposition :

         Considérant, en premier lieu, que, pour demander que soient prises en compte les recettes enregistrées dans sa comptabilité et contester le caractère exagéré de la reconstitution de son chiffre d'affaires réalisé au titre de la période du 1er novembre 1998 au 31 octobre 2000 et de ses résultats des exercices clos en 1999 et 2000, la SARL GAMMA ne développe pas de moyens autres que ceux examinés par les premiers juges et tenant d'une part,  à la possibilité de rééditer des pièces justificatives de recettes, et d'autre part, à ce qu'il convient de distraire des achats de liquides ayant servi à la détermination de son chiffre d'affaires les boissons servies au personnel ainsi que celles offertes aux clients achetant quatre pizzas ; qu'il y a lieu par suite de les écarter par adoption des motifs retenus par le tribunal ; 

         Considérant, en second lieu, que si la société allègue avoir supporté des dépenses de personnel versées en espèces supérieures à celles admises en déduction, elle ne l'établit pas en se bornant à se référer en des termes généraux aux éléments de la procédure pénale dont elle a fait l'objet ;

         Sur les pénalités : 

         Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL GAMMA, dont la comptabilité était entachée de graves irrégularités tenant notamment au défaut de conservation des pièces justificatives de recettes, disposait d'un logiciel lui permettant de modifier ou de supprimer des éléments sans laisser de traces ; qu'il a été retrouvé au domicile du gérant des tickets récapitulatifs de caisse présentant des recettes en espèces supérieures à celles figurant sur les tickets conservés à l'appui de la comptabilité ; que de telles pratiques, qui ont conduit à une minoration des ventes de l'entreprise et rendu plus difficiles les opérations de contrôle, ont été à bon droit regardées comme constitutives de manoeuvres frauduleuses et justifiaient en conséquence l'application de la majoration prévue à l'article 1729 du code général des impôts ; qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède, et sans qu'il y ait lieu à désignation d'un expert,  que la SARL GAMMA n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement contesté le Tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions et des pénalités litigieuses ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SARL GAMMA est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL GAMMA et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 08NC00213