Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La chambre de commerce et d'industrie de Mayotte a demandé au tribunal administratif de Mayotte de condamner le département de Mayotte à lui verser la somme de 28 317 599, 80 euros en réparation de ses préjudices nés de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution de la délégation de service public portant sur la gestion et l'exploitation du port de Mayotte.

       Par un jugement n° 1601047 du 21 janvier 2019, le tribunal a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 11 avril 2019, la chambre de commerce et d'industrie de Mayotte, représentée par Me Boudieb, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement n° 16010147 du tribunal ;

       2°) de condamner le département de Mayotte à lui verser la somme de 28 462 200 euros à titre de dommages et intérêts, avec les intérêts légaux à compter du 25 juillet 2014 et les intérêts capitalisés ;

       3°) de mettre à la charge du département de Mayotte la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le département a commis une irrégularité en acceptant d'examiner la candidature de la société SNIE alors que celle-ci ne justifie pas posséder les capacités professionnelles lui permettant d'assumer efficacement la délégation en cause ; ses références sont insuffisantes et étrangères aux compétences attendues pour la gestion et l'exploitation d'un port dans le cadre d'une délégation de service public ; de plus, la SNIE n'a jamais justifié au cours de la procédure d'attribution de l'engagement ferme et définitif de partenaires pouvant lui accorder un appui technique ;

       - le département a commis une irrégularité en acceptant d'examiner la candidature de la société Nel Import Expert (SNIE) alors que celle-ci n'a pas justifié posséder les capacités financières suffisantes pour assumer l'exploitation de la délégation de service public ; pourtant, la commission de délégation de service public avait attiré l'attention du département sur les insuffisantes capacités financières de cette société ; la chambre régionale des comptes, dans son avis de novembre 2013 sur l'attribution de la délégation de service public, avait eu la même position ; 

       - le département ne pouvait accepter d'examiner la candidature de la SNIE qui n'avait pas justifié au 31 décembre 2011 s'être acquittée de ses obligations fiscales ; si le directeur des services fiscaux a attesté le 24 août 2012 avoir reçu de la SNIE le volet n° 2 de la liasse n° 3666, ce certificat n'établissait nullement que cette société était en situation régulière au regard de ses obligations déclaratives au 31 décembre 2011 ;

       - par ailleurs, le département a commis des irrégularités dans l'examen des offres des candidats avant de choisir l'attributaire ; ainsi, les motifs exposés par le président à l'assemblée délibérante du département pour expliquer le choix de la SNIE montrent que les critères de choix, fixés au règlement de la consultation, n'ont pas été appliqués ou ont été appliqués insuffisamment ; le président du conseil départemental a commis une incompétence négative en se bornant à reprendre les analyses de la commission de délégation de service public ;

       - il n'a pas été procédé à un examen comparatif sincère, précis et circonstancié de chacun des éléments des offres en rapport avec les cinq critères retenus dans le règlement de la consultation ; les principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats ont été méconnus ; 

       - il en est ainsi notamment pour le critère n° 4 " modalités d'équilibre de la délégation de service public et performances financières " relatif aux " modalités d'équilibre de la DSP et performance financière, envisagées en fonction du niveau de prise en charge des risques d'exploitation et des investissements par le futur délégataire dans le cadre d'une exploitation aux risques et périls " ; 

       - le département a attribué la délégation de service public en tenant compte, de manière irrégulière, d'un critère social, relatif aux estimations en matière de création d'emplois directs, indirects et induits crées sur les premières années du contrat ; la prise en compte de ce critère, étranger à l'objet du contrat a été déterminant dans l'attribution à la SNIE de la délégation de service public, ce qui rend celle-ci irrégulière ;

       - les irrégularités commises dans l'attribution de la délégation de service public en litige engagent la responsabilité du département vis-à-vis de la chambre de commerce et d'industrie de Mayotte ; elle a été privée d'une perte de chance sérieuse d'obtenir la délégation ; son préjudice est constitué par son manque à gagner qui peut être évalué en fonction des éléments apportés par son compte prévisionnel d'exploitation.

       Par deux mémoires en défense, enregistrés le 11 novembre 2020 et le 12 novembre 2020, le département de Mayotte, représenté par Me de Brunhoff et par Me de la Brosse, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la chambre de commerce et d'industrie de Mayotte les sommes de 5 000 euros et de 8 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que tous les moyens de la requête doivent être écartés comme infondés.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des collectivités territoriales ;

       - le décret nº 97-638 du 31 mai 1997 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Frédéric Faïck, 

       - et les conclusions de Mme Isabelle Le Bris, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. En juillet 2012, le département de Mayotte a engagé, par un avis d'appel à concurrence publié au journal officiel de l'Union européenne, une procédure de passation d'une délégation de service public sous la forme d'un contrat de concession pour la gestion et l'exploitation du port de Mayotte. Un groupement constitué par la chambre de commerce et d'industrie (CCI) de Mayotte et la société Lavalin, d'une part, et la société Nel Import Export (société SNIE), d'autre part, ont présenté chacun une candidature à l'attribution de la délégation de service public. Ces deux candidats ont été admis à présenter une offre à la suite d'une délibération de la commission de délégation de service public du 28 septembre 2012. Cette commission, après sa réunion du 29 octobre 2012, a examiné le contenu des offres puis invité le président du conseil général, par un avis du 11 décembre 2012, à engager des négociations avec les deux candidats. Les réunions de négociation ont eu lieu les 27 et 28 mars 2013 à la suite desquelles les candidats ont remis une offre améliorée le 2 mai suivant. 

       2. Par un avis du 28 mai 2013, la commission de délégation de service public a proposé au président du conseil général de retenir l'offre améliorée de la société SNIE. Un rapport du président du conseil général du 8 juillet 2013 explicitant les motifs du choix du délégataire a été remis aux membres de l'assemblée délibérante du département de Mayotte. Celle-ci, par délibération du 8 juillet 2013, a habilité son président à signer la convention de délégation avec la société SNIE. Après quoi, par lettre du 30 août 2013, le département de Mayotte a informé la CCI de Mayotte du rejet de l'offre remise par le groupement dont elle était mandataire et de l'attribution du contrat à la société Mayotte Channel Gateway, laquelle a été constituée par la société SNIE pour l'exécution du contrat. La convention de délégation de service public a été signée le 3 septembre 2013.

       3. Par une lettre du 24 juillet 2014, reçue le 25 juillet, la CCI de Mayotte a demandé au département de Mayotte de lui verser une somme de 28 317 599,80 euros à titre de dommages et intérêts pour la réparation des préjudices dont elle s'estimait victime à la suite de son éviction de l'attribution de la délégation de service public du Port de Mayotte. Cette demande ayant fait l'objet d'une décision implicite de rejet, la CCI de Mayotte a saisi le tribunal administratif de Mayotte d'une demande tendant à l'annulation de cette décision implicite de rejet et à la condamnation du département à lui verser la somme mentionnée dans sa demande préalable. La CCI de Mayotte relève appel du jugement rendu le 21 janvier 2019 par lequel le tribunal a rejeté ses demandes.

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       4. En premier lieu, le tribunal a jugé au point 13 de sa décision que le président du conseil général de Mayotte avait porté une appréciation personnelle sur les mérites respectifs des offres présentées. Ce faisant, les premiers juges n'ont pas omis de se prononcer sur le moyen tiré de l'incompétence négative entachant la décision du président du conseil général.

       5. En second lieu, au point 10 de son jugement, le tribunal a relevé que le dossier de consultation informait les candidats de ce que leur offre devrait présenter des perspectives de création d'emploi au cours de l'exécution de la délégation de service public. Au point 11 de son jugement, le tribunal a jugé que ce critère social n'était pas dépourvu de lien direct avec l'objet du contrat. Ce faisant, les premiers juges n'ont pas omis de se prononcer sur le moyen tiré de l'irrégularité du recours à un tel critère pour l'attribution de la délégation.

       6. Par suite, le jugement n'est pas entaché des irrégularités alléguées par l'appelante.

       Sur le fond du litige :

       7. Aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, applicable au litige : " Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes (...). La commission mentionnée à l'article L. 1411-5 dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières (...) et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager. Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire " et aux termes de l'article L. 1411-5 du même code : " (...) Les plis contenant les offres sont ouverts par une commission (...). Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat. ".

       En ce qui concerne la régularité de la candidature de la société SNIE :

       8. En premier lieu, à l'appui de sa candidature, la société SNIE a fourni les documents prévus au point III.2.3 de l'avis d'appel public à la concurrence, rappelés à l'article 6.1 du règlement de consultation, lesquels faisaient état de ses références dans le domaine de la gestion d'infrastructures lourdes, notamment l'aménagement de zones d'activité, l'exploitation d'une flotte de conteneurs et d'un parc frigorifique, de ponts roulants de 30 tonnes de levage. Ces documents justifiaient aussi de l'expérience acquise par la gérante de la société SNIE, ancienne présidente de la chambre de commerce et d'industrie de Mayotte, dans la gestion du port de Longoni et du port de plaisance de Mamoudzou. Par suite, le département n'a pas commis d'irrégularité en retenant la candidature de la société SNIE alors même que celle-ci n'avait pas encore, à ce stade, justifié de l'engagement définitif d'opérateurs économiques partenaires comme cela était mentionné dans son dossier. Le moyen tiré de ce que l'insuffisance des capacités techniques de la société auraient dû conduire au rejet de sa candidature doit être écarté. 

       9. En deuxième lieu, à l'appui de sa candidature, la société SNIE a produit les documents prévus au point III.2.2 de l'avis d'appel public à la concurrence, rappelés à l'article 6.1 du règlement de consultation, pour justifier de ses capacités économiques et financières à assumer la gestion et l'exploitation du service. S'il est vrai que la commission de délégation de service public a relevé, lors de l'examen des candidatures, que " la trésorerie fonctionnelle de la SNIE était très faible " et que " la surface financière apparaît limitée pour prendre en charge les prestations du port de Mayotte et l'ensemble de ces terminaux ", elle a néanmoins pu estimer, compte tenu de la complexité des montages financiers rendus nécessaires par la mise en place de la délégation de service public et eu égard au niveau de ses fonds propres, que la société pouvait être admise à présenter une offre. A cet égard, il ne résulte pas de l'instruction que les niveaux de trésorerie et les indicateurs de rentabilité de la SNIE auraient dû faire obstacle à ce qu'elle soit admise à déposer une offre. Dans ces conditions, le moyen tiré de l'insuffisance des capacités économiques et financières de la société SNIE qui auraient dû conduire au rejet de sa candidature doit être écarté.

       10. En troisième lieu, dans un " état annuel des certifications reçus NOTI2 ", daté 24 août 2012, le directeur des finances publiques du département de Mayotte a certifié avoir reçu de la SNIE les certificats fiscaux attestant de la régularité de sa situation fiscale au 31 décembre 2011. Compte tenu de cette pièce, dont le caractère probant n'est remis en cause par aucun élément de l'instruction, la société SNIE doit être regardée comme s'étant conformée aux prescriptions du décret du 31 mai 1997 pris pour l'application de la loi n° 97 210 du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre le travail illégal. Le moyen tiré de ce que la candidature de la société SNIE n'était pas conforme aux exigences du décret mentionné ci-dessus doit être écarté.

       En ce qui concerne l'analyse des offres :

       11. Le règlement de la consultation fixait cinq critères d'appréciation des offres, le premier critère portant sur la " qualité du projet de développement du service ", le deuxième sur la " qualité du projet en matière de développement durable et appropriation des orientations retenues par le département ", le troisième sur les " moyens techniques et matériels mobilisés pour l'exécution du contrat, modalités d'organisation et de gestion de ceux-ci ", le quatrième sur les " modalités d'équilibre de la délégation de service public et la performance financière, envisagée en fonction du niveau de prise en charge des risques d'exploitation et des investissements par le futur délégataire dans le cadre d'une exploitation aux risques et périls " et le cinquième sur la " robustesse du montage juridico-financier, le niveau des garanties et les engagements financiers du candidat sur la durée de la convention de délégation ".

       12. En premier lieu, il résulte de l'instruction que la commission de délégation de service public s'est réunie une première fois le 11 décembre 2012 afin d'ouvrir les plis des deux candidats admis à présenter une offre. Cette commission a rendu un avis analysant l'offre du groupement " CCI de Mayotte - Lavalin " et celle de la société SNIE au regard des cinq critères déterminés dans le règlement de la consultation puis invité le président du conseil général de Mayotte à entrer en négociations avec ces deux candidats. Après négociations avec le président du conseil général, chaque candidat a remis une offre améliorée qui a été étudiée par la commission de délégation de service public dans sa séance du 28 mai 2013. Il résulte de l'instruction que la commission a analysé ces offres améliorées au regard des cinq critères prévus dans le règlement de consultation et notamment du quatrième critère relatif aux modalités d'équilibre de la délégation de service public et à ses performances financières. Contrairement à ce que soutient la CCI de Mayotte, il résulte du rapport d'analyse que la commission de délégation de service public a procédé à un examen sincère, précis et circonstancié des offres améliorées ce qui lui a permis de se déterminer sur les mérites respectifs des candidats et d'estimer que celle présentée par la SNIE était la mieux à même de répondre aux besoins de la future délégation de service public.

       13. En deuxième lieu, le rapport établi le 8 juillet 2013 par le président du conseil général du département de Mayotte, transmis à l'assemblée délibérante en application de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, contient en pages 5 à 8 une analyse synthétique des offres initiales, critère par critère, et en pages 9 à 14 une analyse synthétique des offres améliorées, critère par critère, ainsi qu'un tableau indiquant les notes obtenues par chacune des offres améliorées au regard de chacun des critères du règlement de consultation. Dans son rapport d'analyse, le président du conseil général a tenu compte du poids conféré à chaque critère par le coefficient de pondération qui leur a été attribué. En page 15 de ce rapport, le président du conseil général a exposé les motifs qui l'ont conduit à retenir l'offre finale de la société SNIE en soulignant notamment les améliorations que cette dernière a apportées à sa première offre. Par suite, le moyen tiré de ce que le président du conseil général n'aurait pas choisi le délégataire au regard de l'ensemble des critères énoncés par le règlement de consultation doit être écarté.

       14. En troisième lieu et contrairement à ce que soutient l'appelante, le président du conseil général a effectué dans son rapport une appréciation personnelle des mérites respectifs des offres en faisant sienne, comme il lui était loisible de le faire, l'analyse de la commission de délégation de service public puis en synthétisant les motifs de son choix. Par suite, le président du conseil général a pleinement exercé la compétence qu'il tient de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales.

       15. En quatrième et dernier lieu, il résulte de l'instruction que le premier des cinq critères d'appréciation énoncés par le règlement de consultation, relatif à la qualité technique et économique de l'offre, comprend quatre éléments dont le premier concerne la qualité du projet de développement du service appréciée au regard des attentes formulées par le département dans le dossier de consultation et en fonction de la pertinence des orientations stratégiques résultant du plan de développement du port et des plans d'investissements de celui-ci sur 15 ans, 5 ans et 1 an. Dans la rubrique 3.3 " objectifs du département ", le dossier de consultation précise, au titre des caractéristiques principales du contrat, que l'autorité délégante souhaite favoriser " la multiplicité d'activités complémentaires en lien avec le port de commerce qui doit s'accompagner d'une démarche volontariste favorisant l'amélioration des performances portuaires créatrices d'emplois en lien avec ses trafics (...) ". Ce faisant, le département de Mayotte a entendu informer les candidats que leur offre serait aussi appréciée en fonction des perspectives de créations d'emplois qu'elles pourraient contenir.

       16. Un  critère ou un sous-critère relatif au nombre d'emplois locaux dont la création sera induite par la gestion et l'exploitation d'un port, lequel est une infrastructure concourant notamment au développement de l'économie locale, doit être regardé comme en lien direct avec les conditions d'exécution du contrat de délégation de la gestion de ce port et, pourvu qu'il soit non discriminatoire, comme permettant de contribuer au choix de l'offre présentant un avantage économique global pour l'autorité concédante. Par suite, en appréciant les offres des candidats en fonction également de leur contribution à la création d'emplois, comme annoncé dans le document de consultation, le département de Mayotte n'a commis aucune illégalité ni porté atteinte aux principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats 

       17. Il résulte de tout ce qui précède que la CCI de Mayotte n'est pas fondée à soutenir qu'en raison des irrégularités dont elle est entachée, la procédure d'attribution de la convention de délégation de délégation de service public, signée le 3 juillet 2013, engage la responsabilité du département à son égard.

       18. Dès lors, la CCI de Mayotte n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Mayotte a rejeté ses conclusions à fin d'annulation et ses conclusions indemnitaires.

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       19. Il y a lieu de faire application de ces dispositions en mettant à la charge de la CCI de Mayotte la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par le département de Mayotte et non compris dans les dépens. En revanche, ses conclusions présentées sur ce même fondement par l'appelante doivent être rejetées dès lors qu'elle est la partie perdante à l'instance d'appel. 

        DECIDE 

Article 1er : La requête n° 19BX01470 de la chambre de commerce et d'industrie de Mayotte est rejetée.

Article 2 : La chambre de commerce et d'industrie de Mayotte versera au département de Mayotte la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la chambre de commerce et d'industrie de Mayotte et au département de Mayotte.

Délibéré après l'audience du 27 septembre 2021 à laquelle siégeaient :

M. Didier Artus, président,

M. Frédéric Faïck, président-assesseur,

M. Manuel Bourgeois, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 2 novembre 2021.  

Le rapporteur,

Frédéric Faïck

Le président,

Didier Artus

La greffière,

Sylvie Hayet

      La République mande et ordonne au préfet de Mayotte en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

7

N° 19BX01470