Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Temana Import a demandé au Tribunal administratif de 

la Polynésie française : 

       1°) d'annuler les lots 1, 2, 3 et 4 du marché relatif à l'acquisition et à la livraison de divers engins et/ou matériels de collecte des déchets passés par la commune de Nuku Hiva ;

       2°) de condamner la commune de Nuku Hiva à lui payer une somme de 

9 178 866 francs CFP en réparation du préjudice financier qu'elle estime avoir subi.

       Par un jugement n° 1900007 du 22 octobre 2019, le Tribunal administratif de la Polynésie française a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 23 décembre 2019, la société Temana Import, représentée par Me Dubois, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du Tribunal administratif de la Polynésie française du 

22 octobre 2019 ;

       2°) d'annuler le marché public mentionné ci-dessus ;

       3°) de condamner la commune de Nuku Hiva à lui payer une somme de 

9 178 866 francs CFP en réparation du préjudice financier qu'elle estime avoir subi ;

       4°) de mettre à la charge la commune de Nuku Hiva une somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la commune de Nuku Hiva n'a produit le document intitulé " Critères de notation sur la valeur technique ", qui confirme l'existence de sous-critères d'évaluation, que le matin de l'audience de référé précontractuel ; dans son ordonnance, le juge des référés s'est fondé à tort sur ce document pour rejeter la requête en référé précontractuel au motif que la commune aurait fourni à la société la grille de notation utilisée ; ce document n'avait pourtant pas été fourni à la société auparavant ; 

       - dans le jugement attaqué, le tribunal administratif a irrégulièrement rejeté sa demande en annulation comme irrecevable sans avoir mis en œuvre la procédure prévue à l'article              R. 611-7 du code de justice administrative, et sans qu'aucune fin de non-recevoir tirée de l'absence de production des contrats attaqués ne lui ait été opposée dans les deux seuls mémoires en défense des parties adverses qui lui ont été communiqués ; 

       - elle avait pourtant produit la décision attaquée, c'est-à-dire l'avis d'attribution du marché litigieux, publié au Journal officiel de la Polynésie française du 9 novembre 2018, et produit de nouveau cette décision devant la Cour ;

       - le pouvoir adjudicateur a méconnu les principes de transparence, d'égalité de traitement des candidats et de bon emploi des deniers publics ;

       - il s'est fondé sur des critères ou des sous-critères, des pondérations, des pénalités et d'autres éléments ne figurant pas initialement dans la procédure d'appel d'offres ; aucune explication n'était en effet fournie initialement quant à la notation de chacun des quatre sous-critères formant le critère de la valeur technique ;

       - les notations qu'il a attribuées sont erronées ; 

       - elle n'a obtenu que la note de 8 ou de 9 pour le sous-critère " qualité des fiches techniques " pour chacun des quatre lots alors qu'elle aurait dû obtenir la note de 12,5/12,5, ce qui laisse supposer que des critères inconnus des candidats ont été utilisés ; 

       - l'interprétation du sous-critère " conformité aux normes " est floue et entachée de contradiction ; il est possible que ce sous-critère ait donné lieu à des échanges cachés avec certaines autres entreprises candidates ; la notation sur ce même sous-critère a d'ailleurs donné lieu à l'application de pénalités illégales ;  

       - elle ne pouvait, eu égard à ses propositions, obtenir la note de 0 s'agissant du sous-critère " démarche de développement durable " ; 

       - la notation du sous-critère " délai de garantie et SAV " est anormalement basse au regard des garanties proposées ; 

       - le " respect du cahier des clauses techniques particulières " ne pouvait constituer un critère de nature à justifier un retrait de points ; 

       - il a étrangement été établi deux versions différentes du rapport d'analyse des offres ;

       - elle doit être indemnisée du manque-à-gagner qu'elle a subi. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 17 juillet 2020, régularisé le 5 août 2020, la société Tahiti Automobile et la société Autotech Polynésie, représentées par Me Quinquis, concluent au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 300 000 francs CFP soit mise à la charge de la société Temana Import sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elles soutiennent que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 14 octobre 2020, et par deux mémoires rectificatifs, enregistrés le 15 et le 20 octobre 2020, la commune de Nuku Hiva, représentée par Me Fidèle, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Temana Import sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance du 19 octobre 2020, la clôture de l'instruction a été fixée au 

3 novembre 2020.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code polynésien des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Niollet,

       - et les conclusions de Mme Mach, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un avis d'appel public à la concurrence du 14 août 2018, la commune de Nuku Hiva (Polynésie française) a lancé une procédure d'appel d'offres en vue de l'acquisition et de la livraison d'engins de collecte des déchets, comportant quatre lots (" fourniture et livraison d'un camion benne à ordures ménagères de 14 m3 " (lot n°1), " fourniture et livraison d'un   tractopelle " (lot n°2), " fourniture et livraison de deux camionnettes avec bennes basculantes (2,6 m3) " (lot n°3), " fourniture et livraison d'une camionnette avec benne basculante et grue (2,6 m3) " (lot n°4)). La société Temana Import a déposé une offre pour chacun de ces lots. Par une lettre en date du 3 octobre 2018, à laquelle était joint le rapport d'analyse des offres, le maire de Nuku Hiva l'a informée du rejet de ses offres. La société a saisi le Tribunal administratif de la Polynésie française. Elle fait appel du jugement du 22 octobre 2019 par lequel le tribunal administratif a rejeté sa demande comme irrecevable.

       Sur le cadre juridique du litige : 

       2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

       3. Saisi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       4. Aux termes du premier alinéa de l'article R. 412-1 du code de justice administrative : " La requête doit, à peine d'irrecevabilité, être accompagnée, sauf impossibilité justifiée, de l'acte attaqué ou, dans le cas mentionné à l'article R. 421-2, de la pièce justifiant de la date de dépôt de la réclamation (...) ". Ces dispositions sont applicables au recours intenté par un tiers pour contester la validité d'un contrat administratif et imposent au demandeur de produire le contrat qu'il conteste ou de justifier de l'impossibilité d'en obtenir communication par la personne publique.

       5. Pour rejeter les conclusions de la société Temana Import tendant à l'annulation des quatre lots du marché mentionné au point 1 ci-dessus comme irrecevables, le tribunal administratif a relevé que la société s'est abstenue de produire les contrats attaqués ou tout document établissant qu'elle en aurait, sans succès, fait la demande auprès de la commune de Nuku Hiva. 

       6. Il ressort toutefois des pièces du dossier de première instance que, si la commune avait dans son mémoire en défense enregistré au greffe du tribunal le 20 avril 2019 entendu soulever une fin de non-recevoir, elle s'est bornée à énoncer que " la décision attaquée n'a pas été produite ", sans faire mention de l'absence de production des contrats attaqués. Si elle a également fait état de cette dernière circonstance dans son second mémoire en défense enregistré le 17 septembre 2019, ce mémoire n'a pas été communiqué à la société Temana Import. Le tribunal n'a enfin entendu soulever d'office aucun moyen d'ordre public sur ce point, en en informant les parties suivant la procédure prévue à l'article R. 611-7 du code de justice administrative. La société Temana Import est donc fondée à soutenir qu'il a irrégulièrement rejeté ses conclusions en annulation comme irrecevables, et que son jugement doit, dans cette mesure, être annulé.

       7. Il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur les conclusions de la société Temana Import tendant à l'annulation des quatre lots du marché mentionné ci-dessus, présentées devant le Tribunal administratif de la Polynésie française.

       Sur les conclusions en annulation de la société Temana Import :

       8. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres.

       9. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

       10. En premier lieu, il ressort du règlement de la consultation du marché que les offres devraient être évaluées à partir de trois critères constitués du prix, de la valeur technique de l'offre, et du délai de livraison, respectivement pondérés à hauteur de 40, de 50 et de 10 points. Il en ressort également que la valeur technique de l'offre devait elle-même être évaluée au regard de quatre sous-critères pondérés à hauteur de 12,5 points chacun, tirés de la " qualité des fiches techniques de produit et catalogue ", de la conformité aux normes françaises ou européennes, de la " démarche développement durable " et enfin du délai de garantie ainsi que du service après-vente. S'il ressort par ailleurs du document intitulé " Critères de notation sur la valeur    technique ", que la commune de Nuku Hiva a défini précisément les éléments d'appréciation pris en compte pour la notation sur ces sous-critères, et si elle n'a communiqué ce document que dans le cadre de l'instance de référé précontractuel, ces éléments d'appréciation ne peuvent être regardés comme des sous-critères susceptibles, eu égard à leur nature, à leur pondération et à leur hiérarchisation, d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, et devant en conséquence être portés à la connaissance des candidats. La société Temana Import n'est donc pas fondée à soutenir que les principes de transparence, d'égalité de traitement des candidats et de bon emploi des deniers publics auraient été méconnus en l'absence d'information sur ces mêmes éléments d'appréciation. 

       11. En deuxième lieu, la société Temana Import ne démontre pas que les éléments d'appréciation pris en compte pour la notation, mentionnés au point qui précède, seraient dépourvus de tout lien avec les sous-critères dont ils permettent l'évaluation, ou que les modalités de détermination de la note des sous-critères de sélection par combinaison de ces éléments seraient, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces sous-critères ou à neutraliser leur pondération.

       12. En troisième lieu, en faisant état du nombre de pages des fiches techniques qu'elle avait fournies, la société Temana Import ne démontre pas que les notes de 8 ou de 9 qu'elle a obtenues pour le sous-critère tiré de la qualité des fiches techniques, pour chacun des quatre lots, reposeraient une erreur manifeste d'appréciation. Contrairement à ce qu'elle soutient, l'appréciation du sous-critère tiré de la conformité aux normes françaises ou européennes n'est entachée d'aucune contradiction. De même, contrairement à ce qu'insinue la société Temana Import, il n'est pas établi que ce sous-critère aurait donné lieu à des échanges entre la commune de Nuku Hiva et certaines des autres entreprises candidates. Enfin, les pénalités prévues dans le document intitulé " Critères de notation sur la valeur technique " en cas de non-respect de certaines spécifications n'ont en tout état de cause pas été appliquées. La société Temana Import n'est donc pas fondée à faire état de ces diverses circonstances pour soutenir que les notations attribuées sur ce deuxième sous-critère seraient entachées d'erreur manifeste d'appréciation. Par ailleurs, en attribuant la note de zéro s'agissant du troisième sous-critère, tiré de la " démarche de développement durable ", à toutes les entreprises candidates, au motif qu'elles s'étaient bornées à indiquer disposer d'un système de récupération des huiles usagées, ce qui était invérifiable, la commune de Nuku Hiva n'a pas davantage entaché son appréciation d'erreur manifeste. Compte tenu des différences dans les garanties proposées, elle n'a pas non plus commis d'erreur manifeste dans les notations attribuées sur le quatrième sous-critère, tenant au délai de garantie ainsi qu'au service après-vente. Le respect du cahier des clauses techniques particulières n'a par ailleurs, contrairement à ce que soutient la société Temana Import, pas constitué un critère de notation et n'a justifié aucun retrait de points. Enfin, ni l'existence de deux versions du rapport d'analyse des offres, ni les diverses autres circonstances dont la société Temana Import fait état, qui résulteraient de la deuxième version du rapport d'analyse des offres, ne permettent de retenir que les notations seraient entachées d'erreur manifeste. 

       13. Il résulte de ce qui précède que la société Temana Import n'est en tout état de cause pas fondée à demander l'annulation du marché en litige, ni sa résiliation.

       Sur les conclusions indemnitaires de la société Temana Import : 

       14. Pour rejeter comme irrecevables les conclusions indemnitaires de la société Temana Import, le Tribunal administratif de la Polynésie française a relevé que ces conclusions avaient le caractère d'une prétention nouvelle, présentée après l'expiration du délai de recours contentieux courant, au plus tard à compter de la date de la saisine du tribunal. En l'absence de tout moyen de la société Temana Import visant à contester cette irrecevabilité, ses conclusions indemnitaires présentées devant la Cour ne peuvent qu'être rejetées.

       Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article 

L. 761-1 du code de justice administrative : 

       15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la commune de Nuku Hiva qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme que la société Temana Import demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Temana Import une somme globale de 1 500 euros au titre des frais exposés par les sociétés Tahiti Automobile et Autotech Polynésie et non compris dans les dépens, et une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la commune de Nuku Hiva et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1900007 du Tribunal administratif de la Polynésie française du 

22 octobre 2019 est annulé en tant qu'il a rejeté les conclusions en annulation de la société Temana Import.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la société Temana Import devant le Tribunal administratif de la Polynésie française et devant la Cour est rejeté.

Article 3 : La société Temana Import versera aux sociétés Tahiti Automobile et Autotech Polynésie une somme globale de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La société Temana Import versera à la commune de Nuku Hiva une somme de 

1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié aux sociétés Temana Import, Tahiti Automobile et Autotech Polynésie et à la commune de Nuku Hiva.

Copie en sera adressée pour information au ministre des outre-mer. 

Délibéré après l'audience du 19 octobre 2021, à laquelle siégeaient :

- M. Célérier, président de chambre,

- M. Niollet, président-assesseur,

- M. Pagès, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 9 novembre 2021.

       Le rapporteur,

       J-C. NIOLLET       Le président,

       T. CELERIER       

       La greffière,

       K. PETIT

       La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 19PA04158