Vu la procédure suivante :

              Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 19 et 26 novembre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, Mme B... D..., M. A... C... et l'association Ensemble pour la planète demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

              1°) de suspendre l'exécution du décret n° 2021-1201 du 17 septembre 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire ; 

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative

              Ils soutiennent que :

              - leur requête est recevable dès lors qu'ils justifient d'un intérêt à agir ; 

              - la condition d'urgence est satisfaite dès lors que les dispositions contestées subordonnent l'entrée en Nouvelle-Calédonie à une obligation vaccinale alors que Mme D... et M. C..., qui en sont originaires, y bénéficient de promesses d'embauche pour des contrats à durée indéterminée jusque respectivement au 30 novembre 2021 et au 10 décembre 2021 et ne disposent pas de ressources financières suffisantes pour subvenir à leurs besoins en métropole ; 

              - il existe un doute sérieux quant à la légalité des dispositions contestées ; 

              - elles sont entachées d'incompétence dès lors que la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, n'habilite pas le Premier ministre à imposer aux personnes souhaitant se déplacer à destination de la Nouvelle-Calédonie de présenter un justificatif de situation vaccinale concernant la covid-19 sans leur ouvrir d'autres possibilité de justification de leur absence de contamination ;

              - l'obligation de consultation du gouvernement de Nouvelle-Calédonie prévue par l'article 133 de la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie n'a pas été respectée ; 

              - il est porté une atteinte disproportionnée à la liberté d'aller et venir dès lors que tout déplacement à destination de la Nouvelle-Calédonie est, sans limitation de durée, subordonné à la preuve d'un schéma vaccinal complet.

              Par un mémoire en défense, enregistré le 25 novembre 2021, le ministre des solidarités et de la santé conclut au rejet de la requête. Il soutient que l'association Ensemble pour la planète ne justifie pas d'un intérêt à agir, et que les moyens soulevés ne sont pas de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité des dispositions contestées. 

              La requête a été communiquée au Premier ministre et au ministre des outre-mer qui n'ont pas produit d'observations. 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la Constitution, notamment son Préambule ;

              - la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 ;

              - la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, Mme D..., M. C... et l'association Ensemble pour la planète et, d'autre part, le Premier ministre, le ministre des outre-mer et le ministre des solidarités et de la santé.

              Ont été entendus lors de l'audience publique du 29 novembre 2021, à 10 heures : 

              - Me De La Burgade, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de Mme D..., M. C... et l'association Ensemble pour la planète ;

              - les représentants du ministre des solidarités et de la santé ;  

              - le représentant du ministre des outre-mer ; 

              à l'issue de laquelle le juge des référés a clos l'instruction ;
Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ". 

              2. Aux termes du A du II de l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de la crise sanitaire : " A compter du 2 juin 2021 et jusqu'au 31 juillet 2022 inclus, le Premier ministre peut, par décret pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, dans l'intérêt de la santé publique, aux seules fins de lutter contre la propagation de l'épidémie de covid-19 et si la situation sanitaire le justifie au regard de la circulation virale ou de ses conséquences sur le système de santé, appréciées en tenant compte des indicateurs sanitaires tels que le taux de vaccination, le taux de positivité des tests de dépistage, le taux d'incidence ou le taux de saturation des lits de réanimation :/ 1° Imposer aux personnes âgées d'au moins douze ans souhaitant se déplacer à destination ou en provenance du territoire hexagonal, de la Corse ou de l'une des collectivités mentionnées à l'article 72-3 de la Constitution, ainsi qu'aux personnels intervenant dans les services de transport concernés, de présenter le résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19 ou un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19 ". 

              3. Aux termes du IV de l'article 23-2 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, modifiées notamment par le décret du 17 septembre 2021 : " Toute personne de douze ans ou plus souhaitant se déplacer à destination de la Nouvelle-Calédonie en provenance du reste du territoire national doit être munie (...) : 2° D'un justificatif de son statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l'article 2-2. Le présent 2° n'est pas applicable aux personnes âgées de douze à dix-sept ans ou présentant une contre-indication médicale reconnue dans les conditions prévues à l'article 2-4 ". 

              4. Les requérants doivent être regardées, eu égard tant à leurs écritures qu'aux débats au cours de l'audience, comme demandant au juge des référés du Conseil d'Etat d'ordonner la suspension de l'exécution de ces dispositions en tant qu'elles imposent aux personnes âgées de plus de 17 ans de présenter un justificatif de leur statut vaccinal pour se déplacer à destination de la Nouvelle-Calédonie en provenance du reste du territoire national. 

              5. S'il est soutenu en premier lieu, que les dispositions contestées auraient été prises par une autorité incompétente, il résulte cependant des dispositions citées ci-dessus de l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 qu'elles habilitent le Premier ministre à imposer aux personnes âgées d'au moins douze ans et souhaitant se déplacer à destination ou en provenance notamment d'une des collectivités mentionnées à l'article 72-3 de la Constitution, y compris la Nouvelle-Calédonie, de présenter un justificatif de statut vaccinal contre la covid-19. Le moyen tiré de l'incompétence du Premier ministre pour prendre les dispositions contestées n'est donc pas, en l'état de l'instruction, propre à créer un doute sérieux sur la légalité des dispositions contestées. 

              6. En deuxième lieu, il est constant que les dispositions contestées introduites dans le décret du 1er juin 2021 par le décret du 17 septembre 2021 n'ont pas fait l'objet de la consultation du gouvernement de Nouvelle-Calédonie prévue par l'article 133 de la loi organique relative à la Nouvelle-Calédonie pour les projets de décret comportant des dispositions spécifiques à la Nouvelle-Calédonie. Des dispositions prescrivant les mesures nécessaires à la gestion de la crise sanitaire ne sont pas par nature dispensées de cette consultation préalable. Dès lors cependant qu'elles n'ont pas pour objet de modifier le cadre juridique de ces mesures tel qu'il résulte des dispositions législatives citées ci-dessus, mais de le mettre en œuvre en définissant, parmi les mesures que le Premier ministre est habilité à prendre, celles qu'appelle, y compris pour la seule Nouvelle-Calédonie, la lutte contre la propagation de l'épidémie, le moyen tiré de l'absence de consultation du gouvernement de Nouvelle-Calédonie, n'est pas, en l'état de l'instruction, propre à créer un doute sérieux sur la légalité des dispositions contestées. 

              7. Enfin, il résulte de l'instruction que la situation épidémiologique de la Nouvelle-Calédonie a présenté à partir du mois de septembre 2021 une fragilité particulière qui a conduit à la déclaration de l'état d'urgence à compter du 8 septembre, ce qui n'a pu empêcher une augmentation du nombre de décès de 1 au 10 septembre 2021 à 276 au 23 novembre 2021. A cette date, le taux d'incidence s'établissait à 99 pour 100 000 habitants, tandis que seuls 8 lits de réanimation restaient disponibles et que le taux de vaccination s'établissait à 77 pour cent de la population éligible. Le caractère limité des capacités hospitalières, malgré l'envoi de renforts importants, de même que l'insularité, l'éloignement du reste du territoire national et la fermeture des frontières des pays voisins les mieux équipés justifient une vigilance toute particulière. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que les dispositions contestées porteraient une atteinte disproportionnée à la liberté d'aller et venir n'est pas, en l'état de l'instruction, propre à créer un doute sérieux sur la légalité des dispositions contestées. 

              8. Il résulte de tout ce qui précède que la requête présentée par Mme D... et autres doit, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir soulevée en défense ni de statuer sur l'urgence, être rejetée, y compris les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
O R D O N N E :

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Article 1er : La requête de Mme D... et autres est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme B... D..., première requérante dénommée, et au ministre des solidarités et de la santé. 

Copie en sera adressée au Premier ministre et au ministre des outre-mer.

Fait à Paris, le 1er décembre 2021

Signé : Jean-Philippe Mochon