Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Vert-Marine a demandé au tribunal administratif de Strasbourg, à titre principal, de condamner la communauté de communes du pays de Saint-Odile à lui verser la somme de 595 000 euros au titre du manque à gagner généré par son éviction irrégulière de la délégation de service public passée pour la gestion et l'exploitation de l'espace aquatique intercommunal " l'O "  et d'une nouvelle piscine de plein air ou, à titre subsidiaire, de la condamner à lui verser la somme de 10 000 euros au titre des frais engagés pour présenter sa candidature.

       Par un jugement n° 1602510 du 20 décembre 2018, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté la demande de la société Vert-Marine.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 19 février, 27 septembre, 4 novembre 2019, 28 août 2020 et 25 janvier 2021, la société Vert-Marine, représentée par Me A..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du 20 décembre 2018 du tribunal administratif de Strasbourg ;

       2°) de condamner la communauté de communes du pays de Sainte-Odile, à titre principal, à lui verser la somme de 595 000 euros au titre de son manque à gagner sur la durée d'exécution du contrat ou, à titre subsidiaire, de 10 000 euros au titre des frais engagés pour la présentation de sa candidature et de son offre, ces sommes devant être assorties des intérêts au taux légal à compter du 29 avril 2016 et de la capitalisation des intérêts ; 

       3°) de mettre à la charge de toute partie perdante la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement attaqué est entaché d'une omission à statuer sur le moyen tiré du vice du consentement de l'organe délibérant de la communauté de communes, dès lors que le contrat de délégation de service public signé par son président ne correspond pas au contenu de l'offre approuvée par l'organe délibérant de la communauté de communes ; 

       - la comparaison entre son offre finale et celle de la société attributaire n'a pas été sincère, en l'absence de concordance entre l'offre financière mentionnée dans la grille d'analyse des offres et l'offre retranscrite dans le contrat, ce qui méconnaît le principe d'égalité de traitement entre les candidats ; 

       - la discordance entre l'offre retenue et le contenu du contrat de délégation de service public entache ce dernier d'un vice de consentement de l'organe délibérant de la communauté de communes ; 

       - l'offre de l'attributaire, qui méconnaît les exigences du règlement de la consultation en ce qui concerne le financement des travaux d'amélioration de la performance énergétique, est irrégulière, ce qui méconnaît le principe d'égalité de traitement entre les candidats ; 

       - l'offre de l'attributaire est irrégulière comme étant inacceptable, dès lors qu'elle fait application de la convention collective nationale des " espaces de loisirs, d'attractions et culturels " (ELAC), alors que la convention collective nationale du sport (CCNS) est applicable ;

       - elle a droit à l'indemnisation du manque à gagner qu'elle a subi sur la période d'exécution du contrat, qui lui aurait nécessairement été attribué en raison du caractère inacceptable de l'offre de la société Ellipse.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 3 février 2021, la communauté de communes du pays de Sainte-Odile, représentée par Me B..., conclut, à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à ce que le préjudice de la société Vert-Marine soit réévalué et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à sa charge au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement attaqué n'est pas entaché d'omission à statuer ;

       - les offres ont été comparées de manière sincère, conformément au principe d'égalité de traitement entre les candidats ; 

       - l'erreur alléguée sur le montant de la contribution financière de la collectivité figurant dans le contrat est dépourvue de tout lien avec l'éviction de la société Vert-Marine ;

       - le critère de notation relatif à l'aspect financier des offres a été correctement mis en oeuvre ;

       - l'offre de la société Ellipse est régulière, dès lors que les documents de la consultation n'interdisaient pas la prise en charge des dépenses relatives à la performance énergétique par la collectivité et que l'offre de la société Ellipse a été appréciée en prenant en compte cet élément ;

       - elle n'est pas inacceptable, en l'absence d'élément de nature à établir que l'offre de la société Ellipse a été présentée sur la base de la convention ELAC, la mise en oeuvre de cette convention en cours d'exécution de la délégation de service public étant sans incidence sur la régularité de la procédure de passation ;

       - l'application de la convention ELAC ne saurait constituer une faute en lien avec l'éviction de la société Vert-Marine ;

       - le préjudice de la société Vert-Marine n'est ni direct, ni certain, dès lors que le contrat de délégation de service public ne lui aurait pas été attribué, même si l'offre de la société Ellipse n'avait pas été retenue ;

       - la réalité du préjudice de la société Vert-Marine n'est pas établie.

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - le code général des collectivités territoriales ;

       - le code du travail ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Grenier, présidente assesseur,

       - les conclusions de M. Michel, rapporteur public,

       - et les observations de Me C... pour la communauté de communes du pays de Saint-Odile.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La communauté de communes du pays de Saint-Odile a construit un espace aquatique intercommunal, dénommé " l'O ", sur le territoire de la commune d'Obernai. A partir de l'année 2010, cet équipement a été exploité dans le cadre d'une délégation de service public. En vue du renouvellement de cette délégation, la communauté de communes du pays de Saint-Odile a publié un avis d'appel à candidatures qui comprenait une tranche ferme et une tranche conditionnelle relative à la gestion d'une nouvelle piscine de plein air. Par une délibération du 14 octobre 2015, le conseil de la communauté de communes du pays de Saint-Odile a attribué la délégation de service public pour la gestion de l'espace aquatique " l'O " à la société Ellipse, autorisé son président à signer cette délégation et réservé l'affermissement de la tranche conditionnelle relative à la piscine de plein-air à une modification de ses statuts. Le contrat de délégation de service public a été signé le 19 octobre 2015 pour une période allant du 19 novembre 2015 au 31 décembre 2022. La société Vert-Marine a été informée du rejet de son offre par courrier du 16 décembre 2015. Le 29 avril 2016, elle a introduit devant le tribunal administratif de Strasbourg une demande tendant à l'indemnisation du préjudice subi en raison de son éviction irrégulière de ce marché à hauteur de 595 000 euros correspondant à son manque à gagner pendant toute la période d'exécution de la délégation de service public ou, à titre subsidiaire, de 10 000 euros correspondant aux frais de présentation de son offre. Par un jugement du 20 décembre 2018, dont la société Vert-Marine relève appel, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande.

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       2. La société Vert-Marine soutenait, dans son mémoire en réplique, enregistré le 16 novembre 2018 devant le tribunal administratif de Strasbourg, que le montant de la contribution forfaitaire à verser par la collectivité au cours de l'exécution du marché mentionné dans le contrat de délégation de service public signé par le président de la collectivité, le 19 octobre 2015, n'était pas le même que celui de l'offre de la société Ellipse approuvée par la délibération du 15 octobre 2015 du conseil communautaire, ce qui était de nature à entacher l'approbation du contrat litigieux d'un vice de consentement du conseil communautaire de la communauté de communes du pays de Saint-Odile. Ce mémoire, enregistré avant la clôture de l'instruction devant le tribunal, n'a cependant pas été communiqué. En ne répondant pas à ce moyen, le tribunal administratif de Strasbourg n'a, en conséquence, pas entaché son jugement d'omission à statuer. Par suite, le moyen d'irrégularité du jugement attaqué doit être écarté. 

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué : 

       3. Tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif peut engager un recours de pleine juridiction tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l'illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé.

       4. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général.

       5. Aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction applicable à la date de la conclusion de la délégation de service public litigieuse : " Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service. / Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat (...) / La commission mentionnée à l'article L. 1411-5 dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. / La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager. / Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire. ".

       6. Les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. 

       En ce qui concerne la méconnaissance du principe d'égalité des candidats en l'absence de comparaison sincère entre les offres : 

       7. Il résulte de l'instruction qu'en compensation des contraintes de fonctionnement imposées au délégataire au titre des missions de service public, notamment en termes d'horaires d'ouverture, d'accueil et d'encadrement de certaines catégories d'usagers, l'article 35 du contrat de délégation de service public prévoyait le paiement par la communauté de communes du pays de Saint-Odile d'une contribution annuelle forfaitaire au délégataire. Le règlement de la consultation indiquait que les offres seraient appréciées en fonction de deux critères, l'un relatif à la valeur technique de l'offre et l'autre relatif aux " aspects financiers de l'offre ", examinés notamment en fonction de la " cohérence, sincérité et équilibre des charges et recettes " des budgets prévisionnels, de la " rémunération du délégataire " et de " l'équilibre d'exploitation "  qui prend notamment en compte le " niveau de la part supportée par la collectivité ". 

       8. En premier lieu, le rapport d'analyse définitif des offres de la commission d'ouverture des plis précise que la société Ellipse, attributaire, a présenté une offre de base et trois variantes. La contribution forfaitaire de la collectivité s'établissait à 516 000 euros par an en vertu de son offre de base et à 579 000 euros par an selon la variante n°2 de son offre. L'offre finale de la société Vert-Marine prévoyait une contribution forfaitaire annuelle de la communauté de communes du pays de Saint-Odile d'un montant de 514 500 euros, moins élevée que celle de l'attributaire. Le tableau détaillé d'analyse des offres relève qu'alors que le montant de la contribution forfaitaire de la collectivité diminue de manière significative à hauteur de 137 500 euros entre l'offre initialement présentée par la société Vert-Marine et son offre finale après négociation, cette diminution résulte de l'augmentation de 5% des tarifs, d'une augmentation de la fréquentation prévisionnelle qualifiée de " déjà très élevée dans l'offre initiale " et d'une baisse des fluides et des contrats de maintenance. Il énonce également que les frais de structure de l'offre de la société Vert-Marine demeurent importants et qu'elle prévoit des intérêts sur investissements très élevés, malgré un financement sur fonds propres. Le rapport d'analyse des offres estime ainsi que " l'équilibre d'exploitation est faussé par un déséquilibre considérable des recettes commerciales surestimées ". L'offre de la société Ellipse et les scenarii d'exploitation sont qualifiés, pour leur part, de cohérents, équilibrés et sincères. Le tableau détaillé d'analyse des offres relève notamment que les trois variantes proposées par la société Ellipse, en plus de son offre finale de base, sont dans la continuité de celle-ci sans remise en cause de ses recettes commerciales prévisionnelles. 

       9. Il résulte de ce qui précède que l'offre finale de la société requérante a été comparée de manière sincère avec celle de la société Ellipse, y compris les trois variantes présentées, sans méconnaissance du principe d'égalité de traitement entre les candidats. 

       10. En second lieu, contrairement à ce que soutient la société requérante, le montant de la contribution forfaitaire versée par la communauté de communes du pays de Saint-Odile en compensation des obligations de service public mises à la charge du délégataire mentionné à l'article 35 du contrat de délégation de service public signé le 19 octobre 2015 est le même que celui indiqué dans le rapport de présentation de l'économie du contrat aux conseillers communautaires et correspond également à celui proposé par la société Ellipse dans la variante n°2 de son offre finale, qui a été retenue. La différence d'un peu plus de 2 000 euros entre ces montants - 591 201,86 euros par an dans le contrat signé et 589 000 euros dans l'offre finale variante n°2 de la société Ellipse - constitue, selon la communauté de communes, non sérieusement contestée sur ce point, un ajustement au titre des mois de novembre et décembre 2015. Cette différence ne révèle ainsi aucune méconnaissance du principe d'égalité entre les candidats. 

       En ce qui concerne le vice de consentement du conseil communautaire :

       11. Il résulte de ce qui a été dit au point 10 du présent arrêt que la différence entre le montant de la contribution forfaitaire de la variante n°2, repris dans le rapport de présentation de l'économie du contrat au conseil communautaire, et celui figurant au contrat résulte d'un simple ajustement au titre des mois de novembre et décembre 2015. Elle ne saurait à elle-seule avoir affecté le consentement de l'organe délibérant de la communauté de communes du pays de Saint-Odile.  

       En ce qui concerne le caractère irrégulier de l'offre du délégataire quant à la participation financière du délégant aux investissements énergétiques : 

       12. Il résulte de l'instruction que l'article 4.2 du règlement de la consultation de la délégation de service public litigieuse stipule que l'offre doit comprendre notamment " une liste des biens à acquérir (conformément à l'article 13 du cahier des charges) ", y compris " les investissements pour la performance énergétique et pour les travaux d'améliorations techniques ". La collectivité précisait, à l'article 13 du projet de contrat joint au règlement de la consultation relatif à l'achat de matériels en début de contrat, qu'il était demandé aux candidats de " proposer une liste des matériels qu'ils fourniront pour la gestion du service " en y intégrant les investissements utiles " à l'amélioration énergétique et technique du site (pompes, réseaux, réseaux ECS, luminaires...) ". L'article 19 du projet de contrat relatif à la sous-traitance autorisait ainsi le délégataire " à sous-traiter à des tiers une partie des missions qui lui sont confiées ". Enfin, l'article 26 du projet de contrat relatif aux " travaux d'amélioration énergétique ", s'il précisait les objectifs en termes d'amélioration énergétique attendus et donnait des indications sur les modalités d'exécution des travaux, ne comportait aucune stipulation quant à leur financement. 

       13. Il résulte de ce qui précède que les documents de la consultation n'excluaient pas une participation financière du déléguant aux investissements destinés à améliorer la performance énergétique. Par suite, la société Vert-Marine n'est pas fondée à soutenir que l'offre de la société Ellipse, qui prévoyait leur financement partiel par la collectivité, ce dont cette dernière était parfaitement informée au stade de l'analyse des offres, aurait dû être écartée comme irrégulière. 

       En ce qui concerne la méconnaissance de la convention nationale collective :

       14. Aux termes de l'article L. 2261-15 du code du travail : " Les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel (...) peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d'application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail, après avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective (...) ".

       15. D'une part, la convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005, dont les conditions sont plus favorables pour les personnels, notamment en termes de rémunération, que celles de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels (ELAC), a vu son champ d'application étendu aux activités de gestion d'installations sportives à caractère récréatif ou de loisirs par un avenant du 6 novembre 2009 qui a fait l'objet d'une extension par un arrêté du 7 avril 2010 du ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique, le rendant obligatoire pour l'ensemble des salariés et employeurs compris dans son champ d'application à compter du 1er janvier 2014. Ainsi que l'a jugé la chambre sociale de la Cour de cassation dans son arrêt du 11 décembre 2019 (n° 18-20145), lorsque l'activité principale exercée pour l'exploitation du centre aquatique est constituée par la gestion d'installations sportives à caractère récréatif ou de loisirs, elle relève alors de la convention collective nationale du sport et non de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels (ELAC). 

       16. En l'espèce, il résulte de l'instruction que le centre aquatique dénommé " l'O " comporte un bassin sportif de 25 mètres, un bassin d'activités de 15 m², un bassin " petite enfance ", des bassins intérieur et extérieur de 250 m² chacun, un espace forme et santé comprenant notamment saunas, hammams, fitness, spa et bassin zen, un pentagliss de six pistes ainsi qu'un solarium. La délégation de service public litigieuse consiste en la gestion et l'exploitation de cet espace aquatique. Ainsi, l'activité principale exercée pour l'exploitation du centre aquatique de la communauté de communes du pays de Saint-Odile consiste en la gestion d'installations sportives à caractère récréatif ou de loisirs et relève, en conséquence, de la convention collective nationale du sport.

       17. D'autre part, il résulte de l'instruction que l'article 24 du projet de contrat de délégation de service public annexé au règlement de la consultation prévoyait que les candidats devraient remettre une note relative à la gestion du personnel. Cet article stipulait également que " le délégataire communique à la collectivité la convention collective applicable au personnel au plus tard à l'entrée en vigueur du présent contrat et en cas de changement de convention collective en cours de contrat ". Ainsi, la question de la convention collective mise en oeuvre par le délégataire pour l'exploitation du centre aquatique n'était pas au nombre des éléments devant être obligatoirement portés à la connaissance de la collectivité publique au moment de la remise des offres et de leur examen. Elle ne constituait pas davantage un élément d'appréciation des garanties professionnelles et financières devant être examinées par la commission prévue par l'article L. 1411-5 du code général des collectivités publiques en vertu des dispositions du troisième alinéa de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales cité au point 5 du présent arrêt, avant qu'un candidat soit admis à présenter une offre.

       18. Par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction que l'offre de la société Ellipse prévoyait la mise en oeuvre d'une convention collective inapplicable à la gestion de l'espace aquatique. Ni la circonstance que la note de gestion du personnel de l'offre de la société Vert-Marine précisait expressément qu'elle mettrait en oeuvre la convention collective nationale du sport, ni la circonstance que la SNC " l'O ", société en nom collectif constituée pour la gestion de l'espace aquatique du même nom, émanation de la société Ellipse, précédent attributaire de la délégation de service public litigieuse, appliquait, y compris en 2014, la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels (ELAC) au personnel de l'établissement, alors qu'elle ne leur était plus applicable, ne saurait l'établir. Les rapports de la commission d'ouverture des plis ne font état d'aucune discussion ou demande de précision sur ce point lors des négociations avec les candidats. La société Vert-Marine ne saurait, en outre, utilement se prévaloir de la circonstance que la société Ellipse a effectivement méconnu la convention collective applicable en cours d'exécution de la délégation de service litigieuse ainsi que l'a jugé la cour d'appel de Colmar dans un arrêt du 28 avril 2020 qui confirme le jugement du tribunal de grande instance de Colmar du 5 avril 2019 selon lequel la convention nationale collective du sport s'applique à l'activité de la SNC " l'O ", dès lors que cette circonstance est relative à l'exécution de la délégation de service public et non à la régularité de sa procédure de passation. La société Vert-Marine ne peut davantage utilement se prévaloir de la réponse apportée par la communauté de communes à ses demandes complémentaires, le 26 août 2020, dans le cadre d'une nouvelle procédure d'attribution de la convention litigieuse.

       19. Par suite, le moyen tiré de ce que l'offre de la société Ellipse était irrégulière au motif que son offre ne prévoyait pas la mise en oeuvre de la convention nationale collective applicable doit être écarté. 

       20. Il résulte de tout ce qui précède qu'en l'absence d'éviction irrégulière de la procédure en litige, la société Vert Marine n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande.

       Sur les frais liés à l'instance :

       21. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la communauté de communes du pays de Sainte-Odile qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la société Vert-Marine demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 

       22. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Vert-Marine la somme de 1 500 euros à verser à la communauté de communes du pays de Sainte-Odile au titre des mêmes dispositions.

       D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Vert-Marine est rejetée.

Article 2 : La société Vert-Marine versera à la communauté de communes du pays de Saint-Odile une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Vert-Marine et la communauté de communes du pays de Saint-Odile.

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N° 19NC00501