Vu la requête, enregistrée le 7 août 2006, présentée pour la SOCIETE STUZZICO, dont le siège est 4 rue Saint Gaétan à Nice (06300), représentée par son gérant en exercice, par Me Brandeau ; la SOCIETE STUZZICO demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0501690 0503765 du 13 juin 2006 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté, d'une part, sa demande en décharge du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé pour la période du 1er septembre 2000 au 31 décembre 2001 et des pénalités dont il a été assorti et, d'autre part, sa demande en décharge du complément d'impôt sur les sociétés et de contribution temporaire auquel elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2000 et 2001 ainsi que des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       ........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 janvier 2009,

       - le rapport de M. Malardier, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Emmanuelli, commissaire du gouvernement ;

       Sur la régularité du jugement :

       Considérant qu'en vertu d'une règle générale de procédure applicable même sans texte, un membre d'une juridiction administrative qui a publiquement exprimé son opinion sur un litige, ne peut participer à la formation de jugement statuant sur le recours formé contre une décision statuant sur ce litige ;

       Considérant que par un jugement en date du 13 juin 2006, le Tribunal administratif de Nice a rejeté la demande de la SOCIETE STUZZICO tendant à la décharge d'un rappel de taxe sur la valeur ajoutée et de cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et aux contributions temporaires ; qu'il résulte de l'instruction que le commissaire du gouvernement avait, en qualité de président de la commission départementale des impôts directs, publiquement exprimé son opinion sur ce même litige, lors de la séance du 22 mars 2004 ; qu'ainsi, la composition du tribunal était irrégulière ; que, dès lors, la société est fondée à demander, par ce moyen, l'annulation du jugement attaqué ;

       Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la SOCIETE STUZZICO devant le Tribunal administratif de Nice ; 

       Sur l'étendue du litige :

       Considérant que le directeur des services fiscaux de Nice a prononcé le 4 avril 2005, après l'enregistrement de la requête au tribunal administratif, le dégrèvement du rappel de TVA d'un montant total de 9 097 euros composé de 6 875 euros (45097 ,04 F) en principal et 2 222 euros (14 575,36 F) en pénalités, réclamé à la SOCIETE STUZZICO, pour la période du 1er septembre 2000 au 31 décembre 2001, par un avis de mise en recouvrement du 14 septembre 2004 ; qu'il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête à hauteur de ces sommes ; que dès lors que le nouvel avis de mise en recouvrement émis par l'administration le 25 avril 2005 est postérieur à l'enregistrement de la requête devant le tribunal administratif, il n'y a plus, dans la présente requête, de litige relatif à la taxe sur la valeur ajoutée ;

       Sur les conclusions relatives à l'impôt sur les sociétés et la contribution temporaire : 

       Considérant que par le mémoire introductif d'instance devant le tribunal administratif, la requérante conteste les impositions à l'impôt sur les sociétés et à la contribution temporaire établies au titre des exercices clos en 2000 et 2001 ; qu'ainsi, la fin de non-recevoir opposée par l'administration, tirée du défaut d'exposé de conclusions relatives à ces impositions, doit être écartée ;

       Sur la charge de la preuve :

       Considérant d'une part, qu'aux termes de l'article L.193 du livre des procédures fiscales :  Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition  ; qu'il est constant que les impositions relatives à l'exercice clos en 2000 ont été établies par voie de taxation d'office ; que la SOCIETE STUZZICO ne conteste pas le recours à cette procédure par l'administration ; que, par suite, la charge de la preuve de l'exagération des bases d'impositions incombe à la SOCIETE STUZZICO ;

       Considérant d'autre part, qu'aux termes de l'article L.192 du livre des procédures fiscales,  Lorsque l'une des commissions visées à l'article L.59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. - Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge (...)  ; qu'il résulte de ces dispositions que lorsque les bases d'imposition sont conformes à l'avis émis par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, la charge de la preuve incombe à la société requérante dès lors que l'administration aura elle-même apporté la preuve que la comptabilité de l'entreprise comportait de graves irrégularités ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SOCIETE STUZZICO a saisi la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires au titre de l'année 2001 pour laquelle la procédure contradictoire a été suivie ; que ladite commission a émis un avis le 22 mars 2004 confirmant le bien-fondé du rejet de la comptabilité et de la reconstitution du chiffre d'affaires opérée par l'administration ;

       Considérant que pour apporter la preuve des graves irrégularités affectant la comptabilité de la SOCIETE STUZZICO, l'administration fait valoir que le livre d'inventaire n'a pas été présenté au vérificateur, que les bandes de caisse  Z  ne permettent pas d'identifier les articles et les quantités vendus en ce que certains numéros d'identification portent sur des regroupements de produits dont la nature exacte est inconnue et dont le prix varie souvent, que les recettes quotidiennes, comme en témoigne la bande de caisse journalière produite au dossier, ne mentionnent ni la nature ni les références des marchandises vendues de telle sorte qu'il est impossible d'identifier une recette et de la rattacher à l'achat correspondant ; que si la société soutient que le livre d'inventaire a été remis, avec l'accord de la société, au vérificateur qui ne l'a jamais restitué, ce que conteste l'administration, elle ne produit pas l'attestation de remise au vérificateur qui permettrait d'établir la réalité de l'emport du document en litige ; que, par ailleurs, si la société produit une grille de lecture qui permettrait d'identifier les numéros d'articles mentionnés sur les bandes de caisse  Z , les codes utilisés tels que  6 divers ,  3 boissons  ou  4 vins  recouvrent des consommations dont la nature et les prix peuvent être très différents ; que notamment pour les vins, les quantités consommées ne sont pas précisées et ne peuvent, contrairement à ce que soutient la société, être reconstituées à partir des prix qui sont eux-mêmes globalisés et peuvent varier au long de l'année ; qu'ainsi, la matérialité des constatations opérées par l'administration n'est pas utilement discutée ; que, dans ces conditions, cette dernière doit être regardée comme rapportant la preuve que la comptabilité comportait de graves irrégularités au sens des dispositions précitées de l'article L.192 du livre des procédures fiscales ; que, par suite, et dès lors que les impositions litigieuses ont été établies conformément à l'avis émis le 22 mars 2004 par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, la charge de la preuve de l'exagération des bases d'impositions relatives à l'exercice clos en 2001 incombe à la SOCIETE STUZZICO ;

       Sur la reconstitution des recettes :

       Considérant que le contribuable à qui incombe la charge de prouver l'exagération d'une reconstitution de ses recettes peut, s'il n'est pas en mesure d'établir le montant exact de ses résultats en s'appuyant sur une comptabilité régulière et probante, soit critiquer la méthode d'évaluation que l'administration a suivie et qu'elle doit faire connaître au contribuable, en vue de démontrer que cette méthode aboutit, au moins sur certains points et pour un certain montant, à une exagération des bases d'imposition, soit encore, aux mêmes fins, soumettre à l'appréciation du juge une nouvelle méthode d'évaluation permettant de déterminer les bases d'imposition avec une précision meilleure que celle qui pouvait être atteinte par la méthode primitivement utilisée par l'administration ;

       Considérant que la SOCIETE STUZZICO n'est pas en mesure de rapporter la preuve qui lui incombe au moyen de sa comptabilité en raison des irrégularités graves et répétées dont elle est affectée ;

       Considérant que pour reconstituer les recettes de l'activité de restauration, compte tenu des irrégularités de la comptabilité présentée, l'administration fiscale a mis en oeuvre la méthode communément appelée  méthode des vins  ; qu'elle a, en dernier lieu, admis, comme le demandait la société requérante, que les recettes de vins, elles-mêmes déterminées en multipliant les prix unitaires en vigueur au moment du contrôle sur place par le nombre de bouteilles revendues, après correction des anomalies, représentaient un pourcentage du chiffre d'affaires total de 33,83 % pour l'exercice clos en 2001, et que les recettes totales de l'exercice pouvaient être calculées sur la base de ce pourcentage ; que cette méthode a tenu compte des données propres à l'entreprise vérifiée telles que les avantages en nature, la consommation en cuisine ou la casse, dans la mesure où ces données ont pu être connues du service ; 

       Considérant que la SOCIETE STUZZICO fait valoir, pour contester, dans son principe, la reconstitution de son chiffre d'affaires, que la méthode utilisée est entachée d'erreur dès lors que les prix de vente unitaires retenus sont supérieurs à ceux pratiqués lors des exercices 2002 et 2003, que la répartition entre les ventes à emporter et les consommations sur place est inexacte dans la mesure où le restaurant est d'une petite superficie, que le vérificateur a omis de déduire l'usage des vins dans les préparations culinaires ; que la société ne saurait toutefois utilement démontrer l'exagération de la part des consommations sur place dans les ventes totales en se bornant à invoquer une capacité d'accueil limitée ; que si les prix retenus par le vérificateur sont supérieurs à ceux pratiqués par la société au cours de la période vérifiée, il résulte de l'instruction, et notamment de l'avis émis par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, que cette circonstance ne saurait aboutir à une surtaxation, dès lors que la différence de prix est largement compensée par la substitution du taux de 33,83 % au taux initialement retenu par le vérificateur de 11,78 % supposé représenter les ventes de vins dans le chiffre d'affaires global ; que la SOCIETE STUZZICO n'établit pas, par ces critiques ponctuelles, que la méthode des vins retenue par l'administration pour reconstituer les recettes de l'entreprise, serait, ainsi qu'elle le prétend, excessivement sommaire ou radicalement viciée ;

       Considérant que la SOCIETE STUZZICO ne propose pas d'autre méthode de reconstitution différente de celle utilisée par l'administration mais se borne à proposer de prendre en compte, pour les ventes de vin de 2001, des prix inférieurs à ceux de 2002 retenus par le vérificateur et qui impliqueraient des augmentations allant de 30 % à 66 % d'une année à l'autre ; qu'une telle évolution n'est en rien justifiée par la société requérante et ne constitue pas une évaluation plus précise ou plus pertinente que celle de l'administration ;

       Considérant que la SOCIETE STUZZICO n'apporte pas plus la preuve qui lui incombe, dans le cadre de la procédure de taxation d'office opérée au titre de l'année 2000, du caractère disproportionné des chiffres retenus par l'administration qui a appliqué à l'année 2000, le même coefficient de marge de 3,298 constaté en 2001;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE STUZZICO n'est pas fondée à demander la décharge de l'imposition supplémentaire résultant de la reconstitution de recettes opérée par l'administration au titre des exercices 2000 et 2001 ;

       Sur le crédit des comptes courants :

       Considérant que le compte courant de M. Sortino, gérant de la société, était crédité au 31 décembre 2000 d'une somme de 399 961 francs, qui a été considérée par l'administration, ainsi que cela ressort de la notification de redressement en date du 24 mars 2003 et de la réponse aux observations du contribuable du 11 juin 2003, comme un passif injustifié, au motif que M. Sortino n'apportait pas  la preuve que ces apports provenaient par exemple de ses comptes bancaires personnels, d'emprunts qu'il aurait contractés ou de toutes autres ressources  ; que l'administration, qui a considéré que la somme de 399 961 francs devait être regardée comme incluant la TVA, a opéré une réintégration dans les bases imposables à l'impôt sur les sociétés de la somme calculée hors taxe de 334 415 F ;

       Considérant toutefois que le montant en litige est constitué de sommes que M. Sortino affirme avoir avancées lui-même notamment pour acheter le matériel permettant à la SOCIETE STUZZICO de débuter ses activités en septembre 2000 et d'apports en trésorerie à la SARL ; que les mouvements apparaissant sur ce compte courant correspondent à de telles opérations qui ont eu pour résultat l'inscription de ces sommes au crédit dudit compte courant ; 

       Considérant que à supposer que l'administration fasse valoir que ces achats et ces apports auraient été, en réalité, financés par des recettes provenant de la société, la plupart de ces mouvements ont été inscrits en comptabilité au début de l'exploitation, le 1er septembre 2000, alors même qu'aucune recette ne pouvait encore avoir été dégagée ; que, d'autre part, l'administration ne soutient à aucun moment que ces opérations seraient fictives et n'a pas demandé à la SOCIETE STUZZICO de justifier de la réalité de ces avances faites par M. Sortino ; qu'il ne peut dès lors être reproché à la SOCIETE STUZZICO de ne pas avoir présenté de justifications qui ne lui ont pas été demandées ; que la SOCIETE STUZZICO est dès lors fondée à demander la réduction de 334 415 F de la base de l'impôt sur les sociétés auquel elle a été assujettie pour l'exercice 2000 ; 

       Sur les pénalités de 40 % :

       Considérant qu'il est constant, en ce qui concerne l'exercice 2000, que la SOCIETE STUZZICO n'a déposé sa déclaration d'impôt sur les sociétés qu'au delà d'un délai de trente jours après une mise en demeure et est, pour ce motif, passible de la pénalité de 40 % prévue par l'article 1728 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable ; que la SOCIETE STUZZICO n'est, en tout état de cause, pas fondée à demander la décharge de cette pénalité pour l'exercice 2000 ;

       Considérant, par contre, que, en ce qui concerne l'exercice 2001, l'administration a appliqué la procédure de redressement contradictoire dès lors que la déclaration d'impôt sur les sociétés a été déposée dans les délais légaux ; que les redressements laissés à la charge de la SOCIETE STUZZICO ne mettent en évidence ni l'importance, ni le caractère systématique des carences en matière de déclaration de chiffre d'affaires contrairement aux affirmations de l'administration ; que la SOCIETE STUZZICO est fondée à demander la décharge de la pénalité de mauvaise foi de 1524 euros qui lui a été appliquée pour l'exercice 2001 ; 

       Sur la pénalité de l'article 1763 A du code général des impôts :

       Considérant que si la réponse aux observations du contribuable du 11 juin 2003 annonce un montant de revenus distribués de 93 918 F pour l'année 2000 et un montant de 16 316 euros pour l'année 2001, inférieurs à ceux annoncés dans la notification de redressement du 24 mars 2003, ce document n'explique, ni ne justifie le calcul de cette pénalité ; que la société requérante n'a pas été mise en mesure d'en contester le montant et est, dès lors, fondée à en demander la décharge ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 13 juin 2006 est annulé.

Article 2 : A concurrence de la somme de 6 875 F en principal et de 2 222 F au titre des pénalités, en ce qui concerne le rappel de taxe sur la valeur ajoutée réclamé à la SOCIETE STUZZICO par un avis de mise en recouvrement du 14 septembre 2004, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la SOCIETE STUZZICO.

Article 3 : La base de l'impôt sur les sociétés qui a été assignée à la SOCIETE STUZZICO au titre de l'exercice 2000 est réduite de 334 415 F.

Article 4 : La SOCIETE STUZZICO est déchargée des droits et pénalités correspondant à la réduction de base d'imposition définie à l'article 3.

Article 5 : La SOCIETE STUZZICO est déchargée des pénalités qui lui ont été infligées au titre de l'article 1763 A du code général des impôts, pour un montant de 14 317 euros, au titre de l'exercice 2000 et de 16 316 euros, au titre de l'exercice 2001.

Article 6 : La SOCIETE STUZZICO est déchargée de la pénalité de 40 % pour mauvaise foi qui lui a été infligée pour un montant de 1 524 euros au titre de l'exercice 2001.

Article 7 : Le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE STUZZICO est rejeté.

Article 8 : L'Etat versera à la SOCIETE STUZZICO une somme de 1 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 9 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE STUZZICO et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique. 

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N° 06MA02364	2