Vu la requête, enregistrée le 19 juillet 2006, présentée pour la SOCIETE MARINALAND, dont le siège est Centre Commercial Suisse et Bordereaux, Le Barcarès (66420), représentée par son gérant en exercice, par Me Guilloux ; la SOCIETE MARINALAND demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0000175 du 9 mars 2006 du Tribunal administratif de Montpellier en tant qu'il rejette sa demande en décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1994, ainsi que sa demande en décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions et taxes contestées ; 

       ..........................................................................................................

Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 février 2009,

       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;

- et les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL MARINALAND fait appel du jugement du Tribunal administratif de Montpellier en date du 9 mars 2006, en tant que le tribunal n'a pas fait droit à sa demande en décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1994, ainsi qu'à sa demande en décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge sur la période comprise entre le 1er janvier et le 31 décembre 1994 ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       En ce qui concerne la violation des dispositions de l'article L.47 du livre des procédures fiscales :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.47 du livre des procédures fiscales dans sa version applicable au litige :  Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix. (...) L'examen au fond des documents comptables ne peut commencer qu'à l'issue d'un délai raisonnable permettant au contribuable de se faire assister par un conseil.  ; que lorsqu'un contribuable a été régulièrement informé de l'engagement d'une procédure de vérification par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification, en application des dispositions précitées de l'article L.47 du livre des procédures fiscales, aucune disposition législative ou réglementaire ne prescrit à l'administration, lorsqu'elle décide de reporter la date qui avait été initialement prévue pour la première intervention sur place du vérificateur, d'envoyer ou de remettre au contribuable un avis de vérification rectificatif ; que l'administration est, en revanche, tenue d'informer le contribuable en temps utile par tous moyens de la date à laquelle est reporté le début des opérations de vérification, afin de lui permettre de se faire assister du conseil de son choix ;

       Considérant que l'avis de vérification du 17 novembre 1997 fixant la date de début des opérations de vérification au 2 décembre 1997 a été réceptionné par le gérant de la SARL MARINALAND le même jour ; que si le vérificateur s'est présenté le 2 décembre au siège de la société, il résulte de l'instruction et, notamment, des échanges de courriers entre le vérificateur et le gérant de la société vérifiée que les opérations de vérification, en l'absence du gérant, ont été reportées au 10 décembre 1997, puis à cette date et d'un commun accord au 19 décembre, ce que chacune des parties a confirmé par écrit à l'autre ; que le contribuable, qui n'est pas fondé à se prévaloir de l'absence d'envoi d'un avis de vérification rectificatif, a ainsi été informé, en temps utile, de la date à laquelle était reporté le début des opérations de vérification pour se faire assister par un conseil de son choix ; que le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées de l'article L.47 du livre des procédures fiscales doit, en conséquence, et, en tout état de cause, être écarté ; 

       En ce qui concerne la violation des dispositions de l'article L.76 du livre des procédures fiscales :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.76 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à l'espèce :  Les bases ou les éléments servant au calcul des impositions d'office sont portés à la connaissance du contribuable, trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions, au moyen d'une notification qui précise les modalités de leur détermination. Cette notification est interruptive de prescription (...)  ;

       Considérant que dans la notification de redressement du 22 décembre 1997, le vérificateur a refusé d'admettre en charge la somme de 146 408 francs apparaissant au compte 681  dotation aux immobilisations incorporelles , en l'absence de présentation de toute pièce justificative ; que le redressement est ainsi suffisamment motivé au regard des dispositions précitées, sans qu'il puisse être reproché au vérificateur de ne pas avoir précisé le montant et la nature des amortissements pratiqués pour chacune des immobilisations ;

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       En ce qui concerne les avances sans intérêts consenties à la SCI Lariale :

       Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 39 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale ; que les prêts sans intérêts ou les abandons de créances accordés par une entreprise au profit d'un tiers ne relèvent pas, en général, d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages, l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; que s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu'un abandon de créances ou d'intérêts consenti par une entreprise à un tiers constitue un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié, en retour, de contreparties ; 

       Considérant que le compte de tiers de la SCI Lariale ouvert dans la comptabilité de la SARL MARINALAND faisait apparaître, au 31 décembre 1994, un solde débiteur de 179 468 francs, considéré par le vérificateur comme une avance consentie par la société requérante à la SCI et non assortie d'intérêts ; qu'il a réintégré aux résultats imposables de la SARL MARINALAND au titre de l'année 1994, les intérêts non facturés au taux initial de 8,4 %, ramené ensuite par l'administration à 4,6 % ; que pour justifier l'existence d'une contrepartie à cet avantage, la société requérante soutient que la SCI Lariale a assumé seule les remboursements des annuités d'un emprunt contracté pour l'acquisition conjointe d'un fonds de commerce de minigolf le 16 octobre 1986 ; qu'il résulte cependant de l'acte de vente du 6 octobre 1986 que les deux sociétés étaient, en vertu de cet acte, obligées au remboursement de l'emprunt souscrit ; qu'en outre, les écritures comptables ne font apparaître aucune dette de la SARL MARINALAND envers la SCI Lariale ; que l'existence de la contrepartie alléguée ne peut être regardée comme établie ;

       Considérant que pour justifier l'application d'un taux d'intérêts de 4,6 %, l'administration fait valoir que les avances concernées peuvent être assimilées à des placements de fonds à vue dont les caractéristiques sont proches des SICAV de trésorerie proposées par le réseau bancaire et dont le taux de rendement annuel minimum en 1994 s'établit à 4,6 % ; que si la société requérante demande l'application d'un taux de 2 %, elle ne précise pas en quoi ces placements ne seraient pas comparables par leur nature et leur durée aux avances consenties à la société Lariale ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que l'administration devait être regardée comme apportant la preuve du bien-fondé des taux d'intérêt retenus ; 

       En ce qui concerne l'insuffisance d'actif : 

       Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu des dispositions de l'article 209 du même code :  Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés  ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que par acte notarié du 6 octobre 1986, la SARL MARINALAND a acquis un fonds de commerce de centre de loisirs, terrain de golf miniature, parc d'attraction et complexe touristique à Port Barcarès pour un montant de 335 000 francs ; qu'alors qu'elle était tenue de le faire, la société a omis d'inscrire la valeur du fonds de commerce ; que le vérificateur était dès lors fondé, en application des dispositions précitées et en application de règle de l'intangibilité du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit, à rétablir la valeur d'origine correspondante à l'actif du bilan de clôture du premier exercice non prescrit ; que si la société conteste cette réintégration au motif que le fonds de commerce n'aurait plus aucune valeur, elle n'établit pas, alors qu'elle supporte la charge de prouver l'exagération des impositions supplémentaires taxées d'office, la réalité de la transformation du terrain d'assiette du minigolf en parking, ni que la clientèle du complexe touristique n'ait pas fait l'objet d'une exploitation, ni la destruction des éléments corporels du fonds ; que le moyen ne peut, dès lors, qu'être rejeté ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE MARINALAND n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande relative aux cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et au rappel de taxe sur la valeur ajoutée afférent à l'année 1994 ; 

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE MARINALAND est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE MARINALAND et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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N° 06MA02118