Vu la requête, enregistrée le 19 octobre 2000 sous le n° 00MA02450, présentée pour la SA MUGUI, dont le siège est Zone Saint-Charles à Perpignan (BP 5354 66033 Cedex), par Me Y...  ; la SA MUGUI demande à la Cour  :


     
       1°) d'annuler l'article 4 du jugement n° 9601350-9601351 en date du 6 juillet 2000 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des pénalités auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1991 et 1992 du fait des exercices clos au cours de ces années  ;


     
       2°) de prononcer la décharge de ces impositions  ;


     
       3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 50 000 francs en remboursement de ses frais d'instance non compris dans les dépens  ;


     
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       Vu le code général des impôts et livre des procédures fiscales  ;


     
       Vu le code de justice administrative  ;


     
       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


            Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 septembre 2005,


     
       - le rapport de M. Bourrachot, rapporteur  ;


     
- et les conclusions de M. Trottier, commissaire du gouvernement  ;


     
       Sur le bénéfice de l'exonération des entreprises nouvelles  :


     
       Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des  impôts  : « I. Les entreprises créées à compter du 1er octobre 1988 soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53A Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant celle de cette exonération... III. Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime défini au I. »  ;


     
       Considérant qu'il est constant que la SA MUGUI, créée le 1er juin 1989, pour l'exploitation d'une activité d'importation de fruits et légumes en provenance d'Espagne exerce une activité identique à celle de la société à responsabilité limitée Z... et Mayol avec le même fournisseur, la société « Fernando Z... », et dans le même établissement situé au marché Saint-Charles de Perpignan  ; que la date de création de la SA MUGUI coïncide avec la cessation d'activité de cette dernière  ;


     
       Considérant que, dans ces conditions, la SA MUGUI doit être regardée comme ayant été créée pour reprendre l'activité de la SARL Z... et Mayol  ; qu'alors même que l'activité se serait développée ultérieurement, ce seul motif suffit à remettre en cause l'exonération prévue par les dispositions précitées de l'article 44 sexies du code général des impôts sans qu'il y ait lieu de rechercher si la requérante a également procédé à une reprise partielle de la SA Agri-commerce ou encore à l'extension de l'activité de la société espagnole Fernando Z...  ;


     
       Sur les frais de déplacement offerts à M. X...  :


     
       Considérant, d'une part, qu'aux termes des dispositions du 1 de l'article 39 du code général des impôts applicable en vertu de l'article 209 pour la détermination de l'impôt sur les sociétés  : « Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant notamment  : 1° Les frais généraux de toute nature  »  ; qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci  ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des créances de tiers, amortissements, provisions et charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité  ; qu'en ce qui concerne les charges, le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée  ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive  ;


     
       Considérant, d'autre part, qu'aux termes du 5 de l'article 39 du code général des impôts  : « Sont également déductibles les dépenses suivantes  :  e ) les cadeaux de tout nature, à l'exception des objets de faible valeur conçus spécialement pour la publicité Les dépenses ci-dessus énumérées peuvent également être réintégrées dans les bénéfices imposables dans la mesure où elles sont excessives et où la preuve n'a pas été apportée qu'elles ont été engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise »  ; que, lorsque l'administration conteste, en se fondant sur l'article 39-5 précité, le caractère déductible du résultat de l'entreprise de dépenses de cadeaux au motif que ces frais n'ont pas été engagés dans l'intérêt direct de l'entreprise, il appartient à l'entreprise, en application du e) du 5 de l'article 39, d'apporter la preuve que ces frais ont bien été engagés dans son intérêt  ;


            Considérant que les frais pris en charge par la SA. MUGUI au bénéfice d'un tiers sont constitués par des frais de voyage exposés au bénéfice de Mme et M. X..., celui-ci étant directeur des achats de la centrale Euromarché  ; que, compte tenu du nombre fréquent des déplacements, du caractère non exclusivement professionnel des séjours, de la présence systématique du conjoint du tiers, des destinations sans relation avec l'activité de la société MUGUI, et de l'absence de production par la requérante d'éléments suffisamment précis portant sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'elle a retirée de ces prises en charge, c'est à bon droit que ces frais ont été réintégrés dans le bénéfice imposable de la société  ; 


     
       Sur l'application de la pénalité prévue par l'article 1763A du code général des impôts  :


     
       Considérant qu'aux termes de l'article 1763A du code général des impôts dans sa rédaction issue de la loi du 8 juillet 1987  : « Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une pénalité égale à 100% des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de la pénalité est ramené à 75%  ; les dirigeants sociaux mentionnés à l'article 62 et aux 1°, 2° et 3° du b de l'article 80 ter, ainsi que les dirigeants de fait gestionnaires de la société à la date du versement ou, à défaut de connaissance de cette date, à la date de déclaration des résultats de l'exercice au cours duquel les versements ont eu lieu, sont solidairement responsables du paiement de cette pénalité qui est établie et recouvrée comme en matière d'impôt sur le revenu »  ; qu'aux termes de l'article 117 du même code  : « Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visée à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toute indication complémentaire sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763A du code général des impôts »  ;


     
       Considérant que la société requérante soutient, que, dès lors que l'administration aurait connu l'identité réelle des bénéficiaires des distributions, elle n'aurait pas été en droit d'établir les impositions à l'impôt sur le revenu au nom de la personne morale versante  ; qu'il est constant que la société, dûment interrogée dans les conditions prévues par les dispositions précitées de l'article 117 du code, n'a pas désigné les bénéficiaires de l'excédent de distribution dans le délai de 30 jours imparti par ces dispositions  ; que, par suite, et en l'admettant même établie, la circonstance invoquée par la société requérante est sans influence sur le droit que l'administration avait de l'imposer à l'impôt  sur le revenu  ;


            Sur les frais non compris dans les dépens  :


     
       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer à la SA MUGUI une somme quelconque au titre des frais exposés par celle-ci et non compris dans les dépens  ;


     DÉCIDE  :


     Article 1er  : La requête de la SA MUGUI est rejetée.


     Article 2  : Le présent arrêt sera notifié à la SA MUGUI et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.


            Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est et à Me Y....


     
N° 00MA002450	2