Vu, I, sous le n° 05BX01544, la requête, enregistrée les 30 mai 2002 et 28 juillet 2005, présentée pour la société NEL IMPORT EXPORT, société anonyme, dont le siège est zone industrielle Kaweni BP 159 à Mamoudzou (97600), par Me Denis  ; la société NEL IMPORT EXPORT demande à la Cour  :


             1°) d'annuler le jugement n° 02/2000, 03/2000 du 23 octobre 2001 par lequel le Tribunal administratif de Mamoudzou a rejeté sa demande en décharge du complément d'impôt sur les sociétés auquel elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1995, 1996 et 1998, ainsi que des pénalités dont il a été assorti  ;


     
        2°) d'accorder la décharge demandée  ;


     
        Vu, II, sous le n° 05BX01279, la requête, enregistrée le 27 juin 2005, présentée pour la société NEL IMPORT EXPORT, société anonyme, dont le siège est zone industrielle Kaweni BP 159 à Mamoudzou (97600), par Me Denis  ; la société NEL IMPORT EXPORT demande à la Cour d'ordonner le sursis à exécution du jugement n° 02/2000, 03/2000 du 23 octobre 2001 par lequel le Tribunal administratif de Mamoudzou a rejeté sa demande en décharge du complément d'impôt sur les sociétés auquel elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1995, 1996 et 1998, et des pénalités dont il a été assorti  ;


     
        Vu les autres pièces des dossiers  ;


     
        Vu l'ordonnance n° 81-296 du 1er avril 1981 relative au régime fiscal et douanier de Mayotte  ;


     
        Vu la loi n° 98-1267 du 30 décembre 1998 et, notamment, son article 20  ;


     
        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales de la collectivité territoriale de Mayotte  ; 


     
        Vu le code du travail applicable à Mayotte  ;


     
        Vu le code de justice administrative  ;


     
        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 mars 2006  :


     
- le rapport de M. Lerner, rapporteur  ;


     
- les observations de Mme Moncagny de Saint-Aignan, pour le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie  ; 


     
- et les conclusions de M. Doré, commissaire du gouvernement  ;


     
        Considérant que les requêtes de la société NEL IMPORT EXPORT concernent les mêmes impositions  ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt  ;


     
        Considérant que le Tribunal administratif de Mamoudzou a été saisi de deux demandes distinctes émanant, l'une, de la société NEL IMPORT EXPORT et portant notamment sur l'impôt sur les sociétés et, l'autre, de Mme X et concernant l'impôt sur le revenu  ; que, compte tenu de la nature de l'impôt sur les sociétés et de l'impôt sur le revenu et quels que fussent, en l'espèce, les liens de fait et de droit entre ces deux impositions, le tribunal devait statuer par deux décisions séparées à l'égard de la société NEL IMPORT EXPORT, d'une part, et de Mme X, d'autre part  ; que c'est en méconnaissance de cette règle d'ordre public que le tribunal administratif a prononcé la jonction des instances  ; que, dès lors, son jugement doit être annulé en tant qu'il a statué sur les conclusions de la société NEL IMPORT EXPORT en même temps que sur celles de Mme X  ;


     
        Considérant qu'il y a lieu, pour la Cour, dans les circonstances de l'espèce, d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société NEL IMPORT EXPORT devant le Tribunal administratif de Mamoudzou  ;


     
        Sur la régularité de la procédure d'imposition  :


     
        Considérant qu'aux termes de l'article 20 de la loi n° 98-1267 du 30 décembre 1998  : « II. - Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, les impositions, droits et taxes ou redevances mentionnés dans le code général des impôts de Mayotte publié au registre des délibérations sous les références n° 114/97/CGD sont validés en tant que leur régularité serait contestée sur le fondement de l'absence de base légale des délibérations du conseil général ayant institué ou modifié lesdits impositions, droits, taxes ou redevances ou parce qu'ils n'ont pas été rendus applicables par la loi de finances de l'année »  ; que ces dispositions font obstacle à ce que la société requérante puisse utilement se prévaloir de l'absence de base légale des délibérations du conseil général de Mayotte ayant institué ou modifié les dispositions du code général des impôts et du livre des procédures fiscales applicables à Mayotte et sur le fondement desquelles ont été établies les cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1995, 1996 et 1998  ;


     
        Considérant que la circonstance que l'original du code général des impôts de Mayotte a dû être reconstitué à la suite de sa destruction au cours d'un incendie est sans incidence sur la légalité des impositions en litige   ;


     
        Considérant que la circonstance que les règles de procédure en matière de redressements reproduites sur la dernière page des notifications de redressements adressées à la société NEL IMPORT EXPORT soient celles applicables dans les départements français et non celles de la collectivité territoriale de Mayotte, pour regrettable qu'elle soit, n'entache pas d'irrégularité la procédure d'imposition, dès lors que la société requérante n'a été privée d'aucune garantie légale  ;


     
        Considérant que les dispositions fiscales applicables sur le territoire de la collectivité territoriale de Mayotte ne prévoient pas la possibilité pour le contribuable, en cas de désaccord persistant sur les redressements notifiés, de soumettre le litige à l'avis de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires  ; que, par suite, la société NEL IMPORT EXPORT ne peut utilement se plaindre d'avoir été privée de la possibilité de saisir ladite commission  ;


     
        Considérant qu'aux termes de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales  : « A l'issue d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou d'une vérification de comptabilité, lorsque des redressements sont envisagés, l'administration doit indiquer, avant que le contribuable présente ses observations ou accepte les redressements proposés, dans la notification prévue à l'article L. 57, le montant des droits, taxes et pénalités résultant de ces redressements (...) »  ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que la notification de redressements portant sur l'impôt sur les sociétés dû au titre de l'exercice clos en 1998 et résultant d'un contrôle sur pièces, et non de l'un des contrôles visés par l'article L. 48, n'aurait pas respecté les dispositions de ce texte est inopérant  ; 


     
        Sur le bien fondé de l'imposition  :


     
        Considérant qu'aux termes du troisième alinéa du 1° de l'article 39-1 du code général des impôts de la collectivité territoriale de Mayotte applicable pour la détermination de l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code  : « L'indemnité pour congés payés, calculée dans les conditions définies aux articles L. 223-11 à L. 223-13 du code du travail, revêt du point de vue fiscal le caractère d'un salaire de substitution qui constitue une charge normale de l'exercice au cours duquel le salarié prend le congé correspondant »  ;


     
        Considérant que si, d'une part, le vérificateur a fait référence, dans la notification de redressements, au deuxième alinéa du 1° de l'article 39-1 du code général des impôts de la collectivité territoriale de Mayotte au lieu du troisième alinéa précité de cet article pour remettre en cause la déduction de la provision compensatrice de congés payés et si, d'autre part, les dispositions du troisième alinéa font référence à l'indemnité pour congés payés, calculée dans les conditions définies aux articles L. 223-11 et L. 223-13 du code du travail, alors que les conditions de calcul des indemnités de congés annuels à la charge de l'employeur figurent aux articles L. 223-9 et L. 223-10 du code du travail applicable à Mayotte, ces deux erreurs matérielles sont sans incidence sur le bien-fondé du redressement, dès lors que les dispositions et les principes applicables, explicitement rappelés, ainsi que leurs modalités d'application, dans la notification de redressements, ont régulièrement fondé les rappels  ;


     
        Considérant qu'il résulte de l'instruction que le montant des charges afférentes à un navire et qui n'ont pas été engagées dans l'intérêt de l'entreprise a été fixé à 257 652 F pour l'exercice clos en 1995 et 419 554 F pour l'exercice clos en 1996, alors qu'elles s'élèvent en fait respectivement à 256 653 F et 256 138 F  ; qu'il y a lieu, en conséquence, d'accorder à la société NEL IMPORT EXPORT une réduction de 152 euros (999 F) de la base d'imposition retenue pour le calcul du complément d'imposition auquel elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1995 et une réduction de 24 913 euros (163 416 F) de la base d'imposition de l'exercice clos en 1996  ;


     
        Sur les pénalités de mauvaise foi  :


     
        Considérant que la circonstance que l'administration a fait référence, dans sa notification de redressements, à l'article 1728 du code général des impôts, en ce qui concerne les pénalités de mauvaise foi qu'elle entendait appliquer à une partie des redressements, et non à l'article 1729 applicable en l'espèce ne constitue pas une erreur substantielle, dès lors que ces pénalités étaient motivées et que le contribuable ne pouvait se méprendre sur la nature des pénalités effectivement appliquées  ;


     
        Considérant qu'eu égard au caractère répétitif de la prise en charge par la société des frais personnels de son dirigeant et de la diversité de ces dépenses, dont la société ne pouvait ignorer la nature privée, l'administration doit être regardée comme apportant, dans la mesure de ce redressement, la preuve de la mauvaise foi de la société requérante et, en conséquence, du bien-fondé des pénalités appliquées aux rappels correspondants  ; 


     
        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société NEL IMPORT EXPORT est seulement fondée à obtenir décharge des droits et pénalités correspondant à la réduction de 152  (999 F) de la base de l'imposition qui lui a été assignée au titre de l'année 1995 et à la réduction de 24 913  (163 416 F) de la base de l'imposition qui lui a été assignée au titre de l'année 1996  ;


     
        Sur les conclusions à fin de sursis à exécution du jugement  :


     
        Considérant que le présent arrêt se prononçant sur la requête à fin d'annulation du jugement attaqué, les conclusions de la société NEL IMPORT EXPORT tendant au sursis à exécution de ce jugement sont devenues sans objet  ;


     
        Sur les conclusions de la requête de première instance tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :


     
        Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de condamner l'Etat à payer à la société NEL IMPORT EXPORT la somme qu'elle demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens  ;


     
DÉCIDE  :


     
Article 1er  : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions tendant au sursis à exécution du jugement du Tribunal administratif de Mamoudzou du 23 octobre 2001. 


     Article 2  : Le jugement du 23 octobre 2001 du Tribunal administratif de Mamoudzou est annulé en tant qu'il concerne la société NEL IMPORT EXPORT.


     Article 3  : Les bases de l'impôt sur les sociétés auquel la société NEL IMPORT EXPORT a été assujettie sont réduites d'un montant de 152  (999 F) au titre de l'année 1995 et d'un montant de 24 913  (163 416 F) au titre de l'année 1996.


     Article 4  : La société NEL IMPORT EXPORT est déchargée des droits et pénalités correspondant aux réductions des bases d'imposition définies à l'article 3.


     Article 5  : Le surplus des conclusions de la demande présentée par la société NEL IMPORT EXPORT devant le Tribunal administratif de Mamoudzou et des conclusions de sa requête est rejeté. 


     
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N° 05BX01544 et 05BX01279