Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Jean Lefebvre Pacifique a demandé au Tribunal administratif de 

Nouvelle-Calédonie d'annuler le marché public ayant pour objet la réfection d'un ensemble de voiries communales que la commune d'Ouvéa a conclu avec la société Entreprises Réunies et de condamner la commune d'Ouvéa à lui verser la somme de 16 008 657 francs CFP au titre du manque à gagner subi.

       Par un jugement n° 1700390 du 15 juin 2018, le Tribunal administratif de 

Nouvelle-Calédonie a annulé le marché en litige et rejeté le surplus des conclusions de la société Jean Lefebvre Pacifique. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 15 août 2018, la commune d'Ouvéa, représentée par la SELARL Frédéric de Greslan, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 15 juin 2018 ;

       2°) de rejeter la demande de la société Jean Lefebvre Pacifique ;

       3°) de mettre à la charge de la société Jean Lefebvre Pacifique la somme de 500 000 francs CFP en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la demande présentée par la société Jean Lefebvre Pacifique devant le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie est irrecevable dès lors qu'elle n'était pas accompagnée de la décision attaquée ;

       - à titre subsidiaire, l'offre de la société Jean Lefebvre Pacifique était anormalement basse ;

       - la sanction de la nullité du contrat n'est pas appropriée dès lors que le marché a été intégralement exécuté.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 6 novembre 2018 et le 28 avril 2019, la société Jean Lefebvre Pacifique, représentée par le cabinet Plaisant, demande à la Cour :

       1°) de rejeter la requête de la commune d'Ouvéa ;

       2°) d'enjoindre à la commune de produire l'acte d'engagement du contrat contesté ;

       3°) par la voie de l'appel incident, de condamner la commune d'Ouvéa à lui verser la somme de 16 008 657 francs CFP en réparation de son manque à gagner ;

       4°) de mettre à la charge de la commune d'Ouvéa la somme de 550 000 francs CFP sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - sa demande présentée devant le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie est recevable dès lors que, d'une part, s'agissant de l'action en contestation de validité du marché, elle a sollicité la communication de l'acte d'engagement auprès de la commune d'Ouvéa et que, d'autre part, s'agissant de ses conclusions indemnitaires, elle a adressé à l'administration une réclamation préalable à laquelle il n'a pas été répondu et que de ce silence, est née une décision implicite de rejet le 7 janvier 2017 ;

       - l'attribution du marché à la société Entreprises Réunies est irrégulière dès lors que :

       - la qualification d'offre anormalement basse s'est fondée à tort sur une analyse par poste de prix et non sur une analyse globale de l'offre ;

       - le plan de charges et les références ont été irrégulièrement pris en compte lors de la notation des offres ;

       - l'évaluation du critère technique n'est pas fondée ;

       - le prorata du critère du prix a été augmenté ;

       - elle disposait d'une chance sérieuse d'obtenir le marché ;

       - son préjudice s'élève à la somme de 16 008 657 francs CFP.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la loi organique n° 99-209 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999, relatives à la 

Nouvelle-Calédonie ; 

       - la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 modifiée portant réglementation des marchés publics ;

        - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A..., 

       - et les conclusions de M. Baronnet, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. Le 16 mai 2017, la commune d'Ouvéa a lancé un appel public à la concurrence en vue de la conclusion d'un contrat de réfection d'un ensemble de voieries communales pour lequel la société Jean Lefebvre Pacifique a présenté une offre. Par courrier du 19 juillet 2017, la commune d'Ouvéa a adressé à cette dernière une demande de justification de son offre qu'elle considérait comme anormalement basse. La société a répondu par un courrier du 1er août 2017. Par lettre du 24 août 2017, la commune d'Ouvéa informait la société Jean Lefebvre Pacifique que son offre n'était pas retenue. Par un jugement du 15 juin 2018, dont la commune d'Ouvéa relève appel, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a annulé le marché en litige et rejeté les conclusions indemnitaires de la société Jean Lefebvre Pacifique. 

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. 

       3. Le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini. Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office.

       4. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

       En ce qui concerne les conclusions tendant à l'annulation du marché en litige : 

       5. En premier lieu, aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative : " La requête doit, à peine d'irrecevabilité, être accompagnée, sauf impossibilité justifiée, de l'acte attaqué ou, dans le cas mentionné à l'article R. 421-2, de la pièce justifiant de la date de dépôt de la réclamation. ".

       6. Il résulte de l'instruction que, par un courrier du 7 février 2018, la société Jean Lefebvre Pacifique a sollicité de la commune d'Ouvéa la communication de l'acte d'engagement du marché en litige. Il n'a pas été répondu à cette demande. Par suite, la société Jean Lefebvre Pacifique justifie avoir accompli les diligences nécessaires pour obtenir l'acte attaqué et avoir ainsi satisfait à la condition posée par l'article R. 421-1 du code de justice administrative. La circonstance que l'acte d'engagement ait fait l'objet d'un affichage, si elle conditionne le point de départ du délai de recours contentieux, est sans incidence sur la recevabilité de la demande présentée par la société Jean Lefebvre Pacifique devant le Tribunal administratif de 

Nouvelle-Calédonie. 

       7. En deuxième lieu, aux termes de l'article 27-2 de la délibération n°136/CP du 1er  mars 1967 portant réglementation des marchés publics : " La commission d'appel d'offres arrête la liste des soumissionnaires admis à concourir, élimine les offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables, procède au classement des offres par ordre décroissant et propose d'attribuer le marché au candidat dont l'offre correspond le mieux aux besoins exprimés. Elle se fonde sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché. (...) La commission peut également éliminer toute offre considérée comme anormalement basse selon les critères suivants. Une offre est considérée comme telle si cumulativement elle est : - inférieure à la moyenne arithmétique de l'ensemble des offres des candidats agréés à concourir dans le cadre d'une consultation, après application d'un abattement à cette moyenne d'un coefficient de 25%, - inférieure à l'estimation retenue par le maître d'ouvrage après abattement par application du même coefficient fixé ci-dessus. Toutefois, la commission doit, avant d'éliminer cette offre, interroger par écrit le candidat afin de lui faire préciser le contenu de sa proposition, justifier son prix, dans le respect de la confidentialité. L'intéressé dispose d'un délai de quinze jours pour y répondre. ".

       8. Il résulte de l'instruction que si l'offre de la société Jean Lefebvre Pacifique, d'un montant de 82 268 878 francs CFP, était inférieure de plus de 25% à l'estimation confidentielle établie par le maître d'oeuvre, elle n'était pas inférieure à la moyenne arithmétique de l'ensemble des candidats agréés à concourir après application de l'abattement de 25% prévu par les dispositions précitées de l'article 27-2 de la délibération du 1er mars 1967. Ainsi que le mentionne le rapport de vérification des offres, et la commune elle-même dans ses écritures, l'offre de la société n'était inférieure que de 20% à cette moyenne. Par suite, contrairement à ce qu'elle soutient, la commune d'Ouvéa n'était pas tenue de rejeter l'offre de la société Jean Lefebvre Pacifique comme anormalement basse.

       9. En troisième lieu, il résulte des dispositions précitées de l'article 27-2 de la délibération du 1er mars 1967 que la commission d'appel d'offres choisit le candidat dont l'offre correspond le mieux aux besoins exprimés au regard des critères définis par le règlement particulier d'appel d'offres. Au vu des quatre critères fixés par ce dernier document, l'offre de la société Jean Lefebvre Pacifique a obtenu un total de 90 points alors que celle de la société Entreprises Réunies a obtenu un total de 80,04 points. Cependant, la commission d'appel d'offres a établi un classement du " mieux disant " et du " moins disant " sans préciser les raisons de cette distinction qui ne correspond pas aux modalités de sélection des offres déterminées par le règlement de consultation. La commission a, en outre, tenu compte de ce que l'entreprise Jean Lefebvre Pacifique présentait un prix d'installation de chantier plus élevé que la société Entreprises Réunies, que ses prix de remblai et d'enduits superficiels étaient anormalement bas et que la société Jean Lefebvre Pacifique avait huit chantiers en cours, contrairement à la société Entreprises Réunies qui n'en avait que deux. Ainsi qu'il a été dit plus haut, l'offre de la société Jean Lefebvre Pacifique ne peut être regardée comme anormalement basse au sens des dispositions de l'article 27-2 de la délibération du 1er mars 1967. En outre, les éléments sur lesquels la commission d'appel d'offres s'est fondée pour rejeter l'offre de la société Jean Lefebvre Pacifique, nécessairement inclus dans les critères de sélection des offres, ne sont pas de nature à remettre en cause la notation obtenue par les candidats en application du règlement particulier de l'appel d'offres. Par suite, ces irrégularités, qui ont eu pour conséquence de favoriser la société Entreprises Réunies au détriment de la société Jean Lefebvre Pacifique, justifient le prononcé de l'annulation du marché en litige. Si la commune d'Ouvéa fait valoir que le contrat est arrivé à son terme et qu'il a été entièrement exécuté, cette circonstance ne constitue pas en soi une atteinte à l'intérêt général. Contrairement à ce qu'elle soutient, l'annulation du marché en litige ne peut avoir pour effet la destruction des travaux réalisés par le titulaire du marché et la réattribution du marché à la société Jean Lefebvre Pacifique.

       10. Il résulte de ce qui précède que la commune d'Ouvéa n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a annulé le marché public ayant pour objet la réfection d'un ensemble de voiries communales.

       En ce qui concerne les conclusions indemnitaires :

       11. En premier lieu, il résulte de l'article R. 421-1 du code de justice administrative, dans sa rédaction résultant du décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016, qu'en l'absence d'une décision de l'administration rejetant une demande formée devant elle par le requérant ou pour son compte, une requête tendant au versement d'une somme d'argent est irrecevable et peut être rejetée pour ce motif même si, dans son mémoire en défense, l'administration n'a pas soutenu que cette requête était irrecevable, mais seulement que les conclusions du requérant n'étaient pas fondées. En revanche, les termes du second alinéa de l'article R. 421-1 du code de justice administrative n'impliquent pas que la condition de recevabilité de la requête tenant à l'existence d'une décision de l'administration s'apprécie à la date de son introduction. Cette condition doit être regardée comme remplie si, à la date à laquelle le juge statue, l'administration a pris une décision, expresse ou implicite, sur une demande formée devant elle. Par suite, l'intervention d'une telle décision en cours d'instance régularise la requête, sans qu'il soit nécessaire que le requérant confirme ses conclusions et alors même que l'administration aurait auparavant opposé une fin de non-recevoir fondée sur l'absence de décision.

       12. Il résulte de l'instruction que par lettre du 7 novembre 2017, reçue le 16 novembre 2017, la société Jean Lefebvre Pacifique a adressé à la commune d'Ouvéa une réclamation préalable à fin de réparation du préjudice lié à son éviction irrégulière. Par suite, à la date où le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a statué, une décision implicite de rejet était intervenue. La requête de la société Jean Lefebvre Pacifique étant ainsi régularisée, ses conclusions indemnitaires sont recevables.

       13. En second lieu, compte tenu de la supériorité de l'offre de la société Jean Lefebvre Pacifique telle qu'elle ressort du rapport de vérification des offres sur celle de la société Entreprises Réunies, attributaire du marché en litige et de ce qu'il ne résulte pas de l'instruction que le prix proposé par la société Jean Lefebvre Pacifique aurait fait obstacle à ce que son offre puisse être retenue, la société Jean Lefebvre Pacifique est fondée à soutenir qu'elle a perdu une chance sérieuse d'emporter le marché de réfection d'un ensemble de voiries communales d'Ouvéa.

       14. Dans ces conditions, la société Jean Lefebvre Pacifique a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner en résultant pour elle, incluant nécessairement, en l'absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l'offre intégrés dans ses charges, mais excluant le remboursement des frais généraux de l'entreprise qui seraient affectés à ce marché ainsi que les " aléas et risques " dont la société JLB demande l'indemnisation. Cette dernière soutient, sans être contredite, dans son tableau explicatif des préjudices économiques qu'elle a subis, que la marge bénéficiaire applicable à ce type de travaux est de 5 %. Si, dans ses dernières écritures, elle fait référence à un taux de marge de 10%, elle n'apporte aucun élément de nature à justifier une telle augmentation. Par suite, le taux de 5% doit être retenu. Il sera ainsi fait une juste appréciation du manque à gagner subi par la société Jean Lefebvre Pacifique par application de ce taux au montant net de son offre, soit 78 091 009, en l'évaluant à 3 904 550 francs CFP.

       15. Il résulte de ce qui précède que la société Jean Lefebvre Pacifique est fondée à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté ses conclusions tendant à la condamnation de la commune d'Ouvéa pour irrecevabilité. 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       16. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de la commune d'Ouvéa le versement à la société Jean Lefebvre Pacifique de la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par cette dernière et non compris dans les dépens. Ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de la commune présentées au même titre.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de Commune d'Ouvéa est rejetée.

Article 2 : La commune d'Ouvéa versera la somme de 3 904 550 francs CFP en réparation du manque à gagner subi par la société Jean Lefebvre Pacifique.

Article 3 : Le jugement du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie est réformé  en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : La commune d'Ouvéa versera à la société Jean Lefebvre Pacifique la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 5 : Le surplus des conclusions de l'appel incident de la société Jean Lefebvre Pacifique est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la commune d'Ouvéa, à la Société Jean Lefebvre pacifique et à la société Entreprises Réunies.

Copie en sera adressée au Haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l'audience du 12 mars 2021, à laquelle siégeaient :

Mme B..., présidente,

M. Mantz, premier conseiller,

Mme A..., premier conseiller. 

Rendu public par mise à disposition au greffe le 31 mars 2021.

Le rapporteur,

C. A...La présidente,

M. B...       Le rapporteur,

C. A...La présidente,

M. B...       Le rapporteur,

C. A...La présidente,

M. B...       Le greffier,

                                                             S. GASPAR

La République mande et ordonne à la ministre des Outre-Mer en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 18PA02799