Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 30 mai 2007, présentée pour M. et Mme A, demeurant ..., élisant domicile au siège de la SELARL  MD Avocats , 2 rue Philippe Jourde à Martigues (13500), par  Me Mathieu ;

       M. et Mme A demandent à la Cour :

       1°)  d'annuler le jugement n° 0403760 en date du 5 avril 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, et des contribution sociales, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1996, 1997 et 1998, et des pénalités dont elles ont été assorties ;

       2°) de les décharger desdites impositions ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5  000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu le jugement attaqué,

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu l'article 4 de la loi du 6 Fructidor an II ; 

       Vu le code de commerce ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 décembre 2009 :

       - le rapport de Mme Bader-Koza, rapporteur ;

- les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

       Considérant que M. et Mme A ont fait l'objet d'un examen de leur situation fiscale personnelle portant sur les années 1996 à 1998 ; que, parallèlement, Mme A a fait l'objet d'une vérification de comptabilité pour son activité de bar, hôtel, restaurant et discothèque exercée sous l'enseigne  L'Alexander , à la Fare les Oliviers ; qu'à l'issue de ces contrôles, l'administration ayant mis en évidence que M. A exerçait une activité occulte, leur a notifié, individuellement, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ainsi que, pour le foyer fiscal, des redressements à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; que par la présente instance, M. et Mme A relèvent appel du jugement en date du 5 avril 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, et des contribution sociales, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1996, 1997 et 1998, et des pénalités dont elles ont été assorties ;

       Sur les bénéfices industriels et commerciaux de Mme A :

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales :  L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...)  ; que selon l'article R. 57-1 du même livre :  La notification de redressement prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs du redressement envisagé. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la notification  ;

       Considérant, en premier lieu,  qu'il résulte de l'instruction que lors de la vérification de comptabilité de l'activité de  bar-hôtel-restaurant-discothèque  de Mme A, le vérificateur a sollicité de cette dernière, par trois courriers des 9 et 11 juin 1999, de confirmer ou infirmer un certain nombre d'éléments relatifs aux conditions d'exploitation de son établissement ; qu'il est constant que les termes de ces courriers, qui n'imposaient aucun délai de réponse, n'avaient aucun caractère contraignant ; que contrairement aux allégations de Mme A, le vérificateur n'était nullement tenu, à ce stade de la procédure, de lui laisser un délai de trente jours pour y répondre ; qu'en toute hypothèse, Mme A a disposé dudit délai de trente jours pour répondre à la notification de redressement qui lui a été adressée le 29 septembre 1999, laquelle reprenait les éléments retenus par l'administration et obtenus dans le cadre du débat contradictoire préalablement mené, et notamment par l'intermédiaire des courriers précités ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'une notification de redressement est suffisamment motivée lorsqu'elle est assortie des précisions suffisantes pour éclairer le contribuable sur la nature et les motifs du redressement envisagé et lui permettre de discuter utilement le bien-fondé du redressement ; qu'il résulte de l'examen de la notification de redressement en date du 29 septembre 1999 que le vérificateur a apporté suffisamment de précisions quant à la méthode de reconstitution retenue pour chacune des activités ; que contrairement aux allégations de Mme A, il n'était pas tenu, dès lors que le caractère suffisant de la motivation d'une notification de redressement s'apprécie indépendamment de la pertinence de ses motifs, de justifier les pourcentages retenus quant aux repas pris avec ou sans vin, dès lors qu'il mentionnait clairement les fractions retenues ; qu'il en est de même s'agissant de l'activité d'hôtellerie pour laquelle le vérificateur a suffisamment précisé sa méthode de calcul en indiquant qu'il avait évalué la fréquentation de l'hôtel  à une moyenne de deux chambres louées par jour, six jours par semaine ; 

       Considérant, en troisième lieu, que si aux termes de l'article 4 de la loi du 6 fructidor de l'an II  Il est expressément défendu à tous fonctionnaires publics de désigner les citoyens dans les actes autrement que par le nom de famille, les prénoms portés en l'acte de naissance, ou les surnoms maintenus par l'article 2, ni d'en exprimer d'autres dans les expéditions et extraits qu'ils délivreront à l'avenir , cette règle n'est pas prescrite à peine de nullité des actes ; qu'ainsi, la circonstance que l'avis de mise en recouvrement a été libellé au nom de Mme A, au lieu de son nom de jeune fille, n'est pas de nature à vicier la procédure d'imposition dès lors qu'il est constant que le dit avis est bien parvenu à la requérante ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que Mme A n'est pas fondée à soutenir que la procédure d'imposition serait entachée d'irrégularité ;

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

       Considérant  qu'il résulte de l'instruction que, pour écarter la comptabilité présentée par Mme A, le vérificateur a notamment relevé que les recettes journalières étaient évaluées en fin de journée de manière forfaitaire et globale ; que s'agissant en particulier de l'activité  hôtel , aucune note n'a pu lui être présentée ; qu'ainsi, en l'absence de détail des recettes, le vérificateur était fondé à écarter la comptabilité présentée et à procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires, y compris celui afférent à l'activité  hôtel  ; que les impositions ayant été établies conformément à l'avis de la commission départementale des impôts, il appartient à Mme A de justifier du caractère exagéré des impositions par application des dispositions de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales ;

       Considérant, en premier lieu, que Mme A ne peut utilement se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales de ce que, au cours d'un précédent contrôle effectué en 1995, l'administration aurait admis un taux de pertes et offerts de 15 % pour les boissons, ce taux étant porté à 53 % pour l'activité  discothèque  dès lors qu'elle n'établit pas que les conditions d'exploitation de son établissement seraient demeurées inchangées entre 1995 et les années suivantes ;

       Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction, et notamment de l'examen de la notification de redressement en date du 29 septembre 1999, que le vérificateur a tenu compte de la boisson offerte avec le prix du billet d'entrée de la discothèque en soustrayant du chiffre d'affaires reconstitué pour cette activité, la totalité des avoirs accordés sur les entrées payantes, soit 50 francs par entrée, somme portée à 100 francs le 31 décembre ; que, dès lors, Mme A ne peut utilement soutenir que la méthode de reconstitution serait radicalement viciée faute de prendre en compte cette boisson offerte ;

       Sur les bénéfices industriels et commerciaux de M. A :

       En ce qui concerne la régularité de la procédure :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 47 C du livre des procédures fiscales :  Lorsque, au cours d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle, sont découvertes des activités occultes ou mises en évidence des conditions d'exercice non déclarées de l'activité d'un contribuable, l'administration n'est pas tenue d'engager une vérification de comptabilité pour régulariser la situation fiscale du contribuable au regard de cette activité  ;

       Considérant, en tout état de cause, que pour évaluer le chiffre d'affaires réalisé par M. A dans le cadre de son activité occulte d'intermédiaire de commerce, l'administration s'est uniquement fondée sur les procès verbaux d'audition et de synthèse communiqués par l'autorité judiciaire dans le cadre du droit de communication ; que, ce faisant, elle n'a procédé à l'examen d'aucun document de nature comptable et n'était donc pas tenue de procéder à l'engagement régulier d'une vérification de comptabilité ; que, dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 47 C précité et les moyens tirés de l'inobservation des garanties offertes au contribuable dans le cadre d'une vérification de comptabilité, sont inopérants ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors applicable :  Les bases ou les éléments servant au calcul des impositions d'office sont portés à la connaissance du contribuable, trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions, au moyen d'une notification qui précise les modalités de leur détermination. (...)  ;

       Considérant que, contrairement à ce qui est soutenu par M. A, l'administration n'est pas tenue en toute circonstance, sous peine d'irrégularité, de mentionner dans la notification de redressement les articles du code général des impôts dont il est fait application ; que la notification du 25 juillet 2000 précise les bases d'imposition ainsi que, de manière suffisamment précise, les modalités de reconstitution du chiffre d'affaires et du résultat ; que les redressements doivent être regardés comme ayant été suffisamment motivés pour satisfaire aux prescriptions de l'article L. 76 précité du  livre des procédures fiscales alors même que le vérificateur n'a pas cité les dispositions de l'article 34 du code général des impôts ;

       Considérant, en troisième lieu, que les documents obtenus auprès de l'autorité judiciaire ne constituaient pas des éléments de la comptabilité de M. A ; qu'ainsi, en tout état de cause, l'administration n'était pas tenue de soumettre les renseignements obtenus à un débat oral et contradictoire ; 

       Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales :  Peuvent être évalués d'office : 1° Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus provenant d'entreprises industrielles, commerciales ou artisanales, ou des revenus d'exploitations agricoles imposables selon un régime de bénéfice réel, lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 53 A  n'a pas été déposée dans le délai légal (...). Les dispositions de l'article L. 68 sont applicables dans les cas d'évaluation d'office prévus aux 1° et 2°  ; que selon les dispositions de l'article L. 68 précité :   La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une première mise en demeure. / Toutefois, il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure si le contribuable change fréquemment son lieu de résidence ou de principal établissement, ou a transféré son activité à l'étranger sans déposer la déclaration de ses résultats ou de ses revenus non commerciaux, ou ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du tribunal de commerce, ou si un contrôle fiscal n'a pu avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers.  ;

       Considérant que M. A a été condamné par jugement définitif du Tribunal de grande instance du Puy en Velay en date du 12 juin 2001, rendu en matière correctionnelle, pour recel et escroqueries en bande organisée ; qu'il résulte de l'instruction et notamment des constatations de fait opérées par le juge pénal, auxquelles s'attache l'autorité de la chose jugée, que M. A se procurait des chèques de voyage volés et recrutait des intermédiaires chargés de revendre les chèques aux guichets des banques moyennant une commission de 25 % auxquels ils fournissait, outre les chèques de voyage, les pièces d'identité et les cartes d'accréditation falsifiées ; qu'alors même que le jugement précité ne s'est pas prononcé sur la nature de l'activité occulte ainsi exercée, l'administration fiscale a pu, à bon droit, estimer que cette activité devait être assimilée à une activité commerciale au sens de l'article 34 du code général des impôts ; qu'il est constant que M. A n'a déposé aucune des déclarations auxquelles il était tenu et ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalité des entreprises ; que, dès lors, l'administration pouvait procéder à l'évaluation d'office des bénéfices commerciaux qu'il retirait de son activité illicite sans lui adresser, préalablement, une mise en demeure ;

       Considérant, en cinquième lieu, que M. A ayant été, ainsi qu'il vient d'être dit, régulièrement taxé d'office à l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices commerciaux résultant de son activité occulte, les dispositions de l'article L. 59 du même livre relatives à la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'étaient pas applicables ; 

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

       S'agissant de la prescription :

       Considérant, qu'aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales :  Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due./  Par exception aux dispositions du premier alinéa, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la sixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce. / Le droit de reprise mentionné au deuxième alinéa ne s'applique qu'aux seules catégories de revenus que le contribuable n'a pas fait figurer dans une quelconque des déclarations qu'il a déposées dans le délai légal. Il ne s'applique pas lorsque des revenus ou plus-values ont été déclarés dans une catégorie autre que celle dans laquelle ils doivent être imposés.  ;

       Considérant qu'il est constant que M. A s'était abstenu de déposer les déclarations qu'il était tenu de souscrire et n'avait pas fait connaître son activité commerciale à un centre de formalités des entreprises, obligations auxquelles il était tenu nonobstant le caractère illicite de son activité ; qu'en application des dispositions du second alinéa de l'article L. 169 précité, le droit de reprise de l'administration pouvait s'exercer au-delà  de la troisième année ;

       S'agissant de la reconstitution du chiffre d'affaires :

	Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales :  Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition  ;

	Considérant que pour contester l'évaluation faite par l'administration du chiffre d'affaires réalisé au cours de la période du 1er janvier 1996 au 31 décembre 1998, M. A fait tout d'abord valoir que le jugement du Tribunal de grande instance du Puy en Velay a relaxé certains prévenus du fait de certaines escroqueries ou tentatives d'escroqueries et que les sommes concernées ne pouvaient être incluses dans le chiffre d'affaires ; que toutefois, si les faits constatés par le juge pénal et qui commandent nécessairement le  dispositif d'un jugement ayant reçu la force de chose jugée s'imposent à  l'administration comme au juge administratif, la même autorité ne saurait  s'attacher aux motifs d'un jugement de relaxe tirés de ce que les faits reprochés ne sont pas établis ou de ce qu'un doute subsiste sur leur réalité ; qu'il résulte de l'instruction et notamment du jugement susmentionné que le tribunal de  grande instance statuant en matière correctionnelle le 12 juin 2001, sans constater  l'inexactitude matérielle des faits reprochés aux complices de M. A, a prononcé  la relaxe de ces derniers, pour certains agissements, au bénéfice du doute ; que le jugement ainsi motivé ne peut, dès lors, faire obstacle à ce que l'administration prenne en compte tous les montants visés dans les procès verbaux d'audition pour évaluer le chiffre d'affaires taxable ; que la méthode de reconstitution ne saurait, pour cette seule circonstance, être regardée comme radicalement viciée ;

	Considérant que M. A soutient également que l'administration ne pouvait inclure dans le chiffre d'affaires, les opérations imputables à MM. Touzain et Cantrel dès lors qu'ils ne faisaient pas partie des prévenus visés par le jugement précité du 12 juin 2001 ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que l'administration n'était pas tenue par les seules poursuites et condamnations prononcées par l'autorité judiciaire ; qu'ainsi, le service pouvait, comme il l'a fait, se fonder sur le procès-verbal de synthèse et les déclarations des deux susnommés et inclure, dans le chiffre d'affaires, le montant des détournements figurant dans ces documents sauf, pour le contribuable, à justifier du caractère infondé des dits éléments ;

	Considérant que contrairement aux affirmations de M. A, le vérificateur a tenu compte de la commission de 25 % reversée aux passeurs ; qu'enfin, le requérant ne saurait apporter la preuve de l'exagération des impositions en se bornant à faire valoir que le Tribunal de grande instance du Puy en Velay n'a condamné les prévenus, à verser solidairement, qu'une somme de 100 000 francs à la société Europay International dès lors qu'il résulte dudit jugement que cette somme a été allouée à titre de dommages et intérêts et non en réparation de l'intégralité du préjudice subi ;

	Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande ;

       Sur l'application de l'article L 761-1 du code de justice administrative : 

	Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme A la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés en appel et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 07MA01927	2