Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 11 mars 1999, sous le n°99MA00425, présentée pour la société en commandite simple X et Cie dont le siège social est ... représentée par M. Joseph X agissant en qualité de liquidateur de la société X et Cie, par la SCP Bernard Hugues Jeannin, avocat  ;


     La société X demande à la Cour  :


     1'/ d'annuler le jugement en date du 7 décembre 1998 du Tribunal administratif de Marseille en tant qu'il a rejeté, d'une part, la demande de décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles la société en commandite simple X et Cie a été assujettie au titre des années 1990 et 1991 pour les montants respectifs de 17.872 francs et 13.311 francs, et d'autre part, la demande tendant au dégrèvement des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles M. X a été assujetti, en qualité d'associé commandité de la société en commandite simple X et Cie mis en recouvrement le 30 avril 1994 pour les montants respectifs de 19.659 francs et 14.462 francs  ;


     2'/ de la décharger des impositions litigieuses  ;


     Classement CNIJ  : 19-04-02-01-04


     
	       	       C


     
3°/ subsidiairement, d'ordonner le remboursement de toutes sommes versées assorties des intérêts moratoires à compter du jour du paiement jusqu'à celui du remboursement effectif pour le cas où elle aurait été contrainte à verser au trésorier payeur lesdites cotisations supplémentaires et la remise des majorations, pénalités et intérêts de retard  ;


     Elle soutient que la répartition du résultat de la société en commandite simple X et Cie doit s'effectuer conformément, soit au pacte social, soit à un acte ou une convention antérieure à la clôture de l'exercice ayant pour effet de conférer aux associés des droits dans les bénéfices sociaux différents de ceux attribués par le pacte social  ; que s'il n'y a eu aucune modification des droits des associés dans le capital social qui demeurent à 50% pour chacun des deux associés, l'administration n'était pas pour autant fondée à considérer que les droits de chacun des associés s'élevaient à la moitié des bénéfices dans la mesure où, en tant que gérant, il bénéficiait d'un traitement variable en fonction de l'activité de la société prévu par l'article 10 des statuts  ; qu'ainsi, sa rémunération variable en fonction de l'activité de la société, correspondant à la quotité de résultat disponible après rémunération des apports des commanditaires, aurait dû être prise en compte par le service  ; que les redressements opérés ne sont pas fondés dès lors que l'administration n'a pas pris en compte la réalité fiscale d'une répartition opérée par les associés eux-mêmes au cours de l'exercice entre, d'une part les appointements du gérant et, d'autre part, s'il était dégagé des sommes suffisantes à cet effet, la rémunération des apports de chaque associé  ;


     Vu le jugement attaqué  ; 


     Vu les mémoires, enregistrés le 30 septembre 1999 et le 13 janvier 2000, présentés par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie  ; 


     Le ministre demande à la Cour de rejeter la requête de la société en commandite simple X et Cie  ;


     Il soutient que l'imposition contestée relative à l'impôt sur les sociétés a été notifiée à M. X conformément aux dispositions de l'article L.253 du livre des procédures fiscales  ; que la Cour doit confirmer le jugement du tribunal administratif déclarant irrecevable  l'opposition à contrainte de M. X et qu'enfin, le Trésorier payeur général des Alpes de Haute Provence est incompétent pour se prononcer sur l'établissement de l'impôt litigieux  ; que par ailleurs, les associés commandités d'une société en commandite simple lorsqu'il s'agit de personnes physiques sont personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part des bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société résultant du pacte social en général, tandis que l'impôt sur les sociétés établi au nom de la société frappe la part des bénéfices sociaux correspondant aux droits des commanditaires  ; que pour déterminer le montant de la participation de chaque associé commandité, il convient dès lors de tenir compte non seulement de la fraction correspondant à ses droits dans les bénéfices sociaux mais également des appointements et intérêts alloués à titre personnel et qui ne peuvent être admis dans les frais généraux de la société  ; que les déclarations de résultat modèle n°2031 souscrites par la société ne font état d'aucune rémunération allouée au gérant et que seules les copies de procès-verbaux d'assemblée générale des 4 avril 1991, 15 mars 1992 et 31 juillet 1992, rédigés sur feuillets mobiles, mentionnent l'affectation totale ou partielle du résultat à M. X au titre de ses appointements alors que ces procès-verbaux auraient dû être établis sur un registre


     
 spécial coté et paraphé tenu au siège social  ; que par ailleurs, la signature de l'associé commanditaire figurant sur ces trois feuillets ne semble pas émaner de la personne ayant signé les statuts et le procès-verbal de l'assemblée extraordinaire de clôture de liquidation intervenue le 10 août 1992  ; que, dans ces conditions, le bénéfice social à retenir pour la détermination de la part de chaque associé ne peut être que celui porté sur les déclarations de résultat  ; qu'enfin, s'agissant de la répartition des bénéfices sociaux, celle-ci doit s'opérer conformément aux droits des associés résultant du pacte social ou d'un acte rédigé avant la clôture de l'exercice ayant pour effet de conférer aux associés des droits différents  ; qu'en l'espèce, ni les déclarations souscrites par les associés, ni les procès-verbaux d'assemblée générale dont l'authenticité n'est pas établie, ne peuvent être opposés à l'administration dès lors que ces documents ont été établis postérieurement à la clôture des exercices concernés  ; qu'ainsi, la taxation à l'impôt sur les sociétés de la part des bénéfices correspondant aux droits du commanditaire est ainsi entièrement fondée  ; que les remises de pénalités relèvent de la juridiction gracieuse et ne peuvent être portées devant le juge de l'impôt  ;


     
Vu les autres pièces du dossier  ;


     
Vu le code général des impôts  et le livre des procédures fiscales  ; 


     
Vu le code de justice administrative  ;


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 avril 2004  :


     - le rapport de Mme MASSE-DEGOIS, conseillère  ;


     
- les observations de Me Hugues pour la société X  ;


     
- et les conclusions de M. TROTTIER, commissaire du gouvernement  ;


     
	Considérant que la requérante soutient que si les droits des associés dans le capital social de la société X et Cie fixés à 50% pour chacun des deux associés n'ont jamais été modifiés jusqu'à la date de la liquidation de ladite société, l'administration ne pouvait pour autant considérer que les droits de chacun des associés s'élevaient à la moitié des bénéfices dans la mesure où, M. X, en sa qualité de gérant, bénéficiait d'un traitement variable correspondant à la quotité de résultat disponible après rémunération des apports des commanditaires en application des dispositions de l'article 10 des statuts  ; 


     	Considérant que chacun des associés de la société X et Cie doit être regardé comme ayant acquis, dès la date de clôture des exercices en cause, soit les 31 décembre1990 et 1991, la part des résultats sociaux à laquelle lui donnaient droit les règles de répartition définies par le pacte social à la date de chacune des clôtures des exercices, sauf dans le cas où un acte ou une convention, passés avant la clôture de l'exercice, a pour effet de conférer aux associés des droits dans les bénéfices sociaux différents de ceux qui résulteraient de la seule application du pacte social  ;


     	Considérant que la règle posée à l'article 10 des statuts de la société ci-dessus rappelée, qui ne concerne que la rémunération du gérant et non ses droits en tant qu'associé, ne peut être regardée comme une modification de la répartition résultant du pacte social  ; que par suite, la répartition litigieuse opérée au titre des exercices 1990 et 1991 qui, comme en atteste les procès-verbaux d'assemblée générale datés du 4 avril 1991 et du 15 mars 1992, accorde à M. X respectivement la totalité du résultat bénéficiaire de l'exercice clos le 31 décembre 1990 et plus de 98% du résultat bénéficiaire de l'exercice clos le 31 décembre 1991 ne respecte pas la répartition statutaire  ; que l'administration était dès lors en droit d'imposer à l'impôt sur les sociétés la part des bénéfices correspondants aux droits de M. X résultant du prorata de sa participation dans le capital en l'absence de dispositions différentes contenues dans un acte ou une convention passés avant la clôture des exercices en litige  ; 


     Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la société en commandite simple X et Cie n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande  ; 


     D E C I D E  :


     Article 1er  : La requête de la société en commandite simple X et Cie est rejetée.


     Article 2  : Le présent arrêt sera notifié à la société en commandite simple X et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.


     Copie en sera adressée au directeur du contrôle fiscal Sud-est, au trésorier payeur général des Alpes de Haute-Provence et à la SCP Bernard-Hugues-Jeannin.


     Délibéré à l'issue de l'audience du 8 avril 2004, où siégeaient  :


     
M. DARRIEUTORT, président de chambre,


     
M. GUERRIVE, président assesseur,


     
Mme MASSE-DEGOIS, conseillère,


     
assistés de Mlle MARTINOD, greffière  ;


     Prononcé à Marseille, en audience publique le 6 mai 2004. 


     Le président,							Le rapporteur,


     
Signé								Signé


     
Jean-Pierre DARRIEUTORT 				Christine MASSE-DEGOIS


     
La greffière,


     	Signé


     
					Isabelle MARTINOD


     
La République mande et ordonne au ministre de l'économie des finances et de l'industrie en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.


     
Pour expédition conforme,


     
La greffière,


     5


     
N°99MA0425