Vu la requête, enregistrée  au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, 


     
le 28 février 2002, sous le n° 02MA00316, présentée pour M. et Mme X, demeurant ..., par Me Piozin  ; M. et Mme X demandent à la Cour  :


     1°) d'annuler le jugement n° 9803050 en date du 18 décembre 2001 par lequel le Tribunal administratif de Nice a refusé de faire droit à leur demande tendant à la décharge ou à la réduction des impositions mises à leur charge au titre de l'impôt sur le revenu et de la contribution sociale généralisée pour 1990  ;


     2°) d'accorder la décharge ou la réduction demandée  ;


     
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     Vu les autres pièces du dossier  ;


     
Vu le code général des impôts  ;


     
Vu le livre des procédures fiscales  ;


     
Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000, ensemble le code de justice administrative entré en vigueur le 


     
1er janvier 2001  ;


     
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 février 2005,


     
- le rapport de M. Dubois, rapporteur  ;


     
- et les conclusions de M. Bonnet, commissaire du gouvernement  ;


     Sur la procédure d'imposition  :


     Considérant qu'il résulte de l'instruction que par la notification de redressement en litige en date du 5 novembre 1993, le vérificateur indiquait que seul les chefs de redressements qu'il énumérait à cette fin étaient arrêtés selon la procédure d'imposition d'office  ; qu'en admettant que cette seule mention ne soit pas suffisante pour indiquer aux contribuables la procédure d'imposition suivie, ces derniers n'allèguent pas avoir été privés de ce fait d'une garantie à laquelle ils avaient droit  ; qu'une telle irrégularité ne résulte pas par ailleurs de l'instruction  ; que, dès lors, le moyen doit être écarté  ;


     
Sur le bien-fondé des impositions en litige  :


     
Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'un contrat de fourniture passé entre la société PMA et la SARL Azur Mas était accompagné, à titre de garantie par un engagement de caution consenti personnellement par M. Y gérant de cette dernière société  ; qu'à la suite de la liquidation de la société Azur Mas, cet engagement de caution a été honoré par M. Y, non au bénéfice de la société PMA qui a, à cet égard, comptabilisé une perte, mais à celui des époux X par le biais d'une compensation à l'occasion de la vente qui leur a été faite par M. Y d'un appartement sis à Grasse  ; qu'en se fondant pour établir ces faits sur une mention de l'acte de vente de cet appartement en date du 4 avril 1990 qui se réfère à cette compensation et sur un courrier en date du 17 avril 1990 qui confirme ce mécanisme, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve dont la charge lui incombe de l'appréhension par M. et Mme X du revenu litigieux distribué par la société PMA  ;


     Sur les pénalités  :


     
Considérant que si l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de justifier d'une pénalité en en modifiant le fondement juridique, c'est à la double condition que la substitution de base légale ainsi opérée ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi et que l'administration invoque, au soutien de la demande de substitution de base légale, des faits qu'elle avait retenus pour motiver la pénalité initialement appliquée  ;


     
Considérant qu'en l'espèce si le service avait, dans la notification de redressement en date du 5 novembre 1993 par laquelle il informait notamment les requérants de sa décision de leur appliquer les pénalités prévues par l'article 1729 du code général des impôts en cas d'absence de bonne foi, fait état de l'absence de déclaration régulière de leur part, il n'avait pas mentionné que cette omission était intervenue après que les mises en demeure correspondantes leur aient été adressées  ; que ce dernier élément commande l'application du taux de 40 % finalement retenu pour les pénalités en litige  ; que par suite, le service ne pouvait régulièrement leur appliquer par la voie d'une substitution de base légale mentionnée dans la décision de rejet de la réclamation intervenue le 29 mai 1998, les pénalités prévues en un tel cas par les dispositions de l'article 1728-3 du code général des impôts  ; que dès lors les contribuables sont fondés à en demander la décharge  ;


     
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les époux X sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le Tribunal administratif de Nice a refusé de faire droit à leur demande en ce qui concerne les pénalités susvisées  ;


     
DÉCIDE  :


     
Article 1er  : Il est donné décharge des pénalités susvisées appliquées aux époux X sur le fondement de l'article 1728-3 du code général des impôts.


     Article 2  : Le surplus des conclusions des époux X est rejeté.


     Article 3  : Le jugement n° 9803050 en date du 18 décembre 2000 du Tribunal administratif de Nice est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision.


     Article 4  : Le présent arrêt sera notifié aux époux X et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.


     
N° 02MA00316	2