Vu les ordonnances en date du 30 août 1999 par lesquelles le président de la cour administrative d'appel de Nancy a, en application du décret n 99-435 du 28 mai 1999 portant création d'une cour administrative d'appel à Douai et modifiant les articles R 5, R 7 et R 8 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, alors applicables, transmis à la cour administrative d'appel de Douai le recours présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et la requête présentée par la société à responsabilité limitée Immobilière Fourcroy dont le siège social est à Levallois-Perret (Hauts-de-Seine), 100-102 rue de Villiers ;
    Vu 1 ) le recours, enregistré au greffe de la cour administrative d'appel de Nancy le 26 juin 1998, par lequel le ministre l'économie, des finances et de l'industrie demande à la Cour :
    1 d'annuler le jugement n 932040-932041-932042 en date du 20 février 1998 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a accordé à la société à responsabilité limitée Immobilière Fourcroy la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 30 septembre 1986, 1987 et 1988 ;
    2 de remettre intégralement les impositions contestées à la charge de la société à responsabilité limitée Immobilière Fourcroy ;
    Vu les autres pièces des dossiers ;
    Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu le code de justice administrative ;
    Vu le décret n 99-435 du 28 mai 1999 ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience,
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 mars 2002
    le rapport de M. Nowak, premier conseiller,
    les observations de Me Seff, avocat, pour la société à responsabilité limitée Immobilière Fourcroy,
    et les conclusions de M. Michel, commissaire du gouvernement ;
    Considérant que les recours susvisés du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et de la société à responsabilité limitée Immobilière Fourcroy présentent à juger des questions liées et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour y être statué par une seule décision ;
    Considérant qu'à l'issue de la vérification de comptabilité de la société à responsabilité limitée Immobilière Fourcroy portant sur les exercices clos les 30 septembre 1986, 1987 et 1988, l'administration a remis en cause le régime d'exonération d'imposition des bénéfices prévu à l'article 44 quater du code général des impôts sous lequel elle s'était placée en estimant que la société Immobilière Fourcroy était détenue indirectement pour plus de 50% par la société Affineries de Picardie et que sa création procédait de la restructuration d'une activité préexistante de cette dernière ; que, par jugement en date du 20 février 1998 dont le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie fait appel, le tribunal administratif d'Amiens a accordé à la société Immobilière Fourcroy la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés qui lui ont été assignées au titre des exercices clos en 1986, 1987 et 1988 au motif qu'elle ne pouvait être regardée comme détenue indirectement pour plus de 50% par la société anonyme Affineries de Picardie ; que, par jugement en date du 14 juin 1999 dont la société Immobilière Fourcroy fait appel, le tribunal administratif d'Amiens a rejeté la demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés assignées à la société Immobilière Fourcroy au titre des exercices clos en 1989 et 1990 au motif que la création de cette société procédait de la restructuration d'une activité préexistante de la société Affineries de Picardie ;
    Sur la régularité du jugement en date du 20 février 1998 :
    Considérant qu'il ressort des pièces du dossier de première instance que l'administration ne s'est pas prévalue de ce que la création de la société Immobilière Fourcroy procédait de la restructuration de l'activité préexistante de la société anonyme Affineries de Picardie ; que, par suite, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie n'est pas fondé à soutenir que le jugement susvisé serait entaché d'une omission à statuer ;
    Sur la régularité de la procédure d'imposition des exercices clos en 1989 et 1990 :
    Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L 51 du livre des procédures fiscales : "Lorsque la vérification de la comptabilité, pour une période déterminée, au regard d'un impôt ou taxe ou d'un groupe d'impôts ou de taxes est achevée, l'administration ne peut procéder à une nouvelle vérification de ces écritures au regard des mêmes impôts ou taxes et pour la même période." ;
    Considérant que les exercices clos en 1989 et 1990 ont fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle deux notifications de redressements ont été adressées à la société Immobilière Fourcroy, l'une le 3 février 1992, l'autre le 3 septembre 1992 ; qu'entre ces deux dates, la société a fait l'objet d'une nouvelle vérification de comptabilité portant sur l'exercice clos en 1991 qui a donné lieu à l'envoi d'une notification de redressements en date du 26 août 1992 ; que la société Immobilière Fourcroy se prévaut de la chronologie de ces contrôles et des notifications de redressements qui en procèdent ainsi que de la nature et du motif du redressement afférent à des commissions versées et non déclarées qui lui a été notifié tant par l'avis du 26 août 1992 que celui du 3 septembre 1992 et dont elle soutient que le montant ne pouvait être appréhendé que par un examen de sa comptabilité pour soutenir que les exercices clos en 1989 et 1990 ont fait l'objet d'une nouvelle vérification ; que, toutefois, l'administration fait valoir sans être contestée qu'alors que la comptabilité de l'entreprise était tenue à Levallois-Perret (Hauts de Seine), les documents comptables de l'exercice clos en 1991 ont été apportés au siège de la société à Béthisy Saint Pierre (Somme) où ont eu lieu les opérations de vérification ; qu'ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que la comptabilité des exercices clos en 1989 et 1990 a fait l'objet d'une nouvelle vérification après l'envoi de la notification de redressements du 3 février 1992 ;
    Considérant que la circonstance que l'absence de mention de l'identité des bénéficiaires des commissions qui ont été exclues des charges déductibles n'aurait pas permis à la société Immobilière Fourcroy de se prévaloir de la doctrine administrative est sans incidence sur la motivation de la notification du redressement dès lors que celui-ci était justifié en droit et en fait au regard des dispositions des articles 238 et 240 du code général des impôts ;
    Sur le bien-fondé des impositions :
    Considérant qu'aux termes des dispositions combinées des articles 44 bis et 44 quater du code général des impôts, les entreprises créées du 1er janvier 1983 au 31 décembre 1986 ne peuvent prétendre à l'exonération d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices industriels et commerciaux qu'elles réalisent qu'à la condition, notamment, de n'avoir pas été créées "dans le cadre ...d'une restructuration d'activités préexistantes, ou pour la reprise de telles activités ..." et que "pour les entreprises constituées sous forme de société, les droits de vote attachés aux actions ou parts ne soient détenus, directement ou indirectement, pour plus de 50 % par d'autres sociétés ..." ;
    Considérant, en premier lieu, que, pour l'application de ces dispositions, les droits de vote attachés aux actions ou aux parts représentatives du capital d'une société et détenus par un ou plusieurs associés, personnes physiques, ne peuvent être réputés être indirectement détenus par d'autres sociétés que si ces personnes apparaissent comme étant, en fait, les simples mandataires desdites sociétés ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société à responsabilité limitée Immobilière Fourcroy a été constituée le 15 février 1985 entre Mme X..., gérante jusqu'en septembre 1985, et M. Y... qui détenaient respectivement 95 % et 5 % des parts sociales ; que ceux-ci, qui ne percevaient aucune rémunération de la société Immobilière Fourcroy, occupaient au sein de la société anonyme Affineries de Picardie dont ils ne détenaient aucune part du capital social, des emplois rémunérés de secrétaire, d'une part, et de cadre commercial, d'autre part ; que concomitamment à sa cessation d'emploi au sein de la société Affineries de Picardie, Mme X... a cédé ses parts sociales dans la société Immobilière Fourcroy ; que, toutefois, ces circonstances ne permettent pas à elles seules de regarder Mme X... comme ayant été, de fait, au sein de la société Immobilière Fourcroy la simple mandataire de la société Affineries de Picardie ; que, par suite, les parts représentatives du capital de la société Immobilière Fourcroy ne sauraient être regardées comme détenues, dès sa création ainsi que se borne à le faire valoir l'administration, pour plus de 50 % par la société Affineries de Picardie ;
    Considérant, en second lieu, que l'administration fait valoir que la société Affineries de Picardie qui exerce une activité industrielle de fonderie a fait l'acquisition en 1980 d'un immeuble à usage commercial à Paris qu'elle a cédé le 27 février 1985 en réalisant une plus-value de 1 300 000 F, en 1981 d'un terrain à Senlis dont la vente a été ultérieurement annulée par la ville, en 1981, 1983 et 1984 de terrains à Béthisy-Saint-Pierre et en 1985 de 500 des 1 000 parts de la société civile immobilière Drancy ; que, toutefois, la société Immobilière Fourcroy indique, sans être contestée, que les services commerciaux et administratifs de la société Affineries de Picardie qui en était alors locataire étaient installés dans cet immeuble, que les terrains ont été affectés par elle à usage de dépôts et d'établissement industriel et que la prise de participation dans la société Drancy avait pour but de conforter l'exploitation du fonds d'industrie de la société Lemette dont la prise en location-gérance du fonds était contemporaine ; qu'enfin, la société Affineries de Picardie, qui avait inscrit ces acquisitions en immobilisations à l'actif de son bilan, a renoncé à l'intention qu'elle avait fait connaître à l'administration en janvier 1986 de se placer sous le régime de marchand de biens en acquittant les droits d'enregistrement ; que, dans ces circonstances, la société Affineries de Picardie ne saurait être regardée comme ayant exercé une activité accessoire de marchand de biens ; que, par suite, et alors même que, jusqu'en 1988, la société Immobilière Fourcroy, constituée pour exercer une activité de marchand de biens, s'est limitée à acquérir, d'une part, le 4 juin 1985, l'immeuble situé à Paris, rue Gourgaud constituant le siège de la société Affineries de Picardie pour lequel le directeur général de cette dernière avait obtenu une promesse de vente le 17 janvier 1985 et qu'elle lui a ensuite donné en location pour le vendre le 15 avril 1987 et, d'autre part, le 2 décembre 1986 un immeuble à Chaville, sa création ne procède pas de la restructuration d'activités préexistantes déjà exercées par la société Affineries de Picardie ;
    Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, d'une part, le ministre de l'économie et des finances n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 20 février 1998, le tribunal administratif d'Amiens a accordé à la société Immobilière Fourcroy la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 30 septembre 1986, 1987 et 1988 ; que, d'autre part, la société Immobilière Fourcroy est fondée à prétendre à la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1989 et 1990 à concurrence de la remise en cause du régime d'exonération d'imposition des bénéfices ;
    Sur l'application de l'article L 761-1 du code de justice administrative :
    Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner l'Etat à payer à la société Immobilière Fourcroy une somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
Article 1er : Le jugement du tribunal administratif d'Amiens en date du 14 juin 1999 est annulé.
Article 2 : La société à responsabilité limitée Immobilière Fourcroy est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 30 septembre 1989 et 1990 à concurrence de la remise en cause du régime d'exonération d'imposition des bénéfices.
Article 3 : Le recours du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie est rejeté.
Article 4 : L'Etat versera à la société à responsabilité limitée Immobilière Fourcroy une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et à la société à responsabilité limitée Immobilière Fourcroy.