Vu la requête, enregistrée  le 9 mai 2001 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille sous le n°01MA01045, présentée pour la Société d'exploitation VENTURA , par Me Z..., avocat  ;


     La Société d'exploitation VENTURA demande à la Cour  :


     1°) d'annuler le jugement en date du 6 mars 2001 du Tribunal administratif de Marseille, en tant que celui-ci, à la demande de l'Association  Société des commerçants, industriels et artisans de Marseille et de la région  (SOCIAM), a annulé l'arrêté du 27 novembre 1997 du préfet des Bouches du Rhône autorisant son établissement dénommé X situé dans la zone commerciale de Plan de campagne à déroger à la règle du repos dominical des salariés et à ouvrir le dimanche  ;


     2°) de rejeter les demandes de première instance de la SOCIAM tendant à l'annulation de l'arrêté du 27 novembre 1997 autorisant son établissement dénommé X situé dans la zone commerciale de Plan de campagne à déroger à la règle du repos dominical des salariés et à ouvrir le dimanche  ; 


     3°) de condamner la SOCIAM à lui verser la somme de 10 000 F (1524,49 euros) au titre des frais irrépétibles  ;


      Classement CNIJ  : 66-03-02-02


     
     C 


     
Elle soutient  :


     - qu'elle bénéficie bien de dérogations accordées pour une durée limitée d'un an avec une demande faite chaque année  ; que l'octroi du renouvellement par le préfet ne confère pas à l'autorisation un caractère systématique  ; 


     - qu'il convenait, comme l'a fait le préfet, d'apprécier globalement l'intérêt d'un ouverture dominicale des établissements commerciaux en prenant en considération l'habitude du public de fréquenter le dimanche, depuis sa création, la zone commerciale de Plan de Campagne qui propose diverses activités de loisirs familiaux, et le besoin de ce même public de compléter cette fréquentation par la possibilité de réaliser des achats en famille dans les secteurs couverts par les commerces concernés  ;


     - que les deux conditions de l'article L.221-6 du code du travail sont réunies par l'exposante en l'espèce bien qu'elles soient alternatives et non cumulatives  ; 


     - qu'en ce qui concerne le préjudice au public, l'établissement de l'exposante est situé dans une zone commerciale relativement éloignée de toute agglomération importante, dans laquelle l'ensemble des commerces est ouvert le dimanche  ; que cet éloignement exclut le report de la clientèle dominicale sur les autres jours de la semaine  ; qu'il s'agit d'une clientèle de passage qui choisit d'effectuer en famille, ses achats  et ce depuis la création de la zone  ; que la fréquentation le dimanche comparée à celle des autres jours établit à elle seule la nécessité de l'ouverture le dimanche qui répond à la satisfaction des besoins de cette population pour des activités familiales et de loisirs  ; 


     - qu'en ce qui concerne l'atteinte au fonctionnement normal de l'établissement, l'ouverture le dimanche constitue un élément essentiel du mode de fonctionnement des établissements exploités par l'ensemble des commerçants de la zone Plan de Campagne  ; que le loyer versé par le commerçant est fonction du chiffre d'affaires annoncé par l'exploitant, lequel  dépend largement de l'ouverture le dimanche  ; que le magasin X pour l'année 1999 a réalisé le dimanche 27,45% de son chiffre d'affaires  ; que la fermeture le dimanche aurait des conséquences  économiques graves mettant en cause sa survie, et se traduirait par des licenciements  ; qu'il y a impossibilité de report sur les autres jours de la semaine dès lors que la clientèle est dépendante de l'affluence suscitée par une activité dominicale et qu'aucune réorganisation des horaires de travail ne pourrait compenser les pertes résultant d' une fermeture le dimanche, en particulier du fait que ladite zone est située dans un secteur peu peuplé  ; que les salariés travaillant le dimanche sont tous volontaires et bénéficient d'une rémunération double et d'un repos compensateur  ; 


     Vu le jugement attaqué  ;


     Vu le mémoire enregistré le 3 septembre 2001 présenté pour la SOCIETE DES COMMERÇANTS, INDUSTRIELS ET ARTISANS DE MARSEILLE ET LA REGION (SOCIAM), par Me A..., avocat  ;


     La SOCIAM demande à la Cour  :


     1°) de rejeter la requête  ;


     2°) de condamner la société d'exploitation RAPP à lui verser la somme de 10 000 F (1524,49 euros)  au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative  ;


     Elle soutient  : 


     1 - Sur la recevabilité de l'action qu'elle a intentée  :


     - qu'elle a pour objet la défense des droits professionnels de ses membres présentant un intérêt général commun à l'ensemble des professions ou à une famille professionnelle déterminée  ; que dès lors que la réglementation relative au repos hebdomadaire des salariés constitue non seulement une règle les protégeant mais également une condition du maintien d'une situation d'égalité de la concurrence, le défaut de qualité à agir ne peut pas lui être opposé  ;


     - qu'elle est une association régulièrement constituée et déclarée  ; que son conseil d'administration a régulièrement, le 18 juin 1997, autorisé son président à engager la procédure dont s'agit devant le tribunal administratif  ;


     - que les arrêtés attaqués ayant fait l'objet de la procédure pour annulation ont tous le même texte sans aucune spécificité eu égard à chacune des sociétés bénéficiaires de la dérogation  ; qu'elle a d'ailleurs produit la liste exacte de ces arrêtés portant les dates et les numéros correspondants  ; qu'en tout état de cause, ils figurent tous au dossier comme le précise le jugement attaqué  ;


     2 - Sur la légalité de l'arrêté   :


     - qu'il n'aurait pas dû se borner à rappeler les termes de l'article L.221-6 du code du travail mais aurait dû être motivé eu égard aux conditions de fait et de droit qui justifient l'octroi de la dérogation  ;


     - que la motivation générale établit, ainsi que l'a retenu le tribunal administratif, que le préfet n'a pas pris en compte précisément le type d'activité exercé et la nature des produits mis en vente par chaque établissement concerné implanté sur la zone commerciale de Plan de Campagne mais s'est fondé sur une approche globale et générale de l'ensemble des commerces implantés dans cette zone  ;


     - que le motif de l'arrêté tiré de ce que le préjudice pour le public de la fermeture dominicale du magasin serait constitué par l'impossibilité d'effectuer des achats en famille dans un ensemble commercial assez étendu pour offrir un large choix de produits, ne correspond nullement à la notion de préjudice au public établie par la jurisprudence en la matière  ; que la réalité du préjudice au public ne peut reposer sur de simples motifs de commodité ou de gêne  ; qu'il doit exister dans les faits des inconvénients ou des dommages réels  ; que s'agissant d'une exception  au principe du repos dominical, la dérogation doit revêtir un caractère exceptionnel et induire une interprétation stricte  ; que d'ailleurs l'application des 35 heures entraîne pour le public, dans sa grande majorité, des journées de repos supplémentaires en semaine  ;


     
- que de plus, alors qu'actuellement les salariés aspirent aux 35 heures, il ne peut être soutenu qu'il existe aujourd'hui dans le secteur commercial un accord entre les partenaires sociaux en faveur du  travail dominical  ;


     - qu'en ce qui concerne le fonctionnement normal de l'entreprise, il est à remarquer que les documents relatifs à l'argumentation de l'appelante tirée de ce qu'elle réalise le dimanche un chiffre d'affaires d'environ 25% à 30% de son chiffre d'affaires total ne sont pas majoritairement confirmés par un expert comptable  ; que si les menaces de licenciement ou de réduction de salaires et même de dépôt de bilan sont formulées à nouveau,  ces motifs ne peuvent être utilement invoqués eu égard aux conditions fixées par le code du travail ainsi que l'a rappelé le tribunal et en plus en l'espèce sont fondés sur des présentations en terme de chiffres d'affaires et de point mort de l'entreprise très simplistes,  sans que soient recherchées les incidences de report des achats effectués le dimanche sur le autres jours de la semaine, et ce alors que la zone commerciale en cause n'est qu'à 15 km du centre des agglomérations de Marseille et d'Aix en Provence et qu'elle est desservie par l'autoroute reliant ces deux communes  ; 


     - que les dérogations accordées et leur renouvellement démentent le caractère temporaire et limité de celles-ci  ; qu'il y a de fait une voie générale de dérogations en méconnaissance des dispositions du code du travail  ;


     - qu'il n'appartient pas au juge de se substituer au législateur en  adaptant sa jurisprudence aux coutumes qui seraient apparues dans le domaine commercial en ce qui concerne l'ouverture dominicale  ; que l'usage et l'habitude ne peuvent primer sur les dispositions légales du code du travail applicables en l'espèce  ;


     Vu le mémoire enregistré le 21 novembre 2001 présenté pour la société VETURA tendant aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens  ;


     Vu les mémoires enregistrés les 6 et 8 mars 2002, présenté pour la SOCIAM tendant aux mêmes fins que ses précédentes écritures  ;


     Elle invoque les mêmes moyens et soutient  en outre  :


     - que l'argumentation par l'association des exploitants du centre commercial d'AVANT CAP tirée de ce que la zone commerciale serait un lieu de passage et un haut lieu touristique n'est pas sérieuse  ; 


     - que le document produit au titre d'une enquête qui aurait été menée dans la zone auprès de 3000 clients et des commerçants relève du manifeste et non d'une étude reprenant de façon neutre les faits  ; qu'en tout état de cause il s'agit d'une période postérieure aux arrêtés litigieux  ; 


     - que si dans un autre dossier, la société LEROY MERLIN produit aux débats un protocole d'accord signé le 23 janvier 2003, elle en dénature les termes et l'objectif  ; qu'il n'est pas intervenu entre les partenaires sociaux, la SOCIAM et le préfet, celui-ci n'étant pas signataire  ; que la SOCIAM  n'y a pas reconnu, contrairement aux allégations de la société en cause, l'importance économique de la zone de Plan de Campagne, le montant du chiffre d'affaires indiqué comme réalisé par les commerçants de celle-ci qui ne sont d'ailleurs pas signataires et le fait que la fermeture le dimanche entraînerait un fonctionnement anormal de l'entreprise  ; que la SOCIAM y précise qu'elle ne donnera des avis favorables en cas de demandes de dérogation par le commerçants concernés que si celles-ci sont conformes aux dispositions de l'article L221-6 et suivants du code du travail  ;


     
Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu le code du travail  ;


     Vu le code de justice administrative  ;


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 décembre 2003  :


     - le rapport de Mme FERNANDEZ, premier conseiller  ;


     
	- les observations de Me A... pour la SOCIAM  ;


     
- et les conclusions de M. BOCQUET, premier conseiller  ;


     - Sur la légalité de l'arrêté préfectoral du 27 novembre 1997  :


     Considérant qu'aux termes de l'article L.221-5 du code du travail  :  Le repos hebdomadaire doit être donné le dimanche   ; que l'article L.221-6 du même code énonce  :  Lorsqu'il est établi que le repos simultané, le dimanche, de tout le personnel d'un établissement serait préjudiciable au public ou compromettrait le fonctionnement normal de cet établissement, le repos peut être donné, soit toute l'année, soit à certaines époques de l'année seulement suivant l'une des modalités ci-après  : a) un autre jour que le dimanche à tout le personnel de l'établissement  ; b) du dimanche midi au lundi matin  ; c) le dimanche après-midi avec repos compensateur d'une journée par roulement et par quinzaine  ; d) par roulement à tout ou partie du personnel. Les autorisations nécessaires ne peuvent être accordées que pour une durée limitée. Elles sont données après avis du conseil municipal, de la chambre de commerce et d'industrie et des syndicats d'employeurs et de travailleurs intéressés de la commune...   ; qu'il résulte de ces dispositions que toute dérogation à la règle du repos dominical ne peut revêtir qu'un caractère d'exception pour faire face à des situations particulières tenant à des circonstances déterminées de temps, de lieu et au regard du type d'activité exercée et de la nature des produits vendus  ;


     Considérant que l'arrêté attaqué se fonde d'une part, sur des motifs tirés de ce que les établissements de la zone commerciale de Plan de Campagne bénéficient, depuis sa création, d'une ouverture le dimanche, que la fermeture le dimanche empêcherait le public important qui s'y rend ce jour là d'y mener des activités dominicales, notamment d'achats en famille, avec un large choix et une gamme de prix étendue et serait de ce fait préjudiciable au public, et, d'autre part, sur des motifs tirés de ce que, en  cas de fermeture le dimanche, il y aurait impossibilité d'un report suffisant de la clientèle du dimanche sur les autres jours de la semaine compte tenu de l'implantation excentrée et éloignée de toute agglomération importante, et, en conséquence, que cela compromettrait le fonctionnement normal des établissements ainsi que l'emploi  ;


     Considérant que, eu égard aux dispositions précitées de l'article L. 221-6 du code du travail, il appartient à l'autorité préfectorale, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, d'apprécier, pour chaque établissement commercial demandeur, si la dérogation sollicitée à la règle du repos dominical des salariés respecte les conditions de fond posées par cette disposition législative  ; qu'ainsi, l'arrêté préfectoral litigieux, dont il résulte des termes mêmes qu'il a été pris, non pas en considération du type d'activité  exercée par la société demanderesse de la dérogation à la règle du repos dominical des salariés, de la nature des produits vendus par elle, ou encore de l'impact de l'absence de dérogation sur le fonctionnement de l'établissement ou sur les intérêts de sa clientèle, mais sur le fondement de considérations relatives aux intérêts de l'ensemble des établissements de la zone et de l'ensemble de leur clientèle, est entaché d'une erreur de droit  ; que, par suite, le moyen de la société requérante tiré de ce qu'il convenait d'apprécier globalement, pour l'ensemble des commerces de la zone commerciale, la réalisation de l'une ou l'autre des conditions posées par le premier alinéa de l'article L. 221-6 du code du travail, ne peut être accueilli  ;


     Considérant, en tout état de cause, qu'il ne ressort pas des pièces du dossier, eu égard à l'activité de l'établissement exploité par la société requérante, consistant en la vente d'articles d'habillement pour hommes, femmes et enfants, que le repos simultané le dimanche de tout son personnel puisse être regardé comme préjudiciable au public au sens des dispositions précitées de l'article L .221-6 du code du travail  ; qu'en effet,  si la requérante allègue qu'une grande partie du public fréquentant la zone de Plan de Campagne est une clientèle de passage, s'y déplace le dimanche et ne peut y venir notamment pour des activités familiales un autre jour de la semaine en raison de l'éloignement de la zone des agglomérations de Marseille et Aix-en-Provence, il n'est pas établi que ce public est dans l'impossibilité d'effectuer ses achats les autres jours de la semaine dans l'établissement de la requérante situé dans une zone commerciale distante seulement de 15 kilomètres desdites agglomérations  et desservie par l'autoroute reliant ces deux  villes, ou dans d'autres magasins  ; que cet établissement ne peut en outre être regardé comme proposant des activités familiales  ; que la société requérante soutient également que le chiffre d'affaires  réalisé le dimanche représente environ 27,45% de son chiffre d'affaires total  ; que, comme il a été dit ci-dessus, il n'est pas établi que sa clientèle ne puisse reporter sur les autres jours de la semaine les achats qu'elle effectue le dimanche  ; qu'en outre, la perte de chiffre d'affaires alléguée ne pourrait résulter que de la cessation d'une situation illégale et non d'un refus illégal de déroger à la règle du repos dominical des salariés  ; que dès lors, l'absence d'autorisation d'ouverture dominicale ne peut être regardée comme de nature à compromettre le fonctionnement normal de la société au sens de l'article L.221-6 du code du travail  ; que la société requérante ne peut utilement invoquer les licenciements ou les baisses de rémunération de son personnel que serait susceptible, selon elle, d'entraîner une fermeture de son établissement le dimanche, dès lors que ces circonstances ne sont pas au nombre de celles que la loi permet d'invoquer comme pouvant justifier une dérogation à la règle du repos dominical des salariés  ; 


     Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a annulé l'arrêté préfectoral en date du 27 novembre 1997 autorisant la société requérante à déroger à la règle du repos dominical des salariés  ;


     
- Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :


     
	Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la  SOCIAM, qui n'est pas dans la présente instance, la partie perdante soit condamnée à verser à la société requérante  la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens  ; 


     
	Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la société requérante à verser la somme de 150 euros à la SOCIAM au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative  ;


     
D E C I D E  :


     Article 1er  : La requête de la SOCIETE VENTURA est rejetée.


     Article 2  : La SOCIETE VENTURA versera à la SOCIAM une somme de 150 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.


     	Article 3  : Le présent arrêt sera notifié à la société VENTURA, au ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité et à la société des commerçants, industriels et artisans de Marseille  et de sa région (SOCIAM).


     Copie en sera adressée au préfet des Bouches-du-Rhône.


     
Délibéré à l'issue de l'audience du 16 décembre 2003, où siégeaient  :


     M. LAPORTE, président de chambre,


     
Mme LORANT, présidente assesseur,


     
M. MOUSSARON, président assesseur,


     
Mme GAULTIER, premier conseiller,


     
Mme FERNANDEZ, premier conseiller,


     
assistés de Mme LOMBARD, greffier  ;


     Prononcé à Marseille, en audience publique le 6 janvier 2004.


     
Le président,								Le rapporteur,


     Signé									Signé


     
Guy LAPORTE							X...
Y...


     Le greffier,


     
Signé


     
Marie-Claire LOMBARD 


     La République mande et ordonne au ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.


     
Pour expédition conforme,


     
Le greffier,


     
2


     
N° 01MA01045