Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme A... B... et M. C... B... ont demandé au tribunal administratif de Cergy-Pontoise de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2011 à 2013 et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1705505 du 19 décembre 2019, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 11 février 2020 et 24 août 2020, Mme et M. B..., représentés par Me Couderc, avocat, demandent à la cour :

       1° d'annuler le jugement attaqué ;

       2° de prononcer la décharge demandée ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Mme et M. B... soutiennent que :

       En ce qui concerne la régularité du jugement :

       - le tribunal n'a pas répondu à leur moyen tiré de ce que l'administration ne pouvait pas se prévaloir de ce que les documents sollicités sur le fondement des dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales avaient été portés à leur connaissance lors d'une précédente proposition de rectification ou d'une réponse aux observations du contribuable ;

       - le tribunal n'a a pas répondu à leur moyen tiré de ce que l'administration ne pouvait utilement se fonder sur les dispositions de l'article 170 decies de l'annexe IV au code général des impôts. 

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       - contrairement aux exigences des dispositions des articles L. 57 et R. 57-1 du livre des procédures fiscales, la proposition de rectification n'est pas suffisamment motivée en ce que, en particulier, elle ne précise pas, dans son appréciation du seuil d'agrément de deux millions d'euros, l'identité des treize SCI qu'elle mentionne ;

       - la proposition de rectification a fait suite à un contrôle sur pièce au cours duquel aucun débat oral et contradictoire n'a eu lieu, de sorte que l'administration a fondé l'intégralité de la rectification sur les pièces et documents portés à leur connaissance ; or, parmi les cinquante documents mentionnés dans la proposition de rectification, seuls cinq leur ont été communiqués dans lesquels ne figuraient pas les actes relatifs aux quatorze SCI, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ;

       - l'administration n'a pas respecté son obligation d'information relative aux renseignements et documents obtenus de tiers, prévue par les mêmes dispositions.

       En ce qui concerne bien-fondé des impositions :

       - le c) du 2 de l'article 199 undecies A du code général des impôts, auquel fait référence le 4 du même article, ne vise que le " prix de souscription de parts ou actions de sociétés " et ne fait aucune référence à la notion de " programme immobilier " mentionnée par le tribunal ;

       - la référence faite aux dispositions de l'article 217 undecies III du code général des impôts est erronée en droit ;

       - l'administration ne peut utilement se fonder sur les dispositions de l'article 170 decies de l'annexe IV au code général des impôts ;

       - l'interprétation de l'administration, figurant au BOI-IR-RICI-80-30-20130826, n° 40 à 60, publiée au BOFIP du 26 août 2013, en prévoyant que l'appréciation du seuil de deux millions d'euros s'effectue selon le programme immobilier et non au regard des souscriptions réalisées, ajoute une condition non prévue par les dispositions de l'article 199 undecies A du code général des impôts ;

       - l'avis n° 416360 du 13 avril 2018 du Conseil d'Etat ne saurait justifier la position de l'administration.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Bouzar, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Met, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. Mme B... a souscrit au cours de l'année 2011 à une augmentation de capital social de la SCI Alaska créée par les associés de la SARL Jeorca dont l'objet social est la réalisation d'un ensemble immobilier de cent dix-sept logements sur un terrain situé au Mont-Dore, en Nouvelle-Calédonie. Mme B... et M. B... ont bénéficié d'une réduction d'impôt sur le revenu au titre des années 2011, 2012 et 2013 sur le fondement des dispositions du c) du 2 de l'article 199 undecies A du code général des impôts. A la suite d'un contrôle sur pièces, l'administration fiscale a remis en cause le bénéfice de cette réduction d'impôt et leur a notifié des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux, assorties de pénalités, au titre des années 2011 à 2013. Mme et M. B... relèvent appel du jugement du 19 décembre 2019 par lequel le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leur demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2011 à 2013 et des pénalités correspondantes.

Sur la régularité du jugement :

       2. En premier lieu, Mme et M. B... soutiennent que le tribunal n'a pas répondu à leur moyen tiré de ce que l'administration ne pouvait pas se prévaloir du fait que les documents sollicités sur le fondement des dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales avaient été portés à leur connaissance lors d'une précédente proposition de rectification ou d'une réponse aux observations du contribuable. Il résulte toutefois de l'instruction que Mme et M. B... n'avaient invoqué ce point qu'à l'appui d'un moyen tiré de l'insuffisante motivation en fait de la proposition de rectification du 2 décembre 2014, moyen auquel le tribunal, qui n'était pas tenu de répondre à tous les arguments des contribuables, a répondu. Au demeurant, la requête elle-même fait état de ce que le tribunal, qui n'était pas plus tenu de faire la démonstration de sa position, a répondu à l'argument, fut-ce seulement par " quelques mots ". Le moyen doit par suite être écarté.

       3. En second lieu, si Mme et M. B... soutiennent que le tribunal a omis de répondre à un autre moyen relatif au bien-fondé des suppléments d'imposition et tiré de ce que l'administration fiscale ne pouvait pas fonder les suppléments d'imposition sur les dispositions de l'article 170 decies de l'annexe IV au code général des impôts, il apparaît que la référence à cet article ne constitue pour l'administration qu'un argument à l'appui de son interprétation des dispositions de l'article 199 undecies A du même code. Par suite, ce moyen doit également être écarté.

Sur le bien-fondé du jugement :

En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       4. Il y a lieu d'écarter par adoption des motifs retenus à juste titre par le tribunal aux points 2 à 5 du jugement les moyens invoqués par Mme et M. B... tirés de la méconnaissance, d'une part, des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, d'autre part, des dispositions de l'article L. 76 B du même livre.

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions supplémentaires :

S'agissant de l'application de la loi fiscale :

       5. En premier lieu, aux termes du 1 de l'article 199 undecies A du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : " 1. Il est institué une réduction d'impôt sur le revenu pour les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B qui investissent dans les départements d'outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Saint-Martin, à Saint-Barthélemy, dans les îles Wallis et Futuna et les Terres australes et antarctiques françaises, entre la date de promulgation de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 de programme pour l'outre-mer et le 31 décembre 2017.". Aux termes du c) du 2 du même article : " 2. La réduction d'impôt s'applique : / (...) / c) Au prix de souscription de parts ou actions de sociétés dont l'objet réel est exclusivement de construire des logements neufs situés dans les départements ou collectivités visés au 1 et qu'elles donnent en location nue pendant cinq ans au moins à compter de leur achèvement à des personnes, autres que les associés de la société, leur conjoint ou les membres de leur foyer fiscal, qui en font leur habitation principale. Ces sociétés doivent s'engager à achever les fondations des immeubles dans les deux ans qui suivent la clôture de chaque souscription annuelle. Les souscripteurs doivent s'engager à conserver les parts ou actions pendant cinq ans au moins à compter de la date d'achèvement des immeubles ". Par ailleurs, en vertu du 4 du même article 199 undecies A du code général des impôts, lorsque le montant des investissements précités, mentionnés au c du 2 de ce même article, est supérieur à deux millions d'euros, le bénéfice de la réduction d'impôt est conditionné à l'obtention d'un agrément préalable délivré par le ministre chargé du budget dans les conditions prévues au III de l'article 217 undecies. Enfin, aux termes de ce dernier article : " L'agrément est délivré lorsque l'investissement : / a) Présente un intérêt économique pour le département dans lequel il est réalisé ; il ne doit pas porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation ou constituer une menace contre l'ordre public ou laisser présumer l'existence de blanchiment d'argent ; / b) Poursuit comme l'un de ses buts principaux la création ou le maintien d'emplois dans ce département ; / c) S'intègre dans la politique d'aménagement du territoire, de l'environnement et de développement durable ; / d) Garantit la protection des investisseurs et des tiers. / (...) ".

       6. Il résulte des dispositions citées au point 5, éclairées par les travaux préparatoires de la loi du 27 mai 2009 pour le développement économique des outre-mer de laquelle elles sont issues, que, pour ouvrir droit à la réduction d'impôt prévue au c du 2 de l'article 199 undecies A du code général des impôts, les investissements réalisés outre-mer dans le secteur du logement doivent avoir reçu l'agrément préalable du ministre chargé du budget lorsque leur montant excède deux millions d'euros et que, eu égard à l'objet et  aux critères de délivrance de cet agrément, le seuil de deux millions d'euros doit être apprécié, non pas au regard des souscriptions au capital des sociétés, mais au regard du coût total du programme immobilier en vue duquel les souscriptions de parts ou d'actions de sociétés ont été réalisées. Pour l'application de ces dispositions, les bâtiments collectifs ou les ensembles de logements individuels faisant l'objet d'une même demande de permis de construire constituent un programme immobilier.

       7. Il résulte de l'instruction que quatorze sociétés civiles immobilières de droit néo-calédonien, dont la SCI Alaska, ont été créées par des associés de la Sarl Jeorca, porteuse initiale d'un seul et même programme immobilier ayant pour objet l'édification de cent dix-sept logements répartis dans cinq bâtiments, autorisés par un permis de construire délivré le 15 décembre 2010 par le président de la province Sud, dont il n'est pas contesté que le coût total excède le seuil de deux millions d'euros mentionné par les dispositions précitées. Par suite, l'administration a pu considérer à bon droit, et sans méconnaître les dispositions précitées du II de l'article 217 undecies du code général des impôts, que pour pouvoir bénéficier de la réduction d'impôt sur le revenu prévue par l'article 199 undecies A précité du code général des impôts, Mme et M. B... devaient préalablement obtenir l'agrément du ministre chargé du budget et que faute de l'avoir sollicité et obtenu, ils étaient redevables des impositions supplémentaires mises à leur charge au titre des années 2011 à 2013.

       8. En second lieu, Mme et M. B... ne peuvent utilement soutenir que l'administration ne peut se fonder sur les dispositions de l'article 170 decies de l'annexe IV au code général des impôts dès lors qu'il apparaît que cette référence n'a constitué pour l'administration qu'un argument à l'appui de son interprétation des dispositions de l'article 199 undecies A du même code.

S'agissant de l'interprétation de la loi fiscale :

       9. Mme et M. B... soutiennent que l'interprétation de l'administration, figurant au BOI-IR-RICI-80-30-20130826, n° 40 à 60, publiée au BOFIP du 26 août 2013, en prévoyant que l'appréciation du seuil de deux millions d'euros s'effectue selon le programme immobilier et non au regard des souscriptions réalisées, ajoute une condition non prévue par les dispositions de l'article 199 undecies A du code général des impôts. Il résulte cependant des points précédents que les impositions contestées ont été établies conformément à la loi fiscale.

       10. Il résulte de tout ce qui précède que Mme et M. B... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leur demande. Leur requête doit par suite être rejetée, y compris leurs conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de Mme et M. B... est rejetée.

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N° 20VE00451