Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

        La société Somah a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg de condamner le groupe hospitalier de la région Mulhouse et Sud Alsace (GHRMSA) à lui verser une somme provisionnelle de 156 280,63 euros TTC correspondant à une retenue de garantie, assortie des intérêts moratoires majorés de huit points à compter du 7 octobre 2018 et de leur capitalisation à compter de sa demande présentée en ce sens, ainsi qu'une somme provisionnelle de 40 euros en application de l'article 9 du décret n°  2013-269 du 29 mars 2013.  

       Par une ordonnance n° 2002968 du 15 février 2021, le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 3 mars 2021 et un mémoire en réplique enregistré le 9 juin 2021, la société Somah, représentée par Me Llorens, demande à la cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance du 15 février 2021 du juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg ;

       A titre principal :

       2°) de condamner le GHRMSA à lui verser une provision  de 156 280,63 euros TTC en remboursement de la retenue de garantie, assortie des intérêts moratoires majorés de huit points à compter du 7 octobre 2018 ;

       A titre subsidiaire :

       3°) de condamner le GHRMSA à lui verser une somme provisionnelle de 155 280,63 euros TTC au titre de remboursement de la retenue de garantie, déduction faite de la réfection des deux désordres purement esthétiques allégués, assortie des intérêts moratoires majorés de huit points à compter du 7 octobre 2018 ;

       En tout état de cause :

       4°) de prononcer la capitalisation des intérêts échus à la date de la demande, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date ;

       5°) de condamner le GHRMSA à lui verser une somme provisionnelle de 40 euros en application de l'article 9 du décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 ;

       6°) de mettre à la charge du GHRMSA la somme de 5 000 euros à lui verser au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le juge des référés a commis une erreur de droit et omis de statuer sur le caractère définitif de la réception prononcée sur demande du maître d'ouvrage le 23 octobre 2017 ;

       - la question de la réception déterminant directement le régime des éventuelles réserves et, en conséquence, le sort devant être réservé à la retenue de garantie, le premier juge ne pouvait régulièrement s'abstenir de constater si une réception tacite était intervenue ou non ; 

       - la décision attaquée est entachée tout à la fois d'une dénaturation des pièces du dossier, d'une inexacte qualification juridique des faits et d'une erreur de droit s'agissant des réserves opposées ; 

       - aucun retard ne peut lui être imputé ;

       - les réserves émises par le maître d'œuvre, le 23 octobre 2017, ont été levées ; 

       - les désordres apparents qui n'ont pas fait l'objet de réserves régulièrement émises sont couverts par la réception ;

       - les réserves dont fait état le maître d'œuvre dans son courrier du 12 mars 2018 ne comptaient pas parmi les défauts réservés lors de la réception du 23 octobre 2017 ;

       - ces réserves ne pouvaient justifier l'absence de restitution de la retenue de garantie ;

       - les réserves émises par le GHRMSA au tableau établi le 6 novembre 2019 ont été portées à sa connaissance postérieurement à la réception et sont, soit sans lien avec son intervention, soit inexistantes et ne pouvaient faire obstacle à la restitution de la retenue de garantie ;

       -  les défauts allégués par le maître d'ouvrage étaient, eu égard à leur nature, visibles lors des opérations préalables à la réception ;

       Par un mémoire en défense, enregistré le 5 mai 2021, le groupe hospitalier de la région Mulhouse et Sud Alsace (GHRMSA), représenté par Me Ibanez, demande à la cour :

       1°) de confirmer l'ordonnance du 15 février 2021 du juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg ;

       2°) de rejeter la requête d'appel de la société Somah ;

       3°) de mettre à la charge de la société Somah la somme de 5 000 euros à lui verser au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - il devait théoriquement réceptionner   l'ouvrage le 29 septembre 2017 ;

       - la société Somah ne s'est pas présentée aux opérations de réception de l'ouvrage ;

       - la société Somah n'avance aucun argument nouveau et se borne à reprendre les mêmes arguments qu'en première instance ; 

       - la société Somah n'a toujours pas levé les cinq réserves émises lors de la réception de l'ouvrage le 19 mars 2018, ce qui justifie son refus légitime de restitution de la retenue de garantie ;

       - ces réserves ne sont pas que d'ordre esthétique ;

       - la demande de provision présentée par la société Somah est prématurée.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de justice administrative.

       Considérant ce qui suit :

       1. Le groupe hospitalier de la région de Mulhouse et Sud-Alsace (GHRMSA) a, par acte d'engagement du 11 juin 2013, confié à la société Somah le lot n° 1.6 " Cloisons et doublages " du marché de construction d'un bâtiment neuf sur le site du Moenchsberg en vue du transfert du pôle Femme-mère-enfant depuis le site de Hasenrain. Le montant total des prestations s'élevait, travaux supplémentaires compris, à la somme de 2 684 421,03 euros H.T. En raison de difficultés apparues en cours de travaux, le GHRMSA a saisi le 24 février 2017 le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg d'une demande d'expertise en vue de constater et décrire l'état d'avancement de l'ensemble des travaux du chantier, prescrite par ordonnance du 3 mai 2017, puis étendue le 25 août 2017 à l'analyse des comptes entre les parties. Par une requête, enregistrée le 31 décembre 2019, la société Somah a saisi le tribunal administratif d'une demande tendant à la condamnation du GHRMSA à lui verser la somme de 156 280,63 euros TTC au titre du remboursement de la retenue de garantie, assortie des intérêts moratoires majorés de huit points à compter du 7 octobre 2018 et leur capitalisation à compter de sa demande présentée en ce sens, ainsi qu'une somme provisionnelle de 40 euros en application de l'article 9 du décret n° 2013-269 du 29 mars 2013. La société Somah fait appel de l'ordonnance du 15 février 2021 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande. 

       Sur la régularité de l'ordonnance attaquée :

       2. La société Somah soutenait devant le tribunal administratif de Strasbourg que le caractère définitif de la réception prononcée par le maître d'œuvre le 23 octobre 2017 avait eu pour effet de mettre un terme définitif aux relations contractuelles. En jugeant que l'obligation invoquée par cette société n'apparaissait pas non sérieusement contestable " sans même qu'il soit besoin d'examiner le point de savoir si la réception ainsi prononcée était définitive ou non ", le premier juge n'a pas répondu expressément à ce moyen qui n'était pas inopérant. Il y a donc lieu d'annuler cette ordonnance irrégulière et de se prononcer par la voie de l'évocation sur les conclusions de la société Somah devant le tribunal administratif.

       Sur le bien-fondé de la demande de provision :    

       3. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. (...) ". Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge des référés, dans le cadre de cette procédure qu'elles instituent, de rechercher si, en l'état du dossier qui lui est soumis, l'obligation du débiteur éventuel de la provision est ou n'est pas sérieusement contestable sans avoir à trancher ni de questions de droit se rapportant au bien-fondé de cette obligation ni de questions de fait soulevant des difficultés sérieuses et qui ne pourraient être tranchées que par le juge du fond éventuellement saisi.

       En ce qui concerne le caractère définitif de la réception :

       4.  Aux termes de l'article 9-2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAG) du marché : " La réception se déroule comme il est stipulé à l'article 41 du CCAG TR et ne fait l'objet d'aucune stipulation particulière (...) ". Aux termes de l'article 41du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable aux marchés de travaux, dans sa rédaction applicable au présent litige : " 41. 3. Au vu du procès-verbal des opérations préalables à la réception et des propositions du maître d'œuvre, le maître de l'ouvrage décide si la réception est ou non prononcée ou si elle est prononcée avec réserves. S'il prononce la réception, il fixe la date qu'il retient pour l'achèvement des travaux. La décision ainsi prise est notifiée au titulaire dans les trente jours suivant la date du procès-verbal. / La réception prend effet à la date fixée pour l'achèvement des travaux. (...) 41. 6. Lorsque la réception est assortie de réserves, le titulaire doit remédier aux imperfections et malfaçons correspondantes dans le délai fixé par le représentant du pouvoir adjudicateur ou, en l'absence d'un tel délai, trois mois avant l'expiration du délai de garantie défini à l'article 44. 1. / Au cas où ces travaux ne seraient pas faits dans le délai prescrit, le maître de l'ouvrage peut les faire exécuter aux frais et risques du titulaire, après mise en demeure demeurée infructueuse. ". L'article 44 de ce même CCAG dispose : " 44. 1. Délai de garantie : Le délai de garantie est, sauf prolongation décidée comme il est précisé à l'article 44. 2, d'un an à compter de la date d'effet de la réception. / Pendant le délai de garantie, outre les obligations qui peuvent résulter pour lui de l'application de l'article 41. 4, le titulaire est tenu à une obligation dite obligation de parfait achèvement (...) Les dépenses correspondant aux travaux complémentaires prescrits par le maître de l'ouvrage ou le maître d'œuvre ayant pour objet de remédier aux déficiences énoncées (...) ne sont à la charge de l'entrepreneur que si la cause de ces déficiences lui est imputable. (...) A l'expiration du délai de garantie, le titulaire est dégagé de ses obligations contractuelles, à l'exception des garanties particulières éventuellement prévues par les documents particuliers du marché. / Les sûretés éventuellement constituées sont libérées dans les conditions réglementaires (...) ".

       5. Le lot n° 1.6 dont était titulaire la société Somah a fait l'objet, le 23 octobre 2017, de la part du maître d'œuvre d'une proposition de réception, avec effet au 6 septembre 2017, qui était assortie de plusieurs réserves auxquelles le titulaire devait remédier avant le 20 décembre 2017. La société requérante soutient que cette réception était devenue tacitement définitive en l'absence de notification de décision de la part du maître de l'ouvrage dans le délai d'un mois ; Il résulte toutefois de l'instruction que, par courrier du 16 novembre 2017, le maître d'ouvrage a informé le maître d'œuvre qu'il était inconcevable d'accepter l'ensemble des réceptions proposées par son sous-traitant. Par dire n° 9 du 7 novembre 2017, dont copie a été communiquée au conseil de la société requérante, il a informé l'expert de cette situation et lui a demandé de donner son avis pour permettre une réception dans les meilleurs délais. Par un courrier du 8 mars 2019, le GHRMSA a mis en demeure la société Somah de remédier sous huit jours à la totalité des réserves non encore levées. Enfin, il ressort du tableau de synthèse, établi par le GHRMSA sur le suivi des réserves qu'il avait émises sur l'ensemble du chantier et qui avaient été transmises aux entreprises fin octobre 2019, qu'une série de cinq réserves restait imputable à la société Somah, qui ne justifie pas que ces malfaçons ne relèveraient pas de sa responsabilité, ni, contrairement à ce qu'elle soutient, qu'il s'agirait de simples réserves " de nature purement esthétique ". Dans ces conditions, le lot dont la requérante était titulaire ne saurait avoir fait l'objet d'une réception tacite, devenue définitive le 6 septembre 2017. 

       En ce qui concerne le droit à restitution de la retenue de garantie :

       6.  Aux termes de l'article 101 du code des marchés publics applicable au litige : " Le marché peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie qui est prélevée par fractions sur chacun des versements autres qu'une avance. Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial augmenté, le cas échéant, du montant des avenants. La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie. (...) ". Aux termes de l'article 103 du même code, auquel renvoie l'article 5-1 du CCAG du marché : " La retenue de garantie est remboursée un mois au plus tard après l'expiration du délai de garantie. (...) / Toutefois, si des réserves ont été notifiées au titulaire du marché ou aux établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande pendant le délai de garantie et si elles n'ont pas été levées avant l'expiration de ce délai, les établissements sont libérés de leurs engagements un mois au plus tard après la date de leur levée. ". Aux termes de l'article 42.5 du CCAG Travaux : " Dans tous les cas également, les stipulations générales relatives à la libération des sûretés ne sont applicables qu'à l'expiration du délai de garantie de l'ensemble des travaux. ". Aux termes de l'article 44.1 Délai de garantie du même CCAG : " Le délai de garantie est, sauf prolongation décidée comme il est précisé à l'article 44.2, d'un an à compter de la date d'effet de la réception. / Pendant le délai de garantie, outre les obligations qui peuvent résulter pour lui de l'application de l'article 41.4, le titulaire est tenu à une obligation dite " obligation de parfait achèvement ", au titre de laquelle il doit : / a) Exécuter les travaux ou prestations éventuels de finition ou de reprise prévus aux articles 41.5 et 41.6 ; (...) ". Il résulte de l'ensemble de ces dispositions que la retenue de garantie ne peut être remboursée à l'entreprise titulaire d'un marché de travaux qu'après expiration du délai de garantie d'un an après réception des travaux, et sous condition de levée des réserves notifiées lors de la réception ou durant le délai de garantie. 

       7. Comme il a été dit au point 5, la société Somah ne peut se prévaloir du bénéfice d'une réception tacite et définitive à la date du 6 septembre 2017. Le GHRMSA précise que des opérations de réception se sont déroulées le 19 mars 2018 auxquelles la société Somah n'a pas participé. Par courrier du 8 mars 2019, il a rappelé à l'entreprise que les réserves émises lors de ces opérations à son encontre n'avaient pas été levées et l'a mise en demeure de lever la totalité des réserves sous huit jours. Dans le tableau de suivi des réserves émises par le maître d'ouvrage et transmis aux entreprises fin octobre 2019, cinq réserves restaient imputées à la société requérante. Enfin, dans le tableau des réserves non levées, actualisé le 9 mars 2021 et produit par le maître d'ouvrage, les cinq mêmes réserves apparaissent. Il ressort, néanmoins, de la note n° 23 bis du 24 janvier 2020, établie par l'expert, d'une part qu'aucune grille de ventilation dans le local de désenfumage n'était prévue au marché de la société Somah et, d'autre part, que les doléances du maître d'ouvrage concernant le calfeutrement à réaliser et l'angle de cloison sèche à parachever au niveau R-2 du premier étage n'ont pu être identifiées lors de la visite du 14 novembre 2019 et n'ont pas lieu d'être retenues. Dès lors, les malfaçons relevées aux points 3, 84 et 87 du tableau de synthèse d'octobre 2019 doivent être regardées comme non imputables à la société Somah ou ayant fait l'objet d'une levée de réserves. En revanche, en ce qui concerne les réserves 111 et 132, relatives au calfeutrement des gaines traversantes et celui du plafond plaques de plâtre à réaliser, l'expert ne s'est pas prononcé en attendant la position du maître d'ouvrage sur le dire présenté par l'entreprise sur cette question. Dans le dernier état de ses écritures, la société requérante fait valoir que ces prestations n'étaient pas contractuellement à sa charge, mais se borne à renvoyer à son dire déposé auprès de l'expert. Par ailleurs, le rapport définitif de celui-ci ne se prononce pas sur la désignation exacte du constructeur en charge desdites prestations. Il en résulte qu'en l'état du dossier, une question de fait soulevant une difficulté sérieuse, qui ne peut être tranchée que par le juge du fond déjà saisi, demeure en suspens. Dès lors, et compte tenu du doute persistant sur la levée de réserves, l'obligation dont la société Somah se prévaut ne peut être regardée comme n'étant pas sérieusement contestable. Par suite, sa demande tendant à l'octroi d'une provision ne peut qu'être rejetée.

       8. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce de faire droit aux conclusions des parties présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       ORDONNE :

Article 1er : L'ordonnance du 15 février du juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg est annulée.

Article 2 : La demande de provision de la société Somah présentée devant le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg est rejetée.

Article 3 : Les conclusions du GHRMSA présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Somah et au groupe hospitalier de la région Mulhouse et Sud Alsace.  

La présidente de la cour

Signé : Sylvie Favier

       La République mande et ordonne au préfet du Haut-Rhin, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

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N° 21NC00648