Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

             La société Schindler a demandé au tribunal administratif de Lyon :

     - à titre principal, de la décharger des pénalités mises à sa charge par l'Office public de l'habitat (Opac) du Rhône ou, à titre subsidiaire, d'en réduire le montant ;

      -  de rejeter les demandes reconventionnelles de l'Opac du Rhône ;

      - de mettre à la charge de l'Opac du Rhône le versement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      L'Opac du Rhône a conclu au rejet de cette demande, à la condamnation de la société Schindler à lui verser la somme de 638 529,30 euros au titre des pénalités et la somme de 124 993 euros au titre des interventions urgentes réalisées à ses frais et risques, et à ce qu'une somme de 4 500 euros soit mise à la charge de la société Schindler au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

	 Par un jugement n° 1704385 du 27 juin 2019, le tribunal administratif de Lyon a déchargé la société Schindler des pénalités mises à sa charge par l'Opac du Rhône à hauteur de 1 166 800 euros, ramenées à la somme de 443 300 euros par l'Opac dans sa décision du 14 avril 2017, rejeté les conclusions de l'Opac du Rhône, et mis à sa charge au profit de la société Schindler une somme de 1 800 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Procédure devant la cour

        Par une requête, enregistrée le 6 septembre 2019, et des mémoires enregistrés les 11 février et 7 octobre 2020, l'Opac du Rhône, représenté par Me Midol-Monnet, demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures :

        1°) d'annuler le jugement susmentionné du 27 juin 2019 du tribunal administratif de Lyon ;

        2°) de condamner la société Schindler au paiement des pénalités d'un montant ramené à la somme de 443 300 euros par décision du 14 avril 2017 ;

       3°) de condamner la société Schindler au paiement d'une somme de 41 961,60 euros au titre des pénalités pour mauvais fonctionnement ;   

      4°) de condamner la société Schindler au paiement d'une somme de 124 993 euros HT au titre du coût des interventions urgentes réalisées à ses frais et risques ;

       5°) de mettre à la charge de la société Schindler la somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

      - il a réglé l'ensemble des factures de la société Schindler ;

       - en ce qui concerne les pénalités de retard :

       - les stipulations des articles 5.1.2 et 12.1.2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché n'imposent pas que le planning d'exécution fasse l'objet d'un accord écrit et exprès de sa part et il doit être regardé comme ayant donné son accord à ce planning transmis par le titulaire du marché le 4 juillet 2016 dès lors qu'il a sollicité à plusieurs reprises son application auprès de la société Schindler ;

      - il a tacitement admis le planning remis le 4 juillet 2016 par la société Schindler faute d'avoir été ajourné, modifié ou refusé expressément dans le délai de 15 jours suivants sa remise, en application de l'article 25.1 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de service (CCAG FCS), l'absence de décision dans ce délai valant acceptation ;

      - pour les deux parties, ce planning était pleinement applicable, sans qu'il soit besoin d'une validation formelle, dès lors que la société Schindler ne l'a pas relancé ni alerté s'agissant de la validation de ce planning et qu'il n'a pas cessé de relancer ladite société sur ce point par e-mails, sans que ces relances ne soient suivies d'effet ;

      - les pénalités contractuelles ont été régulièrement appliquées dès lors que la société Schindler a manqué à ses obligations contractuelles puisqu'elle n'a pas levé les réserves émises lors des contrôles quinquennaux, malgré des mises en demeure, et que c'est au plus tard le 31 décembre 2016, que l'ensemble des réserves auraient dû être corrigées ;

      - ces manquements lui ont causé un lourd préjudice financier dès lors qu'il a dû assumer la charge financière des travaux de levée des réserves non réalisés par la société Schindler à l'échéance de son marché, en contradiction avec son obligation de résultat de mise en sécurité des installations ;

      - en ce qui concerne les pénalités imputées pour mauvais fonctionnement :

      - il n'était pas tenu de précompter les pénalités sur les différentes factures adressées par la société Schindler, sous peine de rendre toute demande ultérieure à ce titre irrecevable dès lors que si les pénalités peuvent être précomptées sur les acomptes, qui constituent des paiements provisoires, rien n'interdit au pouvoir adjudicateur d'attendre le terme du marché pour appliquer des pénalités ; il ne peut donc être regardé comme ayant implicitement renoncé à l'application des pénalités pour mauvais fonctionnement au cours de l'exécution du marché et sa demande au titre de ces pénalités est donc recevable ;

      - il est fondé à imposer des pénalités sur le fondement de l'article 12.3 du CCAP compte tenu de l'obligation de visite d'entretien prévue par l'article 3.2 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et des absences constatées au regard du contenu des carnets d'entretien que la société Schindler devait remplir à l'issue de chaque visite de maintenance SAE en application de l'article 3.3.1.4.1. du CCAP ;

      - il produit les carnets d'entretien, ainsi qu'un tableau justificatif ajusté permettant d'établir le montant des pénalités dues par la Société Schindler au titre du nombre de visites non conformes et des fréquences de visite non respectées à hauteur de 41 961,60 euros ;

      - la société Schindler ne peut opposer l'existence d'une décision d'admission tacite des prestations alors qu'elle n'a elle-même respecté aucune des procédures d'admission des prestations prévues par le CCAG FCS et le CCAP du marché et que l'initiative de la procédure d'admission des prestations appartient par principe au titulaire du marché en application de l'article 22.2.2 du CCAG FCS et de l'article 5.3.1 du CCAP ; ladite société ne démontrant pas lui avoir adressé la notification prévue par cet article 5.3.1, le délai de 15 jours dont elle se prévaut n'a pas commencé à courir et il ne peut ainsi avoir pris une quelconque décision d'admission des prestations qui serait opposable à l'application des pénalités pour mauvais fonctionnement ;

      - il n'a pas sanctionné deux fois les mêmes manquements dès lors que les pénalités appliquées pour l'absence de visite de maintenance et les pénalités appliquées pour le non-respect de la périodicité de ces visites ne sont pas identiques et sanctionnent des manquements à deux obligations contractuelles distinctes en vertu de l'article 12.3 alinéa 1er du CCAP, qui peuvent faire l'objet chacun de pénalité pour mauvais fonctionnement ;

      - si la cour devait considérer qu'il ne peut appliquer les pénalités au titre de ces deux manquements, elle devra toutefois constater que la société Schindler est redevable à tous le moins de la somme de 35 646,46 euros correspondant aux pénalités applicables pour le non-respect de la fréquence des visites ;

      - en ce qui concerne les interventions aux frais et risques de la société Schindler :

      - il pouvait valablement décider l'exécution aux frais et risques dès lors que l'article 14 du CCAP prévoit l'application de l'article 36 du CCAG FCS ;

      - quand bien même les documents particuliers ne l'auraient pas prévu, la mise en régie appartient aux règles générales applicables aux contrats administratifs et est donc possible même sans clause stipulée en ce sens au profit du cocontractant public ;

      - il a été contraint, devant les carences graves de la société Schindler dans la levée des réserves et la sécurisation des ascenseurs, de faire intervenir en urgence une société tiers pour faire remettre en conformité les ascenseurs afin de garantir la sécurité des habitants de ses résidences et donc pour un motif d'intérêt général ;

      - ces interventions représentent un coût de 124 993 euros HT.

      Par des mémoires enregistrés les 15 septembre et 23 octobre 2020, la société Schindler, représentée par Me Sevino, conclut, à titre principal, à la confirmation du jugement contesté et au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à la réduction du montant des pénalités de retard et de mauvais fonctionnement, en tout état de cause, à ce qu'il soit mis à la charge de l'Opac du Rhône la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Elle fait valoir que :

      - 50 factures ne sont pas payées pour un montant total de près de 26 000 euros hors majoration prévue à l'article 10.1 du CCAP et intérêts légaux ;

      - en ce qui concerne les pénalités de retard :

      -  ces pénalités ne pouvaient être appliquées dès lors que l'Opac du Rhône n'a pas validé explicitement le planning qu'elle a proposé le 4 juillet 2016 comme l'exige l'article 5.1.2 du CCAP, ni implicitement, et n'a pas contractualisé ce planning mais a fixé unilatéralement un planning de levée des réserves retenant comme point de départ des délais d'intervention le 16 juin 2016, ne correspondant pas aux délais qu'elle a proposés, alors que seul le non-respect du planning convenu entre les parties permet l'application de pénalités de retard ;

      - elle ne pouvait faire un point sur l'avancement des levées de réserves à l'Opac les 10 et 22 août 2016 notamment alors que le planning communiqué le 4 juillet prévoyait un début des interventions à compter de la semaine 34 et les prestations devant être exécutées à compter des semaines 34 et 35, ayant toutes un délai d'exécution d'un mois, elle ne pouvait faire de retour sur ces prestations dès les 26 ou 14 septembre, date des prétendus courriers de " relance " de l'Opac ;

      - l'article 25.1 du CCAG FCS n'est pas applicable dès lors que le litige opposant les parties ne porte pas sur l'admission des prestations mises à la charge de la société Schindler mais sur la validation par le pouvoir adjudicateur d'un planning d'exécution de levée de réserves ;

      - dès lors que le marché (article 12.1.2 du CCAP) prévoit expressément des sanctions contractuelles, en particulier des pénalités, l'Opac du Rhône ne peut se prévaloir d'un pouvoir exorbitant pour infliger au titulaire du marché une sanction différente ;

      - à titre subsidiaire, les pénalités excessives qui lui sont infligées seront ramenées à de plus juste proportions ;

      - en ce qui concerne les pénalités imputées pour mauvais fonctionnement :

      - elle n'était pas tenue de notifier à l'Opac la date à laquelle il pouvait effectuer une vérification des prestations d'entretien effectuées ;

      - l'Opac, qui n'a pas appliqué les stipulations de l'article 5.1.1 du CCAP concernant les contrôles ponctuels en cours de marché, ne peut pour pallier ses propres manquements, invoquer l'article 5.3.1 du CCAP qui s'applique uniquement aux prestations de réparation et de rénovation et non aux prestations d'entretien, alors que l'initiative de la vérification des prestations lui incombait conformément à l'article 5.1 du CCAP et qu'il devait respecter le formalisme prévu par le CCAP ; l'Opac ne pouvait donc lui infliger, une fois le marché fini et l'état des lieux réalisé, une quelconque pénalité pour mauvais fonctionnement ;

      - en procédant au règlement de ses factures sans émettre la moindre contestation conformément à l'article 10.4 du CCAP, l'Opac a nécessairement renoncé à lui appliquer une quelconque pénalité ; si, comme il l'affirme, l'Opac a bien soldé l'intégralité du marché il ne peut aujourd'hui lui infliger la moindre pénalité ;

      - n'ayant jamais reçu de décision expresse quant au non-respect du nombre et des fréquences des visites d'entretien, alors que l'Opac du Rhône était en capacité de procéder aux opérations de vérification tout au long du marché sur la base des carnets d'entretien laissés en machinerie, ses prestations étaient réputées admises ;

      - à supposer que l'Opac n'ait pu récupérer les carnets d'entretien que lors des états des lieux sortants, il n'a pas appliqué les pénalités dans le délai de 15 jours à compter de la dernière visite d'état des lieux du 20 janvier 2017, au cours de laquelle il était en mesure de procéder aux opérations de vérification en contrôlant les carnets d'entretien ; les prestations étaient donc admises, et réputées parfaitement conformes au contrat, l'Opac ne pouvait appliquer des pénalités nouvelles pour mauvais fonctionnement ;

      - les pénalités n'ont pas été précomptées sur les acomptes et sur ses factures conformément aux stipulations des articles 10.3 § 9 et 10.4 du CCAP et 11.7 du CCAG FCS ;

      - il résulte des circonstances de l'espèce que l'Opac a renoncé implicitement à l'application des pénalités ;

      - les pénalités devant être appliquées par visite non-réalisée ne peuvent, en vertu des dispositions de l'article 12.3 du CCTP, excéder 4 731,75 euros pour le Secteur Rhône Sud et 1 313,40 euros pour le Secteur Villefranche/Belleville, soit un total de 6 045,15 euros ;

      - l'Opac ne peut appliquer pour le même manquement contractuel relatif à une même visite de maintenance deux pénalités pour non-respect de la fréquence de six semaines entre chaque visite définie au contrat et non-respect du nombre annuel de ces visites contractuelles, soit neuf, mais devait choisir entre le non-respect de la fréquence et la non-réalisation du nombre de visite ; le quantum des pénalités devra donc être réduit ;

      - en ce qui concerne les interventions aux frais et risques :

      - l'Opac du Rhône a renoncé, dans la réponse à sa réclamation, à mettre à sa charge les prestations exécutées à ses frais et risques et ne peut revenir sur cette renonciation ;

      - les interventions aux frais et risques en cas de défaillance du titulaire non sanctionnée d'une résiliation du contrat n'étaient pas prévues par les documents particuliers du marché comme l'exigent les stipulations de l'article 36 du CCAG FCS, l'article 14 du CCAP ouvrant cette possibilité à l'acheteur uniquement en cas de résiliation du marché ; la décision d'exécution aux frais et risques est donc entachée d'irrégularité ;

      - la condition selon laquelle les travaux ne peuvent souffrir d'aucun retard n'est pas remplie puisque l'Opac a attendu l'année 2017 pour les faire réaliser alors que les réserves en cause dataient de contrôles quinquennaux de 2010, 2011, 2015 et 2016 ;

      - la décision de faire exécuter les travaux à ses frais et risques est irrégulière dès lors que cette mise en régie est intervenue sans mise en demeure préalable et sans la mettre à même d'user du droit qu'elle avait de suivre les travaux en vue de sauvegarder ses intérêts ;

      - l'Opac ne rapporte la preuve ni de l'intervention d'une entreprise tierce pour réaliser les travaux de substitution ni de leur coût et ne produit pas les facture desdits travaux.

        Par lettres du 16 juillet 2021, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé le moyen relevé d'office tiré de l'irrecevabilité en raison de son caractère nouveau en appel de la demande de l'Opac présentée au titre des pénalités pour mauvais fonctionnement en ce qu'elle excède le montant de 26 229,30 euros.

       L'Opac du Rhône a présenté des observations le 23 juillet 2021.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu : 

       -  le code des marchés publics ;

       - l'arrêté du 18 novembre 2004 relatif à l'entretien des installations d'ascenseurs ;

       - l'arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Rivière ;

       - les conclusions de M. Savouré, rapporteur public ;

       - les observations de Me Cochet pour l'Opac du Rhône et celles de Me Sevino pour la société Schindler ;

       Considérant ce qui suit :

       1. L'Opac du Rhône a attribué à la société Schindler les lots n°1 (agences Belleville - Villefranche) et n° 7 (Agence Oullins, secteur Caluire ouest et secteur nord de Rhône Sud) du marché sans montant minimum ni maximum ayant pour objet, à compter du 1er janvier 2013 et jusqu'au 31 décembre 2016, l'entretien, les réparations et la rénovation des ascenseurs et plateformes élévatrices de ses résidences. Par un courrier du 16 juin 2016, l'Opac du Rhône a adressé à la société Schindler une liste de réserves non levées, en lui demandant de réaliser un planning d'intervention pour lever les réserves. Puis, par un courrier du 21 décembre 2016, il a informé la société qu'il lui infligeait des pénalités d'un montant de 1 166 800 euros du fait des réserves non levées. La société Schindler a contesté ces pénalités par des courriers du 30 décembre 2016 et du 25 janvier 2017. Elle a également contesté le déroulement des états des lieux sortants par un courrier du 17 janvier 2017. En réponse le 23 janvier 2017, l'Opac a informé la société Schindler du maintien des pénalités d'un montant de 1 166 800 euros et qu'il serait procédé à ses frais et risques par un tiers à la remise en conformité des ascenseurs qui ne peut souffrir d'aucun retard. La société Schindler a transmis un mémoire en réclamation à l'Opac le 17 février 2017 tendant à la décharge des pénalités d'un montant de 1 166 800 euros et contestant la décision de faire lever les réserves à ses frais et risques. Tout en rejetant cette réclamation le 14 avril 2017,  l'Opac a néanmoins ramené le montant des pénalités à la somme de 443 300 euros, en appliquant une pénalité quotidienne de 100 euros par ascenseur non conforme, indépendamment du coût des travaux à réaliser. Ladite société a demandé au tribunal administratif de Lyon de la décharger des pénalités et l'Opac du Rhône a demandé la condamnation de la société Schindler à lui verser la somme totale de 638 529,30 euros au titre des pénalités, dont 609 300 euros au titre des pénalités de retard pour absence de levée des réserves (article 12.1.2 du CCAP), incluant les pénalités réduites au montant de 443 300 euros et les pénalités dues pour la période de mai à décembre 2016 d'un montant de 166 000 euros, et 26 229,30 euros HT au titre des pénalités pour mauvais fonctionnement (article 12.3 du CCAP), et la somme de 124 993 euros au titre des interventions urgentes réalisées à ses frais et risques. Par un jugement n° 1704385 du 27 juin 2019, dont l'Opac du Rhône relève appel, le tribunal administratif de Lyon a déchargé la société Schindler des pénalités mises à sa charge, en dernier lieu à hauteur de 443 300 euros par l'Opac dans sa décision du 14 avril 2017, rejeté les conclusions de l'Opac du Rhône, et mis à sa charge au profit de la société Schindler une somme de 1 800 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Sur le bien-fondé du jugement :

       En ce qui concerne les pénalités de retard :

       2. Aux termes de l'article 25 relatif à l'admission, ajournement, réfaction et rejet du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG FCS) : " 25.1. Admission : Le pouvoir adjudicateur prononce l'admission des prestations, sous réserve des vices cachés, si elles répondent aux stipulations du marché. L'admission prend effet à la date de notification au titulaire de la décision d'admission ou en l'absence de décision, dans un délai de quinze jours à dater de la livraison. 

25.2. Ajournement : 25.2.1. Le pouvoir adjudicateur, lorsqu'il estime que des prestations ne peuvent être admises que moyennant certaines mises au point, peut décider d'ajourner l'admission des prestations par une décision motivée. Cette décision invite le titulaire à présenter à nouveau au pouvoir adjudicateur les prestations mises au point, dans un délai de quinze jours. Le titulaire doit faire connaître son acceptation dans un délai de dix jours à compter de la notification de la décision d'ajournement. En cas de refus du titulaire ou de silence gardé par lui durant ce délai, le pouvoir adjudicateur a le choix d'admettre les prestations avec réfaction ou de les rejeter, dans les conditions fixées aux 3 et 4 du présent article, dans un délai de quinze jours courant de la notification du refus du titulaire ou de l'expiration du délai de dix jours ci-dessus mentionné. Le silence du pouvoir adjudicateur au-delà de ce délai de quinze jours vaut décision de rejet des prestations. (...). 25.3. Réfaction : Lorsque le pouvoir adjudicateur estime que des prestations, sans être entièrement conformes aux stipulations du marché, peuvent néanmoins être admises en l'état, il peut les admettre avec réfaction de prix proportionnelle à l'importance des imperfections constatées. Cette décision doit être motivée. Elle ne peut être notifiée au titulaire qu'après qu'il a été mis à même de présenter ses observations. 25.4. Rejet : 25.4.1. Lorsque le pouvoir adjudicateur estime que les prestations ne peuvent être admises en l'état, il en prononce le rejet partiel ou total. La décision de rejet doit être motivée. Elle ne peut être prise qu'après que le titulaire a été mis à même de présenter ses observations. 25.4.2. En cas de rejet, le titulaire est tenu d'exécuter à nouveau la prestation prévue par le marché. ".

       3. Aux termes de l'article 5.1.2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché, relatif aux contrôles règlementaires : " Le titulaire devra assister à tous les contrôles réglementaires annuels et/ou quinquennaux conformément à l'arrêté du 18 novembre 2004 et au code du travail, le cas échéant, les pénalités prévues à l'article 12.5 du présent CCAP seront appliquées. / Les éventuelles réserves, assimilées à des réparations, feront l'objet d'un planning d'exécution en accord avec l'Opac du Rhône, dont le non-respect entrainera l'application de pénalités prévues à l'article 12.1.2 du présent CCAP. ". Aux termes de l'article 12.1.2 du même CCAP, relatif aux pénalités de retard dans l'exécution de la réparation ou travaux de rénovation : " Par dérogation à l'article 14 du CCAG-FCS au cas où la prestation de réparation ne sera pas terminée dans le délai d'exécution prévu (cf. articles 3.2.2, 5.1.2 et 5.1.3 du CCAP), il sera appliqué une pénalité de 100 € par jour calendaire de retard à compter du lendemain de la date prévisionnelle de remise en service. ".

       4. Il résulte des stipulations précitées de l'article 5.1.2 du CCAP que le planning d'exécution de levée des réserves, assimilées à des réparations, dont le non-respect permet l'application des pénalités prévues à l'article 12.1.2 de ce CCAP, doit être établi d'un commun accord entre les parties.

       5. Il résulte de l'instruction, en particulier de l'analyse des contrôles quinquennaux des prestations de la société Schindler jointe au courrier du 21 décembre 2016 du directeur du département aménagement et de l'immobilier de l'Opac du Rhône, que ce dernier a pris en compte, pour déterminer les pénalités de retard relatives aux réserves restant à lever, des dates antérieures aux dates d'intervention retenues par la société Schindler dans son planning d'intervention transmis par courriel du 4 juillet 2016. L'Opac n'a donc pas, explicitement ou implicitement, donné son accord au planning d'intervention proposé par la société Schindler mais fixé unilatéralement ce planning de levée des réserves. L'Office ne saurait à cet égard utilement se prévaloir des stipulations précitées de l'article 25.1 du CCAG FCS, qui concernent l'admission des prestations et non du planning.

       6. L'Opac ne saurait davantage utilement se prévaloir du pouvoir de sanctionner les manquements de son cocontractant à ses obligations contractuelles, reconnu à l'administration même en l'absence de stipulation contractuelle, en résiliant le contrat ou en recherchant la condamnation à des dommages et intérêts, dès lors que lorsque, comme en l'espèce, le contrat a expressément prévu des sanctions pour certains manquements et qu'il ne peut y être substitué d'autres sanctions. 

      7. Il résulte de ce qui précède que l'Opac du Rhône n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a déchargé la société Schindler des pénalités de retard mises à sa charge en dernier lieu le 14 avril 2017. Sa demande sur ce point doit donc être rejetée.

       En ce qui concerne les pénalités pour mauvais fonctionnement :

      S'agissant de la recevabilité :

      8. Il résulte de l'instruction qu'en première instance ainsi que dans sa requête d'appel enregistrée le 6 septembre 2019, l'Opac sollicitait au titre des pénalités pour mauvais fonctionnement la somme de 26 229,30 euros. Ce n'est que dans son mémoire complémentaire, enregistré le 11 février 2020, que l'Opac a porté sa demande concernant ces pénalités à la somme de 41 961, 60 euros. Il en résulte que la demande de l'Opac au titre des pénalités pour mauvais fonctionnement en ce qu'elle excède le montant de 26 229,30 euros est nouvelle en appel et donc irrecevable ainsi que les parties en ont été avisées.

      S'agissant du bien-fondé :

      9. Aux termes de l'article 2 de l'arrêté du 18 novembre 2004 relatif à l'entretien des installations d'ascenseurs : " (...) L'intervalle entre deux visites d'entretien ne peut être supérieur à six semaines. (...) ". Aux termes de l'article 3 du même arrêté : " (...) Les fréquences des visites d'entretien sont définies dans le contrat d'entretien. ".

      10. Aux termes de l'article 22.1 du CCAG FCS relatif à la nature des prestations : " Les prestations faisant l'objet du marché sont soumises à des vérifications quantitatives et qualitatives, destinées à constater qu'elles répondent aux stipulations du marché. Les opérations de vérification sont effectuées dans les conditions prévues par les documents particuliers du marché. (...) 22. 2. Frais de vérification : (...) 22. 2. 2. Le titulaire avise le pouvoir adjudicateur de la date à partir de laquelle les prestations pourront être présentées en vue de ces vérifications. ".

      11. Aux termes de l'article 3.3.1.4.1 relatif au carnet d'entretien du CCAP : " Pour chaque ascenseur un carnet d'entretien est tenu et, le cas échéant fourni, par le titulaire. Le carnet d'entretien est situé obligatoirement dans la machinerie de l'ascenseur. Immédiatement après l'intervention le carnet d'entretien est obligatoirement remis dans la machinerie de l'ascenseur. Il ne doit en aucun cas être placé sur le toit de la cabine de l'ascenseur. A chaque visite, le personnel d'intervention établit un compte rendu sur le carnet d'entretien qu'il émarge, sur lequel : il atteste que les opérations systématiques, prévues dans le présent marché,  ont  bien  été effectuées ; Il signale les interventions effectuées à son initiative ; Il indique son nom, les dates et heures de début et de fin de l'intervention. Il porte ses observations telles que : anomalies constatées, usures de certains organes, risques de détérioration. ". Aux termes de l'article 5.1 relatif aux vérifications du CCAP : " L'Opac du Rhône peut contrôler à tout moment, par dérogation à l'article 23.1 du CCAG FCS, la quantité et la qualité des prestations exécutées avec l'aide si besoin d'un organisme extérieur spécialisé. Le titulaire ou son représentant est présent lors des opérations de vérification. Pour ce faire, il est informé des date, heure et lieu de la vérification par fax, courrier ou voie électronique au moins 8 jours avant la date du contrôle. Chaque contrôle donnera lieu à la rédaction en un seul exemplaire d'une fiche de contrôle rédigée contradictoirement entre un représentant de la personne publique et un représentant du titulaire. (...) ". Aux termes de l'article 5.1.1 relatif aux contrôles ponctuels du CCAP : " La personne publique se réserve le droit de faire effectuer à tout moment, par l'organisme de son choix, tous les contrôles et notamment la vérification des carnets d'entretien, qu'elle estimerait nécessaires. En cas de manquement  du titulaire à ses obligations constaté notamment les vérifications et l'entretien périodiques des équipements à la charge du titulaire, l'Opac du Rhône engagera les actions suivantes : - 1er constat de manquement aux obligations contractuelles : application de pénalités définies à l'article 12.3 du présent CCAP et obligation faite au titulaire de transmettre sous 48 heures un plan d'actions pour remédier à ses manquements, - 2ème constat de manquement aux obligations contractuelles : résiliation du marché d'entretien, de réparation et rénovation conformément  aux dispositions relatives à résiliation prévues au présent CCAP. ". Aux termes de l'article 10.4 relatif à l'acceptation de la facture par la personne publique du CCAP : " Le montant de la somme à régler au titulaire est arrêté par la personne publique. En cas de désaccord ou complément de la personne publique sur le montant à régler, le montant de la somme à régler est notifié au titulaire dans un délai de 20 jours à partir de la réception de la facture. Passé un délai de 30 jours à compter de cette notification, le titulaire est réputé par son silence, avoir accepté le montant arrêté par la personne publique. La partie non contestée de la facture devra faire l'objet d'un paiement dans le délai mentionné ci­ dessus, et la partie contestée, si elle est due, devra être payée dans le délai d'un mois à compter du jour où un accord sera intervenu entre le titulaire et la personne publique. ". Aux termes de l'article 12.3 du CCAP relatif aux pénalités pour mauvais fonctionnement : " Il sera appliqué une pénalité égale à 15% du prix de base annuel H.T. de l'appareil concerné, en cas notamment de : / Absence de visite, examen et vérification systématiques selon la périodicité définie au CCTP (...) ".

      12. Aux termes de l'article 2 " législation à appliquer " du cahier des clauses techniques particulières du marché (CCTP) : " L'ensemble des prestations sera conforme aux textes en vigueur à la date de signature du marché : Pour l'entretien : à l'Arrêté du 18 novembre 2004 relatif à l'entretien des ascenseurs ". Aux termes de l'article 3.2 du CCTP : " Le titulaire s'engage notamment à assurer les prestations suivantes : Les visites ci-dessous détaillées comprennent  au  minimum  le  contrôle,  le réglage, le nettoyage, la lubrification, le remplacement, dans la limite de l'article 4 du présent CCTP, des éléments défectueux. ". Il s'agit de visites de maintenance SAE (récurrence 42 jours), soit six semaines, de visites annuelles, semestrielles ou trimestrielles en fonction des éléments d'équipements concernés des cabines. Ce même article prévoit, pour tous les appareils, que " Outre les clauses réglementaires conformes à l'article R 125-1 du décret 2004-964 du 09/09/2004, le contrat comprend une clause de réparation et/ou de remplacement de pièces (article R 125-2 du même décret). Sont donc également compris : l'entretien, la réparation ou le remplacement, si elles ne peuvent pas être réparées des pièces de l'installation présentant des signes d'usure excessive ou défaillante. ".

      13. Il résulte de l'instruction, en particulier des carnets d'entretien produits pour la première fois en appel par l'Opac du Rhône, que la société Schindler a manqué à ses obligations contractuelles concernant le nombre, fixé à neuf, et la périodicité, fixée à quarante-deux jours, soit un intervalle de six semaines, des visites de maintenance à effectuer chaque année. 

      14. La société se borne à faire valoir que ses prestations ont été admises par l'Opac en l'absence de décision expresse relative au non-respect du nombre et des fréquences des visites d'entretien. Elle signale aussi  le défaut d'application des pénalités dans un délai de quinze jours après la dernière visite d'état des lieux, de leur imputation sur ses acomptes et ses factures, qui ont été réglées sans contestation, en se prévalant des stipulations précitées de l'article 10.4 du CCAP, et de mise en œuvre, en cours de marché, des stipulations précitées des articles 5.1 et 5.1.1 du CCAP sur les contrôles par le maître d'ouvrage et le formalisme détaillé imposé à ces contrôles. Elle n'apporte cependant pas ainsi une contestation sérieuse à l'application de  pénalités pour mauvais fonctionnement, en particulier aux manquements à ses obligations contractuelles susmentionnées, alors que ces pénalités présentent un caractère automatique, en application des stipulations précitées de l'article 5.1.1 et 12.3 du cahier des clauses administratives particulières, en cas de constatation par le maître d'ouvrage de ces manquements.

	15. Si la société Schindler fait valoir que l'Opac ne peut appliquer pour le même manquement contractuel relatif à une même visite de maintenance deux pénalités pour non-respect de la fréquence de six semaines entre chaque visite définie au contrat et non-respect du nombre annuel de ces visites contractuelles, soit neuf, mais se devait de choisir entre ces giefs, il ressort de l'analyse mentionnée au point 13 que le grief relatif à la méconnaissance de la fréquence des visites ne concerne que les visites annuelles réalisées. En tout état de cause, le manquement correspond au non-respect de la fréquence des visites et suffit à justifier les pénalités pour mauvais fonctionnement pour un montant de 26 229,30 euros HT.

      - En ce qui concerne les interventions urgentes réalisées aux frais et risques de la société Schindler :

      16. Aux termes de l'article 36.1 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services : " A la condition que les documents particuliers du marché le prévoient et que la décision de résiliation le mentionne expressément, le pouvoir adjudicateur peut faire procéder par un tiers à l'exécution des prestations prévues par le marché, aux frais et risques du titulaire, soit en cas d'inexécution par ce dernier d'une prestation qui, par sa nature, ne peut souffrir aucun retard, soit en cas de résiliation du marché prononcée aux torts du titulaire. ".

      17. L'article 14 du CCAP prévoit : " Le pouvoir adjudicateur peut résilier le marché selon l'article 19 du Décret no 2005-1742 du 30 décembre 2005, aux torts du cocontractant en cas d'inexactitude des renseignements prévus aux articles 17 Il et 18 du Décret no 2005-1742 du 30 décembre 2005, et selon les dispositions des articles 29 à 36 du CCAG FCS. La personne publique pourra par ailleurs résilier sans préavis le présent marché aux torts exclusifs du titulaire pour manquement grave à ses obligations, volontaire ou non, de nature à fausser ou paralyser le fonctionnement d'organes de sécurité essentiels, tels que : Limiteur de vitesse ne fonctionnant pas ;Serrures de portes, parachutes, système d'antipatinage hors service ; Absence ou non -fonctionnement de fin de course de sécurité notamment, et dans le cas de l'article 12.3 du présent CCAP. ".

      18. Il ne résulte pas de ces stipulations, ni d'aucune autre stipulation des documents particuliers du marché en litige, que le pouvoir adjudicateur puisse faire procéder par un tiers à l'exécution des prestations prévues par le marché, aux frais et risques du titulaire, en cas d'inexécution par ce dernier d'une prestation.

      19. Toutefois, il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs que le maître d'ouvrage de travaux publics qui a vainement mis en demeure son cocontractant d'exécuter les prestations que ce dernier s'est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, dispose de la faculté de faire exécuter celles-ci, aux frais et risques de son cocontractant, par une entreprise tierce ou par lui-même. La règle selon laquelle, même dans le silence du contrat, le maître d'ouvrage peut toujours faire procéder aux travaux publics objet du contrat aux frais et risques de son cocontractant revêt le caractère d'une règle d'ordre public. Par suite, les personnes publiques ne peuvent légalement y renoncer.

      20. En se bornant toutefois à produire sous forme de tableau établi par ses soins le budget 2017 consacré à la réparation des ascenseurs, faisant apparaître le montant sollicité de 124 993 euros HT, l'Opac du Rhône n'établit pas, malgré la contestation sur ce point de la société Schindler, la réalité des interventions urgentes prétendument réalisées aux frais et risques de cette société par une société tierce et leur coût.

      21. L'Opac du Rhône n'est par suite pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande sur ce point.

      22. Il résulte de ce qui précède que l'Opac du Rhône est seulement fondé à demander la condamnation de la société Schindler à lui verser la somme de 26 229,30 euros HT au titre des pénalités pour mauvais fonctionnement et que le jugement attaqué soit réformé dans cette mesure.

	Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

     23. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Schindler au profit de l'Opac du Rhône la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Les conclusions présentées à ce titre par la société Schindler, partie perdante, doivent être rejetées.

DÉCIDE :

Article 1er : La société Schindler est condamnée à verser la somme de 26 229,30 euros HT à l'Opac du Rhône.

Article 2 : Le jugement n° 1704385 du 27 juin 2019 du tribunal administratif de Lyon est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : La société Schindler versera à l'Opac du Rhône la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à l'Opac du Rhône et à la société Schindler.

Délibéré après l'audience du 4 novembre 2021, à laquelle siégeaient :

M. d'Hervé, président de chambre,

Mme Michel, présidente-assesseure,

M. Rivière, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 novembre 2021.

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N° 19LY03450