Vu l'ordonnance en date du 29 août 1997 par laquelle le président de la Cour administrative d'appel de Lyon a transmis à la Cour administrative d'appel de Marseille, en application du décret n 97-457 du 9 mai 1997, la requête présentée par la société SUD-EST RESTAURATION ;
    Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Lyon le 22 janvier 1997 sous le n 97LY00187, présentée par la société SUD-EST RESTAURATION, dont le siège est centre commercial Midi-Multiple, route de Nice à Solliès-Toucas (83210) ;
    La société SUD-EST RESTAURATION demande à la Cour :
    1 / d'annuler le jugement n 92-3230 en date du 24 octobre 1996 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1987 au 31 décembre 1989 pour un montant total de 467.300 F et à la décharge de droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes mis à sa charge par l'avis de mise en recouvrement n 91100920 pour un montant de 6.050 F et enfin à l'allocation de 30.000 F au titre des frais irrépétibles ;
    2 / d'accorder les décharges demandées ;
    3 / de lui allouer 30.000 F au titre des frais irrépétibles ;
    Vu le code général des impôts ;
    Vu le livre des procédures fiscales ;
    Vu la loi n 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 novembre 1998 :
    - le rapport de M. DUBOIS, premier conseiller ;
    - et les conclusions de M. BENOIT, premier conseiller ;
    Considérant qu'il résulte de l'ensemble des écritures et des productions de la société SUD-EST RESTAURATION que la requête doit en réalité être regardée comme dirigée contre le jugement n 92-3232 en date du 7 novembre 1996 du Tribunal administratif de Nice joint au dossier, et non le jugement n 92-3230 comme indiqué dans ladite requête ;
    Sur la procédure contentieuse :
    Sur l'application de l'article R.200-5 du livre des procédures fiscales :
    Considérant, qu'aux termes de l'article R.200-5 du livre des procédures fiscales :  "Lorsque l'administration n'a pas, à l'expiration d'un délai de six mois suivant la date de présentation de l'instance, produit ses observations, le président du Tribunal administratif peut lui accorder un nouveau délai de trois mois qui peut être prolongé, en raison de circonstances exceptionnelles, sur demande motivée. Le président du Tribunal administratif peut imposer des délais au redevable. Si c'est le demandeur qui n'a pas observé le délai, il est réputé s'être désisté ; si c'est la partie défenderesse, elle sera réputée avoir acquiescé aux faits exposés dans les recours" ; qu'aucune de ces dispositions ne fait obligation au président du Tribunal administratif d'impartir un délai à l'administration pour présenter ses observations ;
    Considérant qu'il est constant qu'en l'espèce le président du Tribunal administratif seul compétent pour ce faire n'avait imparti aucun délai à l'administration à l'expiration du délai de six mois suivant l'enregistrement de la demande de la société ; que, dès lors, l'administration, qui a produit en outre, son mémoire en défense avant la clôture de l'instruction, ne peut être réputée avoir acquiescé aux faits exposés par la société SUD-EST RESTAURATION dans sa demande au Tribunal administratif ;
    Sur le moyen tiré de la violation de l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme du 4 novembre 1950 :
    Considérant qu'aux termes de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ratifiée par la France en vertu de la loi du 31 décembre 1973 et publiée au Journal officiel par décret du 3 mai 1974 :  "1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue ... équitablement ... par un Tribunal qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ... " ;
    Considérant, que le Tribunal administratif ayant fait, comme il vient d'être dit, une application régulière des dispositions de l'article R.200-5 du livre des procédures fiscales, il n'a, en tout état de cause porté aucune atteinte au droit à un procès équitable que la société SUD-EST RESTAURATION tenait des stipulations précitées de l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme ; que, par suite, le moyen doit être écarté ;
    Sur la régularité de la procédure d'imposition :
    Considérant que si à la même époque que celle de la vérification de comptabilité critiquée, la société SUD-EST RESTAURATION a fait l'objet de contrôles opérés par la brigade de contrôle et de recherche du Var sur le fondement de la législation relative aux contributions indirectes lesquels ont donné lieu à l'établissement de procès verbaux et abouti à une amende transactionnelle, il ne résulte pas de l'instruction que lesdits contrôles aient été opérés à seule fin de permettre les redressements en litige régulièrement distincts de ladite amende, alors surtout que lesdits procès verbaux n'ont été mentionnés dans la notification de redressement qu'à titre superfétatoire et que le vérificateur pouvait légalement les utiliser pour conforter ses propres constatations, en vertu du droit de communication que l'administration fiscale tient de l'article L.83 du livre des procédures fiscales ; que, dès lors, le détournement de procédure allégué n'est pas établi ;
    Considérant qu'aux termes de l'article L.57 du livre des procédures fiscales :  "L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation" ;
    Considérant qu'il résulte de ces dispositions qu'une notification de redressement doit mentionner avec précision la nature, les montants et les motifs de chaque chef de redressement pour chaque période d'imposition de façon à permettre au contribuable d'engager utilement une discussion contradictoire avec l'administration ; qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a explicitement indiqué dans la notification de redressement critiquée et cela pour chaque période vérifiée, les motifs le conduisant à écarter la comptabilité produite ; qu'il a précisé la méthode utilisée pour reconstituer les recettes issues des différentes activités de la société SUD-EST RESTAURATION ; qu'ainsi, et alors même que le détail des calculs, représentant d'ailleurs une masse considérable de documents, n'avait été ni reproduit, ni annexé à ladite notification de redressement, la société a été mise à même d'engager utilement un dialogue avec le service ; que, par suite, elle n'est pas fondée à soutenir que la procédure d'imposition a été sur ce point irrégulière ;
    Considérant qu'il résulte des dispositions combinées des articles L.57 et L.59 du livre des procédures fiscales que lorsque l'administration rejette les observations du contribuable, elle est tenue de lui adresser une réponse motivée et en cas de désaccord persistant, de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires afin de lui soumettre le litige seulement si le contribuable le demande ; qu'il résulte de l'instruction que la société SUD-EST RESTAURATION dûment informée de cette possibilité s'est abstenue de formuler une telle demande ; qu'elle ne saurait utilement soutenir en l'espèce, en avoir été irrégulièrement empêchée par des pressions exercées par l'administration dont l'existence ne résulte pas de l'instruction et qui ne sauraient résulter uniquement de l'existence parallèle d'une procédure de contrôle diligentée par la brigade de contrôle et de recherche du Var dans le cadre de la législation applicable aux contributions indirectes, ni par la proposition, au demeurant régulière qui lui a été faite d'une transaction sur les pénalités encourues ;
    Considérant qu'aux termes de l'article R.256-1-2 du livre des procédures fiscales :  "L'avis de mise en recouvrement individuel prévu à l'article L.256 comporte :  1 Les indications nécessaires à la connaissance des droits, taxes, redevances, impositions ou autres sommes qui font l'objet de cet avis ; 2 Les éléments du calcul et le montant des droits et des pénalités, indemnités ou intérêts de retard, qui constituent la créance. Toutefois, les éléments du calcul peuvent être remplacés par le renvoi au document sur lequel ils figurent lorsque ce document a été établi ou signé par le contribuable ou son mandataire ou lui a été notifié antérieurement. De même, ils n'ont pas à être portés lorsque le contribuable n'a pas fait la déclaration nécessaire au calcul des droit." ;
    Considérant qu'il résulte des dispositions précitées de l'article R.256-1-2 du livre des procédures fiscales que l'avis de recouvrement individuel doit comporter les indications nécessaires à l'identification des droits et des éléments de la liquidation de ceux-ci lesquels peuvent être remplacés par la référence au document qui les renferme lorsque celui-ci a été notifié antérieurement au redevable ; que l'avis de mise en recouvrement adressé à la société SUD-EST RESTAURATION le 15 avril 1991 faisait référence à la notification de redressement précédemment adressée à la société ; que cette référence était suffisante dès lors que l'administration avait régulièrement adressé à la société ainsi qu'il a été dit ci-dessus la notification de redressement en date du 31 juillet 1990 ainsi d'ailleurs que la réponse aux observations du contribuable en date du 31 décembre 1990 et que, la notification, ainsi complétée, contenait toutes les indications exigées par les dispositions sus-rappelées de l'article R.256-1-2  ; qu'ainsi, le moyen tiré par la société SUD-EST RESTAURATION de ce qu'elle n'aurait pas disposé de tous les éléments nécessaires pour vérifier les indications portées sur l'avis de mise en recouvrement en date du 15 avril 1991 manque en fait ;
    Sur la charge de la preuve et le bien-fondé des impositions :
    Considérant que les impositions en litige ont été notifiées selon la procédure contradictoire et régulièrement contestée par la société contribuable ; que, dès lors, en l'absence de saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires la charge de la preuve incombe à l'administration ; que pour opérer les redressements en litige, le service a en premier lieu écarté la comptabilité présentée comme étant irrégulière et non probante en se fondant notamment sur l'absence de justification détaillée des recettes du dancing et de la discothèque, sur des anomalies et incohérences du compte matière révélant l'existence d'achats non comptabilisés et sur la discordance entre les coefficients multiplicateurs constatés par le vérificateur et ceux résultant de ladite comptabilité puis, en second lieu il a procédé à une reconstitution du chiffre d'affaires des établissements gérés par la société ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration établit que la société contribuable ne tenait pas de relevé journalier des billets d'entrée formalité à laquelle elle était tenue en application des dispositions combinées de l'article 290 quater-1 du code général des impôts et des articles 50 sexies B à 50 sexies M de l'annexe IV à ce code ; que les différents documents présentés faute d'indiquer quotidiennement le premier et le dernier billet vendu ne permettaient pas de vérifier le nombre d'entrées quotidiennes ; que, par ailleurs les recettes supérieures à un montant de 500 F par opération étaient globalisées en fin de journée et n'étaient pas assorties des justifications nécessaires, qui ne sauraient être constituées par des bandes de caisse enregistreuses trop imprécises en l'espèce, cela alors que le service soutient sans être contredit utilement qu'il n'est pas établi que ces opérations ne constituaient qu'une part minime des recettes perçues ; que, de surcroît des incohérences dans la comptabilité matière font apparaître l'existence d'achats non comptabilisés ; qu'enfin ces éléments sont confortés par l'existence d'une discordance marquée entre le coefficient multiplicateur résultant de cette comptabilité et celui issu de la reconstitution opérée par le service ; que ces motifs justifiaient à eux seuls que le service écarte ladite comptabilité comme dépourvue de valeur probante ; que par suite le moyen dont s'agit doit être écarté ;
    Considérant que la société contribuable fait valoir que la reconstitution de son chiffre d'affaires serait entachée d'une erreur de calcul résultant de la prise en compte de prix tantôt hors taxes et tantôt toutes taxes comprises sans les correctifs appropriés ; qu'il résulte de l'instruction que pour ledit calcul tous les prix ont été ramenés à leur valeur hors taxes ; que, par suite le moyen manque en fait ;
    Considérant, que la société SUD-EST RESTAURATION allègue que la méthode retenue par le vérificateur serait entachée d'erreurs de calculs concernant notamment la contenance des bouteilles vendues, les doses servies aux clients, la structure des ventes résultant des habitudes de la clientèle, les offerts, les pertes et la consommation du personnel ; qu'il résulte de l'instruction que l'administration a largement tenu compte sur l'ensemble de ces points des observations de la société contribuable et que, compte tenu du caractère forfaitaire de telles reconstitutions, elle apporte la preuve qui lui incombe que la méthode utilisée par elle n'était ni excessivement sommaire ni radicalement viciée, et par voie de conséquence, en l'espèce, celle du bien-fondé des redressements en litige ;
    Sur les pénalités :
    Sur la motivation des pénalités :
    Considérant que dans la notification de redressement du 31 juillet 1990, le service a fait connaître à la société contribuable qu'en raison des irrégularités relevées lors de la vérification de comptabilité lesquelles ressortaient clairement des mentions relatives aux irrégularités de comptabilité et aux minorations de recettes, il serait fait application des pénalités de mauvaise foi prévues par les articles 1727 et 1729 du code général des impôts qu'ainsi contrairement à ce que soutient la société SUD-EST RESTAURATION le service a motivé sa décision conformément aux obligations qu'il tient de l'article 1er de la loi du 11 juillet 1979 en précisant les motifs de droit et de fait qui la fondaient ;
    Sur l'absence de procédure contradictoire :
    Considérant qu'il résulte de l'ensemble des dispositions du code général des impôts et notamment de son article 1736, que, jusqu'à l'entrée en vigueur de l'article 112 de la loi de finances pour 1993., du 30 décembre 1992, repris au second alinéa de l'article L.80 D du livre des procédures fiscales, le législateur avait entendu exclure, pour l'administration, l'obligation de suivre une procédure contradictoire pour l'établissement des pénalités fiscales ; qu'en imposant cependant à l'administration une telle obligation par l'instruction du 4 juin 1984, publiée au BODGI, le ministre a pris une mesure qu'aucune disposition de loi ou de règlement ne l'autorisait alors à édicter ; que, par suite, la société SUD-EST RESTAURATION ne pouvait invoquer le bénéfice de cette instruction sur le fondement de l'article 1er du décret du 28 novembre 1983, aux termes duquel :  "Tout intéressé est fondé à se prévaloir, à l'encontre de l'administration, des instructions ... publiées dans les conditions prévues à l'article 9 de la loi ... du 17 juillet 1978, lorsqu'elles ne sont pas contraires aux lois et règlements" ; que, par suite la société SUD-EST RESTAURATION n'est fondée à soutenir ni au regard de la loi fiscale, ni au regard du décret du 28 novembre 1983 que, faute pour le service de l'avoir informé qu'elle avait la faculté de présenter des observations écrites en réponse à la notification par laquelle il l'avait averti des motifs pour lesquels il envisageait d'assortir des majorations prévues par la loi, en cas de mauvaise foi du redevable, les suppléments de taxes sur la valeur ajoutée qui lui serait assignés, ces majorations ont été appliquées selon une procédure irrégulière" ;
    Considérant, par ailleurs en ce qui concerne le respect des droits de la défense tel qu'il est prévu par les stipulations de l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme que le champ d'application de ces dispositions ne concerne que la procédure contentieuse et ne s'étend en aucune manière aux procédures administratives gouvernant les sanctions appliquées par des autorités non juridictionnelles ;
    Sur le défaut de visa d'un inspecteur principal sur la réponse aux observations du contribuable :
    Considérant que si l'article L.80 E du livre des procédures fiscales prévoit que la décision d'appliquer les majorations prévues à l'article 1729 du code général des impôts doit être prise par un agent ayant au moins le grade d'inspecteur divisionnaire qui vise à cet effet le document comportant la motivation des pénalités, il ne résulte ni de ces dispositions ni d'aucun autre texte que ce visa doit être renouvelé sur la réponse aux observations du contribuable quand un autre document contient, comme en l'espèce la motivation des pénalités ;
    Sur le bien-fondé des pénalités :
    Considérant que l'administration établit que les irrégularités relevées dans la comptabilité de la société SUD-EST RESTAURATION avaient systématiquement pour effet de faire apparaître des recettes minorées ; que le service établit ainsi l'absence de bonne foi de cette société, laquelle n'est dès lors pas fondée à soutenir que c'est à tort que les pénalités prévues en pareil cas par les articles 1727 et 1729 du code général des impôts été appliquées ;
    Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société SUD-EST RESTAURATION n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a refusé de faire droit à sa demande ;
    Sur les frais irrépétibles :
    Considérant qu'aux termes de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel : "Dans toutes les instances devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation." ;
    Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, le Tribunal ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par la SARL SUD-EST RESTAURATION doivent dès lors être rejetées ;
Article 1er : La requête de la société SUD-EST RESTAURATION est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société SUD-EST RESTAURATION et au MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE.