Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Le président de la section du contentieux du Conseil d'État a, par une ordonnance n° 408982 du 20 avril 2017, prise sur le fondement de l'article R. 342-2 du code de justice administrative, transmis au tribunal administratif de Montreuil la demande présentée par la société Valicourt International.

       Par cette demande, la société Valicourt International a sollicité la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés et de la retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2009. 

       Par un jugement n°s 1703752 et 1703754 du 26 novembre 2018, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 28 janvier 2019 et le 18 mars 2020, la société Valicourt International, représentée par Me Lheritier, avocat, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de nommer un expert en évaluation d'entreprise aux fins de déterminer la valeur vénale des titres de la société GRSL au 17 octobre 2008 ;

       2°) puis de prononcer la décharge des impositions en litige ;

       3°) et enfin de mettre à la charge de l'État la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       -	l'article L. 57 du livre des procédures fiscales a été méconnu ;

       -	l'acte anormal de gestion n'est pas constitué en l'absence d'appauvrissement et d'intention libérale de la société Valicourt International ;

       - 	 aucun manquement délibéré ne peut être constaté.

       .........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A..., première conseillère,

       - 	les conclusions de M. Illouz, rapporteur public,

       - et les observations de Me Lheritier, avocat, représentant la SARL Valicourt International.

       Considérant ce qui suit :

       1.  La SARL Valicourt International a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a notamment remis en cause l'évaluation de la valeur des titres de la société Global Retail Services Limited (GRSL), immatriculée à Hong Kong, cédés le 17 octobre 2008 à la société Triple Sky International Limited (ci-après Triple Sky), également immatriculée à Hong Kong. L'administration fiscale a mis à la charge de la SARL Valicourt International une cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés et une retenue à la source au titre de l'exercice clos en 2009, ainsi que des pénalités. La SARL Valicourt International fait appel du jugement n°s 1703752 et 1703754 du 26 novembre 2018 par lequel le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés et de la retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2009. 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

        2. Aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) ". En l'espèce, la proposition de rectification du 13 juillet 2012 a identifié, pour estimer la valeur vénale des titres GRSL, un terme de comparaison correspondant au prix de ces mêmes titres lors de la vente conclue entre la société Triple Sky et la société Dufry International, le 15 décembre 2008, et a indiqué que les informations relatives à cette vente provenaient du rapport annuel 2008 de la société Dufry International, consultable sur son site internet dufry.com. La circonstance que l'administration fiscale n'ait pas communiqué ce rapport annuel à la société requérante est sans incidence, dès lors qu'il est disponible sur internet et que la société requérante n'établit pas ne pas être parvenue à l'obtenir. Par suite, la proposition de rectification est suffisamment motivée. 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       En ce qui concerne la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés :

       3. Aux termes du I de l'article 209 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45, 53 A à 57, 237 ter A et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions. (...) ". L'article 38 du même code dispose : " 1. (...) le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation. / 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. ". En vertu de ces dispositions combinées, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. S'agissant de la cession d'un élément d'actif immobilisé, lorsque l'administration, qui n'a pas à se prononcer sur l'opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, soutient que la cession a été réalisée à un prix significativement inférieur à la valeur vénale qu'elle a retenue et que le contribuable n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause cette évaluation, elle doit être regardée comme apportant la preuve du caractère anormal de l'acte de cession si le contribuable ne justifie pas que l'appauvrissement qui en est résulté a été décidé dans l'intérêt de l'entreprise, soit que    celle-ci se soit trouvée dans la nécessité de procéder à la cession à un tel prix, soit qu'elle en ait tiré une contrepartie. 

       4. La valeur vénale des actions non admises à la négociation sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date où la cession ou l'apport est intervenu. Cette valeur doit être établie, en priorité, par référence à la valeur qui ressort de transactions portant, à la même époque, sur des titres de la société, dès lors que cette valeur ne résulte pas d'un prix de convenance. Il est toujours loisible à l'administration de se fonder sur des éléments postérieurs à une transaction pour en établir la valeur réelle, sous réserve que ces éléments ne traduisent aucune évolution qui ferait obstacle à ce qu'ils soient valablement pris en compte comme éléments de comparaison compte tenu de la date à laquelle ils sont intervenus. 

       5. Il est constant que le groupe international de commerce BetS Holding, dont le siège est au Luxembourg, a négocié et obtenu au début de l'année 2007 un contrat avec les autorités aéroportuaires de Beijing pour l'aménagement d'un espace commercial au sein de l'aérogare de Beijing. Pour la gestion de ce contrat, a été créée une société de droit hongkongais, la société Global Retail services Limited (GRSL), qui détenait elle-même 100 % de la société Global et Beijing International Co. Limited (Gabico), cette dernière société chinoise devant gérer la mise en place de seize boutiques de produits de luxe à l'aéroport de Beijing dans le cadre du contrat précité et à l'occasion des jeux olympiques programmés en août 2008 en Chine. 

       6. En 2007, la gérante de la société Valicourt International, Mme E... D..., a été sollicitée par la société GRSL pour son expertise dans l'agencement de magasins de luxe. Le 28 mai 2007, la société Valicourt International s'est vu attribuer 15 000 titres de la société GRSL, représentant 30 % de son capital social, au prix de 15 000 euros, soit un prix unitaire d'un euro. Le 12 août 2008, les associés de GRSL, soit les sociétés Highstreet Duty Free Bvba, BetS Holding, Valicourt International et Glory Fortress Development Limited, ont créé une autre société de droit hongkongais, la société Triple Sky International Limited (Triple Sky), au sein de laquelle ils ont regroupé leurs titres GRSL en vue d'une cession majoritaire ultérieure. A cette occasion, la société Valicourt International a obtenu 30 % du capital de la société Triple Sky au prix de 15 000 . Le 17 octobre 2008, la société Triple Sky a acquis la totalité des titres de GRSL auprès de tous ses actionnaires, pour un montant de 50 000 euros, soit un euro par action, correspondant à leur valeur nominale. Le 15 décembre 2008, la société Triple Sky a cédé 25 500 actions de GRSL, soit 51 % du capital, à la société Dufry International, société suisse, au prix de 7 millions d'euros, soit 274,51 euros par action. L'administration fiscale a considéré que le prix d'un euro par action auquel a été réalisée la transaction du 17 octobre 2008 ne résultait pas du jeu de l'offre et de la demande, dès lors que les sociétés Triple Sky et GRSL ont les mêmes associés et que le prix obtenu lors de la transaction du 15 décembre 2008, passée avec un acquéreur n'ayant aucun lien avec les vendeurs, était 274,5 fois supérieur, aucun événement survenu entre le 17 octobre et le 15 décembre 2008 ne venant justifier cette hausse de prix. 

       7. En premier lieu, la société Valicourt International soutient que le transfert des titres GRSL au capital de la société Triple Sky se serait fait par une opération d'apport de titres et non une cession. Toutefois, l'instrument de transfert du 17 octobre 2008, qui indique la réception par la société Valicourt International d'une somme de 15 000 euros versée par la société Triple Sky, à laquelle elle a transféré en contrepartie 15 000 actions de la société GRSL, comprend deux feuillets, l'un comportant la mention " bought " (acheté) et l'autre la mention " sold " (vendu). L'administration fiscale était donc fondée à regarder cette opération comme constituant une cession. Pour les mêmes motifs, cette opération ne peut pas non plus être considérée comme une opération d'échange des titres GRSL contre les titres Triple Sky.

       8. En deuxième lieu, contrairement à ce que soutient la société requérante, la valeur nominale des titres ne peut constituer un terme de comparaison, dès lors qu'elle ne résulte pas du jeu de l'offre et de la demande. 

       9. En troisième lieu, la requérante soutient que l'administration fiscale a pris à tort comme terme de comparaison la transaction intervenue le 15 décembre 2008, alors qu'il existe une autre transaction plus rapprochée dans le temps, à savoir la cession intervenue le 28 novembre 2008 par laquelle la société Glory Fortress Development Limited a vendu l'ensemble de ses parts sociales de la société Triple Sky, dont le seul actif était constitué des titres de GRSL, à la société BetS Holding au prix d'un euro par action. Toutefois, la société Glory Fortress Development Limited avait pour seule actionnaire Mme C... B..., qui était également directrice de la société Gabico jusqu'en 2011. Or, la société Gabico, créée par la société BetS, qui faisait initialement partie de la holding BetS, est le seul actif et le seul élément opérationnel de la société GRSL, qui détient 100 % de son capital. Dans ces conditions, la transaction passée entre la société Glory Fortress Development Limited et la société BetS, également actionnaire de la société GRSL, ne peut être considérée comme résultant du jeu de l'offre et de la demande et l'administration fiscale est fondée à soutenir que le prix obtenu par Triple Sky, lors de la cession de 51 % des parts de GRSL à Dufry International AG le 15 décembre 2008, est le seul prix résultant du jeu de l'offre et de la demande à une date proche de la cession litigieuse du 17 octobre 2008. 

       10. En quatrième lieu, la société Valicourt International soutient que la cession des actions GRSL ne pouvait se faire qu'au prix de leur valeur nominale, dès lors que cette société était en phase d'amorçage et que le bilan financier de la société Gabico était déficitaire. Toutefois, le résultat négatif de la société Gabico provient notamment du fait qu'un dividende intermédiaire de 267 732 euros a été versé aux associés, comme le montre le compte de profits et pertes. Entre la constitution de la société GRSL le 28 mai 2008 et le transfert de ses titres à la société Triple Sky intervenu le 17 octobre 2008, la société GRSL avait acquis la société Gabico pour 100 000 euros et celle-ci avait rempli son objectif d'implanter seize boutiques de luxe dans l'aérogare de Beijing à l'occasion des jeux olympiques qui s'étaient déroulés en août 2008. Par suite, bien que de création récente, la société GRSL était nécessairement valorisée. La circonstance que les résultats des sociétés Gabico et GRSL étaient moins satisfaisants que ceux escomptés dans les comptes de profits et pertes prévisionnels n'est pas déterminante, dès lors que les conditions dans lesquelles ont été élaborés ces comptes prévisionnels, par ailleurs non certifiés, ne sont pas établies. Par ailleurs, la société requérante n'explique pas les raisons pour lesquelles l'action de la société GSRL aurait été acquise au prix unitaire de 274,50 euros par la société Dufry International malgré ce bilan financier.

       11. En cinquième lieu, la circonstance que les statuts de GRSL ne permettaient la vente de parts qu'avec l'autorisation de l'ensemble des actionnaires, alors que Triple Sky, actionnaire unique, pouvait librement céder des parts, n'est pas de nature à fonder une différence d'appréciation de la valeur du titre de GRSL, dès lors que la requérante a obtenu l'accord des autres actionnaires pour céder ses parts lors de la transaction du 17 octobre 2008 et que l'ensemble des titres GRSL ont été cédés à la société Triple Sky le même jour. 

       12. En sixième lieu, pour établir que le prix par action offert par Dufry International AG était supérieur à celui qu'elle aurait pu obtenir dans des conditions résultant du jeu de l'offre et de la demande, la société requérante fait valoir que, par la transaction du 15 décembre 2008, Dufry a obtenu une majorité de 51 % et que cette société pouvait compter sur des synergies qu'elle était la seule à pouvoir créer. Toutefois, la cession de l'ensemble des parts sociales de la société GRSL le 17 octobre 2008 a, elle aussi, eu pour effet de transférer le contrôle de cette société à la société Triple Sky. A supposer même que le prix réalisé le 15 décembre 2008 inclue une survaleur liée à des synergies susceptibles d'être induites par l'insertion de GRSL dans le réseau de Dufry, la requérante n'apporte aucun élément laissant supposer que la décote de 30 % préconisée dans l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du 23 octobre 2013, suivi par l'administration, ne tiendrait pas suffisamment compte de cet effet. Par ailleurs, la société requérante n'établit pas que, ainsi qu'elle l'affirme, le prix de 274,50 euros serait un prix de convenance, alors que cette transaction a été conclue entre deux sociétés non liées.

       13. En septième lieu, la société Valicourt International n'est pas fondée à se prévaloir d'un rapport d'expertise commandé par elle, qui date d'octobre 2013 et qui n'estime pas la valeur des titres par rapport à des transactions comparables. Elle n'est pas fondée à demander l'application d'une ou plusieurs méthodes alternatives d'évaluation des titres de GRSL, dès lors qu'il existe une transaction portant, à la même époque, sur ces titres et qui ne résulte pas d'un prix de convenance. 

       14. Il résulte de tout ce qui précède que la requérante n'apporte pas d'éléments de nature à infirmer la démonstration par l'administration fiscale du caractère excessivement bas du prix auquel elle a cédé, le 17 octobre 2008, ses parts de la société GRSL. 

       En ce qui concerne les retenues à la source :

       15. Aux termes de l'article 111 de ce code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / (...) c. Les rémunérations et avantages occultes ". Le 2. de l'article 119 bis du même code dispose : " Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France (...) . ". En cas d'acquisition par une société à un prix que les parties ont délibérément majoré par rapport à la valeur vénale de l'objet de la transaction, ou, s'il s'agit d'une vente, délibérément minoré, sans que cet écart de prix comporte de contrepartie, l'avantage ainsi octroyé doit être requalifié comme une libéralité représentant un avantage occulte constitutif d'une distribution de bénéfices au sens des dispositions précitées du c de l'article 111 du code général des impôts. La preuve d'une telle distribution occulte doit être regardée comme apportée par l'administration lorsqu'est établie l'existence, d'une part, d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé, et d'autre part, d'une intention, pour la société, d'octroyer, et, pour le cocontractant, de recevoir, une libéralité du fait des conditions de la cession.

       16. D'une part, il résulte de ce qui précède qu'il existe un écart significatif entre le prix de cession des actions et leur valeur vénale.

       17. D'autre part, eu égard à la relation d'intérêts existant entre la SARL Valicourt International et la société Triple Sky, cette première société étant actionnaire à hauteur de 30 % de la seconde, l'administration fiscale établit l'existence d'une intention libérale. 

       18. Enfin, en affirmant sans plus de précision que la retenue à la source ne pouvait s'appliquer que sur la différence existant entre l'insuffisance de prix et le montant qui a par suite été perçu par la société Valicourt International, cette dernière ne met pas la Cour à même d'apprécier le bien-fondé de son argumentation. 

       19. La preuve d'une distribution occulte étant apportée, les revenus distribués par la SARL Valicourt à Triple Sky, société de droit hong-kongais, pouvaient donc régulièrement faire l'objet d'une retenue à la source en application des dispositions précitées du 2. de l'article 119 bis du code général des impôts.

       Sur les pénalités :

       20. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ". 

       21. La SARL Valicourt International était à la fois associée à 30 % de la société cédante et de la société cessionnaire. Eu égard à l'ampleur de l'écart entre le prix de cession réalisé le 17 octobre 2008 et celui réalisé le 15 décembre 2008, la gérante de la SARL Valicourt International ne pouvait ignorer le caractère anormalement bas du prix convenu pour la transaction litigieuse, constitutif d'une libéralité. Dès lors, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de ce que la SARL Valicourt International a délibérément omis d'inscrire cette libéralité dans ses comptes, en minorant ainsi d'autant sa base imposable. 

       22. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de nommer un expert pour déterminer la valeur des titres cédés, que la société Valicourt International n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande. Par voie de conséquence, ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées. 

D É C I D E :

Article 1er : La requête de Société Valicourt International est rejetée. 

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N° 19VE00317