Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme B... C... ont demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2008 et 2009, ainsi que des pénalités y afférentes.

       Par l'article 1er du jugement n° 1601264 du 15 mars 2019, le tribunal administratif de Nice a réduit les bases imposables à l'impôt sur le revenu de M. et Mme C... d'une somme de 312 500 euros au titre de l'année 2008 et d'une somme de 100 000 euros au titre de l'année 2009, par l'article 2 de ce jugement a déchargé les intéressés des impositions et pénalités en litige correspondant aux réductions de base définies à l'article 1er, et, par son article 3, a mis à la charge de l'Etat la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 17 mai 2019 et le 17 novembre 2020, le ministre de l'action et des comptes publics demande à la Cour :

       1°) de réformer le jugement du tribunal administratif de Nice du 15 mars 2019 ;

       2°) de remettre à la charge de M. et Mme C... la somme de 140 301 euros au titre de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales au titre de l'année 2008, ainsi que des pénalités correspondantes.

       3°) de rejeter l'appel incident de M. et Mme C....

       Il soutient que :

       - sa requête est recevable ;

       - la somme de 300 000 euros versée par la société à responsabilité limitée (SARL) GS Promotion à M. C... au cours de l'année 2008 était imposable sur le fondement de l'article 111-a du code général des impôts ;

       - les moyens soulevés par M. et Mme C... ne sont pas fondés.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 27 octobre 2020, M. et Mme C..., représentés par Me A..., demandent à la Cour :

       1°) de rejeter la requête du ministre de l'action et des comptes publics ;

       2°) de prononcer la décharge de la totalité des impositions et pénalités en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - les conclusions de la requête tendant à ce que les impositions et pénalités soient remises à leur charge sont irrecevables, dès lors que le ministre ne conclut pas à l'annulation de l'article 2 du jugement ;

       - le moyen soulevé par le ministre n'est pas fondé ;

       - le jugement est entaché d'une dénaturation des pièces et d'une insuffisance de motivation.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme D...,

       - et les conclusions de Mme Boyer, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. A l'issue d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle, M. et Mme C... ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2008 et 2009, résultant notamment de la taxation d'office de sommes regardées comme des revenus d'origine indéterminée. Le ministre de l'action et des comptes publics fait appel du jugement du tribunal administratif de Nice du 15 mars 2019 en tant qu'il a déchargé M. et Mme C... des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont ainsi été assujettis au titre de l'année 2008 à concurrence d'une somme de 140 301 euros, en droits et pénalités. M. et Mme C..., par la voie de l'appel incident, demandent que soit prononcée la décharge totale des impositions et pénalités en litige.

       Sur la recevabilité de l'appel du ministre :

       2. Si le ministre de l'action et des comptes publics, dans sa requête, ne conclut pas expressément à l'annulation de l'article 2 du jugement rendu par le tribunal administratif de Nice le 15 mars 2019, il demande toutefois clairement à la Cour de remettre à la charge de M. et Mme C... les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contributions sociales ainsi que les pénalités correspondantes auxquelles les intéressés ont été assujettis au titre de l'année 2008, pour un montant total de 140 301 euros, et de réformer en ce sens le jugement. Dans ces conditions, la fin de non-recevoir tirée de ce que les conclusions de la requête tendant à ce que les impositions et pénalités soient remises à la charge de M. et Mme C... seraient irrecevables au motif que le ministre ne conclut pas à l'annulation de l'article 2 du jugement ne saurait être accueillie.

       Sur l'appel principal du ministre :

       3. Aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / a. Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes (...) ".

       4. L'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de justifier d'une imposition en en modifiant le fondement juridique, à la condition que la substitution de base légale ainsi opérée ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi. L'administration fiscale a initialement taxé d'office une somme de 300 000 euros versée par la SARL GS Promotion à M. C... en tant que revenus d'origine indéterminée au titre de l'année 2008. Pour prononcer la décharge des impositions assises sur cette somme et des pénalités correspondantes, le tribunal administratif a estimé que dès lors que M. C... est associé de la société GS Promotion, la somme de 300 000 euros ne peut être regardée que comme un revenu distribué imposable dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

       5. Le ministre, admettant que ces sommes constituent des revenus distribués, demande en appel que, par voie de substitution de base légale, l'imposition contestée soit placée dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers. Il résulte de l'instruction, que l'administration a adressé le 7 octobre 2011 à M. et Mme C... une proposition de rectification dont la motivation répondait aux exigences de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales et qui précisait au contribuable qu'il disposait d'un délai de trente jours pour faire parvenir à l'administration son acceptation ou ses observations et avait la possibilité de se faire assister d'un conseil. L'administration a par ailleurs répondu aux observations formulées par M. et Mme C... le 16 décembre 2011 par une réponse aux observations du contribuable notifiée le 23 janvier 2012. Enfin, M. et Mme C... ont bénéficié d'un recours hiérarchique et ont été reçus par l'interlocuteur départemental. Ainsi, M. et Mme C..., contrairement à ce qu'ils font valoir, ont bénéficié de l'ensemble des garanties attachées à la procédure contradictoire. Si M. et Mme C..., qui ont soutenu en première instance que la somme de 300 000 euros, versée par chèque, constituait un revenu distribué, font désormais valoir qu'elle ne pourrait être imposée dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, dès lors qu'elle correspondrait pour l'essentiel à des crédits de trésorerie à court terme consentis par découvert en compte spécial et pour partie à des prêts en appel, leurs allégations ne sont en tout état de cause appuyées d'aucune justification. Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre la substitution de base légale sollicitée par l'administration.

       6. Il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner l'autre moyen soulevé par M. et Mme C... devant le tribunal administratif de Nice.

       7. M. et Mme C... soutiennent que la somme de 300 000 euros encaissée en janvier 2008 correspondrait à la perception anticipée d'un dividende versé par la SARL GS Promotion, qui a été remboursé en avril 2008, dès lors que la distribution n'a finalement pas été votée par les associés, et que la situation aurait été régularisée par le dépôt d'une liasse rectificative au titre de l'exercice clos en 2009. Toutefois, si M. C... a versé à la SARL GS Promotion, le 24 avril 2008, une somme de 1 400 000 euros, les requérants ne versent aux débats aucun document de nature à justifier que la somme de 300 000 euros constituerait un dividende versé par erreur et qui aurait été remboursé à la SARL GS Promotion, alors que M. C... a indiqué au cours du contrôle que l'apport en compte courant de 1 400 000 euros avait été opéré eu égard à la conjoncture économique au premier trimestre 2008 et aux besoins financiers de la société. Par suite, le moyen tiré de ce que la somme de 300 000 euros n'était pas imposable doit être écarté.

       Sur l'appel incident de M. et Mme C... :

       8. En premier lieu, si M. et Mme C... soutiennent que le tribunal aurait dénaturé les pièces du dossier, une telle erreur, à la supposer établie, relève du bien-fondé du jugement et est sans incidence sur sa régularité.

       9. En second lieu, il ressort de l'examen des motifs du jugement que le tribunal administratif de Nice a indiqué les éléments qui l'ont conduit à considérer que les sommes portées au crédit des comptes de M. et Mme C... étaient au moins égales au double des sommes régulièrement déclarées, en précisant notamment, s'agissant de l'argument selon lequel auraient dû être pris en compte le montant de cessions immobilières, qu'il ne ressortait pas de la déclaration n° 2561 que les requérants auraient effectivement déclaré des revenus correspondant à de telles cessions. Ainsi, le tribunal a répondu sur ce point de manière suffisante au moyen invoqué devant lui.

       10. Il résulte de tout ce qui précède que le ministre de l'action et des comptes publics est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Nice a, d'une part, réduit de 300 000 euros la base d'imposition à l'impôt sur le revenu de M. et Mme C... au titre de l'année 2008, et, d'autre part, prononcé la décharge, dans cette mesure, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles les intéressés ont été assujettis, ainsi que des pénalités correspondantes, et à demander la remise à la charge des intéressés de ces impositions et pénalités. Par ailleurs, sans qu'il soit besoin d'examiner la recevabilité de leurs conclusions présentées par la voie de l'appel incident tendant à la décharge des suppléments d'impôt de l'année 2009 et des pénalités correspondantes, M. et Mme C... ne sont pas fondés à demander la réformation du jugement attaqué en tant qu'il n'a pas fait droit au surplus des conclusions à fin de décharge de leur demande.

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, une somme au titre des frais exposés par M. et Mme C... et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, et de contributions sociales au titre de l'année 2008, ainsi que les pénalités correspondantes dont les premiers juges ont prononcé la décharge sont remis à la charge de M. et Mme C... à hauteur du montant total de 140 301 euros.

Article 2 : Les articles 1er et 2 du jugement n° 1601264 du 15 mars 2019 du tribunal administratif de Nice sont réformés en ce qu'ils ont de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Les conclusions d'appel incident présentées par M. et Mme C... et leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie, des finances et de la relance et à M. et Mme B... C....

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 20 avril 2021, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - M. Barthez, président assesseur,

       - Mme D..., premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 4 mai 2021.

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N° 19MA02212

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