Vu la procédure suivante :

              Par une décision du 29 juillet 2020, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a prononcé l'admission des conclusions du pourvoi de M. et Mme B... dirigées contre l'arrêt n° 17MA04306 du 3 octobre 2019 de la cour administrative d'appel de Marseille en tant qu'il s'est prononcé sur les impositions et pénalités mises à la charge des intéressés au titre de l'année 2009 à raison de revenus distribués résultant de la rectification du résultat imposable de la société Mercure.

              Par deux mémoires en défense, enregistrés les 8 octobre 2020 et 21 janvier 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet des conclusions du pourvoi qui ont été admises. Il soutient que les moyens soulevés à cet égard ne sont pas fondés.

              Par un mémoire en réplique, enregistré le 18 décembre 2020, M. et Mme B... maintiennent les conclusions de leur pourvoi par les mêmes moyens et demandent que soit mis à la charge de l'Etat le versement de la somme de 4 000 euros au titre de l'article L .761 -1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Hervé Cassagnabère, conseiller d'Etat,  

              - les conclusions de M. Romain Victor, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinie, avocat de M. et Mme B... ;

              Considérant ce qui suit :

              1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à la suite d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle, et dans le cadre de la procédure de redressement contradictoire, M. et Mme B... ont été assujettis à un complément d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2009 sur le fondement du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts consécutivement au rehaussement du bénéfice imposable de la SARL Mercure dont M. B... est associé.  

              2. Aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; (...) ".

              3. Il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué qu'après avoir écarté les moyens de M. et Mme B... relatifs au rehaussement du bénéfice imposable de la SARL Mercure, la cour a jugé que les appelants, ne contestant pas l'appréhension des sommes en litige qui ont pu leur être distribuées, n'étaient pas fondés à demander la décharge du complément d'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre de l'année 2009 à raison des revenus distribués par la SARL Mercure.

              4. En se fondant ainsi sur l'absence de contestation expresse de l'appréhension des revenus en cause, alors, d'une part, qu'il appartient à l'administration d'établir, dans le cadre de la procédure de rectification contradictoire, que les contribuables ont effectivement appréhendé les revenus imposés sur le fondement du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, et que, d'autre part, les requérants, en critiquant le bien-fondé des rehaussements du bénéfice de la SARL Mercure, entendaient nécessairement contester cette appréhension dès lors qu'ils ne reconnaissaient pas l'existence de ces revenus, la cour a commis une erreur de droit. 

              5. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B... sont fondés à demander l'annulation de l'arrêt qu'ils attaquent en tant qu'il a statué sur les impositions et pénalités mises à leur charge au titre de l'année 2009 à raison de revenus distribués résultant de la rectification du résultat imposable de la société Mercure. 

              6. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à M. et Mme B... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt du 3 octobre 2019 de la cour administrative d'appel de Marseille est annulé en tant qu'il a statué sur les impositions et pénalités mises à la charge de M. et Mme B... au titre de l'année 2009 à raison de revenus distribués résultant de la rectification du résultat imposable de la société Mercure.

Article 2 : L'affaire est renvoyée, dans cette mesure, à la cour administrative d'appel de Marseille.

Article 3 : L'Etat versera à M. et Mme B... une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme A... B... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.