Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... D... a demandé au tribunal administratif de Rouen par deux requêtes distinctes d'annuler la décision en date du 16 février 2017 par laquelle la directrice adjointe du travail de l'unité de contrôle Rouen-Dieppe a autorisé son licenciement, ensemble la décision implicite de rejet du recours hiérarchique formé contre cette décision, d'annuler la décision en date du 19 septembre 2017 par laquelle la ministre du travail a autorisé son licenciement après avoir annulé la décision de la directrice-adjointe du travail de l'unité de contrôle Rouen-Dieppe  et de mettre à la charge de tout succombant la somme de 3 000 euros, pour chaque requête,  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative puis de condamner tout succombant aux dépens. 

       Par un jugement commun  n°1702748 et 1703597 du 27 août 2019 le tribunal administratif de Rouen a estimé qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur les conclusions à fin d'annulation de la décision du 16 février 2017 de la directrice adjointe du travail de l'unité de contrôle Rouen-Dieppe et de la décision implicite de rejet du recours hiérarchique formé contre cette décision puis a rejeté le surplus des conclusions des requêtes de M. D... et les conclusions présentées par Neoma Business School sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 25 octobre 2019, M. B... D..., représenté par Me C..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) d'annuler la décision en date du 16 février 2017 par laquelle la directrice adjointe du travail de l'unité de contrôle Rouen-Dieppe a autorisé son licenciement, ensemble la décision implicite de la ministre du travail rejetant son recours hiérarchique formé contre cette décision ;  

       3°) d'annuler la décision en date du 19 septembre 2017 par laquelle la ministre du travail a autorisé son licenciement après avoir annulé la décision de la directrice-adjointe du travail de l'unité de contrôle Rouen-Dieppe ; 

       4°) de mettre à la charge de tout succombant la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       5°) de condamner tout succombant aux dépens. 

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       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code du travail ;

       - le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

       - le code de justice administrative.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Marc Lavail Dellaporta, président-assesseur, 

       - et les conclusions de M. Hervé Cassara, rapporteur-public.

       Considérant ce qui suit : 

       1. M D... a été embauché, le 14 octobre 1987, par la chambre de commerce et d'industrie de Rouen. Par contrat du 29 avril 2011 à effet au 1er mai 2011, il a été recruté par l'établissement d'enseignement supérieur consulaire Neoma Business School et s'est vu confier les fonctions de responsable maintenance et sécurité. Le 27 Juin 2013, il a été élu en qualité de délégué du personnel suppléant. Le 28 novembre 2014 il a adressé à son employeur un certificat médical initial d'arrêt de travail pour accident du travail survenu le 27 novembre 2014. Le 16 décembre 2014, il a adressé à Neoma Business School une déclaration d'accident du travail pour état dépressif réactionnel à la suite de la réception d'un courrier électronique humiliant et dégradant. Le 9 février 2015, à l'occasion de sa visite de reprise, il a été déclaré inapte à son poste, mais comme pouvant " exercer une activité professionnelle similaire au poste de responsable maintenance et sécurité en dehors de la structure Neoma ", préconisation confirmé le 24 mars 2015, à l'issue de la seconde visite médicale de reprise par le médecin du travail. Le tribunal des affaires de sécurité sociale de Rouen, dans un jugement en date du 12 octobre 2016, a rejeté la qualification  d'accident du travail pour les arrêts maladie de  M. D.... Le reclassement de l'intéressé a été estimé impossible. Par décision du 28 novembre 2016, l'inspecteur du travail a rejeté la demande de licenciement pour défaut de qualité à agir de l'auteur de la demande d'autorisation de licenciement. L'association Neoma Business School a saisi les services de l'inspection du travail d'une nouvelle demande d'autorisation de licenciement le 19 décembre 2016. Par décision du 16 février 2017, la directrice adjointe du travail de l'unité de contrôle Rouen-Dieppe a autorisé son licenciement, confirmé par une décision implicite de rejet d'un recours gracieux. Par décision du 19 septembre 2017, la ministre du travail a autorisé son licenciement après avoir annulé la décision de la directrice-adjointe du travail de l'unité de contrôle Rouen-Dieppe. Neoma Business School a notifié le 9 mars 2017 à M. D... son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Par un jugement commun n° 1702748 et 1703597 du 27 août 2019, le tribunal administratif de Rouen, après avoir estimé qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur les conclusions à fin d'annulation de la décision du 16 février 2017 de la directrice adjointe du travail de l'unité de contrôle Rouen-Dieppe et de la décision implicite de rejet du recours hiérarchique formé contre cette décision, a rejeté le surplus des conclusions des requêtes de M. D.... M. D... relève appel de ce jugement.

       Sur la légalité de la décision de la ministre du travail du 19 septembre 2017 : 

       En ce qui concerne la légalité externe :

       2. M. D... soutient que les pièces transmises par l'employeur au cours de l'enquête contradictoire n'ont pas été communiquées à son conseil ou à lui-même. Toutefois, il ne précise pas plus en appel qu'en première instance, les pièces qui ne lui auraient pas été transmises, alors d'ailleurs que son conseil, par lettre du 22 juin 2017 adressée à l'inspecteur du travail, a reconnu avoir pu prendre une parfaite connaissance et de l'ensemble des quatre-vingt-dix neuf pièces et du mémoire. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure doit être écarté. 

       3. Si dans sa décision, la ministre du travail mentionne annuler la décision de l'inspecteur du travail du 29 mars 2017, alors qu'il s'agit de la décision de la directrice adjointe de l'unité de contrôle Rouen Dieppe du 16 février 2017, une telle erreur matérielle est sans incidence sur la légalité de la décision du ministre du travail du 17 septembre 2017. En effet, la décision attaquée ne comporte aucune ambiguïté car elle vise bien la décision de la directrice adjointe de l'unité de contrôle Rouen-Dieppe du 16 février 2017 ayant accordé l'autorisation demandée par l'association Neoma Business School, de licencier pour inaptitude M. B... D... et elle précise dans ses motifs que la directrice adjointe du travail, auteure de la décision contestée par M. D..., n'étant pas territorialement compétente, sa décision doit de ce seul fait être annulée pour illégalité. De plus, la même décision de la ministre retire la décision implicite née le 17 juillet 2017 rejetant le recours hiérarchique formé contre la décision de la directrice adjointe de l'unité de contrôle Rouen Dieppe en date du 16 février 2017, elle-même entachée d'illégalité comme le relève l'appelant. Ce moyen doit donc être écarté.

       En ce qui concerne la légalité interne :

       4. Aux termes de l'article L. 1226-2 du code du travail dans sa rédaction alors applicable:" Lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L. 4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel lorsqu'ils existent, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail. ". Aux termes de l'article L. 1226-2-1 du même code créé par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016: " Lorsqu'il est impossible à l'employeur de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s'opposent à son reclassement. L'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L. 1226-2, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l'avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. L'obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l'employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues à l'article L. 1226-2, en prenant en compte l'avis et les indications du médecin du travail. S'il prononce le licenciement, l'employeur respecte la procédure applicable au licenciement pour motif personnel prévue au chapitre II du titre III du présent livre. ".

       5. En premier lieu, en vertu des dispositions du code du travail, le licenciement des salariés légalement investis de fonctions représentatives, qui bénéficient d'une protection exceptionnelle dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs qu'ils représentent, ne peut intervenir que sur autorisation de l'inspecteur du travail. Cette autorisation est requise si le salarié bénéficie de la protection attachée à son mandat à la date de l'envoi par l'employeur de sa convocation à l'entretien préalable au licenciement.

       6. Par lettre recommandée du 25 juillet 2016, M. B... D... a été convoqué par son employeur pour l'entretien préalable à son licenciement, fixé au 30 août 2016. A cette date M. D... avait la qualité de délégué du personnel suppléant. La ministre du travail pouvait donc non seulement valablement annuler la décision litigieuse mais aussi statuer de nouveau sur l'octroi de l'autorisation de licenciement alors même qu'à la date à laquelle elle statuait  la protection dont l'intéressé bénéficiait avait cessé de s'appliquer à compter du 1er juin 2017 soit six mois après la fin de son mandat. Par suite, le moyen tiré de l'erreur de droit doit être rejeté.

       7. En deuxième lieu, en vertu des dispositions du code du travail, les salariés légalement investis de fonctions représentatives bénéficient, dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs qu'ils représentent, d'une protection exceptionnelle. Lorsque le licenciement de l'un de ces salariés est envisagé, il ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l'appartenance syndicale.

       8. Dans le cas où la demande de licenciement d'un salarié protégé est motivée par l'inaptitude physique, il appartient à l'administration de s'assurer, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, que l'employeur a, conformément aux dispositions de l'article L. 1226-2 du code du travail, cherché à reclasser le salarié sur d'autres postes appropriés à ses capacités, le cas échéant par la mise en oeuvre, dans l'entreprise, de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail. Le licenciement ne peut être autorisé que dans le cas où l'employeur n'a pu reclasser le salarié dans un emploi approprié à ses capacités au terme d'une recherche sérieuse, menée tant au sein de l'entreprise que dans les entreprises dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation permettent, en raison des relations qui existent avec elles, d'y effectuer la permutation de tout ou partie de son personnel.

       9. Il ressort des pièces du dossier que le médecin du travail a émis deux avis les 9 février puis, à l'issue de la deuxième visite de reprise, le 24 mars 2015 déclarant M. D... inapte à son poste de responsable maintenance et sécurité au sein de Neoma Business School tout en relevant qu'il pouvait exercer une activité professionnelle similaire au poste tenu par l'intéressé en dehors de la structure Neoma. Sur recours de Neoma Business School sur le fondement de l'article L. 4624-1 du code du travail contre ces avis, l'inspecteur du travail, après avis du médecin-inspecteur du travail du 23 juillet 2015, par décision du 8 septembre 2015 a  déclaré M. D... " inapte à son poste de travail de responsable maintenance et sécurité, et précisé qu'il ne peut être fait de proposition de poste ou de tâches dans l'entreprise et que M. D... serait apte à un poste similaire dans une autre entreprise. Neoma Business School, qui gère deux campus à Rouen et à Reims a demandé à la société par actions simplifiée " Paris Executive Campus " avec laquelle elle forme un groupe si des postes ouverts au recrutement étaient disponibles, par transformation, aménagement, ou mutation éventuelle au sein de cette société en vue du reclassement de M. D.... Toutefois la société " Paris Executive Campus " qui emploie huit salariés en dehors du corps enseignant, lui a répondu par lettres des 7 mai, 27 novembre 2015 et 8 mars 2016, qu'aucun poste n'était disponible en son sein. Sur demande de Neoma Business School, le médecin du travail a, le 8 juillet 2016, de nouveau confirmé que M. D... ne pouvait être reclassé au sein de Neoma Business School. Par lettre du 10 juin 2016, cette dernière a également indiqué à M. D... la liste des postes ouverts en son sein en lui précisant qu'en cas de souhait de sa part de postuler sur l'un de ceux-ci, le médecin du travail serait de nouveau saisi pour confirmation ou infirmation de son aptitude au poste. Ainsi par courrier du 20 mai 2016 l'employeur a proposé à M. D... quatre postes disponibles, dont trois au sein de la structure Neoma et un poste de directeur de programmes MBA au sein de " Paris Executive Campus ", avec les fiches de postes correspondantes. M. D... a refusé ces propositions de reclassement par lettre du 27 mai 2016 en relevant que le médecin du travail ne l'avait pas déclaré apte pour les postes proposés. L'association a ensuite proposé à l'intéressé, une liste de dix postes ouverts au recrutement, accompagnée des fiches de postes correspondantes reprenant les quatre postes déjà proposés, et indiquant la disponibilité de cinq postes au sein de l'association Neoma Business School et d'un poste de responsable marketing opérationnel au sein de " Paris Executive Campus ". Cette proposition relevait par ailleurs qu'en cas de souhait de M. D... de postuler sur l'un de ces postes, le médecin du travail serait de nouveau saisi pour confirmation ou infirmation de son aptitude au poste. Le médecin du travail, a confirmé, par lettre du 8 juillet 2016, l'inaptitude du salarié à occuper un emploi au sein de la structure Neoma. Par lettre du 19 juillet 2016, cette dernière a proposé à M. D... dix-sept postes ouverts au recrutement en son sein, ainsi que trois postes au sein de la société " Paris Executive Campus ", accompagnés des fiches de postes correspondantes. Il était toutefois précisé au salarié que les trois postes proposés au sein de la société " Paris Executive Campus " ne correspondaient pas aux compétences du salarié, qualifié en maintenance et sécurité. M. D... n'a pas donné suite pour un reclassement sur les postes de la société " Paris Executive Campus " proposés au reclassement. Dans ces conditions M. D... ne peut soutenir qu'entre les deux demandes d'autorisation de licenciement du 28 septembre et du 19 décembre 2016, aucune réflexion ou recherche de reclassement n'a été menée et que le médecin du travail ne l'a pas vu depuis mars 2015. De plus s'il soutient qu'une " vraie tentative de reclassement aurait consisté à imaginer un poste en dehors de Neoma, comme un poste en télétravail en relation ou non avec la maintenance par exemple ou la mise en oeuvre d'une formation qualifiante " ces hypothèses étaient contraires aux préconisations du médecin du travail qui relevait avec constance que M. D... pouvait exercer une activité professionnelle similaire mais dans une structure en dehors de Neoma. Par suite, le moyen tiré de l'erreur d'appréciation quant au caractère réel et sérieux des recherches de reclassement doit être rejeté.

       10. En troisième lieu dans le cas où la demande de licenciement est motivée par l'inaptitude du salarié, il appartient à l'administration de rechercher si cette inaptitude est telle qu'elle justifie le licenciement envisagé sans rechercher la cause de cette inaptitude. Toutefois, il appartient en toutes circonstances à l'autorité administrative de faire obstacle à un licenciement en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées par un salarié ou avec son appartenance syndicale. Par suite, même lorsque le salarié est atteint d'une inaptitude susceptible de justifier son licenciement, la circonstance que le licenciement envisagé est également en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées par l'intéressé ou avec son appartenance syndicale fait obstacle à ce que l'administration accorde l'autorisation sollicitée. Le fait que l'inaptitude du salarié résulte d'une dégradation de son état de santé, elle-même en lien direct avec des obstacles mis par l'employeur à l'exercice de ses fonctions représentatives est à cet égard de nature à révéler l'existence d'un tel rapport.

       11. Il ne ressort pas des pièces du dossier que l'employeur aurait mis des obstacles à l'exercice des fonctions représentatives de M. D... et serait de ce fait à l'origine de son inaptitude professionnelle. La demande d'autorisation de licenciement en litige ne présente ainsi aucun lien avec le mandat détenu par l'intéressé. Par suite le moyen doit être rejeté.

       12. Il résulte de ce qui précède que les conclusions dirigées contre la décision de la ministre du travail du 19 septembre 2017 doivent être rejetées. 

       Sur la légalité de la décision de la directrice adjointe de l'unité de contrôle Rouen-Dieppe du 16 février 2017 et la décision implicite de rejet du recours hiérarchique formé contre cette décision : 

       13. Comme il a été dit au point 12 les conclusions dirigées contre la décision de la ministre du travail, qui retire la décision implicite de rejet du recours hiérarchique formé contre la décision de la directrice adjointe du travail de l'unité de contrôle Rouen-Dieppe du 16 février 2017 et annule la décision du 16 février 2017, sont rejetées. 

       14. Il résulte de tout ce qui précède que M. D... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande et estimé qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur les conclusions à fin d'annulation de la décision du 16 février 2017 de la directrice adjointe de l'unité de contrôle Rouen-Dieppe. Doivent par voie de conséquence, être également rejetées ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. L'instance n'ayant donné lieu à aucun dépens, les conclusions présentées par M. D... et Neoma Business School sur ce fondement doivent être également rejetées. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de M. D... une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

       DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de M. D... est rejetée.

       Article 2 : Les conclusions de Neoma Business School au titre des dépens et sur le fondement de de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

       Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Me C... pour M. B... D..., à la ministre du travail, de l'emploi et de l'insertion et à Me A... pour Neoma Business School.

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N°19DA02393