Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le     14 mai 2001 sous le n°01MA01084, présentée pour la société PALLAS-LA GRANDE RECRE, par la SCP Yves BARBIER- Hervé BARBIER, société d'avocats et Me X..., avocat  ;


     La Société PALLAS-LA GRANDE RECRE demande à la Cour d'annuler le jugement en date du 6 mars 2001 par lequel le Tribunal administratif de Marseille, à la demande de l'Association Société des commerçants, industriels et artisans de Marseille (SOCIAM), a annulé les arrêtés du préfet des Bouches du Rhône autorisant les commerçants de la zone d'activité Plan de Campagne à déroger à la règle du repos dominical des salariés et à ouvrir le dimanche  ; 


     
 Classement CNIJ  : 66-03-02-02


     
               C 


     
Elle soutient  :


     1 - Sur la recevabilité de la demande devant le tribunal administratif  :


     - que la demande de la SOCIAM, dont l'objet social est limité à la défense des droits professionnels de ses membres, est irrecevable pour défaut d'intérêt à agir dès lors qu'en l'espèce il s'agissait des intérêts professionnels de ceux-ci  ;


     - que la date limite de  validité de certains arrêtés contestés étant dépassée avant l'enregistrement de la demande de la SOCIAM devant le tribunal administratif, celle-ci, faute d'intérêt à agir, était également irrecevable de ce chef  ;


     2 - Sur la légalité des arrêtés  :


     - que les deux conditions de l'article L.221-6 du code du travail qui sont alternatives et non cumulatives, sont remplies en l'espèce  ; 


     -qu'en ce qui concerne le préjudice au public,  il est à noter que la clientèle de l'exposante, est constituée dans sa quasi totalité d'enfants ou d'adolescents qui ne pratiquent aucun acte de consommation sans le concours et l'assistance de la cellule familiale et en particulier d'adultes et de leurs parents  ; que cela légitime une ouverture le dimanche  ; 


     - qu'en ce qui concerne l'atteinte au fonctionnement normal de l'établissement, l'implantation géographique du centre commercial en dehors de tout centre urbain et à égale distance de Marseille et Aix-en Provence nécessite l'utilisation d'un mode de transport qui implique des temps de trajet interdisant le report de la clientèle dominicale sur les autres jours de la semaine où les agendas et les rythmes de vie des parents et des enfants ne  coïncident pas  ; qu'une réorganisation des horaires d'ouverture ne pourrait être de nature à compenser les pertes tenant à une fermeture le dimanche  ; que le chiffre d'affaires de l'exposante réalisé le dimanche a représenté, pour 1997, 28 ,45% et représente environ 30% depuis  ; 


     
Vu le jugement attaqué  ;


     
Vu le mémoire enregistré le 3 septembre 2001 présenté pour la SOCIETE DES COMMERÇANTS, INDUSTRIELS ET ARTISANS DE MARSEILLE ET LA REGION (SOCIAM), par Me A..., avocat  ;


     La SOCIAM demande à la Cour  :


     1°/ de rejeter la requête  ;


     2°/ de condamner la société PALLAS-LA GRANDE RECRE à lui verser la somme de 10.000 F (1.524,49 euros)  au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative  ;


     Elle soutient  : 


     1 - Sur la recevabilité de l'action qu'elle a intentée  :


     - qu'elle a pour objet la défense des droits professionnels de ses membres présentant un intérêt général commun à l'ensemble des professions ou à une famille professionnelle déterminée  ; que dès lors que la réglementation relative au repos hebdomadaire des salariés constitue non seulement une règle les protégeant mais également une condition du maintien d'une situation d'égalité de la concurrence, le défaut de qualité à agir ne peut pas lui être opposé  ;


     - qu'elle est une association régulièrement constituée et déclarée  ; que son conseil d'administration a régulièrement, le 18 juin 1997, autorisé son président à engager la procédure dont s'agit devant le tribunal administratif  ;


     - que les arrêtés attaqués ayant fait l'objet de la procédure pour annulation ont tous le même texte sans aucune spécificité eu égard à chacune des sociétés bénéficiaires de la dérogation  ; qu'elle a d'ailleurs produit la liste exacte de ces arrêtés portant les dates et les numéros correspondants  ; qu'en tout état de cause, ils figurent tous au dossier comme le précise le jugement attaqué  ;


     2 - Sur la légalité des arrêtés  :


     - qu'ils n'auraient pas dû se borner à rappeler les termes de l'article L.221-6 du code du travail mais auraient dû être motivés eu égard aux conditions de fait et de droit qui justifient l'octroi de la dérogation  ;


     - que la motivation générale établit, ainsi que l'a retenu le tribunal administratif, que le préfet n'a pas pris en compte précisément le type d'activité exercé et la nature des produits mis en vente par chaque établissement concerné implanté sur la zone commerciale de Plan de Campagne mais s'est fondé sur une approche globale et générale de l'ensemble des commerces implantés dans cette zone  ;


     - que le motif des arrêtés tiré de ce que le préjudice pour le public de la fermeture dominicale du magasin serait constitué par l'impossibilité d'effectuer des achats en famille dans un ensemble commercial assez étendu pour offrir un large choix de produits, ne correspond nullement à la notion de préjudice au public établie par la jurisprudence en la matière  ; que la réalité du préjudice au public ne peut reposer sur de simples motifs de commodité ou de gêne  ; qu'il doit exister dans les faits des inconvénients ou des dommages réels  ; que s'agissant d'une  exception  au principe du repos dominical, la dérogation doit revêtir un caractère exceptionnel et induire une interprétation stricte  ; que d'ailleurs l'application des 35 heures entraîne pour le public, dans sa grande majorité, des journées de repos supplémentaires en semaine  ;


     - que de plus, alors qu'actuellement les salariés aspirent aux 35 heures, il ne peut être soutenu qu'il existe aujourd'hui dans le secteur commercial un accord entre les partenaires sociaux en faveur du travail dominical  ;


     
- qu'en ce qui concerne le fonctionnement normal de l'entreprise, il est à remarquer que les documents relatifs à l'argumentation de l'appelante tirée de ce qu'elle réalise le dimanche  un chiffre d'affaires d'environ 25% à 30% de son chiffre d'affaires total ne sont pas majoritairement confirmés par un expert comptable  ; que si les menaces de licenciement ou de réduction de salaires et même de dépôt de bilan sont formulées à nouveau, ces motifs ne peuvent être utilement invoqués eu égard aux conditions fixées par le code du travail ainsi que l'a rappelé le tribunal et en plus en l'espèce sont fondés sur des présentations en terme de chiffres d'affaires et de point mort de l'entreprise très simplistes,  sans que soient recherchées les incidences de report des achats effectués le dimanche sur les autres jours de la semaine, et ce alors que la zone commerciale en cause n'est qu'à 15 km du centre des agglomérations de Marseille et d'Aix-en-Provence et  qu'elle  est desservie par l'autoroute reliant ces deux communes  ; 


     - que les dérogations accordées et leur renouvellement démentent le caractère temporaire et limité de celles-ci  ; qu'il y a de fait une voie générale de dérogations en méconnaissance des dispositions du code du travail  ;


     - qu'il n'appartient pas au juge de se substituer au législateur en adaptant sa jurisprudence aux coutumes qui seraient apparues dans le domaine commercial en ce qui concerne l'ouverture dominicale  ; que l'usage et l'habitude ne peuvent primer sur les dispositions légales du code du travail applicables en l'espèce  ;


     Vu les mémoires enregistrés les 6 et 8 mars 2002, présentés pour la SOCIAM tendant aux mêmes fins que ses précédentes écritures  ;


     Elle invoque les mêmes moyens et  soutient en outre  :


     - que l'argumentation par l'association des exploitants du centre commercial d'AVANT CAP tirée de ce que la zone commerciale serait un lieu de passage et un haut lieu touristique n'est pas sérieuse  ; 


     - que le document produit au titre d'une enquête qui aurait été menée dans la zone auprès de 3000 clients et des commerçants relève du manifeste et non d'une étude reprenant de façon neutre les faits  ; qu'en tout état de cause il s'agit d'une période postérieure aux arrêtés litigieux  ; 


     - que si dans un autre dossier, l'une des sociétés concernées la société LEROY MERLIN produit aux débats un protocole d'accord signé le 23 janvier 2003, elle en dénature les termes et l'objectif  ; qu'il n'est pas intervenu entre les partenaires sociaux, la SOCIAM et le préfet, celui-ci n'étant pas signataire  ; que la SOCIAM n'y a pas reconnu, contrairement aux allégations de la société en cause, l'importance économique de la zone de Plan de Campagne, le montant du chiffre d'affaires indiqué comme réalisé par les commerçants de celle-ci qui ne sont d'ailleurs pas signataires et le fait que la fermeture le dimanche entraînerait un fonctionnement anormal de l'entreprise  ; que la SOCIAM y précise qu'elle ne donnera des avis favorables en cas de demandes de dérogation par les commerçants concernés que si celles-ci sont conformes aux dispositions de l'article L221-6 et suivants du code du travail  ;


     Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu le code du travail  ;


     Vu le code de justice administrative  ;


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 décembre 2003  :


     - le rapport de Mme FERNANDEZ, premier conseiller  ;


     	- les observations de Me A... pour la SOCIAM  ;


     - et les conclusions de M. BOCQUET, premier conseiller  ;


     - Sur la recevabilité de la demande de première instance  :


     En ce qui concerne l'intérêt à agir de la SOCIAM devant le tribunal administratif  :


     Considérant que l'objet social de l'association Société des commerçants, industriels et artisans de Marseille et de la région (SOCIAM), tel qu'il ressort de l'article 3 de ses statuts, tend à assurer la défense par tous les moyens appropriés, des droits professionnels présentant un caractère d'intérêt général à l'ensemble des professions ou à une famille professionnelle déterminée ... et que le nom de cette association précise la portée géographique de son action  ;  que la demande de la SOCIAM devant le Tribunal administratif de Marseille tendant à l'annulation d'arrêtés du préfet des Bouches du Rhône autorisant des établissements de la zone commerciale de Plan de campagne, située à environ à 15 kilomètres de l'agglomération de Marseille à déroger à la règle du repos dominical des salariés, a notamment pour but d'obtenir le  respect, par le préfet, de cette règle législative et des conditions auxquelles elle subordonne l'octroi des dérogations qu'elle prévoit  ; qu'une telle action tendant à la défense d'un droit ouvert à tout établissement qui remplit les conditions fixées par la loi est conforme à l'objet social de la SOCIAM et se trouve justifié par un intérêt suffisant  ;


     
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté la fin de non recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de la SOCIAM  ;


     
En ce qui concerne la caducité des arrêtés préfectoraux  :


     Considérant que la seule circonstance que la date limite de validité de certaines autorisations préfectorales attaquées était dépassée  à la date de l'enregistrement de la demande de la SOCIAM devant le tribunal administratif de Marseille, n'est pas de nature, alors qu'elles avaient produit des effets, à rendre irrecevable cette demande  ;


     Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a regardé lesdits arrêtés comme susceptibles de recours pour excès de pouvoir  ;


     - Sur la légalité des arrêtés préfectoraux  :


     Sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la requête en tant qu'elle  concerne  la partie du jugement relative à l'annulation des  arrêtés  préfectoraux autres que celui dont la société requérante a bénéficié  :


     Considérant qu'aux termes de l'article L.221-5 du code du travail  : Le repos hebdomadaire doit être donné le dimanche  ; que l'article L.221-6 du même code énonce  : Lorsqu'il est établi que le repos simultané, le dimanche, de tout le personnel d'un établissement serait préjudiciable au public ou compromettrait le fonctionnement normal de cet établissement, le repos peut être donné, soit toute l'année, soit à certaines époques de l'année seulement suivant l'une des modalités ci-après  : a) un autre jour que le dimanche à tout le personnel de l'établissement  ; b) du dimanche midi au lundi matin  ; c) le dimanche après-midi avec repos compensateur d'une journée par roulement et par quinzaine  ; d) par roulement à tout ou partie du personnel. Les autorisations nécessaires ne peuvent être accordées que pour une durée limitée. Elles sont données après avis du conseil municipal, de la chambre de commerce et d'industrie et des syndicats d'employeurs et de travailleurs intéressés de la commune   ; qu'il résulte de ces dispositions que toute dérogation à la règle du repos dominical ne peut revêtir qu'un caractère d'exception pour faire face à des situations particulières tenant à des circonstances déterminées de temps, de lieu et au regard du type d'activité exercée et de la nature des produits vendus  ;


     Considérant que les arrêtés attaqués se fondent d'une part, sur des motifs tirés de ce que les établissements de la zone commerciale de Plan de Campagne, bénéficient, depuis sa création d'une ouverture le dimanche, que la fermeture le dimanche empêcherait le public important qui s'y rend ce jour là d'y mener des activités dominicales, notamment d'achats en famille, avec un large choix et une gamme de prix étendue et serait de ce fait préjudiciable au public, et, d'autre part, sur des motifs tirés de ce que, en cas de fermeture le dimanche, il y aurait impossibilité d'un report suffisant de la clientèle du dimanche sur les autres jours de la semaine compte tenu de l'implantation excentrée et éloignée de toute agglomération importante, et, en conséquence  que cela compromettrait le fonctionnement normal des établissements ainsi que l'emploi  ;


     
Considérant, en premier lieu, qu' il  résulte des termes mêmes des arrêtés attaqués que ceux-ci ont été pris, non pas en considération du type d'activité exercée par le demandeur de la dérogation à la règle du repos dominical des salariés, de la nature des  produits vendus par lui, ou encore de l'impact d'une absence de dérogation sur le fonctionnement de l'établissement ou sur les intérêts de sa clientèle, mais sur le fondement de considérations relatives aux intérêts de l'ensemble des établissements de la zone et de l'ensemble de leur clientèle  ; qu' il ne ressort pas des pièces du dossier, eu égard à l'activité de l'établissement exploité par la société requérante, consistant en la vente de jeux et jouets, que le repos simultané le dimanche de tout son personnel puisse être regardé comme préjudiciable au public au sens des dispositions précitées de l'article L .221-6 du code du travail  ; qu'en effet,  si la requérante allègue que la quasi totalité de sa clientèle est constituée d'enfants et d'adolescents qui ne  pratiquent  aucun acte de consommation sans le concours et l'assistance d'adultes et notamment  leurs parents, ce qui légitimerait l'ouverture le dimanche, il n'est pas établi que ce public est dans l'impossibilité d'effectuer ses achats les autres jours de la semaine dans l'établissement de la requérante situé dans une zone commerciale distante seulement de 15 kilomètres des agglomérations de Marseille et d'Aix en Provence et desservie par l'autoroute reliant ces deux villes,  ou dans d'autres magasins  ; que cet établissement ne peut en outre être regardé comme proposant des activités familiales  ;


     Considérant, en deuxième lieu, que la société requérante soutient que le chiffre d'affaires  réalisé le dimanche représente environ 30% de son chiffre d'affaires total, et que la cessation de cette situation compromettrait son fonctionnement normal  ;  que, comme il a été dit ci-dessus, il n'est pas établi que sa clientèle ne puisse  reporter sur les autres jours de la semaine les achats qu'elle effectue le dimanche  ; qu'au surplus, la perte de chiffre d'affaires alléguée ne pourrait résulter que de la cessation d'une situation illégale et non d'un refus illégal de déroger à la règle du repos dominical des salariés ; que dès lors, l'absence d'autorisation d'ouverture dominicale   ne peut être regardée comme de nature à compromettre le fonctionnement normal de la société  au sens de l'article L.221-6 du code du travail  ;


     Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a annulé les arrêtés préfectoraux autorisant les établissements commerciaux de la zone de Plan de Campagne à déroger à la règle du repos dominical des salariés et en particulier l'arrêté en date du 15 juin 1996 délivré au bénéfice de la requérante  ;


     
- Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :


     
	Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la  SOCIAM, qui n'est pas dans la présente instance, la partie perdante soit condamnée à verser à la société requérante  la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens  ; 


     	Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la société requérante à verser la somme de 150 euros à la SOCIAM au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative  ;


     D E C I D E  :


     
Article 1er  : La requête de la SOCIETE PALLAS-LA GRANDE RECRE est rejetée.


     Article 2  : La SOCIETE PALLAS-LA GRANDE RECRE versera à la SOCIAM une somme de 150 euros (cent cinquante euros) au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.


     	Article 3  : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE PALLAS-LA GRANDE RECRE, au ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité et à la société des commerçants, industriels et artisans de Marseille  (SOCIAM).


     Copie en sera adressée au préfet des Bouches-du-Rhône.


     
Délibéré à l'issue de l'audience du 16 décembre 2003, où siégeaient  :


     
M. LAPORTE, président de chambre,


     
Mme LORANT, présidente assesseur,


     
M. MOUSSARON, président assesseur,


     
Mme GAULTIER, premier conseiller,


     
Mme FERNANDEZ, premier conseiller,


     
assistés de Mme LOMBARD, greffier  ;


     
Prononcé à Marseille, en audience publique le 6 janvier 2004.


     Le président,								Le rapporteur,


     Signé									Signé


     Guy LAPORTE							Y...
Z...


     
Le greffier,


     Signé


     Marie-Claire LOMBARD 


     La République mande et ordonne au ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.


     
Pour expédition conforme,


     
Le greffier,


     
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N° 01MA01084