Vu les procédures suivantes :

              1° Sous le n° 448134, M. F... A... et Mme G... A... ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de Marseille, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : 

              - de suspendre l'exécution, d'une part, de l'arrêté du 13 avril 2016 par lequel le maire de Marseille a délivré à M. E... B... un permis de construire portant sur la création d'un logement par changement partiel de destination d'un immeuble ainsi que la décision du 13 juillet 2016 par laquelle le maire a rejeté leur recours gracieux et, d'autre part, la décision implicite par laquelle il a délivré à M. B... un permis de construire modificatif ; 

              - d'enjoindre à M. B... de cesser les travaux entrepris sur sa parcelle sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard.

              Par une ordonnance n° 2009826 du 17 décembre 2020, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a rejeté cette demande.

              Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés le 24 décembre 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. et Mme A... demandent au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler cette ordonnance ;

              2°) statuant en référé, de faire droit à leur demande ; 

              3°) de mettre à la charge de la commune de Marseille et de M. B... la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              2° Sous le n° 448146, M. F... A... et Mme G... A... ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de Marseille, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : 

              - de suspendre l'exécution, d'une part, de l'arrêté du 13 avril 2016 par lequel le maire de Marseille a délivré à M. E... B... un permis de construire portant sur la création d'un logement par changement partiel de destination d'un immeuble ainsi que la décision du 13 juillet 2016 par laquelle le maire a rejeté leur recours gracieux et, d'autre part, la décision implicite par laquelle il a délivré à M. B... un permis de construire modificatif ; 

              - d'enjoindre à M. B... de cesser les travaux entrepris sur sa parcelle sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir.

              Par une ordonnance n° 2009911 du 21 décembre 2020, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a rejeté cette demande.

              Par un pourvoi, enregistré le 24 décembre 2020, M. et Mme A... demandent au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler cette ordonnance ;

              2°) statuant en référé, de faire droit à leur demande ; 

              3°) de mettre à la charge de la commune de Marseille et de M. B... la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

			....................................................................................

              Vu les autres pièces des dossiers ;

              Vu :

              - le code de la construction et de l'habitation ;

              - le code de l'urbanisme ;

              - la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Manon Chonavel, auditrice,  

              - les conclusions de M. Vincent Villette, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Foussard, Froger, avocat de M. et Mme A... et à la SCP Duhamel - Rameix - Gury- Maitre, avocat de M. B... ;
Considérant ce qui suit :

              1. Il ressort des pièces des dossiers soumis au juge des référés du tribunal administratif de Marseille que, par un arrêté du 13 avril 2016, le maire de Marseille a délivré à M. B... un permis de construire en vue de la réhabilitation de locaux situés ..., qui accueillaient un restaurant, de la création en leur sein d'un logement par changement partiel de destination, de la création d'une toiture terrasse accessible et de l'aménagement des cours extérieures. Le recours gracieux de M. et Mme A..., voisins de l'immeuble, a été rejeté le 13 juillet 2016 par le maire de Marseille et celui-ci a certifié, le 30 janvier 2017, qu'un permis de construire modificatif tacite était né de la demande déposée le 8 août 2016 par M. B.... Par une décision n° 430754 du 25 novembre 2020, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a annulé le jugement n° 1607424 du 14 mars 2019 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande d'annulation pour excès de pouvoir de ces autorisations d'urbanisme et de la décision de rejet de leur recours gracieux, et renvoyé l'affaire au tribunal administratif de Marseille. Par une ordonnance du 17 décembre 2020, puis à nouveau par une seconde ordonnance du 21 décembre 2020, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille, saisi à deux reprises par M. et Mme A... sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, a rejeté leurs demandes successives de suspension de l'exécution de ces décisions. M. et Mme A... se pourvoient en cassation contre ces ordonnances, par deux pourvois qu'il y a lieu de joindre pour statuer par une seule décision. 

              Sur le pourvoi n° 448146 : 

              2. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ".

              3. Aux termes des deux premiers alinéas ajoutés à l'article L. 600-3 du code de l'urbanisme par l'article 80 de la loi du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique : " Un recours dirigé contre une décision de non-opposition à déclaration préalable ou contre un permis de construire, d'aménager ou de démolir ne peut être assorti d'une requête en référé suspension que jusqu'à l'expiration du délai fixé pour la cristallisation des moyens soulevés devant le juge saisi en premier ressort. / La condition d'urgence prévue à l'article L. 521-1 du code de justice administrative est présumée satisfaite ". Il résulte en outre des troisième et quatrième alinéas du même article que, lorsque la demande tend à la suspension de l'exécution d'un permis de construire ou d'aménager, le juge des référés statue sur cette demande dans un délai d'un mois. Par ces dispositions, le législateur a entendu enserrer dans des délais particuliers la possibilité d'assortir une requête en annulation d'une autorisation d'urbanisme telle qu'un permis de construire d'une demande de suspension de l'exécution de cet acte, pour ne pas ralentir de façon excessive la réalisation du projet autorisé par ce permis. Il résulte, en particulier, du premier alinéa de l'article L. 600-3 du code de l'urbanisme qu'une demande de suspension de l'exécution d'un permis ne peut être formée devant le juge d'appel. 

              4. En vertu du V de l'article 80 de la loi du 23 novembre 2018, les nouvelles dispositions de l'article L. 600-3 du code de l'urbanisme sont entrées en vigueur le premier jour du deuxième mois suivant la promulgation de la loi, c'est-à-dire le 1er janvier 2019. Instituant un délai pour introduire une requête à fin de suspension qui pouvait auparavant être présentée à tout moment de la procédure au fond en première instance comme en appel, elles se sont appliquées quelle que soit la date d'enregistrement de la requête au fond, sans toutefois que le délai ainsi prévu ne puisse courir avant le 1er janvier 2019. Par suite, elles se sont appliquées, lorsque la requête au fond était pendante devant le tribunal administratif au 1er janvier 2019, dans tous les cas où le délai commandant la cristallisation des moyens a commencé à courir postérieurement à cette date, soit par l'intervention d'une ordonnance prise sur le fondement de l'article R. 611-7-1 du code de justice administrative, soit, pour les requêtes enregistrées à compter du 1er octobre 2018 auxquelles s'applique l'article R. 600-5 du code de l'urbanisme, par la communication aux parties du premier mémoire en défense. 

              5. La requête à fin d'annulation des décisions dont la suspension est demandée par M. et Mme A... a été enregistrée au greffe du tribunal administratif de Marseille sous le n° 1607424 avant le 1er octobre 2018. Si l'instance était encore pendante sous ce numéro devant le tribunal administratif le 1er janvier 2019, l'article R. 600-5 du code de l'urbanisme ne lui était ainsi pas applicable. Par suite, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a commis une erreur de droit en jugeant que la communication du premier mémoire en défense lors de cette instance avait fait courir le délai de cristallisation des moyens pour en déduire que les conclusions à fin de suspension présentées le 15 décembre 2020, après l'expiration de ce délai, étaient tardives et donc irrecevables. 

              6. Il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'examiner les moyens du pourvoi, M. et Mme A... sont fondés à demander l'annulation de l'ordonnance du 21 décembre 2020 qu'ils attaquent. 

              7. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée par M. et Mme A..., en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative. 

              8. En premier lieu, l'urgence justifie que soit prononcée la suspension d'un acte administratif lorsque l'exécution de celui-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre. La construction d'un bâtiment autorisée par un permis de construire présente un caractère difficilement réversible et, par suite, lorsque la suspension d'un permis de construire est demandée sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la condition d'urgence est en principe satisfaite ainsi que le prévoit l'article L. 600-3 du code de l'urbanisme. Il ne peut en aller autrement que dans le cas où le pétitionnaire ou l'autorité qui a délivré le permis justifie de circonstances particulières. Il appartient alors au juge des référés de procéder à une appréciation globale de l'ensemble des circonstances de l'espèce qui lui est soumise.

              9. M. B... fait valoir que les travaux autorisés par le permis de construire litigieux n'emportent aucune surélévation et donc aucune perte d'ensoleillement ou de vue pour M. et Mme A..., qu'ils sont déjà engagés mais demeurent réversibles et que la suspension de l'exécution de ces décisions le conduira à exposer des frais supplémentaires. Il ne justifie pas, ce faisant, de circonstances particulières de nature à permettre que la condition d'urgence ne soit pas, en l'espèce, regardée comme satisfaite.

              10. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 425-3 du code de l'urbanisme : " Lorsque le projet porte sur un établissement recevant du public, le permis de construire tient lieu de l'autorisation prévue par l'article L. 111-8 du code de la construction et de l'habitation dès lors que la décision a fait l'objet d'un accord de l'autorité administrative compétente qui peut imposer des prescriptions relatives à l'exploitation des bâtiments en application de l'article L. 123-2 du code de la construction et de l'habitation. Le permis de construire mentionne ces prescriptions. Toutefois, lorsque l'aménagement intérieur d'un établissement recevant du public ou d'une partie de celui-ci n'est pas connu lors du dépôt d'une demande de permis de construire, le permis de construire indique qu'une autorisation complémentaire au titre de l'article L. 111-8 du code de la construction et de l'habitation devra être demandée et obtenue en ce qui concerne l'aménagement intérieur du bâtiment ou de la partie de bâtiment concernée avant son ouverture au public ".

              11. Il résulte de ces dispositions que lorsque l'aménagement intérieur de locaux constitutifs d'un établissement recevant du public, qui nécessite une autorisation spécifique au titre de l'article L. 111-8 du code de la construction et de l'habitation, n'est pas connu lors du dépôt de la demande de permis de construire, l'autorité compétente, dont la décision ne saurait tenir lieu sur ce point de l'autorisation prévue par le code de la construction et de l'habitation, ne peut légalement délivrer le permis sans mentionner expressément l'obligation de demander et d'obtenir une autorisation complémentaire avant l'ouverture au public et ce, alors même que le contenu du dossier de demande de permis de construire témoignerait de la connaissance, par le pétitionnaire, de cette obligation.

              12. Il résulte de l'instruction que si l'arrêté du 13 avril 2016 accordant le permis de construire litigieux mentionne que son bénéficiaire devrait respecter diverses prescriptions, il ne précise pas qu'une autorisation complémentaire au titre de l'article L. 111-8 du code de la construction et de l'habitation devra être demandée et obtenue pour l'aménagement intérieur de la partie de bâtiment destinée à accueillir un restaurant avant son ouverture au public. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées est, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de l'arrêté du 13 avril 2016. 

              13. En troisième lieu, d'une part, aux termes de l'article R. 151-27 du code de l'urbanisme : " Les destinations de constructions sont : (...) / 2° Habitation ; / 3° Commerce et activités de service (...) ". Aux termes de l'article UT 12.1 du règlement du plan local d'urbanisme de la ville de Marseille, applicable à la zone dans laquelle se situent les locaux litigieux : " Le stationnement des véhicules correspondant aux destinations des constructions est assuré hors des voies publiques ". Aux termes de son article UT 12.2.1 : " (...) Pour les travaux sur les constructions existantes à destination d'habitat, s'il est créé plus de 40 mètres carrés de surface de plancher ou plus de 1 logement supplémentaire, il est exigé 1 place de stationnement par tranche entamée de 50 mètres carrés de surface de plancher créée ou 1 place de stationnement par logement supplémentaire créé. / Hormis le cas des hébergements hôteliers, il en est de même, en matière de changement de destination, lorsqu'un immeuble change de destination et prend la destination d'habitat ". Son article UT 12.2.2 n'exige aucune place de stationnement de voiture pour les constructions à destination de commerce ayant une surface de plancher inférieure ou égale à 250 mètres carrés. D'autre part, aux termes de l'article L. 151-33 du code de l'urbanisme : " Lorsque le règlement impose la réalisation d'aires de stationnement pour les véhicules motorisés, celles-ci peuvent être réalisées sur le terrain d'assiette ou dans son environnement immédiat. / Lorsque le bénéficiaire du permis ou de la décision de non-opposition à une déclaration préalable ne peut pas satisfaire aux obligations résultant du premier alinéa, il peut être tenu quitte de ces obligations en justifiant, pour les places qu'il ne peut réaliser lui-même, soit de l'obtention d'une concession à long terme dans un parc public de stationnement existant ou en cours de réalisation et situé à proximité de l'opération, soit de l'acquisition ou de la concession de places dans un parc privé de stationnement répondant aux mêmes conditions (...) ".

              14. Pour l'application des dispositions d'un règlement d'un plan local d'urbanisme déterminant les obligations en matière d'aires de stationnement, il convient, en cas de travaux donnant plusieurs destinations à une même construction, et sous réserve de dispositions particulières prévues dans ce cas par le règlement, de calculer distinctement puis de cumuler le nombre de places de stationnement exigées pour chacune des nouvelles destinations qu'aura la construction à l'issue des travaux autorisés. En cas de travaux sur une construction existante, il convient d'en retrancher ensuite le nombre de places existantes pour calculer le nombre de nouvelles places à créer. Il suit de là que, pour l'application des dispositions du règlement du plan local d'urbanisme de Marseille citées au point 13, le nombre de places de stationnement exigées du fait de la création d'une surface de plancher à destination d'habitat doit s'apprécier distinctement, sans qu'ait d'incidence la circonstance que le projet ait pour effet de réduire la surface de plancher totale des locaux litigieux.

              15. Le permis de construire délivré à M. B... prévoit la création d'une surface de plancher à destination d'habitation de 112,8 mètres carrés, ce qui correspond à deux places de stationnement. Alors qu'il ne résulte pas de l'instruction que la construction existante disposait déjà de places de stationnement ou que M. B... justifiait, à la date de délivrance du permis de construire, soit d'une concession à long terme dans un parc public de stationnement existant ou en cours de réalisation et situé à proximité de l'opération, soit de l'acquisition ou de la concession de places dans un parc privé de stationnement le moyen tiré de ce que le permis de construire méconnaîtrait l'article 11 de la zone UT du règlement du plan local d'urbanisme de la ville de Marseille est, en l'état de l'instruction, de nature à faire naître un doute sérieux sur sa légalité. 

              16. Pour l'application de l'article L. 600-4-1 du code de l'urbanisme, en l'état du dossier soumis au Conseil d'Etat, aucun autre moyen n'est susceptible d'entraîner la suspension de l'arrêté du 13 avril 2016 ainsi que de la décision du 13 juillet 2016.

              17. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A... sont fondés à demander la suspension de l'exécution de l'arrêté du 13 avril 2016 ainsi que de la décision du 13 juillet 2016 par lequel le maire de Marseille a rejeté leur recours gracieux contre cet arrêté. 

              18. En revanche, aucun autre moyen n'étant soulevé à l'encontre de la décision implicite par laquelle le maire de Marseille a délivré à M. B... un permis de construire modificatif, qui n'a porté sur aucun des éléments mentionnés ci-dessus, leurs conclusions à fin de suspension de cette décision ne peuvent qu'être rejetées. Enfin, si la présente décision implique nécessairement que M. B... cesse les travaux entrepris sur le fondement du permis de construire suspendu, les conclusions de M. et Mme A... tendant à ce que le Conseil d'Etat le lui enjoigne sous astreinte ne peuvent qu'être rejetées dès lors que M. B... n'est ni une personne morale de droit public, ni un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public. 

              Sur le pourvoi n° 448134 : 

              19. La présente décision suspendant l'exécution de l'arrêté du 13 avril 2016 ainsi que de la décision du 13 juillet 2016 par laquelle le maire de Marseille a rejeté leur recours gracieux contre cet arrêté, il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de M. et Mme A... dirigées contre l'ordonnance du 17 décembre 2020 en tant qu'elle rejette leurs conclusions à fin de suspension de ces décisions. 

              20. En revanche, pour les mêmes motifs que ceux énoncés au point 5, M. et Mme A... sont fondés à demander l'annulation de cette ordonnance en tant qu'elle rejette comme tardif le surplus de leurs conclusions. 

              21. Il y a lieu de régler l'affaire dans cette mesure au titre de la procédure de référé engagée par M. et Mme A..., en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative. Toutefois, leurs conclusions à fin de suspension du permis modificatif et à fin d'injonction ne peuvent qu'être rejetées pour les motifs mentionnés au point 18. 

              Sur les frais : 

              22. Les dispositions de l'article L. 761-1 font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de M. et Mme A..., qui ne sont pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de M. B... et de la commune de Marseille une somme de 1 500 euros à verser chacun à M. et Mme A... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :

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Article 1er : L'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Marseille du 21 décembre 2020 et l'ordonnance du même juge des référés du 17 décembre 2020 en tant qu'elle rejette les conclusions à fin de suspension de la décision implicite par laquelle le maire de Marseille a délivré à M. B... un permis de construire modificatif sont annulées. 

Article 2 : L'exécution de l'arrêté du 13 avril 2016 par lequel le maire de Marseille a délivré à M. B... un permis de construire portant sur la création d'un logement par changement partiel de destination d'un immeuble et de la décision du 13 juillet 2016 par laquelle le maire a rejeté le recours gracieux de M. et Mme A... est suspendue.

Article 3 : Il n'y a pas lieu de statuer sur le pourvoi de M. et Mme A... enregistré sous le n° 448134 en tant que l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Marseille du 17 décembre 2020 rejette leurs conclusions dirigées contre l'arrêté du 13 avril 2016 et la décision du 13 juillet 2016. 

Article 4 : M. B... et la commune de Marseille verseront chacun à M. et Mme A... une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions présentées par M. et Mme A... est rejeté.

Article 6 : Les conclusions présentées par M. B... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 7 : La présente ordonnance sera notifiée à M. F... A... et Mme G... A... et à M. E... B....

Copie en sera adressée à la commune de Marseille. 

              Délibéré à l'issue de la séance du 23 septembre 2021 où siégeaient : Mme Gaëlle Dumortier, présidente de chambre, présidant ; M. Damien Botteghi, conseiller d'Etat et Mme Manon Chonavel, auditrice-rapporteure. 

              Rendu le 7 octobre 2021.

                 La présidente : 

                 Signé : Mme Gaëlle Dumortier

 		La rapporteure : 

      Signé : Mme Manon Chonavel

                 La secrétaire :

                 Signé : Mme Eliane Evrard