Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La commune de Faa'a a demandé au Tribunal administratif de Polynésie française d'annuler l'arrêté interministériel du 25 mars 2010 pris par le ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de la mer, le ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, le ministre chargé de l'outre-mer et le secrétaire d'Etat chargé des transports, portant concession de l'aérodrome de Tahiti-Faa'a à la société Aéroport de Tahiti, ainsi que la convention de concession signée le 15 mars 2010 approuvée par cet arrêté. 

       Par un jugement n° 1000310 du 7 décembre 2010, le Tribunal administratif de Polynésie française a rejeté sa demande.

       Par un arrêt n° 11PA01933 du 31 juillet 2013, la Cour, saisie par la commune de Faa'a, a confirmé ce jugement du Tribunal administratif de la Polynésie française.

       Par une décision n° 373337 du 18 novembre 2015, le Conseil d'Etat, saisi par la commune de Faa'a, a annulé cet arrêt de la Cour du 31 juillet 2013 en tant qu'il a statué sur les conclusions tendant à l'annulation de l'arrêté interministériel du 25 mars 2010, et a renvoyé dans cette mesure l'affaire devant la Cour.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés le 20 avril 2011, le 27 juin 2013 et le 14 octobre 2016, la commune de Faa'a, représentée par la SCP Monod-Colin Stoclet, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du Tribunal administratif de Polynésie française n° 1000310 

du 7 décembre 2010 ;

       2°) d'annuler l'arrêté interministériel du 25 mars 2010 ;

       3°) à titre principal, d'enjoindre à l'Etat et à la société Aéroport de Tahiti de résoudre leurs relations contractuelles ;

       4°) à titre subsidiaire, de saisir le juge du contrat ;

       5°) à titre infiniment subsidiaire, d'enjoindre à l'Etat de résilier le contrat ;

       6°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - sa demande était recevable dès lors qu'elle justifie d'un intérêt à agir à l'encontre d'une décision qui autorise l'amélioration et la gestion d'un ouvrage situé sur son territoire et qui entraîne des nuisances ;

       - l'arrêté a été pris à l'issue d'une procédure irrégulière, faute de toute mise en concurrence avant l'attribution de la concession, qui s'est faite par voie contractuelle ;

       - le renvoi à la Cour, par le Conseil d'Etat, des conclusions dirigées contre l'arrêté du 

25 mars 2010 d'Etat exclut le caractère réglementaire de cet arrêté ;

       - le contrat en cause ne relève pas du régime dit " in house " compte tenu de l'autonomie laissée au gestionnaire par le contrat de concession ;

       - l'arrêté attaqué méconnaît la compétence de la Polynésie Française telle qu'elle lui a été conférée par l'article 7 de la loi organique du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie Française et par l'article 28 de la loi du 13 août 2004 prévoyant le transfert aux collectivités locales de la propriété des aérodromes civils appartenant à l'Etat ;

       - la gravité des manquements aux règles de la commande publique justifie non seulement la résiliation mais la résolution du contrat de concession.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 20 juillet 2011 et 18 mai 2016, le ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, représenté par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de  4 000 euros soit mise à la charge de la commune de Faa'a sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

        - le moyen tiré de ce que l'Etat aurait transféré l'aéroport de Tahiti-Faa'a à la Polynésie française du fait de l'entrée en vigueur de la loi du 27 février 2004 et de celle du 31 août 2004 a été écarté par le Conseil d'Etat et manque en fait ;

        - aucun texte n'impose une mise en concurrence pour attribuer une concession par la voie d'un acte unilatéral en application des dispositions de l'article R. 223-2 du code de l'aviation civile ;

        - en tout état de cause, la dévolution de cette concession n'avait pas à être précédée d'une mise en concurrence dès lors qu'il s'agit d'une prestation intégrée relevant du régime dit " in house ".

       Par un mémoire enregistré le 23 mai 2016, le Haut-Commissaire de la République en Polynésie Française a présenté des observations par lesquelles il déclare s'associer aux écritures du ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer.

       Par des mémoires enregistrés les 1er juillet 2016 et 1er novembre 2016, la société Aéroport de Tahiti, représentée par MeB..., demande à la Cour :

       1°) à titre principal, de rejeter la requête et la demande de la commune de Faa'a ;

       2°) à titre subsidiaire, en cas d'annulation de la décision attaquée, de rejeter les conclusions aux fins d'injonction tendant à la résolution des relations contractuelles entre l'Etat et la société Aéroport de Tahiti ;

       3°) à titre infiniment subsidiaire, en cas d'injonction prononcée par la Cour, d'enjoindre une résiliation de la concession dans un délai de 12 mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir.

       Elle soutient que :

        - les principes de la commande publique ne s'appliquent pas dès lors que la concession a été attribuée par une décision unilatérale constituée par l'arrêté interministériel du 25 mars 2010 ;

        - les particularités du service public délégué peuvent en tout état de cause justifier un aménagement des principes généraux de la commande publique ;

        - au cas d'espèce, une attribution directe sans mise en concurrence était nécessaire compte tenu de la particularité et de l'éloignement du territoire concerné, de la nécessité de préserver un contrôle fort de l'Etat sur le concessionnaire pour des impératifs de continuité territoriale et en raison de la vocation également militaire et stratégique de l'aéroport de Tahiti-Faa'a ;

        - ces considérations d'intérêt général s'opposent à ce qu'une injonction tendant à la résolution de la convention de concession soit prononcée ;

        - si une injonction était prononcée, elle devrait se limiter à une résiliation, dans un délai qui ne pourrait être inférieur à 12 mois, pour permettre la continuité de l'exploitation de l'aéroport.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de l'aviation civile ;

       - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française ;

       - la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques ;

       - la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales ;

       - le décret n° 2005-1070 du 24 août 2005 fixant la liste des aérodromes civils appartenant à l'Etat exclus du transfert aux collectivités territoriales ou à leurs groupements ;

		  - le décret n° 2007-244 du 23 février 2007 relatif aux aérodromes appartenant à l'Etat et portant approbation du cahier des charges type applicable à la concession de ces aérodromes ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Hamon, 

       - les conclusions de Mme Oriol, rapporteur public,

- les observations de Me B...pour la société Aéroport de Tahiti, 

       - et les observations de Me A...pour le ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer.

       1. Considérant que par un arrêté interministériel du 25 mars 2010 pris sur le fondement de l'article R. 223-2 du code de l'aviation civile, le ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de la mer, le ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, le ministre chargé de l'outre-mer et le secrétaire d'Etat chargé des transports ont approuvé la concession de l'aérodrome de Tahiti-Faa'a à la société Aéroport de Tahiti pour une durée de trente ans ; que la commune de Faa'a a demandé à la Cour d'annuler le jugement du 7 décembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de la Polynésie française a rejeté, au motif qu'elle ne justifiait pas d'un intérêt à agir, ses conclusions tendant à l'annulation de cet arrêté ; que par une décision du 18 novembre 2015, le Conseil d'Etat, saisi par la commune de Faa'a, a annulé l'arrêt du 31 juillet 2013 par lequel la Cour a confirmé le rejet de ces conclusions, et a renvoyé dans cette mesure l'affaire devant la Cour pour qu'il soit statué sur ces conclusions de la commune ; 

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête ;

       2. Considérant, en premier lieu, que s'il est constant que les dispositions de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, qui imposent une mise en concurrence préalable au choix d'un délégataire de service public, ne sont pas applicables en Polynésie française, les principes constitutionnels de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures de passation des contrats publics qui découlent des articles 6 et 14 de la Déclaration des droits de l'homme de 1789 sont en revanche applicables sur ce territoire ; que, dès lors, ils s'appliquent à la délégation de service public approuvée par l'arrêté attaqué ; que la concession objet du présent litige ayant été octroyée par l'Etat, elle ne constitue pas une commande publique des communes de la Polynésie française, de leurs groupements et de leurs établissements publics, régie par l'article 49 de la loi organique du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française ; que la société Aéroports de Tahiti ne peut dès lors utilement invoquer les particularités du service public délégué pour soutenir qu'un aménagement des principes de la commande publique issus de cette loi organique permettrait l'absence de toute mise en concurrence ;

       3. Considérant, en deuxième lieu, que si l'article R. 223-2 du code de l'aviation civile dans sa rédaction en vigueur, en application duquel a été pris l'arrêté attaqué, dispose que : " Les concessions accordées par l'Etat pour la construction, l'entretien et l'exploitation des aérodromes qui lui appartiennent sont soumises aux conditions ci-après : Les cahiers des charges types des concessions sont approuvés par décret en Conseil d'Etat pris sous le contreseing du ministre chargé de l'aviation marchande et du ministre des finances et des affaires économiques. / Les concessions qui ne portent pas dérogation au cahier des charges type sont accordées par arrêté interministériel. Les concessions qui portent dérogation au cahier des charges type sont accordées par décret en Conseil d'Etat pris sous le contreseing du ministre chargé de l'aviation marchande et du ministre des finances et des affaires économiques. ", ces dispositions, qui n'instaurent pas une procédure de désignation unilatérale du concessionnaire et ne dispensent pas l'Etat de conclure une convention avec celui-ci, laquelle a en l'espèce été signée le 15 mars 2010, n'ont ni pour objet, ni pour effet de soustraire le choix de ce concessionnaire aux principes ci-dessus énoncés ;

       4. Considérant, en troisième lieu, que lorsqu'elles sont responsables d'un service public, des collectivités publiques peuvent être regardées comme gérant directement ce service public si elles créent à cette fin un organisme dont l'objet statutaire exclusif est, sous réserve d'une diversification purement accessoire, de gérer ce service et si elles exercent sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu'elles exercent sur leurs propres services, leur donnant notamment les moyens de s'assurer du strict respect de son objet statutaire, cet organisme devant en effet être regardé, alors, comme n'étant pas un opérateur auquel les collectivités publiques ne pourraient faire appel qu'en concluant un contrat de délégation de service public ou un marché public de service ; 

       5. Considérant, en l'espèce, que l'Etat n'établit pas, en se bornant à soutenir que la société Aéroport de Tahiti serait une filiale à 100% d'une société elle-même détenue en intégralité par la Caisse des dépôts et consignations, qu'il exercerait sur la société Aéroport de Tahiti un contrôle comparable à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui lui permettrait d'exercer une influence déterminante, tant sur ses objectifs stratégiques que sur ses décisions importantes ; que, dans ces conditions, il n'est pas fondé à soutenir qu'il pouvait confier à cette société la gestion de l'aéroport de Tahiti-Faa'a sans recourir à un contrat de délégation de service public précédé d'une mise en concurrence ;

       6. Considérant qu'il est constant que la concession de l'aérodrome de Tahiti-Faa'a à la société Aéroport de Tahiti n'a été précédée d'aucune formalité de publicité, ni de mise en concurrence ; qu'il résulte de tout ce qui précède que la commune de Faa'a est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Polynésie française a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation de cet arrêté interministériel du 25 mars 2010 approuvant cette concession, pris en méconnaissance des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures de passation des contrats publics;

       Sur les conclusions aux fins d'injonction : 

       7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution " ;

       8. Considérant que l'annulation d'un acte détachable d'un contrat n'implique pas nécessairement que le contrat en cause doive être annulé ; qu'il appartient au juge de l'exécution, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité commise, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, d'enjoindre à la personne publique de résilier le contrat, le cas échéant avec un effet différé, soit, eu égard à une illégalité d'une particulière gravité, d'inviter les parties à résoudre leurs relations contractuelles ou, à défaut d'entente sur cette résolution, à saisir le juge du contrat afin qu'il en règle les modalités s'il estime que la résolution peut être une solution appropriée ; que, dans la détermination des mesures rendues nécessaires par l'annulation, le juge de l'exécution n'est pas tenu par celles demandées par le requérant ;

       9. Considérant que, compte tenu de l'absence de toute mise en concurrence pour le choix du délégataire, aucune mesure de régularisation de la concession accordée à la société Aéroports de Tahiti n'est possible ; que, toutefois, l'intérêt général qui s'attache à la continuité du service public de la desserte aéroportuaire de la Polynésie française justifie qu'il soit enjoint à l'Etat de procéder à la résiliation de cette concession, dans un délai de 12 mois à compter de la notification du présent arrêt ;

       Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        10. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la commune de Faa'a, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que l'Etat demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat le versement, au profit de la commune de Faa'a, de la somme de 1 500 euros sur le fondement des mêmes dispositions ;  

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Polynésie française n° 1000310 du

 7 décembre 2010 en tant qu'il a statué sur les conclusions dirigées contre l'arrêté interministériel du 25 mars 2010 et cet arrêté sont annulés.

Article 2 : Il est enjoint à l'Etat de résilier le contrat de concession conclu avec la société Aéroport de Tahiti le 15 mars 2010, dans un délai de 12 mois à compter de la notification du présent arrêt.

Article 3 : L'Etat versera à la commune de Faa'a une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions présentées par l'Etat en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Faa'a, au ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, au ministre de l'économie et des finances, au ministre des outre-mer, au secrétaire d'Etat chargé des transports, de la mer et de la pêche, au secrétaire d'Etat chargé de la réforme de l'Etat et de la simplification. Copie en sera adressée au Haut-commissaire de la République en Polynésie française.

Délibéré après l'audience du 7 mars 2017, à laquelle siégeaient :

- M. Even, président de chambre,

- Mme Hamon, président assesseur,

- Mme d'Argenlieu, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 30 mars 2017.

Le rapporteur,

P. HAMONLe président,

B. EVEN

Le greffier,

S. GASPARLa République mande et ordonne au ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, au ministre des outre-mer, au secrétaire d'Etat chargé des transports, de la mer et de la pêche, au secrétaire d'Etat chargé de la réforme de l'Etat et de la simplification en ce qui les concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15PA04286