Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 5 juillet 2000 sous le n° 00MA01426, présentée pour M. et Mme Michel X, demeurant ..., par Me LUCIANI, avocat  ;


     
Classement CNIJ  : 19 01 03 02 02


     
C


     M. et Mme Michel X demandent à la Cour  :


     1°/ d'annuler le jugement n° 952267/952268 en date du 22 février 2000 par lequel le Tribunal administratif de Nice a refusé de faire droit à leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contribution sociale généralisée mises à leur charge au titre des années 1989 et 1990  ;


     2°/ d'accorder la décharge ou la réduction demandée  ;


     
Ils soutiennent que la notification de redressement est insuffisamment motivée en ce qui concerne le rejet de comptabilité  ; que cette comptabilité a été rejetée à tort en l'absence de graves insuffisances  ; qu'ils ne pouvaient être régulièrement imposés pour la plus-value réalisée à raison de la cession de parts sociales en cause sur le terrain de l'article 151 nonies du code général des impôts dès lors que M. X n'avait en pratique aucune activité professionnelle dans la société  ; qu'aucune substitution de base légale sur ce point n'est régulièrement possible  ; que les pénalités de mauvaise foi sont irrégulières  ; qu'en effet n'ayant aucune activité dans la société M. X ne pouvait être au courant des irrégularités en cause  ;


     
Vu le jugement attaqué  ; 


     
Vu le mémoire en défense enregistré le 15 janvier 2001, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie  ; le ministre conclut au rejet de la requête  ;


     Il soutient que la comptabilité a été écartée à bon droit en raison d'importantes lacunes  ; que la plus-value en litige a été régulièrement établie sur le fondement de l'article 151 nonies du code général des impôts dès lors que M. X, gérant statutaire, exerçait une activité professionnelle dans la société  ; qu'en tout état de cause l'imposition peut légalement être fondée par substitution de base légale sur l'article 92 K du code général des impôts  ; que 


     
M. X étant gérant de la société ne peut utilement prétendre n'avoir pas été au courant des irrégularités en cause et que par suite les pénalités de mauvaise foi sont fondées  ;


     
Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu le code général des impôts  ;


     Vu le livre des procédures fiscales  ;


     Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000, ensemble le code de justice administrative entré en vigueur le 1er janvier 2001  ;


     
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 février 2004  : 


     - le rapport de M. DUBOIS, premier conseiller  ;


     - et les conclusions de M. BEDIER, premier conseiller  ;


     
Considérant qu'à la suite de la vérification de la comptabilité de la société à responsabilité limitée LE DROP, société exploitant un bar-brasserie à Nice, et qui a opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes, M. et Mme X ont fait l'objet de redressements en matière d'impôt sur le revenu, au titre des années 1989 et 1990, et en matière de contribution sociale généralisée au titre de l'année 1990  ; qu'à l'époque des faits, M. X était le gérant statutaire de cette société et en détenait la moitié des parts  ; que, notamment, les rehaussements de bénéfices sociaux et la partie des résultats déclarés par la société, mais non par M. et Mme X, ont été portés par le service, pour la quote-part de 


     
M. X dans la société, dans le revenu imposable des intéressés, ainsi que la plus-value dégagée par la cession, intervenue le 30 octobre 1990, des parts de cette société  ; que 


     
M. et Mme X  font appel du jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 9 mars 2000 en tant qu'il ne lui a pas été donné entière satisfaction sur leur demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contribution sociale généralisée procédant de ces redressements  ; 


     
Sur les droits en principal  :


     Considérant, en premier lieu, que les requérants font valoir que la notification de redressements datée du 13 octobre 1992 est insuffisamment motivée en ce qui concerne les raisons du rejet de la comptabilité de la société  ; que, cependant, en relevant l'absence d'état détaillé des stocks au 30 juin 1988, l'absence de bandes de caisse pour le mois de novembre 1989 ainsi que pour les mois de février à juin 1990, le caractère inexploitable de nombreuses autres bandes de caisse compte tenu de leur séjour prolongé dans un lieu humide, et l'impossibilité de retrouver sur les bandes de caisse exploitables certaines recettes importantes, de l'ordre de 2.000 à 28.000 F, le vérificateur a suffisamment justifié, tant dans la forme que dans le fond, et pour l'ensemble de la période vérifiée, le rejet de cette comptabilité, indépendamment des autres motifs secondaires invoqués dans la notification, qui n'étaient pas de nature à établir eux seuls sur ce point la position du vérificateur  ; 


     
Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 151 nonies du code général des impôts  : Lorsqu'un contribuable exerce son activité professionnelle dans le cadre d'une société dont les bénéfices sont, en application des articles 8 et 8ter, soumis en son nom à l'impôt sur le revenu dans catégorie des... bénéfices industriels ou commerciaux..., ses droits ou parts dans la société sont considérés notamment pour l'application des articles 38, 72 et 93, comme des éléments d'actif affectés à l'exercice de la profession, imposables par suite dans le cadre du régime des plus-values professionnelles visé à l'article 39 duodecies du code  ;


     Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. X a été nommé gérant statutaire de la société LE DROP par acte sous seing privé en date du 28 mai 1984 portant constitution de la société dont il était titulaire de la moitié des parts et n'avait pas été écarté de ses fonctions pendant la période en litige  ; que par ailleurs il percevait à ce titre une rémunération de 124.788 F pour 1989 et de 150.659 F pour 1990  ; que si les requérants soutiennent qu'en réalité il n'exerçait aucune activité dans la société et n'entrait donc pas dans le champ d'application des dispositions précitées de l'article 151 nonies du code général des impôts, ils n'apportent à cet égard aucune justification  ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que le service a décidé de lui faire application de ce texte  ;


     Considérant, en troisième lieu, que les requérants soutiennent que M. X a dû rembourser en lieu et place de la société LE DROP, en exécution d'un engagement de caution pris par cette société, une somme de 400.000 F et que cette perte doit venir en déduction de la plus-value réalisée au moment de la cession des parts de ladite société qu'il détenait  ; que toutefois ils ne justifient en aucune manière que le contrat portant cession de ces parts comportait pour M. X l'obligation d'exécuter cet engagement de caution, ni même d'ailleurs que cette obligation pesait sur lui de quelque manière que ce soit  ; que dans ces conditions ils ne sont pas fondés à soutenir que ces frais doivent être pris en compte dans le calcul de la plus-value en litige  ;


     
Sur les pénalités  :


     Considérant que comme il a été dit ci-dessus, M. X exerçait effectivement les fonctions de gérant statutaire de la SARL LE DROP  ; qu'ainsi, les requérants ne peuvent utilement soutenir qu'il n'avait pas été au courant des graves irrégularités comptables et omissions de recettes ci-dessus mentionnées, ni, en toute hypothèse, de l'importance de la plus-value réalisée à l'occasion de la cession de ses propres parts  ; que, par suite, ils ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que le service a appliqué les pénalités prévues en cas d'absence de bonne foi  ;


     Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le Tribunal administratif de Nice a refusé de faire droit à leur demande  ;


     
D E C I D E  :


     
Article 1er  : La requête de M. et Mme Michel X est rejetée.


     Article 2  : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Michel X et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.


     
Délibéré à l'issue de l'audience du 10 février 2004, où siégeaient  :


     M. BERNAULT, président de chambre,


     
M. DUCHON-DORIS, président assesseur,


     
M. DUBOIS, premier conseiller,


     
assistés de Mme GIORDANO, greffier  ;


     
Prononcé à Marseille, en audience publique le 26 février 2004.


     Le président,								Le rapporteur,


     Signé									Signé


     François BERNAULT						Jean DUBOIS


     
Le greffier,


      Signé


     Danièle GIORDANO


     
La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.


     
Pour expédition conforme,


     
Le greffier,


     2


     
N° 00MA01426