Vu la requête, enregistrée le 8 septembre 2006, présentée pour la SOCIETE FRIMED, dont le siège est BP 29, Bormes les Mimosas (83231), par Me Villalard ; 

       La SOCIETE FRIMED demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0301640 du 13 juin 2006 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui sont réclamés pour la période comprise entre le mois d'octobre 1997 et le mois de septembre 1998 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       ...................................................................................................

       - suite à la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, le service lui a adressé un avis d'absence de redressement sur la période comprise entre le 1er octobre 1996 et le 30 septembre 1999 ; le service ne pouvait ensuite lui notifier, le 19 décembre 2000, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée portant sur l'année 1998 ; l'administration a pris formellement position sur sa situation au regard des dispositions de l'article L.80 B du livre des procédures fiscales ;

       - il appartient à l'administration de prouver les redressements qu'elle entend opérer ;

       - elle a apporté la preuve de la réalité de l'exportation du bateau en Belgique par la production de l'attestation DL 2 B établie par l'administration des douanes et par une attestation du ministère belge ;

       - la réalité des livraisons intracommunautaires est présumée ; le service n'a pas apporté de preuve contraire ; le tribunal a admis que le bateau avait fait l'objet d'une réception en Belgique et a donc quitté la France ; 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 23 avril 2007, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; le ministre conclut au rejet de la requête ; 

       Le ministre soutient que : 

       - l'absence de rectification dans le cadre de la vérification de comptabilité ne vaut pas prise de position formelle ; un contrôle sur pièces succédant à une vérification de comptabilité ne constitue pas une seconde vérification de comptabilité prohibée par l'article L.51 du livre des procédures fiscales ;

       - les pièces produites par la société requérante ne permettent pas de justifier le lieu effectif de livraison du bateau ; la déclaration DL 2B visée par le ministère belge des transports ne repose pas sur la constatation matérielle de la présence du bateau en Belgique mais sur les déclarations de l'acquéreur en vue de l'obtention d'une lettre de pavillon belge ; elle ne permet pas d'établir que la TVA a été effectivement payée en Belgique ; si l'attestation est obligatoire à chaque fois que le déclarant devient redevable de la TVA en Belgique à la suite de l'acquisition d'un bateau, la seule possession de ce document ne prouve pas la livraison effective d'un bien en Belgique ; il appartient au fournisseur de prouver que le bateau a quitté l'Etat membre d'origine ; la preuve de l'expédition des marchandises incombe toujours au redevable de la taxe ; les moyens de preuve concernant la réalité de l'expédition ou du transport du bateau hors de France n'ont pas été apportés ;

       - la facture de vente du bateau ne comporte pas la mention exonéré conformément aux dispositions de l'article 262 du code général des impôts et ne contient aucune précision sur l'expéditeur ; la requérante ne produit aucun document susceptible de justifier de la facturation alléguée ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 7 décembre 2007, présenté pour la SOCIETE FRIMED qui persiste dans ses conclusions antérieures, par les mêmes moyens ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 février 2009,

       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ; 

       Considérant qu'à la suite d'un contrôle sur pièces dont a fait l'objet la SOCIETE FRIMED, le service a considéré que la vente d'un voilier, conclue le 20 juillet 1998 avec la société belge Navilease BV dont le siège est à Anvers, ne constituait pas une livraison intracommunautaire exonérée de taxe sur la valeur ajoutée et a procédé à des rappels de cette taxe au titre de la période comprise entre le mois d'octobre 1997 et le mois de septembre 1998 ; 

       Considérant qu'aux termes de l'article 256 du code général des impôts :  I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel. II. 1° Est considéré comme livraison d'un bien, le transfert du pouvoir de disposer d'un bien meuble corporel comme un propriétaire (...)  ; qu'aux termes des dispositions du I de l'article 262 ter du code général des impôts :  Sont exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée : 1° Les livraisons de biens expédiés ou transportés sur le territoire d'un autre Etat membre de la Communauté européenne à destination d'un autre assujetti ou d'une personne morale non assujettie (...)  ;

       Considérant que, sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l'assujettissement à l'impôt ou, le cas échéant, s'il remplit les conditions légales d'une exonération ; que, s'agissant de la réalité de la livraison d'une marchandise sur le territoire d'un autre Etat membre de la Communauté européenne, pour l'application des dispositions précitées de l'article 262 ter du code général des impôts, seul le redevable de la taxe sur la valeur ajoutée est en mesure de produire les documents afférents au transport de la marchandise, lorsqu'il l'a lui-même assuré, ou tout document de nature à justifier la livraison effective de la marchandise, lorsque le transport a été assuré par l'acquéreur ; que si l'administration entend remettre en cause l'authenticité ou la sincérité des documents ainsi produits, il lui appartient d'apporter des indices sérieux de leur caractère fictif ;

       Considérant que la facture établie par la SOCIETE FRIMED le 20 juillet 1998, pour la vente du voilier à la société belge, ne comporte aucune mention quant au lieu de livraison du bateau ; que pour établir la réalité de la livraison en Belgique, la société requérante produit une attestation DL 2B émanant du service des douanes belges ; qu'il résulte cependant de l'instruction, et notamment des allégations du ministre qui se réfère aux précisions apportées par les services belges sur la portée d'un tel document, qu'il permet seulement d'établir que le déclarant s'est présenté volontairement au service des douanes afin de signaler une acquisition intracommunautaire mais qu'il ne justifie pas que l'acquisition intracommunautaire a eu lieu en Belgique, dès lors que les services des douanes ne vérifient pas la présence physique, sur leur territoire national du bateau qui a fait l'objet des formalités accomplies spontanément par le déclarant ; que si la société produit également une attestation établie par un service du ministère des transports belge qui indique que  le bateau a bien fait l'objet d'une réception par les soins de la société Navilease BV sur le territoire belge , cette attestation a été établie le 4 juillet 2001, soit trois ans après la vente et la livraison supposée au vu des documents fournis par la société belge, soit la facture d'achat et l'attestation DL 2B ; qu'il ne résulte d'aucune pièce du dossier que cette attestation aurait été établie à la suite des propres constatations du service concerné de la présence physique en Belgique du bateau lors de sa livraison ; que l'attestation du maître du port du Yacht Club International de Bormes les Mimosas précisant  avoir facturé la présence du bateau Frimed jusqu'au 31 juillet 1998  ne permet pas plus d'établir la livraison en Belgique ; que la SOCIETE FRIMED ne produit enfin aucun document de transport stricto sensu pour établir la livraison ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a considéré que cette vente ne pouvait constituer, au sens des dispositions précitées de l'article 262 ter du code général des impôts, une livraison intracommunautaire exonérée de taxe sur la valeur ajoutée ;

       Considérant, enfin, qu'aux termes de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales  Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente , et qu'aux termes de l'article L.80 B du même livre :  La garantie prévue au premier alinéa de l'article L.80 A est applicable ... Lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal  ; que la SOCIETE FRIMED invoque à son profit les dispositions de l'article L.80 B pour soutenir que l'avis d'absence de redressement qui lui a été notifié le 5 mai 2000 à la suite de la vérification de comptabilité portant sur la période du 1er octobre 1996 au 30 septembre 1999 vaut prise de position formelle de l'administration, dès lors qu'au cours de la vérification, le vérificateur a nécessairement procédé au contrôle des livraisons intracommunautaires ; que cependant, l'avis de non imposition ne contient aucune prise de position expresse du vérificateur sur les livraisons intracommunautaires et ne peut être analysé comme une prise de position formelle au sens de l'article L.80 B du livre des procédures fiscales ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE FRIMED n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE FRIMED est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE FRIMED et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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N° 06MA02717