(Troisième Chambre)
    Vu le recours, enregistré le 6 août 1996 au greffe de la Cour, présenté au nom de l'Etat pour le MINISTRE DE L'EQUIPEMENT, DU LOGEMENT ET DES TRANSPORTS, par Me Grange, avocat au barreau de Paris ;
    Le ministre demande à la Cour :
    1 ) - d'annuler le jugement du 4 juin 1996 par lequel le tribunal administratif de Nancy l'a condamné à verser à la société Henry, d'une part, la somme de 10 063 826,94 F au titre des surcoûts d'exécution du marché de réalisation de travaux de terrassement de la déviation de la RN57 sur la section Vézelise-Haroué avec intérêts moratoires au taux du marché, d'autre part, les intérêts moratoires au taux du marché à compter de la réception de la première demande d'indemnités sur la somme de 471 533 F représentant la somme retenue à tort par l'Etat au titre des pénalités de retard ;
    2 ) - de rejeter la demande de la S.A. Henry devant le tribunal administratif de Nancy ;
    3 ) - subsidiairement, d'annuler ledit jugement en ce qu'il n'a pas ordonné d'expertise pour évaluer les préjudices allégués par la S.A. Henry ;
    4 ) - de condamner la S.A. Henry à verser à l'Etat une somme de 20 000 F hors taxes au titre de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu le jugement attaqué ;
    Vu l'ordonnance du président de la 3ème chambre de la Cour, portant clôture de l'instruction à compter du 28 septembre 2001 à 16 heures ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code des marchés publics ;
    Vu le décret n 76-87 du 21 janvier 1976, ensemble les textes qui l'ont modifié ;
    Vu le code de justice administrative ;
    Les parties ayant été dûment averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 octobre 2001 :
    - le rapport de M. VINCENT, Président,
    - les observations de Me X..., représentant Me GRANGE, avocat du MINISTRE DE L'EQUIPEMENT, DU LOGEMENT ET DES TRANSPORTS, et de Me ROUILLON, avocat de la S.A. HENRY ;
    - et les conclusions de M. ADRIEN, Commissaire du Gouvernement ;
    Considérant que, par acte d'engagement en date du 23 août 1990, l'Etat a confié au groupement d'entreprises Henry - Dietsch & Cie, représenté par la S.A. Henry, sous la maîtrise d'oeuvre de la direction départementale de l'équipement de Meurthe-et-Moselle, la réalisation de travaux de terrassements généraux et ouvrages divers afférents à l'ouvrage de déviation de la RN57, section Vézelise-Haroué pour un montant de 31 814 913,72 F T.T.C. ; qu'un litige s'étant élevé entre les parties à l'occasion du règlement financier du marché, le groupement des entreprises Henry-Dietsch et la S.A. Henry ont saisi le tribunal administratif de Nancy de conclusions tendant à la condamnation de l'Etat à leur verser diverses indemnités ; que, par jugement du 4 juin 1996, ledit tribunal a condamné l'Etat à payer à la société Henry, d'une part, en son article 1er, la somme de 10 063 826,94 F au titre des coûts supplémentaires générés par l'exécution du marché avec intérêts moratoires au taux du marché, d'autre part, en son article 2, les intérêts moratoires au taux du marché sur la fraction non reversée à ladite société de la somme de 471 533 F constituée de pénalités de retard retenues à tort par l'Etat ;
    Sur l'étendue des conclusions du MINISTRE DE L'EQUIPEMENT, DU LOGEMENT ET DES TRANSPORTS :
    Considérant que si le MINISTRE DE L'EQUIPEMENT, DU LOGEMENT ET DES TRANSPORTS conclut à l'annulation du jugement en ce qu'il a condamné l'Etat à verser à la société Henry une somme de 10 063 826,94 F ainsi qu'"une somme de 471 533 F au titre des retenues pour pénalités de retard", ce second chef de recours, qui ne correspond d'ailleurs pas à l'objet précité de la condamnation prononcée par l'article 2 du jugement attaqué, n'est assorti d'aucun moyen permettant d'en apprécier le bien-fondé ; que, par suite, le recours du ministre doit être regardé comme tendant uniquement à l'annulation de l'article 1er du jugement attaqué ;
    Sur l'étendue des conclusions du groupement d'entreprises Henry-Dietsch et de la société Henry :
    Considérant que le groupement d'entreprises Henry-Dietsch et la société Henry concluent expressément à la confirmation du jugement attaqué ; que, par suite, alors même, d'une part, qu'elles formulent toutes taxes comprises les chefs de préjudice dont elles demandent réparation, d'autre part, qu'elles présentent dans leurs mémoires des moyens tendant à justifier la demande d'indemnisation qu'elles avaient présentée en première instance au titre de l'augmentation du coût du carburant due à la "guerre du Golfe" et de l'application en leur défaveur de la clause d'actualisation du prix du marché, les entreprises défenderesses ne sauraient ce faisant être regardées comme formant des conclusions d'appel incident à l'encontre du jugement attaqué en tant qu'il a estimé que les condamnations prononcées à leur profit devaient être exprimées hors taxes et qu'il a rejeté leur demande d'indemnisation au titre des deux chefs de réclamation précités ;
    Sur la fin de non-recevoir tirée de la forclusion de la demande des entreprises devant le tribunal administratif :
    Considérant qu'il ressort des stipulations de l'article 13-44 du cahier des clauses administratives générales approuvé par le décret susvisé du 21 janvier 1976, applicable au marché litigieux, que l'entrepreneur dispose d'un délai de 45 jours à compter de la notification du décompte général par le maître de l'ouvrage, lorsque la durée contractuelle d'exécution du marché est supérieure à six mois, pour faire valoir, dans un mémoire de réclamation, ses éventuelles réserves, le règlement du différend intervenant alors selon les modalités précisées à l'article 50 de ce même cahier ; que l'article 50, auquel il est ainsi renvoyé, stipule que :  "50-11 - Si un différend survient entre le maître d'oeuvre et l'entrepreneur, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre, aux fins de transmission à la personne responsable du marché, un mémoire exposant les motifs et indiquant les montants de ses réclamations. 50-12 - Après que ce mémoire a été transmis par le maître d'oeuvre, avec son avis, à la personne responsable du marché, celle-ci notifie ou fait notifier à l'entrepreneur sa proposition pour le règlement du différend, dans un délai de deux mois à compter de la date de réception par le maître d'oeuvre du mémoire de réclamation. L'absence de proposition dans ce délai équivaut à un rejet de la demande de l'entrepreneur. 50-21 - Lorsque l'entrepreneur n'accepte pas la proposition de la personne responsable du marché ou le rejet implicite de sa demande, il doit, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à compter de la notification de cette proposition ou de l'expiration du délai de deux mois prévu au 12 du présent article, le faire connaître par écrit à la personne responsable du marché en lui faisant parvenir, le cas échéant, aux fins de transmission au maître de l'ouvrage, un mémoire complémentaire développant les raisons de son refus. 50-22 - Si un différend survient directement entre la personne responsable du marché et l'entrepreneur, celui-ci doit adresser un mémoire de réclamation à ladite personne aux fins de transmission au maître de l'ouvrage. 50-23 - La décision à prendre sur les différends prévus aux 21 et 22 du présent article appartient au maître de l'ouvrage ( ...). 50-32 - Si, dans un délai de six mois à partir de la notification à l'entrepreneur de la décision prise conformément au 23 du présent article sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, l'entrepreneur n'a pas porté ses réclamations devant le tribunal administratif compétent, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable ( ...)" ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que le décompte général a été notifié à l'entreprise Henry par ordre de service du 14 septembre 1992 ; que l'entreprise a signé ce décompte avec réserves et adressé le 28 octobre 1992, soit dans le délai de 45 jours prévu par les dispositions précitées de l'article 13-44, un mémoire en réclamation tant au chef du service SEREGT de la direction départementale de l'équipement de Meurthe-et-Moselle en sa qualité de maître d'oeuvre qu'au directeur départemental de l'équipement, désigné en tant que personne responsable du marché ; que, par correspondance du 23 décembre 1992 dont la S.A. Henry a reçu notification le 28 décembre 1992, le directeur départemental de l'équipement s'est prononcé sur cette réclamation ; que le MINISTRE DE L'EQUIPEMENT, DU LOGEMENT ET DES TRANSPORTS soutient que ce dernier document doit être regardé comme valant décision du maître d'ouvrage au titre des dispositions de l'article 50-23 et que, par voie de conséquence, la requête introduite le 18 octobre 1993 par la S.A. Henry devant le tribunal administratif de Nancy serait ainsi tardive ;
    Considérant toutefois que, par sa correspondance précitée, la personne responsable du marché a précisé non pas prendre une décision sur le fondement de l'article 50-23 en qualité de représentant légal du maître de l'ouvrage, qualité qu'elle détient par ailleurs en vertu de l'article 2-1 du même cahier des clauses administratives générales, mais effectuer une simple proposition de règlement du différend en application des dispositions de l'article 50-12 ; que si ces dernières dispositions ne sont pas applicables dans l'hypothèse d'une contestation par l'entrepreneur du décompte général du marché, comme en l'espèce, auquel cas le différend doit être regardé comme survenant directement entre la personne responsable du marché et l'entrepreneur, cette seule circonstance ne saurait faire considérer ladite correspondance comme intervenue sur le fondement de l'article 50-23, dès lors que, postérieurement à celle-ci, la S.A. Henry a déposé un mémoire complémentaire auquel le préfet de Meurthe-et-Moselle a répondu en rejetant la réclamation par décision du 17 juin 1993 indiquée expressément comme prise sur le fondement dudit article 50-23 ; qu'il s'ensuit que, la décision du maître de l'ouvrage à compter de laquelle court le délai de six mois prévu à l'article 50-32 devant être regardée comme étant celle précitée du préfet de Meurthe-et-Moselle, la fin de non-recevoir opposée par le MINISTRE DE L'EQUIPEMENT, DU LOGEMENT ET DES TRANSPORTS doit être écartée, sans qu'il soit besoin d'examiner sa recevabilité ;
    Sur la demande d'indemnité au titre des sujétions imprévues :
    Considérant qu'aux termes de l'article 3-3-1 du cahier des clauses administratives particulières applicables au marché :  "Les prix du marché sont hors T.V.A. et sont établis - en considérant comme normalement prévisibles les intempéries et autres phénomènes naturels indiqués ci-après, lorsqu'ils ne dépassent pas les intensités limites ci-après :
    - la hauteur cumulée des précipitations atmosphériques pendant la période des travaux égale à celle atteinte au moins trois fois pendant les 30 années précédant l'appel d'offres. La station météo de référence sera celle de la base aérienne de Nancy-Ochey. Dans le cas où ces limites seraient atteintes, l'entreprise aura la charge d'apporter les précisions nécessaires." ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que les précipitations enregistrées pendant la période d'exécution des travaux, qui se sont déroulés de septembre 1990 à août 1991, n'ont pas excédé les intensités calculées selon les dispositions précitées ; que celles-ci prenant en considération la totalité de la période concernée, le groupement des entreprises Henry-Dietsch et l'entreprise Henry ne sauraient utilement faire valoir la circonstance, au demeurant inexacte, que la pluviosité aurait revêtu un caractère exceptionnel d'octobre 1990 à janvier 1991 ;
    Considérant que les conditions atmosphériques dans lesquelles s'est déroulé le chantier étant ainsi considérées comme normalement prévisibles au regard des dispositions qui précèdent, les entreprises ne sont pas fondées à invoquer l'existence de sujétions imprévues afin d'obtenir l'indemnisation des coûts supplémentaires qu'elles ont supportés, sans qu'y fasse obstacle la circonstance que ceux-ci auraient conduit à un bouleversement de l'économie du marché ;
    Considérant par ailleurs qu'aux termes de l'article 19-22 du cahier des clauses administratives générales applicable au marché : "Dans le cas d'intempéries ... entraînant un arrêt de travail sur les chantiers, les délais d'exécution des travaux sont prolongés. Cette prolongation est notifiée à l'entrepreneur par un ordre de service qui en précise la durée, laquelle est égale au nombre de journées réellement constaté au cours desquelles le travail a été arrêté du fait des intempéries ..., en défalquant, s'il y a lieu, le nombre de journées d'intempéries prévisibles indiqué au cahier des clauses administratives particulières ..." ; que s'il résulte des dispositions de l'article 4-4-2 du cahier des clauses administratives particulières relatif à la prolongation du délai d'exécution du marché que le nombre de journées d'intempéries réputées prévisibles est fixé à 30 jours pour l'application éventuelle des dispositions précitées de l'article 19-22 du cahier des clauses administratives générales et que, par voie de conséquence, le nombre de jours d'intempéries constaté ayant atteint 120, le maître d'ouvrage a accepté de différer de 90 jours le délai d'exécution du chantier sur le fondement de ces dispositions, la mise en oeuvre de ces dispositions ne saurait impliquer, au regard des dispositions distinctes de l'article 3 précité relatives aux prix du marché, l'acceptation simultanée par le maître d'ouvrage d'indemniser les entreprises au titre des sujétions imprévues ;
    Considérant enfin que la circonstance que le maître d'ouvrage ait collaboré avec les entreprises en vue de la recherche de solutions techniques afin de limiter le plus possible le retard dans l'exécution du marché dû aux intempéries, ne saurait pas davantage être interprétée comme une reconnaissance de sa part du caractère imprévisible des difficultés rencontrées au regard des dispositions précitées de l'article 3-3-1 et comme manifestant ainsi une acceptation implicite d'indemniser les entreprises au titre des coûts supplémentaires ;
    Sur le paiement des travaux supplémentaires :
    En ce qui concerne le transport et les quantités de matériaux de couche de forme :
    Considérant, d'une part, que les pièces du marché ne prévoyaient pas la provenance des approvisionnements des matériaux de couche de forme ; qu'il n'est au surplus pas établi que la solution en définitive adoptée à cet égard implique des transports sur une distance plus longue que celle qui aurait résulté du choix de la solution envisagée par l'entreprise dans son offre ; que, par suite, l'entreprise Henry n'est pas fondée à demander à être indemnisée au titre des coûts supplémentaires de transports qu'aurait supportés son sous-traitant pour le transport des matériaux de couche de forme ;
    Considérant, d'autre part, que s'il est constant que les quantités respectives de sous-couches de forme et de couches de forme prévues au marché ont été modifiées en cours d'exécution, le volume réalisé de couche de forme n'a pas excédé de plus d'un tiers la quantité initialement fixée par le détail estimatif ; que le maître d'ouvrage était ainsi fondé à opposer un refus à la demande de l'entreprise en se prévalant des dispositions de l'article 17-1 du cahier des clauses administratives générales, qui subordonnent le droit à indemnisation du préjudice subi à la circonstance que les quantités exécutées diffèrent de plus du tiers de celles contractuellement prévues ;
    En ce qui concerne les terrassements exécutés sur l'aire de repos :
    Considérant qu'il n'est pas contesté que les terrassements de l'aire de repos dont la réalisation a été décidée après le commencement des travaux ont été payés aux prix unitaires prévus par le marché, conformément aux dispositions de l'article 14-2 du cahier des clauses administratives générales ; que si l'entreprise Henry soutient qu'il se serait agi de terrassements spéciaux requérant des techniques différentes ainsi qu'une durée d'exécution plus importante, elle ne l'établit pas ; que, par suite, la demande d'indemnisation au titre des travaux supplémentaires formée de ce chef doit également être rejetée ;
    En ce qui concerne les "masques drainants" :
    Considérant que s'il est constant que cette prestation était prévue au marché, la société Henry doit être regardée comme établissant que le maître d'ouvrage lui avait initialement demandé de ne pas l'exécuter avant de se raviser tardivement, en raison de la constatation d'infiltrations d'eau dans les talus, et qu'en raison d'une telle exécution différée, cette prestation a dû être effectuée à la pelle et non par grandes masses comme prévu au marché, ce qui a occasionné un coût unitaire supérieur ; que, par suite, la société Henry est fondée à demander la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 36 001 F de ce chef ;
    Sur la responsabilité du maître d'oeuvre :
    Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que la direction départementale de l'équipement de Meurthe-et-Moselle aurait commis une erreur en omettant de tenir compte dans l'élaboration du détail estimatif des conditions météorologiques dans l'étude des possibilités de réutilisation des matériaux déblayés alors qu'en tout état de cause, s'il avait pu commencer dès le début de l'été, le chantier se serait également déroulé pendant l'automne et l'hiver ; qu'il ne ressort pas des seules dispositions invoquées par les entreprises que le maître d'oeuvre aurait été tenu de prévoir en l'espèce un minimum de 80 jours d'arrêt de travaux au lieu de 30 jours effectivement stipulés au marché ; que le traitement à la chaux n'étant prévu contractuellement que pour un volume de 30 000 mètres cubes, avec un seul type de matériau et dans des conditions météorologiques clairement délimitées, le refus du maître d'oeuvre d'y avoir recours dans des conditions non prévues au marché, et notamment pour un volume considérablement supérieur, ne saurait être constitutif d'une faute de la part de ce dernier ; qu'il ressort des nombreux procès-verbaux de réunion de chantier que, contrairement à ce que soutiennent les entreprises, le maître d'oeuvre s'est constamment efforcé de coordonner les interventions respectives de l'entreprise Henry et de l'entreprise Jean Bernard, chargée de l'approvisionnement et de la mise en oeuvre d'une partie des couches de forme ; qu'il résulte également de l'instruction que la direction départementale de l'équipement a, au même titre que les entreprises, contribué à la recherche de solutions en termes d'organisation du chantier et de techniques mises en oeuvre propres à concilier les exigences de qualité et de délai d'exécution, sans exclure a priori celles comportant des coûts supplémentaires ; que, par suite, le groupement d'entreprises Henry-Dietsch et la société Henry ne sont pas fondés à soutenir que le maître d'oeuvre aurait fait preuve d'insuffisance dans l'élaboration des documents techniques et de négligence dans sa mission de coordination des travaux et aurait ainsi contribué par sa faute à accroître les coûts supportés par la société Henry ;
    Sur la responsabilité du maître d'ouvrage :
    Considérant que le règlement particulier d'appel d'offres, qui n'a au demeurant pas valeur contractuelle, ne mentionnait qu'à titre indicatif que les travaux pourraient débuter en juin 1990 ; que les dispositions des documents contractuels invoquées par les entreprises ne sauraient valoir engagement du maître d'ouvrage de faire exécuter les travaux dès cette date ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la circonstance que l'ordre de service de démarrer les travaux n'a été délivré que le 3 septembre 1990 serait imputable à une faute du maître d'ouvrage ;
    Considérant toutefois qu'il est constant que le maître d'ouvrage a décidé en cours d'exécution du chantier de ne plus prendre en compte les intempéries à compter du 1er janvier 1991, dont la réalité n'était cependant pas contestée, afin de contraindre les entreprises de terminer dans les délais prévus au marché, avant d'accepter tardivement de revenir sur cette position ; qu'un tel comportement, contraire aux droits des entreprises aux termes des documents contractuels, et qui a contribué à l'accroissement des coûts supportés par la société Henry tant en personnel qu'en matériel, constitue une faute du maître d'ouvrage dans l'exercice de son pouvoir de direction du marché, de nature à engager la responsabilité de l'Etat ;
    Considérant cependant que le comportement répréhensible ainsi manifesté par le maître d'ouvrage a pu être en partie provoqué par les erreurs de prévision de la société Henry, dont les matériels mis en oeuvre pour les terrassements n'ont jamais atteint, même dans les conditions optimales d'exécution, les rendements qu'elle avait annoncés dans son offre, alors que la réalisation des performances ainsi indiquées aurait permis dans une large mesure de ne pas faire appel à des équipes supplémentaires de travail ou à des engins de location ; qu'il sera fait une juste appréciation des circonstances de l'espèce en condamnant l'Etat à supporter le tiers des coûts supplémentaires supportés par la société Henry au titre de la perte de rendement du chantier, des frais d'immobilisation des matériels et des coûts supplémentaires de carburant ;
    Sur le préjudice :
    Considérant que l'entreprise Henry est fondée à déterminer les coûts supplémentaires générés par l'exécution du chantier en y incluant les frais d'amortissement du matériel, les matières consommables et la main d'oeuvre ; que, contrairement à ce que soutient l'administration, le surcroît de frais de carburant faisant l'objet de la demande de l'entreprise a été calculé sur la base d'un prix du litre de carburant ne tenant pas compte de l'incidence de la hausse du coût du carburant lié à la "guerre du Golfe", qui a donné lieu à une demande distincte de l'entreprise, rejetée par le tribunal comme il a été dit plus haut ; que le préjudice subi par la société Henry doit ainsi être évalué, hormis la somme précitée de 36 001 F au titre des travaux supplémentaires, aux montants demandés par celle-ci, soit 5 830 784 F au titre de la perte de rendement du chantier, 2 430 713 F au titre des frais d'immobilisation des matériels et 1 070 073 F au titre des coûts supplémentaires de carburant ;
    Considérant qu'eu égard à ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'ordonner l'expertise sollicitée à titre subsidiaire par le MINISTRE DE L'EQUIPEMENT, DU LOGEMENT ET DES TRANSPORTS, il y a lieu de condamner l'Etat, compte tenu par ailleurs de l'erreur de calcul non contestée commise par l'administration lors de l'application de la clause d'actualisation des prix du marché, à payer à l'entreprise Henry la somme de 3 151 402,31 F et de réformer en ce sens le jugement attaqué ;
    Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :
    Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application de l'article L.761-1 du code de justice administrative, de condamner la société Henry à verser à l'Etat une somme de 10 000 F au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;
    Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, soit condamné à verser à l'entreprise Henry la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
Article 1er : La somme de 10 063 826,94 F que l'Etat a été condamné à verser à la société Henry par l'article 1er du jugement du tribunal administratif de Nancy en date du 4 juin 1996 est ramenée à 3 151 402,31 F.
Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Nancy en date du 4 juin 1996 est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision.
Article 3 : La société Henry versera à l'Etat - ministère de l'équipement, des transports et du logement - une somme de 10 000 F au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions du recours du MINISTRE DE L'EQUIPEMENT, DU LOGEMENT ET DES TRANSPORTS est rejeté ainsi que les conclusions de la société Henry tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DE L'EQUIPEMENT, DES TRANSPORTS ET DU LOGEMENT, à la société Henry et à la société Dietsch.