Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. E... A... a demandé au tribunal administratif de Besançon d'annuler l'arrêté du 4 juin 2018 par lequel le préfet du Doubs a refusé de lui délivrer, d'une part, une autorisation provisoire de séjour en qualité de parent d'enfant malade, et, d'autre part, une attestation de demande d'asile.  

       Par un jugement n° 1802123 du 31 juillet 2019, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 11 février 2020, M. A..., représenté par Me C..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Besançon du 31 juillet 2019 en tant seulement qu'il a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision portant refus de titre de séjour en qualité de parent d'enfant malade ; 

       2°) à titre principal, d'annuler, pour excès de pouvoir, l'arrêté du 4 juin 2018 du préfet du Doubs en tant qu'il a refusé de lui délivrer un titre de séjour en qualité de parent d'enfant malade ;  

       3°) d'enjoindre au préfet du Doubs de lui délivrer un carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " ou, à défaut, une autorisation provisoire de séjour de six mois assortie du droit au travail dans un délai de huit jours à compter de la notification du présent arrêt et, à titre subsidiaire, de procéder au réexamen de sa situation personnelle dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt et de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour dans un délai de huit jours à compter de cette notification sous astreinte de 50 euros par jour de retard ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros à verser à son conseil en application des dispositions combinées du deuxième alinéa de l'article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 et de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - sa requête est recevable : 

       - le préfet du Doubs a méconnu les dispositions de l'article L.311-12 et du 11° de l'article L.313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - en l'absence de la communication des éléments concernant le Kosovo sur lesquels le collège de médecins de l'Office français de l'immigration et de l'intégration s'est prononcé pour admettre l'accessibilité aux soins, celle-ci ne peut être débattue ; 

       - la circonstance que le préfet l'ait admis provisoirement au séjour d'août à octobre 2019 démontre qu'il a admis implicitement l'inaccessibilité du traitement médical au Kosovo ;

       - son fils ne pourra pas bénéficier effectivement d'un traitement approprié dans son pays d'origine ; 

       - le préfet a commis une erreur manifeste d'appréciation de sa situation ;

       - le préfet a méconnu les stipulations de l'article 3-1 de la convention internationale des droits de l'enfant.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 9 juin 2020, le préfet du Doubs conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. A... ne sont pas fondés.

       M. A... a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 5 décembre 2019.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention internationale des droits de l'enfant ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

       - le code de justice administrative.

       La présidente de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Le rapport de Mme D..., première conseillère, a été entendu au cours de l'audience publique.

       Considérant ce qui suit : 

       1. M. A..., ressortissant kosovar né en 1965, a déclaré être entré irrégulièrement en France le 11 décembre 2014. Le 26 janvier 2015, il a présenté une demande d'asile successivement rejetée par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides le 13 juin 2016 et par la Cour nationale du droit d'asile le 22 février 2017. Par la suite, M. A... a déposé un nouvelle demande d'asile. Le 4 mai 2018, l'OFPRA a rejeté pour irrecevabilité sa demande de réexamen. Le 27 avril 2018, M. A... a sollicité la délivrance d'une autorisation provisoire de séjour sur le fondement des dispositions de l'article L. 311-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en se prévalant de l'état de santé de son fils, B..., né le 18 novembre 2006. Par un arrêté du 4 juin 2018, le préfet du Doubs a refusé, d'une part, de renouveler l'attestation de demande d'asile de M. A... et, d'autre part, de lui délivrer l'autorisation provisoire de séjour sollicitée. M. A... fait appel du jugement du 31 juillet 2019 en tant que le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande tendant à l'annulation du refus d'autorisation provisoire de séjour en qualité de parent d'enfant malade.

       2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 311-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction applicable au litige : " Sauf si leur présence constitue une menace pour l'ordre public, une autorisation provisoire de séjour est délivrée aux parents étrangers de l'étranger mineur qui remplit les conditions mentionnées au 11° de l'article L. 313-11, ou à l'étranger titulaire d'un jugement lui ayant conféré l'exercice de l'autorité parentale sur ce mineur, sous réserve qu'ils justifient résider habituellement en France avec lui et subvenir à son entretien et à son éducation, sans que la condition prévue à l'article L. 313-2 soit exigée. / L'autorisation provisoire de séjour mentionnée au premier alinéa, qui ne peut être d'une durée supérieure à six mois, est délivrée par l'autorité administrative, après avis d'un collège de médecins du service médical de l'Office français de l'immigration et de l'intégration, dans les conditions prévues au 11° de l'article L. 313-11. Cette autorisation provisoire de séjour ouvre droit à l'exercice d'une activité professionnelle. Elle est renouvelée pendant toute la durée de la prise en charge médicale de l'étranger mineur, sous réserve que les conditions prévues pour sa délivrance continuent d'être satisfaites ". Aux termes de l'article L. 313-11 du même code : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) 11° A l'étranger résidant habituellement en France, si son état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait avoir pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité et si, eu égard à l'offre de soins et aux caractéristiques du système de santé dans le pays dont il est originaire, il ne pourrait pas y bénéficier effectivement d'un traitement approprié (...) ". 

       3. Sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve à l'une des parties, il appartient au juge administratif, au vu des pièces du dossier, et compte-tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si l'état de santé d'un étranger nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays de renvoi, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle.

       4. La partie qui justifie d'un avis du collège de médecins du service médical de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) qui lui est favorable doit être regardée comme apportant des éléments de fait susceptibles de faire présumer l'existence ou l'absence d'un état de santé de nature à justifier la délivrance ou le refus d'un titre de séjour. Dans ce cas, il appartient à l'autre partie, dans le respect des règles relatives au secret médical, de produire tout élément permettant d'apprécier l'état de santé de l'étranger et, le cas échéant, l'existence ou l'absence d'un traitement approprié dans le pays de renvoi. La conviction du juge, à qui il revient d'apprécier si l'état de santé d'un étranger justifie la délivrance d'un titre de séjour dans les conditions ci-dessus rappelées, se détermine au vu de ces échanges contradictoires. En cas de doute, il lui appartient de compléter ces échanges en ordonnant toute mesure d'instruction utile.

       5. Il ressort des pièces du dossier que l'enfant mineur de M. A..., B..., souffre d'une neurofibromatose de type 1, d'une intolérance au gluten et d'une pathologie cardiaque avec un bloc auriculo-ventriculaire et une fréquence cardiaque anormalement basse. Dans son avis du 29 mai 2018, le collège des médecins de l'OFII a estimé que si l'état de santé de B... A... nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner des conséquences d'une exceptionnelle gravité, eu égard à l'offre de soins et aux caractéristiques du système de santé dans le pays dont il est originaire, il peut y bénéficier effectivement d'un traitement approprié. 

       6. D'une part, la circonstance que l'Office français de l'immigration et de l'intégration n'a pas communiqué les documents précis concernant le Kosovo sur lesquels le collège des médecins de l'Office français de l'immigration et de l'intégration s'est fondé pour émettre son avis n'est pas de nature à entacher d'illégalité la décision portant refus d'admission au séjour, ni à priver l'intéressé de la garantie d'une procédure contradictoire, dès lors qu'aucune disposition, ni aucun principe n'impose une telle communication préalablement à l'intervention d'une décision de refus de titre de séjour et que l'accessibilité aux soins peut être librement débattue dans le cadre de la présente procédure. 

       7. D'autre part, si le requérant s'est vu délivrer une autorisation provisoire de séjour valable d'août à octobre 2019, et ce, en exécution de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy du 18 juin 2019 qui a donné injonction au préfet du Doubs de réexaminer la situation de M. A... à la suite de l'annulation du refus de titre au motif que le préfet n'avait pu légalement retenir que le dossier de l'intéressé était incomplet, une telle circonstance ne saurait sérieusement démontrer que le préfet aurait implicitement admis l'inaccessibilité du traitement médical au Kosovo au jeune B....

       8. Enfin, pour remettre en cause l'accès effectif aux soins au Kosovo, le requérant produit divers certificats médicaux, lesquels, s'ils attestent de l'intolérance de B... au gluten et de la nécessité d'un suivi médical très régulier et multidisciplinaire, ne précisent toutefois pas l'impossibilité d'accès à ces soins au Kosovo mais se bornent à émettre des simples doutes sur la possibilité de bénéficier d'un traitement adapté au Kosovo. La production d'un rapport ancien du 18 mars 2010 du centre clinique de Prishtina précisant qu'il est " recommandé de suivre des soins à l'étranger dans un centre spécialisé de cardiologie pour effectuer une opération " et celle du service hospitalier du Kosovo du 4 novembre 2019, au demeurant postérieur à la décision litigieuse, et peu circonstancié, affirmant que les problèmes cardiologiques et neurologiques de B..., non précisés, ne peuvent pas être soignés au kosovo sont insuffisants pour remette en cause l'appréciation portée par le collège des médecins de l'OFII sur l'accessibilité aux soins. Quant au rapport du 1er février 2018 de la direction de la santé et des services sociaux de la ville de Shtime relatif à l'appareillage de respiration, il ne vise pas la situation médicale du jeune B.... Enfin, la circonstance que le centre hospitalier régional universitaire de Besançon ait émis des doutes sur la fiabilité des diagnostics établis au Kosovo est sans incidence sur l'appréciation de l'accès aux soins pour traiter ces pathologies. 

       9. Il résulte de ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que le préfet du Doubs a méconnu les dispositions combinées de l'article L. 311-12 et du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.  

       10. En deuxième lieu, aux termes de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant : "Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait d'institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale".

       11. M. A... soutient que la décision de refus de titre de séjour prise à son encontre est contraire à l'intérêt supérieur de son enfant dont l'état de santé nécessite des soins en France. Toutefois, comme il a été dit au point 8, il ne ressort pas des pièces du dossier que son enfant ne pourrait pas bénéficier d'un traitement approprié dans son pays d'origine. Par ailleurs, il ne démontre pas que B... ne pourra pas y poursuivre une scolarité normale. Dans ces conditions et en l'état actuel des pièces du dossier, le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations de l'article 3 1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ne peut qu'être écarté.

       12. En troisième lieu, pour les motifs exposés aux points 8 et 11, M. A... n'est pas fondé à soutenir que le préfet aurait commis une erreur manifeste dans l'appréciation de sa situation. 

       13. Il résulte de tout ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision portant refus d'admission provisoire de séjour en qualité de parent d'enfant malade. Par voie de conséquence, ses conclusions à fin d'injonction et d'astreinte ainsi que celles tendant au bénéfice des dispositions des articles 37 de la loi du 10 juillet 1991 et L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent également qu'être rejetées.

D E C I D E :

       Article 1er : La requête de M. A... est rejetée. 

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. E... A... et au ministre de l'intérieur.

       Copie en sera adressée au préfet du Doubs.

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N° 20NC00355