Vu, enregistrée le 13 juin 2007, et régularisée le 27 août 2007, la requête présentée pour M. et Mme X, demeurant ..., par maître Guigues, Avocat ;

       M. et Mme X demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0404858 du 22 mars 2007, par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande tendant à la décharge du complément d'impôt sur le revenu et des pénalités afférentes, qui leur ont été assignés au titre des années 1995, 1996 et 1997 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions demeurant en litige et de condamner l'Etat à leur payer une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ainsi que l'arrêté d'expérimentation du Vice-Président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 avril 2009 ;

       - le rapport de M. Bonnet, président-rapporteur,

       - et les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       Considérant que M. et Mme X font appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande tendant à la décharge du complément d'impôt sur le revenu et des pénalités afférentes, qui leur ont été assignés au titre des années 1995, 1996 et 1997 ;

       Considérant que M. et Mme X accueillent à leur domicile, dans un immeuble leur appartenant en commun, des pensionnaires âgés auxquels ils fournissent diverses prestations d'hébergement et de soins ; que l'administration ayant, à l'issue d'une vérification de comptabilité, requalifié en bénéfices industriels et commerciaux les revenus tirés de cette activité, initialement déclarés comme traitements et salaires, ils font valoir que le vérificateur a cru à tort se trouver en présence d'une société de fait, alors que seule une activité au sein d'un couple marié serait identifiable, et qu'il n'a été tenu compte ni de l'existence d'un contrat de travail passé avec les pensionnaires, ni de l'existence d'une prise de position formelle du service en ce sens dans une lettre du 18 mai 2000 ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       Considérant que si M. et Mme X soutenaient en première instance que le service avait reconnu de manière formelle le caractère salarié de leur activité, et si le Tribunal administratif a écarté à tort ce moyen au seul motif que la réponse aux observations du contribuable dans laquelle figurait la prise de position alléguée n'était pas produite devant lui, dès lors qu'il lui appartenait d'en demander la production, il est constant toutefois que cette prise de position, en date du 18 mai 2000, était postérieure aux années d'imposition en litige, et qu'elle ne pouvait être par suite utilement invoquée ; que le moyen étant inopérant, les premiers juges n'ont dès lors pas entaché leur jugement d'une irrégularité susceptible d'en entraîner l'annulation ;

       Sur le bien fondé des impositions

       Sur le terrain de la loi fiscale :

       Considérant, d'une part, que l'accueil à domicile, à titre onéreux, de personnes physiques, relève des dispositions de l'article 34 du code général des impôts, aux termes duquel :  Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une activité commerciale, industrielle ou artisanale  ; que si l'article 80 octies du même code, dans sa rédaction alors en vigueur, prévoyait par exception à ce principe que  les rémunérations journalières pour services rendus fixées dans les conditions prévues par les articles 6 et 18 de la loi n° 89-475 du 10 juillet 1989 relative à l'accueil par des particuliers agréés, à leur domicile, à titre onéreux, de personnes âgées ou handicapées adultes sont soumises à l'impôt sur le revenu suivant les règles applicables aux traitements et salaires , il est constant que M. et Mme X ne disposaient pas d'un tel agrément, lequel leur avait été retiré en 1994 ; que s'ils soutiennent qu'il existait un contrat de travail entre eux et leurs pensionnaires, un tel moyen ne peut qu'être écarté, dès lors que les requérants, sur qui pèse la charge de la preuve de ce qu'ils remplissaient les conditions posées par le texte dérogatoire précité, n'établissent pas que ce contrat de travail aurait institué un quelconque lien de subordination entre eux-mêmes et les dits pensionnaires ; qu'ils ne peuvent utilement, en conséquence, se prévaloir par ailleurs de ce que ces pensionnaires auraient signé un bail pour l'occupation de la pièce dans laquelle ils étaient hébergés, cette pièce n'étant en tout état de cause pas indépendante de leur propre domicile ;

       Considérant, d'autre part, que l'activité commerciale de M. et Mme X était exercée en commun, dans un immeuble appartenant en indivision aux requérants, les charges étant assumées en commun et les revenus étant perçus indistinctement par l'un ou l'autre ; que le vérificateur a pu ainsi, à bon droit, identifier une société de fait constituée entre les deux membres du foyer, faute pour l'un ou l'autre d'avoir déclaré une activité commerciale exercée à titre individuel ; 

       Sur le terrain de la doctrine administrative :

       Considérant que si M. et Mme X entendent se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales, d'une prise de position formelle du vérificateur en leur faveur, lequel aurait reconnu, dans sa réponse en date du 18 mai 2000 aux observations des contribuables, l'existence d'un contrat de travail entre eux et leurs pensionnaires, ce courrier est en tout état de cause, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, postérieur aux années en litige ; que le moyen ne peut par suite qu'être écarté ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à se plaindre de ce que le Tribunal administratif de Montpellier, par le jugement attaqué, a rejeté leur demande ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas partie perdante, soit condamné à payer à M. et Mme X la somme que ceux-ci réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme X est rejetée

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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N° 07MA02137