Vu le recours, enregistré au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 25 février 2000, sous le n° 00MA00425 présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE, sous direction du contentieux administratif, ...  ; à Paris (75840)  ; Le MINISTRE DE L'ECONOMIE DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande à la Cour  :


     
       1°/ d'annuler l'article 3 du jugement en date du 26 octobre 1999, par lequel le Tribunal administratif de Nice a accordé à la société anonyme Jupiter la décharge des droits complémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes qui lui avaient été réclamés pour la période du 1er janvier 1989 au 31 décembre 1991, des impositions supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes qui ont été mises à sa charge au titre des exercices clos en 1989, 1990 et 1991 ainsi que de l'amende prévue par l'article 1763 A du code général des impôts  ;


     
       2°/ de remettre à la charge de la société anonyme Jupiter la somme de 938.183 F de taxe sur la valeur ajoutée et les pénalités de retard correspondantes, soit 134.593 F et de la rétablir au rôle des cotisations d'impôt sur les sociétés de 1989, 1990 et 1991 respectivement pour des montants de 1.809.448 F de 1.087.535 F et 657.027 F  ;


     
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       Vu les autres pièces du dossier  ;


     
       Vu l'ordonnance fixant au 15 avril 2005 la clôture de l'affaire  ;


     
       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     
       Vu le code de justice administrative  ;


     
       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     
       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 mai 2005  ;


     
- le rapport de Mme Paix, rapporteur  ;


     
       - et les conclusions de M. Bonnet, commissaire du gouvernement.


            Considérant que la société anonyme Jupiter qui exerçait au cours des années en litige une activité de marchand de biens, d'import export et de loueur de locaux commerciaux a fait l'objet au titre des années 1989 à 1991, d'une vérification de comptabilité, dont sont issus des redressements fondés sur la procédure d'opposition à contrôle fiscal prévue par l'article L. 74 du livre des procédures fiscales  ; que la société a contesté les impositions demeurant en litige après admission partielle de sa réclamation, et que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice, après avoir donné acte des dégrèvements intervenus en cours d'instance, a accordé la décharge de l'ensemble des redressements subsistants au motif que la procédure d'opposition à contrôle fiscal n'était pas, dans les circonstances de l'espèce applicable  ; que le MINISTRE DE L'ECONOMIE DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE interjette régulièrement appel de ce jugement, et dans le dernier état de ses conclusions, demande le rétablissement des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles a été assujettie la société Jupiter au titre de l'exercice clos en 1990 et la remise à sa charge des droits de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour l'ensemble ainsi que des pénalités correspondantes  ;


     
       Sur la substitution de base légale  :


     
       Considérant que l'Administration est en droit, à tout moment de la procédure, et pour la première fois en appel, de justifier une imposition par un nouveau fondement juridique, à la condition qu'une telle substitution de base légale ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi  ; qu'après établissement des impositions en litige sur le fondement de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande à la Cour de substituer partiellement à cette base légale, les dispositions de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales, la société Jupiter n'ayant pas déposé ses déclarations de taxe sur la valeur ajoutée dans les délais qui lui étaient impartis au titre de l'ensemble de la période du 1er janvier 1990 au 31 décembre 1991 et sa déclaration de résultats au titre de l'année 1990 malgré mise en demeure par l'administration fiscale  ;


            Considérant qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales  : « Sont taxés d'office  : ...2° A l'impôt sur les sociétés, les personnes morales passibles de cet impôt qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration, sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L. 68  ; 3° Aux taxes sur le chiffre d'affaires, les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevables des taxes...  ; que selon l'article L. 68 du même livre  : La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une première mise en demeure... . »  ;


     
       Considérant qu'il est constant que la société anonyme Jupiter n'a pas déposé ses déclarations de taxe sur la valeur ajoutée dans les délais qui lui étaient impartis pour l'ensemble de la période du 1er janvier 1989 au 31 décembre 1991  ; qu'elle se trouvait donc, s'agissant des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, en situation de taxation d'office en application de l'article L. 66 susvisé  ; qu'en revanche, s'agissant de l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 1990, la société conteste avoir été mise en demeure de déclarer ses résultats et le ministre n'a pas justifié de la réception par la société, de la mise en demeure qu'il lui aurait adressée le 19 août 1991  ; que dans ces conditions, la substitution de base légale ne saurait être admise s'agissant des cotisations d'impôt sur les sociétés afférentes à l'année 1990  ;


     
       Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le MINISTRE DE L'ECONOMIE DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a considéré que la procédure était irrégulière et déchargé la société anonyme Jupiter des droits de taxe sur la valeur ajoutée qui lui avaient été réclamés pour la période du 1er janvier 1989 au 31 décembre 1991  ;


     
       Considérant, que, saisie par l'effet dévolutif de l'appel, il appartient à la Cour d'examiner les autres moyens de la demande présentée par la société anonyme Jupiter devant le tribunal administratif  ;


     Sur les autres moyens de la demande  :


     
       S'agissant de la régularité de la procédure d'imposition  :


            Considérant en premier lieu qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales  : « Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix »  ;


     
       Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration fiscale a adressé le 10 avril 1992 à la société anonyme Jupiter un avis de vérification portant sur les années 1989 et 1990  ; qu'à la suite de la réception de cet avis la société a fait parvenir à l'administration fiscale une lettre en date du 23 avril 1992, dans laquelle elle informait l'Administration du transfert de son siège social à Paris  ; que ce courrier était accompagné d'une copie de la décision de l'assemblée générale des actionnaires décidant ce transfert et que la société informait de plus l'administration fiscale que le procès verbal de l'assemblée des actionnaires avait été enregistré à la recette de Nice Paillon le 4 février 1992  ; que la société anonyme Jupiter ayant réceptionné le pli contenant l'avis de vérification relatif aux exercices 1989 et 1990, elle n'est en tout état de cause pas fondée à soutenir que celui-ci lui aurait été adressé à une adresse erronée du fait du changement de son siège social  ; qu'en revanche en adressant le 1er juin 1992 un avis de vérification à la société au titre de l'année 1991, à son ancienne adresse au Cannet, pli qui est revenu revêtu de la mention « NPAI » alors que l'Administration avait réceptionné la lettre de la société du 23 avril 1992, l'Administration a méconnu les dispositions de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales  ; qu'il en résulte que la société anonyme Jupiter est seulement fondée à soutenir que l'avis de vérification relatif à l'année 1991 lui a été irrégulièrement adressé à une adresse erronée et à demander la décharge des droits complémentaires de taxe sur la valeur ajoutée en résultant  ;


     
       Considérant en deuxième lieu que si la société anonyme Jupiter soutient que la mention du droit de réponse aurait été radiée à tort sur les notifications de redressements qui lui ont été adressées, un tel moyen doit être écarté comme inopérant, la société étant en situation de taxation d'office  ;


     
       Considérant en troisième lieu que la société anonyme Jupiter soutient que l'avis de mise en recouvrement qui lui a été adressé le 7 décembre 1992 serait irrégulier en ce qu'il ferait référence à une notification de redressements du 27 octobre 1991, alors que les deux notifications de redressements qui lui ont été adressées étaient en date du 27 octobre 1992  ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que l'avis de mise en recouvrement litigieux indiquait sans aucune ambiguïté le montant des droits et pénalités réclamés à la société correspondant à ceux notifiés le 27 octobre 1992, par les notifications de redressements  ; que par suite la circonstance que cet avis ait comporté une erreur matérielle relative à la date des notifications de redressements de référence, mentionnant 1991 au lieu de 1992 est sans influence sur sa régularité  ;


     
S'agissant du bien fondé des impositions en litige  :


     
       Considérant que la société anonyme Jupiter étant en situation de taxation d'office pour les droits complémentaires de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier 1989 au 31 décembre 1990, restant en litige, elle supporte, en application des dispositions des articles L. 193 et R. 193 du livre des procédures fiscales la charge de la preuve de l'exagération des bases d'imposition retenues par l'administration fiscale  ;


     
       Considérant qu'en se bornant pour contester le montant des droits de taxe sur la valeur ajoutée réclamés à soutenir que ces montants seraient excessifs et que les dégrèvements ne seraient pas suffisamment expliqués, la société n'apporte pas la preuve qui lui incombe de l'exagération des bases d'imposition retenues par l'administration fiscale  ;


     
       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société anonyme Jupiter est seulement fondée à soutenir que les droits de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 1991 au 31 décembre 1991 ont été établis à la suite d'une procédure irrégulière, et à en demander la décharge, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens relatifs à ces droits  ; que, par suite, le ministre est fondé à demander que les droits supplémentaires de la taxe sur la valeur ajoutée correspondant à la période du 1er janvier 1989 au 31 décembre 1990 soient remis à la charge de la société anonyme Jupiter, majorés des intérêts de retard prévus à l'article 1727 du code général des impôts  ;


     DÉCIDE  :


     Article 1er  : L'article 3 du jugement susvisé du Tribunal administratif de Nice est réformé en ce qu'il a déchargé la société anonyme Jupiter des droits de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1989 au 31 décembre 1990.


     Article 2  : La société anonyme Jupiter est rétablie aux droits de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier 1989 au 31 décembre 1990, assortis des intérêts de retard.


     Article 3  : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.


     Article 4  : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DE L'ECONOMIE DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE et à la société anonyme Jupiter.


     N° 00MA00425	5