Vu le recours, enregistré le 19 mars 2007, du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE ; le MINISTRE  demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 040003 du 14 novembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Nice a accordé à M. et Mme Pietro X la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1998, 1999 et 2000 ; 

       2°) de décider le rétablissement des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 1998 à 2000 à concurrence des sommes dégrevées à tort par les premiers juges ;

       Le MINISTRE soutient que :

       - la preuve de l'emport de documents comptables n'est pas apportée, à défaut d'attestations probantes en ce sens ; cet emport irrégulier invoqué pour la première fois le 8 août 2001 a été immédiatement contesté par l'administration quatre jours plus tard le 11 août ; la société n'en a pas fait état devant la commission départementale des impôts ; le tribunal administratif a commis une erreur de droit en jugeant la procédure irrégulière au motif que l'emport de documents comptables allégué était susceptible de priver la société requérante de la garantie d'un débat oral et contradictoire sur place ;

       - s'agissant de la reconstitution du chiffre d'affaires, les conditions et les modalités d'exploitation de la S.A.R.L. ont été déterminées à partir des éléments de l'exercice 1999, puis, compte tenu de la similitude des situations, extrapolés aux exercices 1998 et 2000 ; le vérificateur qui a mis en oeuvre plusieurs méthodes a retenu celle du coefficient de l'entreprise  la plus favorable ; 

       Vu le mémoire, enregistré le 11 juillet 2007, présenté pour M. et Mme Pietro X par Me Itey  ; M. et Mme X concluent au rejet du recours du MINISTRE et à la condamnation de l'Etat à leur verser la somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent que :

       - le tribunal a retenu à juste titre que le vérificateur avait emporté des factures sans demande écrite du contribuable et sans délivrer de reçu ; l'emport irrégulier des factures d'achat de marchandises l'a privé de tout débat contradictoire sur la reconstitution de marge opérée par le vérificateur ; 

       - l'extrapolation réalisée sur les années 1998 et 2000 est irrégulière en l'absence de preuve de la similitude des situations ; les résultats des trois méthodes utilisées par le vérificateur ne sont pas concordants et privent la reconstitution de tout caractère probant obtenu pour l'année 1999 ; 

       - la société a mis en évidence des incohérences affectant les calculs opérés par le vérificateur ; il a omis d'évaluer le coût de la viande entrant dans la composition de la sauce bolognaise et le prix des tomates concassées a été minoré ; le coût par assiette s'élève à 3 francs au lieu des 1,82 francs retenus ; la sauce carbonara comporte 70 grammes de lardons, ce qui fait ressortir son coût global à 5,50 francs ; la portion de jambon de Parme est de 200 grammes en moyenne ; le coût de l'escalope de veau est de 78 francs le kilo contre 60 francs retenu par le vérificateur ; la boule de glace ne représente pas 3 cl comme l'a retenu le vérificateur ; 

       - le vérificateur a retenu à tort les prix de vente pratiqués en 2001 pour évaluer le chiffre d'affaires de 1998 à 2000 ; 

       - il n'a retenu aucun coefficient de perte pendant la saison d'été ;

       Vu le mémoire, enregistré le 5 octobre 2007 présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE qui persiste dans ses précédentes conclusions, par les mêmes moyens ; 

       Vu l'ordonnance en date du 20 mai 2009 fixant la clôture d'instruction au 16 juin 2009, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; 

       Il soutient en outre que l'administration a procédé de façon contradictoire à la reconstitution du chiffre d'affaires de l'entreprise en fonction des éléments communiqués par le contribuable au cours du contrôle ; aucune pièce justificative des recettes ne lui a été fournie ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 septembre 2009,

       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;

- les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Itey, pour M. et Mme X ;

       Considérant que la S.A.R.L. CSV Pizzeria Da Piero qui a opté pour le régime des sociétés de personnes prévu à l'article 8 du code général des impôts et dont M. et Mme Pietro X sont associés respectivement à hauteur 25 % chacun du capital social, exploite à Saint Raphaël un restaurant de type ouvrier et une pizzeria ; qu'elle a fait l'objet de deux vérifications de comptabilité portant sur les années 1998 et 1999 d'une part et l'année 2000 d'autre part, à l'issue desquelles le vérificateur a notifié à M. et Mme X des suppléments d'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux correspondant à leurs droits dans la société au titre des trois années soumises à vérification ;  que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice leur a accordé la décharge totale de ces redressements, ainsi que des pénalités y afférentes ; que par le présent recours, le MINISTRE demande l'annulation de ce jugement et le rétablissement total des droits supplémentaires et pénalités dont le tribunal a accordé la décharge ; 

       Sur le bien fondé du jugement : 

       Considérant qu'il résulte de l'ensemble des dispositions du livre des procédures fiscales relatives aux opérations de vérification de comptabilité, que celles-ci se déroulent normalement chez le contribuable ou au siège de l'entreprise vérifiée ; que toutefois, sur demande écrite du contribuable, le vérificateur peut emporter certains documents dans les locaux de l'administration, qui en devient ainsi dépositaire ; qu'en ce cas, il doit délivrer à l'intéressé un reçu détaillé des pièces qui lui sont remises ;

       Considérant que les premiers juges ont considéré qu'il était établi, qu'à l'occasion de la vérification de comptabilité de la S.A.R.L. CSV Pizzeria Da Pietro, le vérificateur avait emporté des factures sans demande écrite du contribuable et sans délivrance d'un reçu ; que le tribunal a jugé que ces faits étaient susceptibles d'avoir privé le contribuable d'un débat oral et contradictoire et a, pour ce motif, accordé la décharge totale des redressements d'impôt sur le revenu sur l'ensemble de la période ; qu'il résulte de l'instruction, que dans un courrier du 8 août 2001 demandant la saisine du supérieur hiérarchique du vérificateur, la S.A.R.L. CSV a indiqué de manière incidente  vous m'avez bien rendu les pièces comptables que vous avez emporté avec vous (factures)  ; que le MINISTRE produit en appel la réponse immédiate du vérificateur datée du 14 août 2001 adressée à la société par lettre recommandée avec accusé de réception, qu'elle ne conteste pas avoir reçue, dans laquelle il précise expressément :  contrairement à ce que vous prétendez, aucune pièce comptable n'a été emportée la vérification de comptabilité ayant eu lieu dans l'entreprise en présence constante de M. X Pietro, dûment mandatée par Mme X Elodia, gérante, laquelle a aussi assisté par intermittence aux opérations  ; qu'en outre, dans leur demande introductive d'instance présentée au tribunal, les requérants ont indiqué que l'emport de documents par l'inspecteur a fait l'objet d'attestations de témoins, sans jamais produire ces attestations, ni devant le tribunal, ni devant la cour ; que la réponse du directeur des services fiscaux en première instance, qui vise à démontrer le respect du débat oral et contradictoire et qui se réfère à la réponse du vérificateur en date du 14 août 2001, bien que maladroitement rédigée, ne peut être analysée comme un aveu de l'emport de documents comptables ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la réalité de l'emport de documents comptables par le vérificateur n'est pas établie ; qu'au surplus, et en l'absence de toute précision sur la date des factures qui auraient selon eux fait l'objet d'un emport irrégulier, M. et Mme X ne mettent pas la cour à même d'apprécier si les deux procédures de vérification auraient été viciées par cet emport ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT est fondé à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Nice s'est fondé, pour prononcer la décharge des impositions litigieuses, sur le moyen tiré de l'emport irrégulier de documents comptables ; 

       Considérant, toutefois, qu'il appartient à la cour, saisie par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens invoqués par M. et Mme Pietro X devant le Tribunal administratif de Nice et devant la cour ;

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la demande présentée au tribunal : 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.48 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à l'espèce :  A l'issue d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou d'une vérification de comptabilité, lorsque des redressements sont envisagés, l'administration doit indiquer, avant que le contribuable présente ses observations ou accepte les rehaussements proposés, dans la notification prévue au premier alinéa de l'article L. 57 (... ), le montant des droits, taxes et pénalités résultant de ces redressements  ; 

       Considérant que si la notification de redressement adressée à la S.A.R.L. CSV Pizzeria Da Pierro le 23 mai 2000 n'indique par les conséquences financières des redressements en matière d'impôt sur le revenu, M. et Mme Pietro X ont été personnellement destinataires d'une notification de redressement datée du même jour, produite au dossier, relative aux suppléments d'impôt sur le revenu qui leur ont été assignés en conséquence des procédures de vérification de comptabilité dont a fait l'objet la S.A.R.L. et qui comporte à sa dernière page les conséquences financières des redressements, en droit, intérêts et pénalités ; que le moyen tiré de la violation des dispositions précitées de l'article L.48 manque en fait ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la charge de la preuve : 

       Considérant que s'agissant des exercices 1998 et 1999, le vérificateur a dressé un procès verbal pour défaut de présentation de comptabilité le 6 mars 2001, mentionnant l'absence de comptabilité, l'absence de pièces justificatives des recettes, l'absence de caisse enregistreuse, l'absence de notes clients et de bons de commandes ; que s'agissant de l'exercice 2000, le vérificateur a écarté la comptabilité qui lui était présentée en l'absence de pièces justificatives des recettes, des notes clients, des bons de commande du rouleau de caisse enregistreuse ; que M. et Mme X ne contestent pas le caractère non sincère et probant de la comptabilité en raison des graves irrégularités dont elle est entachée ; que, les redressements ayant été notifiés,  conformément à l'avis rendu par la commission départementale des impôts et des taxes sur les chiffres d'affaires dans sa séance du 24 mai 2002, il appartient à M. et Mme X, en application des dispositions de l'article L.192 du livre des procédures fiscales, d'apporter la preuve de l'exagération des bases d'impositions ainsi retenues ;

       En ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires : 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires, le vérificateur a mis en oeuvre sur l'année 1999 trois méthodes, la méthode classique dite  des vins , la méthode dite de  la mozzarella  et a procédé dans la dernière méthode à une détermination du coefficient de bénéfice brut de l'entreprise ; que pour déterminer le chiffre d'affaires reconstitué, il a finalement retenu la dernière méthode aboutissant à un résultat plus favorable aux requérants ; qu'il a ensuite procédé à une extrapolation en appliquant le coefficient de bénéfice brut dégagé en 1999 sur les années 1998 et 2000 ; 

       Considérant, en premier lieu que les critiques formulées à l'égard des méthodes  des vins  et de  la mozzarella , sont en tout état de cause inopérantes dès lors que le chiffre d'affaire n'a pas été reconstitué par une moyenne des résultats obtenus par les trois méthodes, mais par application de la méthode la plus favorable du coefficient de bénéfice brut ; que la circonstance que les résultats résultant de l'application des trois méthodes en 1999 ne sont pas concordants n'est pas de nature à priver la reconstitution de son caractère probant ; que si les requérants contestent l'extrapolation de la reconstitution opérée en 1999 sur les années 1998 et 2000, ils n'établissent pas que les conditions d'exploitation de l'établissement auraient été différentes au cours de ces deux exercices ;

       Considérant, en second lieu, que si M. et Mme X reprochent au vérificateur d'avoir tenu compte des prix pratiqués en 2001, ils ne produisent pas les tarifs des années précédentes, ni aucune autre pièce permettant de déterminer les tarifs pratiqués au cours des années antérieures ; que s'ils affirment notamment que le premier menu était à 70 francs au cours des années 1998 et 1999 et comprenait les boissons, ils n'en apportent pas la preuve ; qu'ils ne peuvent ainsi être regardés comme apportant la preuve qui leur incombe de l'exagération des redressements en litige ; 

       Considérant en troisième lieu, que les requérants contestent l'évaluation des spaghettis, le poids des lardons retenus par le vérificateur dans la sauce carbonara, le poids des portions de fromage et le nombre de boules réalisé avec 2,5 litres de glaces ; qu'ils n'apportent cependant, alors que la charge de la preuve leur incombe, aucune justification de leurs allégations ; qu'en outre, si le vérificateur a omis de tenir compte de la viande dans la composition de la sauce bolognaise, les requérants ne présentent aucun élément permettant de déterminer les conséquences de cette omission sur la reconstitution ; qu'il résulte en outre de l'instruction que le vérificateur a choisi d'appliquer à la société la méthode de reconstitution la plus favorable, bien que cette méthode ne permette pas d'appréhender d'importants achats sans factures, concernant notamment les apéritifs et les alcools ainsi que les achats de pain ; que dès lors, cette seule omission ne suffit pas à établir l'exagération des impositions mises à la charge des requérants ; 

       Considérant, en quatrième lieu, que si M. et Mme X contestent le taux de consommations personnelles retenu par le vérificateur, ils ne démontrent pas son insuffisance ; 

       Considérant, en cinquième et dernier lieu, que pour l'année 2000, les requérants font valoir que le calcul du chiffre d'affaires porté sur la déclaration sociale a été effectué par l'inspecteur et le cabinet comptable sans consultation de pièces comptables restées au cabinet du comptable ; que néanmoins, le montant du chiffre d'affaires taxable résultant d'une reconstitution, le moyen est inopérant ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la requête présentée par M. et Mme X devant le Tribunal administratif de Nice doit être rejetée ; 

       Sur les conclusions de M. et Mme X tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante soit condamné à payer à M. et Mme X la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 14 novembre 2006 est annulé. 

Article 2 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et les pénalités afférentes auxquelles M. et Mme X ont été assujettis au titre des années 1998 à 2000 sont remises à leur charge.

Article 3 : Les conclusions de M. et Mme X tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme X et au  MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT.

       Délibéré après l'audience du 15 septembre 2009, où siégeaient :

       - Mme Felmy, président de chambre,

       - Mme Fernandez et Mme Mariller, premiers conseillers,

       Lu en audience publique, le 13 octobre 2009.

Le rapporteur,

Signé

C. MARILLERLe président,

Signé

J. FELMY

Le greffier,

Signé

D. GIORDANO

La République mande et ordonne au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

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N° 07MA00930