Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 6 mai 1998 sous le n° 98MA00724, présentée pour le département du VAR, représenté par le président du conseil général dûment habilité et pour la société VAR AMENAGEMENT DEVELOPPEMENT, dont le siège social est Tour l'Albatros, avenue d'Entrecasteaux B.P. 1406 à Toulon (83056), par Me X..., avocat ;
    Le département du VAR et la société VAR AMENAGEMENT DEVELOPPEMENT demandent à la Cour :
    1°/ d'annuler l'ordonnance en date du 9 avril 1998 par laquelle le magistrat délégué chargé des référés du Tribunal administratif de Nice a ordonné une expertise et désigné un expert aux fins de fournir au tribunal tous les éléments lui permettant d'apprécier le bien-fondé des réclamations des entreprises SOGEA SUD EST, SENEC et OCE ;
    2°/ de rejeter la demande d'expertise en référé desdites entreprises pour défaut d'utilité ;
    3°/ de condamner lesdites entreprises aux dépens ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code de justice administrative et l'ancien code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 février 2001 :
    - le rapport de Mme NAKACHE, premier conseiller ;
    - les observations de Me Z... substituant la S.C.P. COURTEAUD-PELISSIER pour les sociétés SOGEA SUD EST, SENEC et OCE ;
    - et les conclusions de M. BOCQUET, premier conseiller ;
    Sur le bien-fondé de l'ordonnance attaquée :
    Considérant qu'aux termes de l'article R.128 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel alors applicable :  "Le président du tribunal administratif ou de la cour administrative d'appel ou le magistrat que l'un d'eux délègue peut, sur simple requête qui, devant le tribunal administratif, sera recevable même en l'absence d'une décision administrative préalable, prescrire toutes mesures utiles d'expertise ou d'instruction."  ; qu'il résulte de ces dispositions que ne peut être regardée comme utile que la mesure d'instruction susceptible de se rattacher à une action contentieuse qui n'apparaîtrait pas comme manifestement irrecevable ;
    En ce qui concerne la forclusion de la demande au fond du groupement d'entreprises SOGEA SUD EST, SENEC et OCE :
    Considérant que le groupement solidaire d'entreprises SOGEA SUD EST, SOCIETE D'EXPLOITATION DE LA NOUVELLE ENTREPRISE DE CONSTRUCTION (SENEC) et société OMNIUM DE CONSTRUCTION ET D'ENTREPRISES (OCE) a saisi le Tribunal administratif d'une requête au fond, tendant à la condamnation du département du VAR à lui régler la somme de 25.563.936 F TTC correspondant au montant de sa réclamation consécutive au refus du groupement d'entreprises concerné d'accepter le décompte général qui lui avait été notifié le 30 avril 1996 par la personne responsable du marché litigieux relatif à la construction du bâtiment des services du conseil général ; que le groupement d'entreprises a saisi, en outre, le juge des référés du Tribunal administratif de Nice d'une demande d'expertise aux fins de permettre au juge du fond d'apprécier le bien-fondé des réclamations dont s'agit ;
    Considérant que le département du VAR et la société VAR AMENAGEMENT DEVELOPPEMENT, qui assurait dans le cadre du marché litigieux le rôle de conducteur d'opérations, font valoir que l'action introduite par le groupement d'entreprises susmentionné découlait d'un mémoire en réclamation frappé de forclusion ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment de l'ensemble des écritures du groupement d'entreprises SOGEA SUD EST, SENEC, OCE, que le présent litige est exclusivement relatif à la contestation du décompte général du marché litigieux proposé par la personne responsable du marché le 30 avril 1996, non accepté par les entreprises concernées qui l'ont signé avec réserves et ont explicité leurs prétentions dans un mémoire en réclamation du 10 juin 1996 (reçu le 11 juin 1996), lequel a fait l'objet d'une décision de rejet du maître de l'ouvrage le 5 septembre 1996 ;
    Considérant qu'aux termes de l'article 13-44 du cahier des clauses administratives générales applicable au marché litigieux  : "L'entrepreneur doit dans un délai de 45 jours compté à partir de la notification du décompte général, le renvoyer au maître d'oeuvre, revêtu de sa signature, sans ou avec réserves, ou faire connaître les raisons pour lesquelles il refuse de le signer ... Si la signature du décompte général est refusée ou donné avec réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par l'entrepreneur dans un mémoire de réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires en reprenant, sous peine de forclusion les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n'ont pas fait l'objet d'un règlement définitif ... Le règlement du différend intervient alors suivant les modalités indiquées à l'article 50" ; que le renvoi à l'article 50 doit s'entendre dans ce cas comme concernant non les dispositions du 1 dudit article, lesquelles ont trait aux litiges entre l'entrepreneur et le maître d'oeuvre mais les dispositions du 2 et 3 du même article qui sont relatives aux différends opposant directement l'entrepreneur au maître de l'ouvrage  ; que selon les articles 50-2 et 50-3 du même cahier des clauses administratives générales  :  "Art. 50-2 - INTERVENTION DU MAITRE DE Y... 50-21 - Lorsque l'entrepreneur n'accepte pas la proposition de la personne responsable du marché ou le rejet implicite de sa demande, il doit, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à compter de la notification de cette proposition ou de l'expiration du délai de deux mois prévu au 12 du présent article, le faire connaître par écrit à la personne responsable du marché en lui faisant parvenir, le cas échéant, aux fins de transmission au maître de l'ouvrage, un mémoire complémentaire développant les raisons de son refus. 50-22 - Si un différend survient directement entre la personne responsable du marché et l'entrepreneur, celui-ci doit adresser un mémoire de réclamation à ladite personne aux fins de transmission au maître de l'ouvrage. 50-23 - La décision à prendre sur les différends prévus aux 21 et 22 du présent article appartient au maître de l'ouvrage .... Art. 50-3 - PROCEDURE CONTENTIEUSE 50-31 - Si, dans le délai de trois mois à partir de la date de réception, par la personne responsable du marché, de la lettre ou du mémoire de l'entrepreneur mentionné aux 21 et 22 du présent article, aucune décision n'a été notifiée à l'entrepreneur, ou si celui-ci n'accepte pas la décision qui lui a été notifiée, l'entrepreneur peut saisir le tribunal administratif compétent. Il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs de réclamation énoncés dans la lettre ou le mémoire remis à la personne responsable du marché. 50-32 - Si, dans le délai de six mois à partir de la notification à l'entrepreneur de la décision prise conformément au 23 du présent article sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, l'entrepreneur n'a pas porté ses réclamations devant le tribunal administratif compétent, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable." ;
    Considérant que le mémoire en réclamation, lorsqu'il fait suite au refus d'acceptation par l'entrepreneur du décompte général établi par le maître de l'ouvrage, est celui visé à l'article 50-22 ; qu'en vertu de l'article 50-3 l'entrepreneur dispose d'un délai de 6 mois pour saisir le juge administratif à compter de la décision expresse du maître de l'ouvrage rejetant son mémoire de réclamation ;
    Considérant, en l'espèce, que le projet de décompte général a été notifié au groupement d'entreprises concerné le 16 avril 1996 et après rectification le 30 avril 1996 et reçu le 2 mai 1996 ; qu'il a été suivi d'une notice explicative le 15 mai 1996 ; qu'ayant renvoyé lesdits décomptes signés avec réserves les 29 avril 1996 et 16 mai 1996, les entreprises ont saisi le maître de l'ouvrage du mémoire en réclamation prévu par l'article 50-22 susmentionné du cahier des clauses administratives générales le 11 juin 1996, soit dans le délai requis de 45 jours  ; qu'elles ont ensuite saisi le juge administratif le 2 janvier 1997 du différend né du rejet de leur mémoire en réclamation par décision du président du conseil général du 5 septembre 1996 ; que cette saisine du juge administratif opérée dans le délai de 6 mois susmentionné n'était pas donc tardive ;
    Considérant que la circonstance que les entreprises concernées aient saisi précédemment, le 20 janvier 1995, le maître de l'ouvrage d'une réclamation tendant à l'indemnisation des sujétions imprévues dans l'exécution du marché pour un montant de 3.367.054 F et qu'elles lui aient demandé par lettre du 19 avril 1995 la confirmation de la prise en compte de leur réclamation provisoire du 20 janvier 1995, quand bien même, ainsi que le soutiennent les appelants, le règlement de ce litige n'aurait pas été poursuivi conformément à la procédure instituée par l'article 50-21 du cahier des clauses administratives générales, est sans influence sur la recevabilité de la demande concernant le décompte général et définitif du marché, dans la mesure où cette demande pouvait reprendre en compte les précédentes réclamations qui n'avaient pas fait l'objet d'un règlement définitif  ; qu'en l'espèce, le mémoire de réclamation du 11 juin 1996 arrêté à la somme de 25.563.936 F pouvait à bon droit inclure les sommes réclamées à titre provisoire en 1995 sur le fondement des sujétions imprévues dès lors que ce litige n'était pas définitivement réglé ;
    Considérant qu'il s'ensuit que, contrairement à l'appréciation portée par le premier juge, les moyens tirés par le département du VAR et la société VAR AMENAGEMENT DEVELOPPEMENT de la forclusion qui entacherait la réclamation de 1995 à raison du non-respect de la procédure prévue à l'article 50-21 du cahier des clauses administratives générales, à la supposer même établie, sont inopérants en ce qui concerne la réclamation du 11 juin 1996 à l'origine du présent litige ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le département du VAR et la société VAR AMENAGEMENT DEVELOPPEMENT ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que le premier juge a écarté la fin de non-recevoir qu'ils opposaient à la demande d'indemnisation du groupement d'entreprises SOGEA SUD EST, SENEC et OCE ;
    En ce qui concerne l'utilité de l'expertise :
    Considérant qu'ainsi qu'il est dit ci-dessus, même si l'expertise sollicitée reprend pour partie les éléments figurant dans la réclamation du 20 janvier 1995, il ressort des termes mêmes de la requête en référé qu'elle tend à éclairer le juge du fond aux fins de l'établissement du décompte général et définitif du marché  ; que les sommes contestées sont d'ailleurs très supérieures à cette première réclamation ; que l'intervention d'un expert apparaît utile à la solution du litige, les parties étant contraires quant à l'appréciation des modifications et sujétions intervenues en cours de chantier et au respect des délais d'exécution  ; qu'elle ne peut être regardée comme frustratoire ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le département du VAR et la société VAR AMENAGEMENT ET DEVELOPPEMENT qui ne contestent pas le contenu de la mission assignée à l'expert par le juge des référés du Tribunal administratif ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que ledit juge a fait droit à la demande du groupement d'entreprises SOGEA SUD EST-SENEC-OCE ;
    Sur l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :
    Considérant que les dispositions de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel devenu l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le département du VAR et la société VAR AMENAGEMENT DEVELOPPEMENT, partie perdante, bénéficient du remboursement de leurs frais d'instance ;
    Considérant que dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de condamner les appelants à verser au groupement d'entreprises SOGEA SUD EST-SENEC-OCE, la somme de 6.000 F au titre dudit article L.761-1 du code de justice administrative ;
Article 1er : La requête du département du VAR et de la société VAR AMENAGEMENT DEVELOPPEMENT est rejetée.
Article 2  : Le département du VAR et la société VAR AMENAGEMENT verseront au groupement d'entreprises SOGEA SUD EST, SENEC, OCE la somme de 6.000 F (six mille francs) au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.
Article 3  : Le présent arrêt sera notifié au département du VAR, à la société VAR AMENAGEMENT DEVELOPPEMENT, à la société SOGEA SUD EST, à la société SENEC, à la société OCE et au ministre de l'intérieur.