Vu la requête, enregistrée le 13 avril 2007, présentée pour la SARL SAINT-CÔME CHIRURGIE, dont le siège social est situé 57, rue Gaston de Flotte à Marseille (13012), par Me Mazella di Bosco ;

      La SARL SAINT-CÔME CHIRURGIE demande à la Cour :

      1°) d'annuler l'article 4 du jugement n° 0300500-0300501 en date du 12 février 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille, après avoir, par les articles 1er à 3 du même jugement, prononcé la décharge du complément de taxe sur la valeur ajoutée qui lui était réclamé pour la période correspondant à l'année 1998 et la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sociales auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1997 et 1998, a rejeté le surplus de ses conclusions tendant à la décharge de ces impositions et des pénalités qui les ont assorties ; 

      2°) de prononcer la décharge demandée à concurrence de la somme de 1 250 408 euros ; 

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       Vu le jugement attaqué ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 décembre 2009 :

       - le rapport de M. Bédier, président-assesseur ; 

- les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Bernard Guillaumont, pour la SARL SAINT-CÔME CHIRURGIE ;

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       Considérant qu'à la suite d'une vérification de la comptabilité de son activité de vente de matériel médical, la SARL SAINT-CÔME CHIRURGIE a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sociales au titre des années 1997 et 1998, un complément de taxe sur la valeur ajoutée lui étant réclamé pour la période correspondant à l'année 1998 ; que la société demande à la Cour d'annuler l'article 4 du jugement en date du 12 février 2007 par lequel le Tribunal administratif de Marseille, après avoir, par les articles 1er à 3 du même jugement, prononcé la décharge du complément de taxe sur la valeur ajoutée et la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sociales contestées, a rejeté le surplus de ses conclusions tendant à la décharge de ces impositions et des pénalités qui les ont assorties ; 

       Sur les charges déductibles : 

       Considérant que les premiers juges ont estimé que la société requérante justifiait du caractère déductible au titre des deux exercices vérifiés de la somme totale de 600 000 francs correspondant au droit d'exploiter de manière exclusive un brevet détenu par le mari de sa gérante et versée à celui-ci mais que la somme de 30  000 francs, versée directement à sa gérante en 1997, ne pouvait se voir reconnaître le même caractère de charge déductible ; que, si la société requérante soutient que  le versement à sa gérante de la somme de 30 000 francs s'inscrirait dans le cadre d'une compensation d'une dette due par ailleurs par le détenteur du brevet à son épouse, elle ne produit à l'appui de ses allégations qu'une attestation du détenteur du brevet en date du 29 mars 2007, postérieure aux opérations de contrôle, non accompagnée d'autres justificatifs, qui ne permet pas de retenir l'explication avancée ; que, par suite, la société requérante n'apporte pas la preuve qui lui incombe du caractère déductible de la somme de 30 000 francs ;

       Sur le caractère déductible d'une provision pour risques :

       Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, applicable pour la détermination de l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code :  1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : (...) 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables (...)  ; qu'il résulte de ces dispositions qu'une entreprise peut valablement porter en provision et déduire des bénéfices imposables d'un exercice des sommes correspondant à des pertes ou charges qui ne seront supportées qu'ultérieurement par elle, à la condition que ces pertes ou charges soient nettement précisées quant à leur nature et susceptibles d'être évaluées avec une approximation suffisante, qu'elles apparaissent comme probables eu égard aux circonstances constatées à la date de clôture de l'exercice et qu'elles se rattachent aux opérations de toute nature déjà effectuées à cette date par l'entreprise ;

       Considérant que le vérificateur a relevé que la société avait constitué au titre de son exercice clos en 1997 une provision pour risque d'un montant de 868 199 francs se décomposant en 818 199 francs de  royalties  et 50 000 francs de frais de procès dont il a remis en cause le caractère déductible au motif que le risque dont faisait état la société s'était manifesté postérieurement à la clôture de l'exercice ; que, de fait, l'assignation de la société par l'époux, en instance de divorce, de sa gérante, qui est à l'origine du risque que la société a entendu provisionner n'étant intervenue qu'en décembre 1998, la requérante ne justifie pas que la charge, dont le montant n'est au demeurant aucunement justifié, à laquelle elle était susceptible de devoir faire face présentait un caractère probable  à la date du 31 décembre 1997 ; 

       Sur le caractère déductible d'une provision pour dépréciation de stocks :

       Considérant que le vérificateur a remis en cause le caractère déductible de la provision pour dépréciation de stocks constituée à hauteur de 1 046 231 francs au titre de l'exercice clos le 31 décembre 1998 aux motifs que l'inventaire détaillé des stocks n'était pas fiable et que la disparition d'un certain nombre d'articles répertoriés comme périmés n'était pas justifiée ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 38 nonies de l'annexe III au code général des impôts dans sa rédaction alors applicable :  Les marchandises, matières premières, matières et fournitures consommables, emballages perdus, produits en stock et productions en cours au jour de l'inventaire sont évalués pour leur coût de revient. Le coût de revient est constitué : Pour les marchandises, matières premières, matières et fournitures consommables et les emballages commerciaux achetés, par le prix d'achat augmenté des frais accessoires d'achat ; Pour les produits intermédiaires, les produits finis, les emballages commerciaux fabriqués et les productions en cours, par le coût d'achat des matières et fournitures consommées, augmenté de toutes les charges directes ou indirectes de production à l'exclusion des frais financiers (...)  ; et qu'aux termes de l'article 38 decies de la même annexe :  Si le cours du jour à la date de l'inventaire des marchandises (...) est inférieur au coût de revient défini à l'article 38 nonies, l'entreprise doit constituer, à due concurrence, des provisions pour dépréciation  ; 

       Considérant que, pour apporter la preuve qui lui incombe du caractère déductible de la somme de 1 046 231 francs, la société requérante soutient que son stock de  stents , dispositifs métalliques utilisés en médecine pour faciliter la circulation sanguine, s'est trouvé complètement déprécié à la suite d'une décision de justice intervenue en sa défaveur et des difficultés occasionnées par l'absence de conformité de ses produits aux réglementations techniques en vigueur et produit un constat d'huissier pour chiffrer le nombre d'articles périmés et l'ampleur de la dépréciation de ses stocks ;

       Considérant, en premier lieu, qu'à la suite d'un jugement, produit pour la première fois en appel,  rendu le 20 juin 1997 par le Tribunal  arrondissementsrechtbank  de La Haye dans un procès en contrefaçon l'opposant à une société américaine concurrente,  la société requérante s'est vu imposer le retrait de la vente des stents qu'elle commercialisait  et s'est trouvée dans l'obligation d'échanger auprès de ses clients les stents qu'elle avait déjà livrés avec des séries de stents non visés par l'action en contrefaçon ; qu'en outre, par trois procès-verbaux en date du 15 novembre 1997, produits également au dossier d'appel, le centre technique des industries mécaniques, organisme créé par arrêté conjoint du ministre de l'industrie et du ministre des finances et des affaires économiques en date du 27 juillet 1965,  a relevé que les caractéristiques métallurgiques de l'alliage utilisé par la société requérante pour la fabrication de ses stents n'étaient pas conformes aux exigences de la norme dite  ISO 5832-1 , ce qui interdisait de fait la poursuite par la société de la commercialisation des produits ainsi reconnus impropres à un usage médical ; qu'il résulte de ce qui précède que les stents dont la commercialisation se trouvait ainsi interdite soit par décision de justice soit pour absence de conformité aux normes et que la société possédait dans ses stocks doivent être réputés avoir une valeur nulle en 1998 ; 

       Considérant, en second lieu, que la société requérante produit aux débats les constatations retracées dans un procès-verbal dressé par huissier le 9 et le 15 avril 2009 et effectuées à partir du dénombrement des stents invendus qu'elle avait entreposés dans ses locaux ; que ses constatations permettent de déterminer, d'une part,  le coût de revient tel que défini à l'article 38 nonies de l'annexe III au code général des impôts des stents stockés, la dépréciation de ces mêmes produits qui est égale à leur coût de revient puisque leur  cours du jour  doit être réputé nul et, d'autre part, le nombre de produits concernés ; que les calculs effectués par l'huissier, non utilement contestés par l'administration, font apparaître une dépréciation des stocks de 1 003 886,80 francs occasionnée par la perte par la société du procès qui l'opposait  à sa concurrente américaine ainsi qu'une dépréciation de 309 277,17 francs occasionnée par l'absence de conformité de ses produits à la norme dite  ISO 5832-1  ; qu'ainsi, la société, qui établit que la dépréciation de ses stocks peut être chiffrée à la somme totale de 1 313 163,97 francs, somme supérieure à la provision pour dépréciation de stocks qu'elle avait constituée à hauteur de 1 046 231 francs, est fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a rejeté la déduction de cette provision ;

       Sur les conclusions de la société tendant à la restitution de la fraction des impositions qu'elle a déjà payées : 

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales :  Quand l'Etat est condamné à un dégrèvement d'impôt par un tribunal (...), les sommes déjà perçues sont remboursées au contribuable (...)  ; qu'il résulte de ces dispositions que la restitution des sommes déjà versées par un contribuable doit être faite par le comptable chargé du recouvrement, en exécution d'une décision de justice ordonnant une décharge ou une réduction d'imposition, sans qu'il soit besoin d'adresser à cette fin une injonction à l'administration fiscale ; qu'en l'absence de litige né et actuel avec le comptable chargé du recouvrement, les conclusions de la sociététendant à la restitution de la fraction des impositions qu'elle a déjà payée sont irrecevables et doivent être rejetées ;

       Sur les conclusions de la société tendant à la mainlevée des inscriptions données en garantie au Trésor public :

       Considérant que  les conclusions par lesquelles la société demande la mainlevée des inscriptions données en garantie au Trésor public sous forme d'un privilège du Trésor inscrit le 31 mars 2009 pour un total de 83 786 euros et d'un nantissement de fonds de commerce inscrit le 27 mars 2002 pour un montant de 181 941 euros sont nouvelles en appel et doivent être rejetées comme irrecevables ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL SAINT-CÔME CHIRURGIE est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'article 4 du jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la réduction de sa base imposable de l'année 1998 à hauteur de 1 046 231 francs ;

DECIDE :

Article 1er : Les bases de l'impôt sur les sociétés et des contributions sociales de la SARL SAINT-CÔME CHIRURGIE  sont réduites de la somme de 159 496,89 euros (1 046 231 francs) au titre de l'année 1998.

Article 2 : La SARL SAINT-CÔME CHIRURGIE est déchargée, en droits et pénalités, de la différence entre les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sociales auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 1998 et celles résultant de l'application de l'article 1er.

Article 3 : L'article 4 du jugement duTribunal administratif de Marseille en date du 12 février 2007 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.  

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL SAINT-CÔME CHIRURGIE est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL SAINT-CÔME CHIRURGIE et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 07MA01291