Vu l'arrêt en date du 25 janvier 2005 par lequel la Cour a, sur la requête de M. et Mme X enregistrée sous le n° 00MA02355 tendant à l'annulation du jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 20 juin 2000 et à la décharge des compléments d'impôt sur le revenu mis à leur charge au titre des années 1988 et 1989, ordonné un supplément d'instruction en vue, d'une part, de permettre à l'administration, dans un délai de deux mois, de présenter ses observations sur les pièces communiquées par M. et Mme X le 14 décembre 2004 relatives à l'origine des sommes de 1 010 000 francs et de 277 200 francs sur le compte CCF de M. X, d'autre part pour permettre aux parties de présenter leurs observations sur le moyen susceptible d'être soulevé d'office par la Cour et tiré de l'erreur commise dans le rattachement catégoriel des revenus correspondant le cas échéant à ces sommes  ;


            Vu le jugement attaqué  ;


            Vu le mémoire, enregistré le 10 février 2005, présenté par le Trésorier-Payeur Général qui conclut au rejet de la requête  ;


     
       Vu le mémoire, enregistré le 11 février 2005, présenté pour M. et Mme X qui demandent que les deux sommes litigieuses soient excluent de leur imposition  ; 


     
       Vu les autres pièces du dossier  ;


     
       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     
       Vu le code de justice administrative  ;


     
       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     
       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 septembre 2005


     
       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur  ;


     
       - et les conclusions de M. Bonnet, commissaire du gouvernement  ;


            Sur l'étendue du litige  : 


     
       Considérant que, par une décision du 12 avril 2005, postérieure à l'introduction de l'instance, le directeur des services fiscaux des Alpes-Maritimes a prononcé le dégrèvement, en droits et pénalités, à concurrence d'une somme de 111 594 euros, du complément d'impôt sur le revenu auquel M. et Mme X ont été assujettis au titre de l'année 1988  ; que les conclusions de la requête relatives à cette imposition sont, dans cette mesure, devenues sans objet  ; 


     
       Sur le bien fondé de l'imposition restant en litige  : 


            Considérant qu'il résulte de l'instruction que la somme de 260 000 francs demeurant en litige a été versée à M. X par la société ASCOMET à titre de rémunération pour la remise en état de l'ancienne station de dessalement de Tobrouk  ; que l'administration demande que cette somme, initialement taxée dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée soit désormais imposée sur le fondement des règles applicables à la détermination des bénéfices non commerciaux  ; 


     
       Considérant, d'une part, que si l'administration est en droit, au cours de la procédure, de substituer au motif de droit primitivement développé dans la notification de redressements un nouveau motif de droit propre à justifier l'imposition, c'est à la condition d'établir que la nouvelle base légale ne prive pas le contribuable des garanties que lui confère la loi  ; 


     
       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L.73 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable au présent litige  : « Peuvent être évalués d'office  :  2° Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus non commerciaux ou des revenus assimilés, quel que soit leur régime d'imposition, lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 97 ou à l'article 101 du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal.  les dispositions de l'article L.68 sont applicables dans les cas d'évaluation d'office prévus aux 1° et 2° »  ; qu'aux termes de l'article L.68 dudit livre  : « La procédure de taxation d'office n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une première mise en demeure. Toutefois, il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure si le contribuable ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalité des entreprises »  ; qu'il résulte, par ailleurs, de l'article 371AA de l'annexe II au code général des impôts dans sa rédaction applicable au litige que parmi les titulaires de bénéfices non commerciaux, seuls sont tenus de se faire connaître d'un centre de formalité des entreprises les membres des professions libérales  ; que M. X n'ayant pas cette qualité, il n'était donc pas soumis à une telle obligation  ; qu'en conséquence, ses bénéfices non commerciaux des années en litige ne pouvaient être évalués d'office sans qu'il ait été mis en demeure de déposer les déclarations correspondantes  ; qu'il est constant qu'une telle mise en demeure ne lui a pas été adressée  ; qu'il devait ainsi bénéficier de l'ensemble de garanties de la procédure contradictoire et devait notamment être invité à saisir du litige la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaire  ; que l'administration n'apporte pas la preuve qui lui incombe  ; qu'en l'espèce, M. et Mme X ont bénéficié d'une telle garantie au cours de la procédure de redressement  ; qu'il en résulte que la substitution de base légale demandée par l'administration ne peut être accueillie  ; que M. X est par suite fondé à demander que la base de l'impôt sur le revenu qui lui a été assigné au titre de l'année 1988 soit réduite de la somme de 260 000 francs et, dans cette mesure, l'annulation du jugement du Tribunal administratif de Nice  ; 


     DÉCIDE  :


     
Article 1er  : Il n'y pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête à concurrence de la somme de 111 594 euros en ce qui concerne le complément d'impôt sur le revenu auquel M. et Mme X ont été assujettis au titre de l'année 1988.


     
Article 2  : La base de d'impôt sur le revenu assignée à M. et Mme X au titre de l'année 1988 est réduite d'une somme de 260 000 francs.


     Article 3  : M. et Mme X sont déchargés des droits et pénalités correspondant à la réduction de la base d'imposition définie à l'article 2.


     Article 4  : Le jugement du Tribunal administratif de Nice est annulé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.


     Article 5   : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme X et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.


     
       Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est.


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N° 00MA02355