Vu la procédure suivante :

              Par une requête, un mémoire en réplique et un nouveau mémoire, enregistrés les 9 et 25 mars et le 7 avril 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. et Mme A... B... demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

              1°) d'ordonner la suspension de l'exécution des deuxième et troisième alinéas de l'article 1er du décret n° 2021-209 du 25 février 2021 relatif à l'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique de la session 2021 pour l'année scolaire 2020-2021 ; 

              2°) d'ordonner la suspension de l'exécution de l'arrêté du 25 février 2021 relatif aux modalités d'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique pour la session 2021 pour l'année scolaire 2020-2021 ; 

              3°) d'ordonner la suspension de l'exécution de la note de service du ministre de l'éducation nationale de la jeunesse et des sports du 23 février 2021 relative au " Calendrier 2021 des baccalauréats dans le contexte de l'épidémie de la Covid-19 " publiée au Bulletin officiel de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports du 25 février 2021, en tant qu'elle soumet les candidats inscrits au Centre national d'enseignement à distance (CNED) sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation à des épreuves ponctuelles au titre des évaluations communes ;

              4°) d'enjoindre au Premier ministre, de prendre, dans un délai de quarante-huit heures à compter du prononcé de l'ordonnance à intervenir et sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de l'expiration de ce délai, un décret étendant aux candidats à la session 2021 du baccalauréat général et technologique scolarisés au CNED sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation le champ d'application des dispositions des articles 2 à 4 et 6 à 8 du décret n° 2021-209 du 25 février 2021 relatif à l'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique de la session 2021 pour l'année scolaire 2020-2021 ; 

              5°) d'enjoindre au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports de prendre, dans le délai de quarante-huit heures à compter du prononcé de l'ordonnance à intervenir et sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de l'expiration de ce délai un arrêté ministériel pour l'application des dispositions réglementaires visées au 4°), et d'autre part, de publier au Bulletin officiel de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports prescrivant les modalités de mise en oeuvre de ces mesures réglementaires ;

              6°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 12 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

              Ils soutiennent que :

              - la condition d'urgence est satisfaite dès lors, d'une part, que les épreuves d'évaluation commune auxquelles est assujetti leur fils, scolarisé au CNED sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation, devaient débuter en mai 2021, et d'autre part, que la suspension de l'exécution des dispositions demandée aura pour effet provisoire de faire bénéficier, pour la session 2021 du baccalauréat, les candidats scolarisés au CNED sur le fondement du dernier alinéa de l'article précité, des modalités d'organisation de l'examen dont bénéficient les élèves des établissements publics ou privés sous contrat, placés dans des situations analogues au regard des obligations d'assiduité et du contrôle continu ; 

              - il existe un doute sérieux quant à la légalité des décisions contestées ;

              - le décret attaqué est entaché d'incompétence, dès lors que l'ordonnance du 24 décembre 2020 en application de laquelle il a été pris n'habilitait pas le Premier ministre à déroger au principe d'égalité de traitement entre les candidats en instaurant des modalités d'examen différenciées pour les épreuves communes du baccalauréat entre, d'une part, les élèves scolarisés dans les établissements d'enseignement publics et privés sous contrat, et d'autre part, ceux inscrits au CNED ; 

              - la note de service du 23 février 2021 est entachée d'incompétence, d'une part, en ce qu'elle impose à tous les candidats scolarisés au CNED de se soumettre à des évaluations ponctuelles, sans distinguer si ces élèves sont scolarisés ou non dans cet établissement public sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation et, d'autre part, en ce que le ministre chargé de l'éducation nationale ne s'est pas borné à définir le contenu des formations sanctionnées par le baccalauréat mais a également défini les modalités d'organisation de cet examen, alors que cette matière relève de la compétence exclusive du Premier ministre ; 

              - les dispositions attaquées méconnaissent le principe d'égalité de traitement entre les candidats au baccalauréat et sont entachées d'une erreur de qualification juridique, dès lors qu'elles prévoient une différence de traitement entre, d'une part, les candidats scolarisés dans les établissements publics et privés sous contrat, et, d'autre part, ceux inscrits au CNED sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation, alors que le CNED est un établissement public national à caractère administratif et que les élèves qui y sont scolarisés suivent un enseignement conforme aux programmes officiels et sont soumis au contrôle continu avec livret scolaire ; 

              - elles sont dépourvues de base légale dès lors qu'elles portent application de l'article D. 334-4 du code l'éducation, lui-même illégal en ce qu'il est entaché d'incompétence, d'erreur de qualification juridique et qu'il méconnaît de surcroît le principe d'égalité de traitement entre les candidats.  

              Par deux mémoires en défense, enregistrés les 23 mars et 7 avril 2021, le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports conclut au rejet de la requête. Il soutient que la condition d'urgence n'est pas satisfaite et qu'aucun des moyens de la requête n'est de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée.

              Vu le nouveau mémoire, enregistré le 12 avril 2021, présenté par le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports, qui précise qu'aux termes d'un décret à paraître, les candidats à la session 2021 du baccalauréat inscrits au CNED en scolarité complète verront leurs notes de contrôle continu obtenues dans le cadre de l'année scolaire 2020-2021 prises en compte au titre de l'ensemble des épreuves ponctuelles, lesquelles seront annulées, et conclut au non-lieu à statuer sur la requête ; 

              Vu le mémoire, enregistré le 13 avril 2021, présenté par les requérants, qui maintiennent leurs conclusions et leurs moyens ;  

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;

              - la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 ;

              - la loi n° 2021-160 du 15 février 2021 ; 

              - l'ordonnance n° 2020-351 du 27 mars 2020 ;

              - l'ordonnance n° 2020-1694 du 24 décembre 2020 ;

              - le décret n° 2018-614 du 16 juillet 2018 ;

              - le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 ;

              - le décret n° 2021-209 du 25 février 2021 ;

              - le décret n° 2021-557 du 7 mai 2021 ;

              - l'arrêté du 16 juillet 2018 modifié relatif aux épreuves du baccalauréat général à compter de la session de 2021 ;

              - l'arrêté du 16 juillet 2018 relatif aux modalités d'organisation du contrôle continu pour l'évaluation des enseignements dispensés dans les classes conduisant au baccalauréat général et technologique ; 

              - l'arrêté du 11 octobre 2019 modifiant l'arrêté du 16 juillet 2018 relatif aux modalités d'organisation du contrôle continu pour l'évaluation des enseignements dispensés dans les classes conduisant au baccalauréat général et au baccalauréat technologique ;

              - l'arrêté du 25 février 2021 relatif aux modalités d'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique pour la session 2021 pour l'année scolaire 2020-2021 ;

              - l'arrêté du 7 mai 2021 modifiant l'arrêté du 25 février 2021 relatif aux modalités d'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique pour la session 2021 pour l'année scolaire 2020-2021 pour ajouter les dispositions relatives aux élèves inscrits au Centre national d'enseignement à distance ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, M. et Mme B... et, d'autre part, le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports ;

              Ont été entendus lors de l'audience publique du 8 avril 2021 à 15 heures : 

              - Me de La Burgade, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat des requérants ;

              - M. B..., requérant ;   

              - les représentants du ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports ; 

              à l'issue de laquelle le juge des référés a reporté la clôture de l'instruction au 12 avril à 18 heures puis au 16 avril 2021 à 18 heures ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 10 mai 2021, présentée par le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports, qui maintient ses conclusions tendant au non-lieu à statuer sur les requêtes et précise qu'aux termes du décret n° 2021-557 du 7 mai 2021 modifiant le décret n° 2021-209 du 25 février 2021 relatif à l'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique de la session 2021 et de l'arrêté du 7 mai 2021 modifiant l'arrêté du 25 février 2021 relatif aux modalités d'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique pour la session 2021 pour l'année scolaire 2020-2021 pour ajouter les dispositions relatives aux élèves inscrits au Centre national d'enseignement à distance, les élèves inscrits au CNED en scolarité complète bénéficieront des mêmes modalités d'organisation des épreuves du baccalauréat que les élèves de terminale scolarisés dans un établissement public ou privé sous contrat. 
Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ". 

              Sur le cadre juridique du litige : 

              2. L'article 20 du décret du 16 juillet 2018 relatif aux enseignements conduisant au baccalauréat général et aux formations technologiques conduisant au baccalauréat technologique a modifié l'article D. 334-4 du code de l'éducation en disposant, pour ce qui est du baccalauréat général, que : " L'évaluation des enseignements obligatoires repose sur des épreuves terminales et sur des évaluations de contrôle continu tout au long du cycle terminal " et qu'" Un arrêté du ministre chargé de l'éducation nationale définit les modalités d'organisation du contrôle continu pour le baccalauréat général et les conditions dans lesquelles est attribuée une note de contrôle continu aux candidats qui ne suivent les cours d'aucun établissement, aux candidats inscrits dans un établissement d'enseignement privé hors contrat, aux candidats scolarisés au Centre national d'enseignement à distance et aux sportifs de haut niveau (...) ".

              3. Pour l'application de ces dispositions, l'arrêté du 16 juillet 2018 relatif aux modalités d'organisation du contrôle continu pour l'évaluation des enseignements dispensés dans les classes conduisant au baccalauréat général et technologique a fixé, par ses articles 1ers à 8, les modalités d'organisation de ce contrôle pour les candidats scolarisés dans les établissements publics d'enseignement et dans les établissements d'enseignement privés sous contrat. Les articles 1er et 2 de l'arrêté du 16 juillet 2018 prévoient, d'une part, que les candidats scolarisés dans les établissements d'enseignement publics ou privés sous contrat subissent trois sessions d'épreuves de contrôle continu, deux en classe de première et une en classe de terminale et, d'autre part, que la note de contrôle continu attribuée aux candidats au baccalauréat qui sont scolarisés dans les établissements publics d'enseignement et dans les établissements d'enseignement privés sous contrat compte pour 40 % des coefficients attribués pour l'examen et est fixée, pour une part de 30 %, sur la base de trois sessions d'épreuves dites " évaluations communes " et, pour une part de 10 %, sur la base de l'évaluation des résultats de l'élève au cours du cycle terminal, telle qu'elle résulte des notes attribuées par ses professeurs. Le II de l'article 9 de de l'arrêté du 16 juillet 2018 prévoit en revanche que, pour les candidats inscrits au CNED sur le fondement des dispositions du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation, la note de contrôle continu mentionnée à l'article 1er est fixée en tenant compte des notes obtenues aux évaluations ponctuelles prévues au I, pour une part de 30 %, et de l'évaluation chiffrée annuelle des résultats de l'élève au cours du cycle terminal prévue à l'article 1er, pour une part de 10 %. Enfin, par un arrêté du 11 octobre 2019, le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports a modifié l'article 2 et le I de l'article 9 de l'arrêté du 16 juillet 2018 en reportant du deuxième au troisième trimestre de l'année de terminale la série d'épreuves communes de contrôle continu pour l'ensemble des candidats à la session 2021 du baccalauréat.

              4. Par ailleurs, aux termes de l'article 3 de l'ordonnance du 24 décembre 2020 relative à l'organisation des concours et examens pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19, prise sur le fondement de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 et de l'article 10 de la loi du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire : " Nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, les autorités compétentes pour la détermination des modalités d'accès aux formations de l'enseignement supérieur dispensées par les établissements relevant des livres IV et VII du code de l'éducation ainsi que pour la détermination des modalités de délivrance des diplômes de l'enseignement supérieur, y compris le baccalauréat, peuvent apporter à ces modalités les adaptations nécessaires à leur mise en oeuvre. / S'agissant des épreuves des examens ou concours, ces adaptations peuvent porter, dans le respect du principe d'égalité de traitement des candidats, sur leur nature, leur nombre, leur contenu, leur coefficient ou leurs conditions d'organisation, qui peut notamment s'effectuer de manière dématérialisée. " 

              5. Sur le fondement des dispositions citées au point 4, les articles 2 et 3 du décret du 25 février 2021 relatif à l'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique de la session 2021 ont prévu que les notes retenues au titre des épreuves terminales des enseignements de spécialité et des évaluations communes de la classe de terminale sont les moyennes annuelles de la classe de terminale inscrites dans le livret scolaire pour les enseignements concernés, pour les candidats scolarisés dans les établissements publics, dans les établissements privés sous contrat ou dans les établissements scolaires français à l'étranger qui figurent sur la liste prévue à l'article R. 451-2 du code de l'éducation pour le cycle terminal du lycée général et technologique. Par ailleurs, le deuxième alinéa de l'article 1er de ce décret disposait que ses articles 2 à 4 ne sont applicables qu'aux candidats scolarisés en classe de terminale pendant l'année scolaire 2020-2021 dans un établissement public, dans un établissement privé sous contrat d'association avec l'Etat ou dans un établissement scolaire français à l'étranger qui figurent sur la liste prévue à l'article R. 451-2 du code de l'éducation pour le cycle terminal du lycée général et technologique.  

              6. Toutefois, le décret n° 2021-557 du 7 mai 2021 a modifié le décret n° 2021-209 du 25 février 2021 relatif à l'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique de la session 2021 en prévoyant que les candidats au baccalauréat inscrits au CNED sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 426-3 du code de l'éducation verront leurs notes de contrôle continu prises en compte au titre des épreuves ponctuelles pour les évaluations communes dans les mêmes conditions que celles prévues pour les élèves scolarisés dans les établissements publics et privés sous contrat. Ces nouvelles dispositions réglementaires dispensent en outre les élèves concernés des épreuves ponctuelles correspondantes. Par ailleurs, par un arrêté du 25 février 2021, le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports a modifié l'arrêté du 25 février 2021 relatif aux modalités d'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique pour la session 2021 pour l'année scolaire 2020-2021afin d'étendre aux élèves inscrits au CNED sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 426-3 du code de l'éducation le bénéfice de la prise en compte des notes obtenues dans le cadre du contrôle continu pour les enseignements de spécialité.

              Sur la demande en référé : 

              7. M. et Mme B... demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, d'ordonner la suspension de l'exécution des alinéas 2 et 3 de l'article 1er du décret n° 2021-209 du 25 février 2021, de l'arrêté du 25 février 2021 relatif aux modalités d'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique pour la session 2021 pour l'année scolaire 2020-2021 et de la note de service en date du 23 février 2021 du ministre de l'éducation nationale de la jeunesse et des sports relative au " Calendrier 2021 des baccalauréats dans le contexte de l'épidémie de la Covid-19 " publiée au Bulletin officiel de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports du 25 février 202, en tant qu'elle soumet les candidats scolarisés au CNED sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation, à des épreuves au titre des évaluations communes. Ils demandent également au juge des référés du Conseil d'Etat d'enjoindre, d'une part, au Premier ministre, de prendre, dans un délai de quarante-huit heures à compter du prononcé de l'ordonnance à intervenir et sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de l'expiration de ce délai, un décret étendant aux candidats à la session 2021 du baccalauréat général et technologique inscrits au CNED sur le fondement du dernier alinéa de l'article R. 426-2 du code de l'éducation le champ d'application des dispositions des articles 2 à 4 et 6 à 8 du décret n° 2021-209 du 25 février 2021 relatif à l'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique de la session 2021 pour l'année scolaire 2020-2021 et, d'autre part, au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports de prendre un arrêté ministériel pour l'application de ces dispositions.   

              8. Eu égard à ce qui a été dit au point 6, il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête tendant à la suspension de l'exécution du décret n° 2021-209 du 25 février 2021, de l'arrêté du 25 février 2021 relatif aux modalités d'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique pour la session 2021 pour l'année scolaire 2020-2021 et de la note de service du ministre de l'éducation nationale de la jeunesse et des sports du 23 février 2021 relative au " Calendrier 2021 des baccalauréats dans le contexte de l'épidémie de la Covid-19 ". Pour les mêmes raisons, il n'y a pas davantage lieu de statuer sur les conclusions aux fins d'injonction présentées par les requérants. 

              9. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à M. et Mme B....
O R D O N N E :

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Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer, d'une part, sur les conclusions de la requête de M. et Mme B... tendant, d'une part, à la suspension de l'exécution des alinéas 2 et 3 de l'article 1er du décret n° 2021-209 du 25 février 2021, de l'arrêté du 25 février 2021 relatif aux modalités d'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique pour la session 2021 pour l'année scolaire 2020-2021 et de la note de service en date du 23 février 2021 du ministre de l'éducation nationale de la jeunesse et des sports relative au " Calendrier 2021 des baccalauréats dans le contexte de l'épidémie de la Covid-19 " et, d'autre part, sur leurs conclusions aux fins d'injonction. 

Article 2 : L'Etat versera à M. et Mme B... une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à M. et Mme A... B... et au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports.