Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société SPIE Citynetworks, venant aux droits de la société Spie sud-ouest, a demandé au tribunal administratif de Bordeaux de condamner la commune d'Arcachon à lui verser la somme de 244 000 euros, assortie des intérêts, en réparation de l'application à tort de pénalités de retard, retenues sur des factures des 24 août 2015, 23 novembre 2015, 15 février 2016 et 17 mai 2016.

       Par un jugement n° 1700070 du 20 décembre 2018, le tribunal administratif de Bordeaux a condamné la commune d'Arcachon à verser à la société SPIE Citynetworks la somme de 244 000 euros assortie des intérêts au taux de 7 % à compter du 2 novembre 2016. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés le 6 mars 2019 et le 20 octobre 2020, la commune d'Arcachon, représentée par Me Neveu, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 20 décembre 2018 ;

       2°) de rejeter la demande de la société SPIE Citynetworks, venant aux droits de la société SPIE sud-ouest ;

       3°) de mettre à la charge de la société SPIE Citynetworks la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les premiers juges ont entaché leur jugement d'erreur de droit pour avoir considéré qu'elle ne pouvait sanctionner la société titulaire par l'application de pénalités de retard au-delà du trimestre suivant la réalisation des manquements ; la jurisprudence du Conseil d'Etat a admis que des pénalités puissent être appliquées tardivement sans que les délais prévus contractuellement soient respectés dès lors que les pénalités sont par ailleurs justifiées, ce qui est le cas en l'espèce ; lorsqu'un manquement contractuel est caractérisé, la personne publique est fondée à appliquer des pénalités, conformément à l'article 11 g de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat, dans la mesure où la créance qu'elle détient n'est pas prescrite sans que les modalités contractuelles de facturation et le principe de loyauté contractuelle ne puissent y faire obstacle ; selon l'article IV.4 du contrat, la rémunération du titulaire doit tenir compte, à chaque échéance trimestrielle, de la compensation induite par l'application éventuelle de pénalités ; du fait du retard récurrent du titulaire dans la remise du rapport annuel complet d'activité prévu à l'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales, elle était en droit de faire application de l'article VI.4.2.2 qui prévoit l'application d'une pénalité de 1 000 euros par jour de retard au-delà du 31 mars de l'année N-1 ; le titulaire est dans l'impossibilité d'invoquer une cause d'exonération de responsabilité, prévue à l'article VI.4 du contrat, pouvant justifier la non-application de ces pénalités ; les discussions menées en vue d'aboutir à un accord amiable, qui n'a pu finalement aboutir, justifient qu'elle n'ait pas fait une application immédiate des pénalités ; elle a continué à émettre des réserves sur la complétude des rapports annuels, de telle sorte qu'elle doit être regardée comme n'ayant pas eu l'intention de renoncer aux pénalités ;  

       - les premiers juges ont fait une inexacte application du dispositif contractuel d'application des pénalités de retard et commis une erreur de qualification des faits pour avoir estimé qu'elle avait appliqué tardivement ces pénalités du fait de la non complétude des rapports annuels d'activité ; l'interprétation restrictive des stipulations des articles IV.4, VI.1 et VI.4 du contrat par le tribunal, selon laquelle elle devait appliquer les pénalités lors de la facturation du trimestre T2 pour manquements liés à la non remise d'un rapport complet constatée dans la seconde partie du trimestre T1 de chaque année civile, si elle est exacte, conduirait à priver d'effet utile la pénalité en cause ; en effet, l'obligation de remise d'un rapport complet est soumise à un contrôle a posteriori exercé nécessairement au-delà du 31 mars de l'année en cours, qui consiste en la présentation du rapport à l'assemblée délibérante de la collectivité afin de permettre le suivi du contrat issue de l'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales, l'examen du rapport par la commission consultative des services publics locaux en application de l'article L. 1413-1 du code général des collectivités territoriales ; dès lors, elle était a minima fondée à sanctionner le titulaire en raison du caractère incomplet du rapport établi au titre de l'année 2014, représentant un montant de 61 000 euros ; 

       - les premiers juges ont entaché leur jugement d'erreur de droit et inexactement apprécié les faits de l'espèce en considérant qu'elle n'avait pas démontré le caractère incomplet des rapports annuels d'activité ; en considérant qu'il lui appartenait de démontrer le caractère incomplet des rapports pour justifier du bien-fondé des pénalités, le tribunal a inversé la charge de la preuve ; elle établit le bien-fondé des pénalités en produisant en appel les rapports annuels remis par le titulaire, qui témoignent effectivement de leur caractère incomplet.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 15 septembre 2020, la société SPIE Citynetworks, représentée par Schmitt Avocats AARPI, conclut au rejet de la requête de la commune d'Arcachon et à ce qu'il soit mis à la charge de cette dernière la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que :

       - le moyen tiré de ce que les modalités contractuelles de facturation ne pouvaient faire obstacle à l'application, même tardive, de pénalités dès lors que leur bien-fondé est établi, est inopérant ; en effet, les pénalités ne pouvaient pas être appliquées en dehors d'un cadre temporel contractuellement convenu à l'article IV.4 ; la commune d'Arcachon a méconnu le principe de loyauté dans les relations contractuelles en ne respectant pas le contrat ; il importe peu que les manquements soient réels ou supposés ; 

       - les arguments avancés par la commune pour justifier son propre retard dans l'application des pénalités ne sont pas fondés, dès lors qu'il lui appartenait de s'organiser en interne pour statuer sur le caractère incomplet ou l'absence de remise de rapport à la date du 31 mars de chaque année ;

       - contrairement à ce que soutient la commune, la charge de la preuve du bien-fondé des pénalités de retard incombe à l'administration ; 

       - il ressort des écritures de la commune qu'elle a remis les rapports annuels d'activité 2011 à 2014 au 31 mars de l'année N+1, soit dans les délais contractuels ; le contrat manque de précision sur le caractère complet ou non du rapport annuel ; la commune ne pouvait apprécier subjectivement les conditions dans lesquelles un rapport serait incomplet ou non alors qu'aucun modèle de rapport n'avait été préalablement établi ou annexé au contrat ; la commune n'est pas précise sur les griefs qu'elle porte à l'encontre des rapports remis pour soutenir qu'ils étaient incomplets ; il ressort au contraire des comptes rendus produits que si des compléments d'informations mineurs ont été sollicités par la commune, ceux-ci étaient insuffisants pour regarder les rapports comme non complets pour l'application de l'article VI. 4.2.2 du contrat.

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - le code général des collectivités territoriales ;

       - l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Agnès Bourjol, 

       - les conclusions de Mme Le Bris, rapporteure publique,

       - et les observations de Me Hue, représentant la commune d'Arcachon, et de Me Blanchard, représentant la société SPIE Citynetworks.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un contrat de partenariat public-privé conclu le 19 avril 2011, la commune d'Arcachon a confié à la société SPIE sud-ouest, aux droits de laquelle vient la société SPIE Citynetworks, le financement, la construction, la conception, la mise aux normes, la gestion de l'énergie, la maintenance et le renouvellement d'ouvrages, d'équipements et d'installations d'éclairage public, de signalisation lumineuse tricolore, de dispositifs de contrôle et d'accès, de sonorisation et d'illuminations festives et pérennes. Estimant que les rapports annuels d'activité présentés par la société SPIE sud-ouest au titre des années 2011 à 2014 étaient incomplets, la commune d'Arcachon lui a infligé des pénalités de retard d'un montant de 244 000 euros, qu'elle a déduit du montant des factures des 24 août 2015, 23 novembre 2015, 15 février 2016 et 17 mai 2016. La procédure de conciliation prévue au contrat n'ayant pas permis de trouver un accord amiable, la société SPIE sud-ouest a formé le 30 septembre 2016, une demande préalable tendant au versement de la somme retenue, qui a été rejetée par courrier du 8 novembre 2016. Par un jugement n° 1700070 du 20 décembre 2018, le tribunal administratif de Bordeaux a condamné la commune d'Arcachon à verser à la société SPIE Citynetworks, venant désormais aux droits de la société SPIE sud-ouest, la somme de 244 000 euros correspondant aux pénalités de retard qu'elle lui a infligées. La commune d'Arcachon relève appel de ce jugement.

       2. Pour condamner la commune d'Arcachon à verser à la société SPIE Citynetworks, venant aux droits de la société SPIE sud-ouest, titulaire du contrat de partenariat, la somme de 244 000 euros correspondant aux pénalités qu'elle lui a infligées, au motif du caractère incomplet des rapports annuels d'activité présentés entre 2011 et 2014, et, ce, par compensation sur les factures émises les 24 août 2015, 23 novembre 2015, 15 février 2016 et 17 mai 2016, le tribunal a estimé, d'une part, qu'en application des stipulations de l'article IV.1 du contrat, la commune d'Arcachon ne pouvait sanctionner ces manquements en appliquant des pénalités de retard qu'au plus tard lors de la facturation du trimestre suivant leur réalisation, et qu'en procédant à la compensation des pénalités au-delà du délai contractuellement prévu, la commune d'Arcachon devait être regardée comme ayant méconnu les stipulations du contrat et, d'autre part, et en tout état de cause, que la commune n'établissait pas le caractère incomplet des rapports d'activité des années 2011 à 2014, qu'elle n'a pas produit, pouvant justifier l'application de ces pénalités de retard pour non remise du rapport, prévues par l'article VI.4 du contrat.

       Sur le bien-fondé des pénalités pour non-remise des rapports annuels d'activité au titre des années 2011 à 2014 :

       3. D'une part, aux termes des stipulations de l'article VI.1.1 du contrat : " (...) le titulaire a l'obligation de remettre à la collectivité, chaque année, au plus tard le 31 mars, un rapport d'activité portant sur l'année civile précédente ", qui a vocation à être présenté par le maire au conseil municipal et à être examiné par la commission consultative des services publics locaux en vertu de son article VI.1.3.4. Aux termes de l'article VI.1.2 de ce contrat : " Le rapport annuel d'activité du titulaire doit respecter les principes comptables d'indépendance des exercices et de permanence des méthodes retenues pour l'élaboration de chacune de ses parties, tout en permettant la comparaison entre l'année en cours et la précédente. (...) ".  Son article VI.1.3, reprenant les dispositions alors applicables de l'article R. 1414-8 du code général des collectivités territoriales, précise le contenu de ce rapport d'activité en énumérant ses différents éléments de manière exhaustive, comprenant, en premier lieu, des données économiques, comptables, techniques et financières au nombre desquelles figurent le compte annuel de résultat de l'exploitation de l'opération objet du contrat, une présentation des méthodes et des éléments de calcul économiques retenus pour la détermination des produits et charges imputés au compte de résultat, un état des variations du patrimoine et un tableau d'amortissement de ce patrimoine, un compte rendu de la situation des autres biens, un état des autres dépenses de renouvellement, les engagements à incidence financière, les ratios annuels de rentabilité économique et de rentabilité interne du projet, en deuxième lieu, des indicateurs de suivi correspondant aux objectifs de performance, à la part d'exécution du contrat confiée à des petites et moyennes entreprises, au suivi des recettes annexes, aux pénalités demandées au titulaire, en troisième lieu, un compte-rendu technique et, en dernier lieu, un compte rendu financier.

       4. D'autre part, en vertu des stipulations de l'article VI.4.2.2, relatif au système de pénalisation, en cas de non remise du rapport annuel complet, une pénalité de 1 000 euros par jour de retard est appliquée au-delà du 31 mars de l'année N+1.

       5. La commune d'Arcachon produit, pour la première fois en appel, quatre rapports annuels d'activité au titre des années 2011 à 2014, dont le contenu, au regard des données économiques, comptables, techniques et financières et des indicateurs de suivi listés à l'article VI.1.3 susmentionné du contrat, révèle leur incomplétude au sens et pour l'application de l'article VI.4.2.2 du contrat relatif à l'application de pénalités de retard pour non remise du rapport annuel complet. Dans ces conditions, l'incomplétude des rapports annuels d'activité en cause ne permettait pas à la commune d'Arcachon d'avoir une vision d'ensemble de l'exécution du contrat de partenariat par comparaison entre l'année en cours et la précédente au sens de l'article VI.2.1. Il ne résulte pas de l'instruction qu'un accord entre les parties serait intervenu pour exclure la non remise des rapports annuels d'activité du champ d'application des pénalités de retard, alors même que la tentative de conciliation prévue contractuellement a échoué, ou que le titulaire ait invoqué une cause d'exonération de responsabilité visée à l'article VI.4.1 pouvant justifier ce manquement. Il résulte de l'instruction qu'après de multiples demandes tendant à la remise d'une version finale et complète de chacun des rapports annuels en cause, la commune d'Arcachon, par trois courriers des 21 janvier, 13 août et 2 septembre 2015, a mis la société titulaire en demeure de procéder à la déduction du montant des pénalités de sa rémunération, pour laquelle le titulaire n'a pas émis de réserves dans les quinze jours de la notification de ces courriers. Il résulte de ce qui précède que la non remise d'un rapport complet constaté au 31 mars de l'année N+1 au titre des années 2011 à 2014 relevait des pénalités de retard contractuelles, lesquelles sont dues de plein droit en application des stipulations de l'article VI.4.2.2 du contrat. Par suite, la commune d'Arcachon est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a estimé qu'elle n'établissait pas le caractère incomplet des rapports d'activité des années 2011 à 2014 pour l'application des pénalités de retard pour non remise du rapport annuel. 

       Sur la méconnaissance par la commune d'Arcachon des stipulations contractuelles de l'article IV.1 du contrat relatif au délai encadrant l'application des pénalités de retard :

       6. Aux termes des stipulations de l'article IV.1 du contrat : " La Rémunération du Titulaire, pour l'ensemble des missions effectuées au titre du présent contrat, est composée d'une rémunération (...) versée trimestriellement à terme échu, par la collectivité. La rémunération du titulaire est liée aux objectifs de performance fixés par la collectivité dans le programme fonctionnel des besoins. La rémunération due par la collectivité et les pénalités et/ou sanctions appliquées au titulaire feront l'objet d'une compensation. (...). ". En vertu de son article IV.4.1 relatif aux modalités de facturation et de paiement : " La rémunération est payée par la collectivité à terme échu trimestriellement, la facture du trimestre civil T en cours étant émise par le titulaire à compter du 15ème jour du mois milieu du trimestre T en cours, et étant payable dans le délai global de paiement de trente jours à compter de la réception de la facture, complète, par la Collectivité (...) Les pénalités encourues par le Titulaire au titre du trimestre T sont calculées de manière contradictoire entre les Parties, et prennent en compte : /- les pénalités dues sur la 2e moitié du trimestre T-1 ; /- les pénalités dues sur la 1ère moitié du trimestre T. /Après approbation par la Collectivité du montant des pénalités, cette dernière procède au règlement, en tenant compte, le cas échéant, du montant des pénalités. Il est procédé par compensation, (...). ". 

       7. Ces stipulations, qui prévoient que la rémunération du titulaire du contrat doit tenir compte, à chaque échéance trimestrielle, de la compensation induite par l'application d'éventuelles pénalités, pour les manquements constatés au cours du trimestre faisant l'objet de la facturation, font obstacle à ce que la commune d'Arcachon puisse retenir des pénalités sur les rémunérations dues au titre des troisième et quatrième trimestres de l'année 2015 et du premier et deuxième trimestres de l'année 2016, au titre des manquements constatés au cours du deuxième trimestre des années 2012 à 2014. Dans ces conditions, en appliquant tardivement des pénalités de retard au titulaire au titre de l'incomplétude des rapports d'activité des années 2011 à 2013, déposés les 31 mars 2012, 2013 et 2014, la commune d'Arcachon, alors même qu'elle n'aurait pas entendu renoncer à infliger des pénalités de retard, a méconnu les stipulations du contrat. En revanche, la commune d'Arcachon établit, en produisant la facture du 24 août 2015, avoir appliqué les pénalités de retard concernant la remise du rapport d'activité de l'année 2014 dans le respect des délais prévus par les stipulations précitées des articles IV.1 et IV.4.1 du contrat, rapport dont le caractère incomplet a été constaté au cours du deuxième trimestre de l'année 2015 et qu'elle a pu appliquer les pénalités correspondantes à la rémunération du troisième trimestre de la même année. Aussi, il y a lieu de réformer le jugement attaqué sur ce point. 

       8. Il résulte de tout ce qui précède que la commune d'Arcachon est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux l'a condamnée à verser à la société SPIE Citynetworks la somme de 244 000 euros en réparation des pénalités de retard retenues sur les factures émises les 24 août 2015, 23 novembre 2015, 15 février 2016 et 17 mai 2016, laquelle doit être ramenée à la somme de 183 000 euros mise à sa charge à l'article 1er du jugement attaqué. 

       Sur les frais d'instance : 

       9. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative par les parties.

DECIDE :

Article 1er : La somme mise à la charge de la commune d'Arcachon par l'article 1er du jugement du 20 décembre 2018 du tribunal administratif de Bordeaux est ramenée à 183 000 euros et le jugement est réformé en ce sens.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la commune d'Arcachon est rejeté.

Article 3 : Les conclusions présentées par la société SPIE Citynetworks au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la commune d'Arcachon et à la société SPIE Citynetworks.

Délibéré après l'audience du 2 novembre 2021 à laquelle siégeaient :

M. Didier Artus, président,

M. Frédéric Faïck, président-assesseur,

Mme Agnès Bourjol, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 6 décembre 2021.

La rapporteure,

Agnès BOURJOLLe président,

Didier ARTUS

Le greffier,

Anthony FERNANDEZ

        La République mande et ordonne au ministre de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 19BX00905