Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société anonyme (SA) touristique et hôtelière de Nouvelle-Calédonie (STHNC) a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie :

       1°) d'annuler la décision du 11 juin 2019 par laquelle les services fiscaux de Nouvelle-Calédonie ont rejeté sa réclamation préalable ; 

       2°) de prononcer le dégrèvement des rappels de taxe de solidarité sur les services mis à sa charge au titre des années 2014, 2015 et 2016 pour un montant de 1 748 363 francs CFP ; 

       3°) de prononcer le dégrèvement des rappels de taxe provinciale sur les nuitées des établissements hôteliers mis à sa charge au titre de l'année 2015 pour un montant de 19 793 050 francs CFP ; 

       4°) de prononcer le dégrèvement des amendes forfaitaires qui lui ont été infligées pour avantage en nature non déclarés sur les déclarations nominatives de salaires (DNS) des années 2014 et 2015 pour un montant total de 174 240 francs CFP ; 

       5°) de prononcer le dégrèvement de la majoration pour mauvaise foi appliquée aux rappels afférents à la taxe sur les nuitées ; 

       6°) de constater l'imputabilité au titre de l'exercice clos en 2014 du déficit d'un montant de 371 380 703 francs CFP, et de fixer les déficits des exercices clos en 2015 et 2016 en conséquence de son report. 

       Par un jugement n° 1900351 du 16 janvier 2020, le Tribunal administratif de 

Nouvelle-Calédonie a déchargé la société STHNC des rappels de taxe de solidarité sur les services (TSS) mis à sa charge au titre des exercices clos au 31 décembre 2014, 2015 et 2016 pour un montant global de 1 748 353 francs CFP et rejeté le surplus de sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés les 9 juin et 25 novembre 2020, la STHNC, représentée par Me Bertrand Galvez, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1900351 du 16 janvier 2020 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie en tant qu'il n'a pas fait droit à sa demande ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions restant en litige ; 

       3°) de confirmer la décharge prononcée par les premiers juges ;

       4°) de condamner la Nouvelle-Calédonie à lui verser la somme de 400 000 F CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les prestations de transfert doivent bénéficier de l'exonération prévue à l'article Lp 918 J 5° du code des impôts visant le transport terrestre public en commun de personnes et dont la location est effectuée à la place ; 

       - la décision de sortie du classement au 1er janvier 2015 formalisée par un courrier adressé à la province Sud du 4 décembre 2014 est justifiée par des critères matériels objectifs propres à ses établissements ; sa société mère avait compétence pour procéder à ce déclassement en l'absence de procédure prévue à cette fin ;

       - elle a bien fait état sur la déclaration des salaires de la totalité des salaires nets imposables de la directrice d'exploitation, l'avantage en nature étant intégré dans la rémunération brute et dans le net imposable, mais seulement déduit pour donner le montant des salaires nets à payer ;

       - le classement des établissements hôteliers touristiques n'ayant aucun caractère obligatoire pour l'exploitant mais résultant d'une démarche volontariste, le manquement délibéré n'est pas établi ;

       - il y a lieu de confirmer le jugement attaqué en tant qu'il a estimé que les prestations d'hébergement correspondant à un horaire avancé " Early Check " ou retardé " Late Check " ou encore de quelques heures en journée (" Day Use ") ne sont pas détachables de la prestation d'hébergement principale. 

       Par un mémoire en défense enregistré le 14 septembre 2020, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, représentée par le Cabinet Briard, conclut au rejet de la requête, et, par la voie de l'appel incident, à l'annulation du jugement attaqué en ce qu'il a dégrevé la Société Touristique et Hôtelière de Nouvelle-Calédonie des rappels de taxe de solidarité sur les services (TSS) mis à sa charge au titre des exercices clos au 31 décembre 2014, 2015 et 2016 pour un montant global de 1 748 353 France CFP. Il demande également à la Cour de mettre à la charge du la Société Touristique et Hôtelière de Nouvelle-Calédonie la somme de 500 000 F CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - les prestations de " Early Check ", " Late Check " et " Day Use " sont taxables à la taxe de solidarité sur les services ;

       - les moyens de la société requérante ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance du 25 novembre 2020, la clôture d'instruction a été fixée au 

15 décembre 2020. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la loi organique n° 99-209 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999, relatives à la Nouvelle-Calédonie ; 

       - la délibération n° 68-91/APS du 10 octobre 1991 modifiée par la délibération n° 41-2013/APS du 5 décembre 2013 fixant les normes de classement den 1'hôtellerie touristique dans la Province Sud ; 

       - le code des impôts de Nouvelle-Calédonie ; 

       - le code de justice administrative dans sa version applicable en Nouvelle-Calédonie.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Magnard, 

       - les conclusions de Mme Jimenez, rapporteure publique,

       - et les observations de Me Weiss, représentant le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.

       Considérant ce qui suit :

       1. La société anonyme STH Nouvelle-Calédonie (STHNC), détenue à 98 % par la SAS Groupe La Promenade, exerce une activité de bar, restaurant et hôtellerie dans le cadre de laquelle elle exploite trois hôtels, le Nouvata, classé trois étoiles, le Park hôtel, classé trois étoiles et le Pacifique, classé deux étoiles. Elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté sur les exercices clos en 2014, 2015 et 2016 et a notamment conduit à des rappels de taxe de solidarité sur les services au titre des trois années vérifiées et de taxe provinciale sur les nuitées des établissements hôteliers au titre de l'année 2015. Par ailleurs, des amendes forfaitaires pour avantage en nature non déclarés sur les déclarations nominatives de salaires (DNS) des années 2014 et 2015 lui ont été infligées. Par un jugement n° 1900351 du 

16 janvier 2020, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a déchargé la STHNC des rappels de taxe de solidarité sur les services (TSS) mis à sa charge au titre des exercices clos au 31 décembre 2014, 2015 et 2016 pour un montant global de 1 748 353 francs CFP et rejeté le surplus de sa demande en décharge des rappels et amendes précités. La SA STHNC relève appel dudit jugement en tant qu'il n'a pas fait intégralement droit à sa demande. Par la voie de l'appel incident, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie conteste ce jugement en tant qu'il lui est défavorable.

       Sur les conclusions de la SA STHNC :

       En ce qui concerne les amendes pour avantages en nature non déclarés sur les déclarations nominatives de salaires (DNS) :  

       2. Aux termes de l'article 92 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie : " Les avantages en argent sont constitués par les indemnités ou gratifications allouées au salarié pour couvrir des dépenses personnelles, qu'elles revêtent un caractère forfaitaire ou qu'il s'agisse de remboursements de frais réels, ainsi que par toutes les dépenses incombant normalement au salarié et payées par l'employeur ". Aux termes de l'article 94 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie : " L'évaluation de ces avantages n'est pas remise en cause lorsqu'elle est au moins égale à : 12 % de la rémunération imposable telle que définie au a) de l'article 88 - avantages en nature non compris - pour la fourniture du logement ; cette évaluation forfaitaire ne s'applique pas aux personnes mentionnées à l'article 89 ". Aux termes de l'article 95 du même code des impôts : " Les personnes disposant d'un logement de fonction par nécessité absolue de service bénéficient d'un abattement de 30 % sur la valeur de cet avantage ". Aux termes de l'article 153-I du même code des impôts : " Toute personne physique ou morale versant des traitements, émoluments, salaires ou rétributions imposables est tenue de remettre aux services fiscaux, avant le 30 avril de chaque année, une déclaration sur un imprimé fourni par l'administration des impôts. ". Aux termes de l'article Lp. 1084-6 dudit code des impôts : 

" Entraîne l'application d'une amende égale à 5 % des sommes non déclarées le non-respect des obligations prévues aux I et II de l'article 153. Toutefois, en cas de première infraction, le taux de l'amende est ramené de 5 % à 1 % ".

       3. L'administration a estimé que l'avantage en nature consistant en un logement mis à disposition de la directrice d'exploitation correspondait au montant d'une nuitée d'hébergement pouvant être évalué à la somme de 12 000 francs CFP, soit un montant de 4 320 00 francs CFP annuels au titre des exercices clos en 2014 et 2015. Sur le fondement des dispositions combinées des articles 153-1 et Lp 1084-6 du code des impôts, elle a mis à la charge de la société requérante une amende de 1 % sur les avantages en nature non déclarés au titre de l'année 2014 et une amende de 5 % au titre de l'année 2015. En réponse à la réclamation de la société, le montant des amendes a été minoré pour tenir compte du montant mensuel de 10 000 francs CFP soit 120 000 francs CFP annuel d'avantage en nature porté sur le bulletin de salaires de la directrice d'exploitation et de ce que l'article 95 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie rappelé ci-dessus prévoit un abattement de 30 % sur la valeur imposable de l'avantage en nature.

       4. Il résulte de l'instruction que l'administration a pris en compte, pour réduire le montant des amendes litigieuses, les sommes figurant sur les bulletins de salaires au titre des avantages en nature, en estimant qu'elles avaient été intégrées dans le montant total des rémunérations versées indiquées dans la déclaration prévue à l'article 153-1 du code des impôts, alors même qu'elles n'avaient pas fait l'objet d'une identification spécifique comme avantages en nature. En se bornant à produire des bulletins de salaires indiquant ce montant mensuel de 

10 000 francs CFP d'avantage en nature ainsi que des déclarations de salaires n'indiquant qu'un montant global de salaires dont il n'est pas établi qu'il intégrait des avantages en nature excédant la somme de 10 000 francs CFP, la société requérante n'apporte aucun élément permettant à la Cour d'apprécier le bien-fondé et la portée du moyen tiré de ce qu'elle a bien fait état de la totalité des avantages en nature accordés à sa directrice d'exploitation. 

       En ce qui concerne la taxe provinciale sur les nuitées (TNH) des établissements hôteliers : 

       5. En vertu des dispositions de l'article R. 900 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie, la taxe est calculée par nuitée d'unité d'hébergement vendue selon les tarifs minima et maxima qui diffèrent selon le nombre d'étoiles attribué par arrêté de classement de la province Sud à l'établissement. Aux termes de l'article Lp. 901 du même code des impôts de Nouvelle-Calédonie " Le classement des établissements hôteliers qui sert à l'application du tarif, est issu de la décision de classement prise par l'autorité provinciale compétente. (...) ". 

       6. En vertu de la délibération n° 68-91/APS du 10 octobre 1991 modifiée par la délibération n° 6-2002/APS du 13 mars 2012 en vigueur à la date à laquelle ont été pris les arrêtés de classement des établissements hôteliers le Park Hôtel, le Nouvata et le Pacifique, les établissements sont tenus, en contrepartie de leur classement, de respecter les obligations mentionnées par la délibération.  L'article 3 de cette délibération prévoit que : " Le classement normalement accordé pour une année pourra être modifié suivant les procédures ci-après indiquées ". 

       7. Il résulte de l'instruction qu'à la demande de la société requérante, la province Sud a procédé, par trois arrêtés n° 1191-08/PS, n° 673-05/PS et n° 672-05/PS des 20 août 2008 et 24 mai 2005, au classement à trois étoiles des hôtels le Park Hôtel et le Nouvata et à deux étoiles de l'hôtel le Pacifique. Par courrier du 4 décembre 2014 la société Groupe La Promenade (GLP), auquel appartient la société STHNC, a sollicité le déclassement de ses établissements hôteliers auprès de la direction de l'économie, de la formation et de l'emploi de la province Sud. Puis la société GLP a unilatéralement décidé et informé l'administration qu'à compter du 1er janvier 2015 ses établissements seraient " non classés ". Le 12 janvier 2015, la province Sud a informé la société requérante que " La mise en place des nouvelles normes de classement selon la délibération n° 41-2013/APS en date du 5 décembre 2013 a prévu la prolongation de la validité du classement obtenu sous l'ancienne réglementation jusqu'à fin 2015 ". Postérieurement au refus de la province Sud d'accorder le déclassement des établissements hôteliers de la société STHNC, cette dernière a procédé au déclassement de fait de ses hôtels.

       8. Le classement des hôtels en cause a été déterminé, ainsi qu'il vient d'être dit, par des décisions de la province Sud prises dans les conditions prévues par la délibération n° 68-91/APS du 10 octobre 1991 modifiée fixant les normes de classement de l'hôtellerie touristique, et n'a pas été modifié dans les conditions prévues par les dispositions du III de ladite délibération relatives au déclassement et à la radiation du classement. Ces hôtels ont pu en conséquence être assujettis au tarif des catégories trois étoiles (le Park Hôtel et le Nouvata) et deux étoiles (le Pacifique) prévu à l'article R 900 du code des impôts à compter de la date de publication de ces arrêtés. Si la SA STHNC a sollicité, le 4 décembre 2014, par l'intermédiaire de sa société mère, la SAS Groupe la Promenade, le déclassement des trois établissements hôteliers qu'elle exploite, compte tenu de leur état de délabrement et des importants travaux à y effectuer, la province Sud a refusé ce déclassement par une décision du 12 janvier 2015 qui n'a pas fait l'objet d'un recours en excès de pouvoir. Les trois établissements hôteliers Le Nouvata, Le Park hôtel et le Pacifique exploités par la SA STHNC relevaient donc des catégories d'établissements fixés par les arrêtés de classement de la province Sud toujours en vigueur, et dès lors des tarifs par nuitée correspondant à ces catégories et fixés par les articles R 900 et Lp 901 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie, sans que la société requérante puisse utilement se prévaloir de la décision de déclassement de fait prise par sa société mère en raison de l'état de vétusté des établissements concernés. Par suite, le moyen tiré de ce que les établissements hôteliers n'étaient plus classés au titre des années en litige doit être écarté et la demande de dégrèvement des suppléments d'imposition à la taxe sur les nuitées mis à la charge de la SA STHNC ne peut qu'être rejetée. 

       En ce qui concerne l'assujettissement des prestations de transport à la taxe de solidarité sur les services : 

       9. Aux termes du 5° de l'article Lp 918 J du code des impôts de Nouvelle-Calédonie : " Sont exonérés de taxe (...) 5°) les transports terrestres publics en commun de personnes et dont la location est effectuée à la place. ". 

       10. Les prestations de transports proposées par la société entre l'aéroport de la Tountouta et les hôtels qu'elle exploite sont destinées aux clients de ces hôtels et ne sauraient en tout état de cause être regardées comme ayant le caractère de transports publics au sens des dispositions du 5° de l'article Lp 918 J du code des impôts de Nouvelle-Calédonie rappelées ci-dessus. Contrairement à ce qui est soutenu, l'exonération ne saurait être accordée à ces prestations au seul motif qu'elles auraient un caractère collectif. Par suite, la demande de dégrèvement des suppléments de taxe de solidarité sur les services TSS sur les prestations de transport doit être rejetée.

       En ce qui concerne les pénalités de mauvaise foi afférentes au redressement portant sur la taxe sur les nuitées (TNH) : 

       11. Aux termes des dispositions de l'article 1054 du code des impôts : " Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1053 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti (...) 2°) (...) et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) ". Il résulte de ces dispositions que la pénalité pour mauvaise foi a pour objet de sanctionner la méconnaissance par le contribuable de ses obligations déclaratives. Pour établir ce manquement, l'administration doit apporter la preuve, d'une part, de l'insuffisance, de l'inexactitude ou du caractère incomplet des déclarations et, d'autre part, de l'intention de l'intéressé d'éluder l'impôt.

       12. Il résulte de l'instruction que la société requérante, après avoir adressé le 4 décembre 2014 à la province Sud une demande de déclassement des trois hôtels qu'elle exploite, a décidé unilatéralement qu'elle regarderait ses trois établissements comme " non classés " à compter du 1er janvier 2015, et n'a pas tenu compte, par la suite, de la réponse du 

12 janvier 2015 de la province Sud indiquant que la classification de ses établissements hôteliers serait maintenue jusqu'à fin 2015. La société STHNC a appliqué aux nuitées vendues le tarif correspondant aux établissements touristiques d'hébergement non classés soit 150 XPF au lieu de 600 XPF et 350 XPF par nuitée vendue, alors même que ses prestataires, tels que booking.com et Expedia, affichaient les établissements comme étant classés. Ainsi, la SA STHNC, qui ne conteste pas ces faits, a intentionnellement déclassé les hôtels qu'elle exploite tout en se prévalant du classement antérieur, selon qu'elle était, ou non, en situation d'en tirer bénéfice. Dans ces conditions, l'administration a pu à bon droit appliquer les pénalités de mauvaise foi de 40 % prévues par les dispositions de l'article 1054 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie.

       Sur l'appel incident du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie :

       13. Aux termes des dispositions de l'article Lp 918 du code des impôts : " I-Sont soumises à la taxe, les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel. (...) III - Sont notamment considérés comme des prestations de services, cette liste n'étant pas limitative : (...) - les prestations d'hôtellerie ". Aux termes de l'article Lp 918 C du même code : " Sont exonérées de la taxe les affaires ou opérations suivantes : (...) les nuitées facturées par les établissements hôteliers, lorsqu'elles sont soumises par ailleurs à une taxe provinciale spécifique ".

       14. Les prestations d'hébergement correspondant à un horaire avancé " Early Check " ou retardé " Late Check " doivent être regardées comme des prestations complémentaires à la nuitée vendue, dont elles ne sont pas séparables, alors même qu'elles donneraient lieu à un supplément de facturation. Elles sont par suite, en application des dispositions précitées de l'article Lp 918 C du code des impôts, exonérées de la taxe de solidarité sur les services. 

       15. En revanche, contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, les prestations correspondant à des " Day Use ", soit à des mises à disposition de chambre en cours de journée, sont bien des prestations spécifiques, séparables des prestations d'hébergement pour la nuit, et qui ne sauraient être regardées comme facturées au titre des nuitées exonérées par les dispositions précitées de l'article Lp 918 C du code des impôts, alors même qu'il existerait des similitudes entre les prestations fournies. C'est par suite à tort que les premiers juges ont prononcé la décharge des rappels de taxe de solidarité sur les services (TSS) sur les montants facturés par la société dans les cas de " Day Use " au motif que les prestations en cause n'étaient pas détachables de la prestation d'hébergement. 

       16. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nouvelle Calédonie a rejeté le surplus de sa demande. Le gouvernement de la Nouvelle Calédonie est, pour sa part, fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont déchargé la société STHNC des rappels de taxe de solidarité sur les services (TSS) mis à sa charge au titre des exercices clos au 31 décembre 2014, 2015 et 2016 du chef des sommes perçues au titre du " Day use " et à demander que l'impôt correspondant soit remis à la charge de la société. Pour le surplus, il y a lieu de rejeter les conclusions du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie tendant au rétablissement des impositions dont les premiers juges ont prononcé la décharge. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'une ou l'autre des parties les sommes demandées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société STHNC est rejetée.

Article 2 : Les rappels de taxe de solidarité sur les services (TSS) au titre des exercices clos au 31 décembre 2014, 2015 et 2016 du chef des sommes perçues au titre du " Day use " sont remis à la charge de la société STHNC.

Article 3 : Le jugement n° 1900351 du 16 janvier 2020 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions présentées par le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, ensemble celles tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société anonyme (SA) Touristique et Hôtelière de Nouvelle-Calédonie et au gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.

Copie en sera adressée au Haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l'audience du 10 novembre 2021, à laquelle siégeaient :

- Mme Brotons, président de chambre,

- M. Platillero, président assesseur, 

- M. Magnard, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 24 novembre 2021.

Le rapporteur,

F. MAGNARDLe président,

I. BROTONS

Le greffier,

S. DALL'AVA

La République mande et ordonne au Haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 20PA01419