Vu la requête et le mémoire complémentaire enregistrés au greffe de la Cour les 16 mars 2004, 5 janvier et 25 mars 2005 présentés pour la société anonyme FRANCE PRINTEMPS dont le siège est  ... pris en son établissement ...,  par  Me Gillet-Vinet, avocat  ;


     
       Elle demande à la Cour  :


     
       1°/ d'annuler le jugement du 13 janvier 2004 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg  a rejeté ses demandes tendant à l'annulation des décisions en date des 11 août 2000 et 14 février 2003 par lesquelles le préfet de la Moselle lui a infligé des pénalités administratives d'un montant respectif de 80 676 francs et de 9879,94 euros pour défaut d'acquittement de la contribution due à l'AGEFIPH au titre des exercices 1999 et 2001 ensemble les décisions du ministre de l'emploi et de la solidarité rejetant les recours hiérarchiques formés contre ces décisions  ;


     
       2°/ d'annuler ces décisions  ;


     
       3°/ d'ordonner la restitution des pénalités versées  ;


     
       4°/ de condamner l'Etat à lui verser la somme de 1 000 euros au titre de l'article  L. 761-1 du code de justice administrative  ;


     
       Vu le jugement et les décisions attaqués  ;


     
        La société soutient que  :


     
       - la motivation adoptée par le Tribunal contredit les termes des articles L. 323-4 et D. 323-3 du code du travail en ce qu'elle applique à la rubrique 55-10 de sa nomenclature vendeurs de grands magasins un commentaire de l'INSEE  qui inclut une notion de polyvalence qui trahit l'esprit du législateur et la lettre du décret du 22 janvier 1988  ; 


     
       - c'est à tort que le Tribunal a regardé la qualité des vendeurs de son magasin comme exclusive de toute application de la rubrique 55-10 dans la mesure où la société qui n'a pas la charge de la preuve, établit que tous ses salariés suivent au cours d'une carrière plusieurs formations de vente spécifiques ou générales pour assumer différents types de postes au sein du secteur de vente ou dans un autre département de vente  ; au surplus, la polyvalence est quotidienne résultant également de ce qu'ils accomplissent des opérations d'encaissement des achats tant de leurs clients que de ceux des autres secteurs  ;


     
       - c'est à tort que l'administration a cru pouvoir lui infliger la pénalité supplémentaire de 25 % prévue par l'article L. 323-8-6 du code du travail dès lors que cette pénalité n'est applicable qu'à défaut de toute déclaration  ;


     
       Vu enregistrés les 17 juin 2004 et 9 février 2005, les mémoires en défense présentés par le ministre de l'emploi, du travail et de la cohésion sociale puis le ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, tendant au rejet de la requête  ;


     
       Le ministre soutient que  :  


     
       - le Tribunal n'a commis aucune erreur de droit dans l'application des dispositions législatives et réglementaires relatives à la classification des personnels affectés à la vente dans l'établissement  ; 


     
       - en ce qui concerne l'activité, l'inspecteur du travail a rapporté ses investigations qui lui ont permis, in situ, d'apprécier le défaut de polyvalence des vendeurs de l'établissement, et la société, qui soutient que ses employés sont polyvalents et entrent  dans la catégorie 55-10 de la nomenclature «vendeurs de grands magasins », n'établit pas que chaque emploi dont elle demande l'exclusion entre dans la catégorie énumérée à l'article D. 323-3 du code du travail exclusive de l'une des rubriques 55-12 à 55-17 de la nomenclature  ;


     
       Vu les autres pièces du dossier  ; 


     
       Vu l'ordonnance fixant la clôture de l'instruction le 30 mars 2005 à 16 heures  ;


     
       Vu le code du travail  ;


     
       Vu le code de justice administrative  ;


     
       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     
       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 mars 2006  :


     
        le rapport de M. Job, président,


     
       - les observations de Me Gillet-Vinet, avocat de la Société France PRINTEMPS, 


     
        et les conclusions de M. Wallerich, commissaire du gouvernement  ;


     
       Sur les conclusions à fin d'annulation  :


     
       Sur le moyen tenant à la détermination de l'effectif de la société pour le calcul de la contribution  :


     
       Considérant que dans sa contestation de l'effectif de la société à prendre en compte pour le calcul de la contribution fixée pour l'absence d'emploi des travailleurs handicapés, des mutilés de guerre et assimilés par application des dispositions combinées des articles L. 323-1 et L. 323-8-2 du code du travail, la SOCIETE FRANCE PRINTEMPS reprend devant le juge d'appel, en premier lieu, le moyen relatif à l'erreur de droit qu'aurait commise le directeur départemental du travail et de l'emploi de la Moselle en considérant que les vendeurs de la société exerçant leurs fonctions dans des rayons spécialisés ne peuvent être regardés comme des «vendeurs de grands magasins », au sens de la rubrique 55-10 figurant sur la liste annexée à l'article D. 323-3 du code du travail ne devant pas être inclus dans l'effectif en fonction duquel s'apprécie l'obligation d'emploi de travailleurs handicapés  ; qu'aux motifs que dans la version de 1983 de la nomenclature de l'INSEE,  les vendeurs de rayon spécialisé de grand magasin ou de grande surface relevaient des rubriques 55-12 à 55-17 par le biais d'un commentaire figurant sous chacune de ces rubriques, que la rubrique 55-10 intitulée  vendeurs de grands magasins a été insérée dans la version de la  nomenclature publiée en 1984, sans pour autant que les commentaires  figurant sous les rubriques 55-12 à 55-17 aient été supprimés, et que, par suite, la rubrique 55-10 vise, depuis son insertion dans la nomenclature, les seuls vendeurs non spécialisés des grands magasins, la modification de son intitulé en 1990 qui précise que la rubrique 55-10 concerne les  vendeurs polyvalents ayant eu pour seul objet de clarifier son contenu, les premiers juges ont rejeté le moyen sus-énoncé  ; que la société n'établit pas l'erreur que le Tribunal aurait commis en écartant ce moyen par ces motifs qu'il y a lieu d'adopter  ;


     
       Considérant , en deuxième lieu, que si  les premiers juges ont pu être regardés comme mettant, à tort, à la charge de la société d'apporter à l'administration la preuve qu' à raison de leur activité, ses vendeurs devaient être regardés comme des vendeurs de grands magasins au sens de la rubrique 55-10 figurant sur la liste annexée à l'article D.323-3 du code du travail, il a, cependant, été mentionné dans le jugement attaqué qu'il ressortait de l'enquête qu'avait menée l'inspecteur du travail dans l'entreprise que les emplois que la société s'était abstenue de prendre en compte au titre de l'obligation d'emplois de travailleurs handicapés étaient ceux de vendeurs affectés à un rayon spécialisé et non de vendeurs non spécialisés  ; qu'il ressort des pièces du dossier et du rapport de l'inspecteur du travail du 28 décembre 1999 qu' hormis une formation de caissier-maison qu'ont reçue tous les vendeurs de la société France Printemps, laquelle n'est pas de nature à les faire regarder comme polyvalents au sens des dispositions susmentionnées, la plupart des vendeurs conserve leur activité au sein du même rayon durant toute leur vie professionnelle, la majorité d'entre eux étant stabilisée dans un même département  ; qu'ainsi, sauf exception, les vendeurs doivent être regardés comme entrant, durant toute la durée de leur engagement, dans l'une des trois catégories INSEE 5 513 vendeuses en ameublement, décor équipement du foyer, 5 514 vendeuses en équipement de la personne et articles de sport, 5 516 vendeuses en articles de luxe, qui leur a été attribuée dès leur recrutement dans l'entreprise  ; qu'en se bornant à se référer à la classification des emplois, telle que résultant de la convention collective des grands magasins de 1955 et à produire un document relatif à différents stages qu'aurait effectués un certain nombre de vendeurs entre 1996 et 1998, sans l'assortir, au demeurant, de factures des organismes formateurs ou des compétences reconnues aux formateurs et de la mention de l'activité exercée habituellement par la stagiaire, et d'attestations maison, la société n'établit pas l'erreur qu'aurait commise le directeur du travail en regardant les vendeurs de la société France Printemps à Metz comme n'entrant pas dans la catégorie  vendeurs de grands magasins  au sens de la  rubrique 55-10 figurant sur la liste annexée à l'article D. 23-3 du code  du travail, et le Tribunal en écartant le motif tiré de l'erreur d'appréciation relative à la qualification des vendeurs de la société  ;  


     
       Sur le moyen tenant à l'application de l'article L. 323-8-6 du code du travail  :


     
       Considérant  qu'aux termes de l'article L. 323-8-6 du  code du travail dans sa rédaction alors en vigueur  : « lorsqu'ils ne remplissent aucune des obligations définies aux articles


     
L. 323-1, L. 323-8, L. 323-8-1 et L. 323-8-2, les employeurs mentionnés à l'article L. 323-1 sont astreints à titre de pénalité au versement au Trésor public d'une somme dont le montant est égal à celui de la contribution instituée par l'article L. 323-8-2, majoré de 25 p. 100, et qui fait l'objet d'un titre de perception émis par l'autorité administrative. »  ; qu'aux termes de l'article


     
L. 323-1  : Tout employeur occupant au moins vingt salariés est tenu d'employer, à temps plein ou à temps partiel, des bénéficiaires de la présente section dans la proportion de 6 p. 100 de l'effectif total de ses salariés . / Pour les entreprises à établissements multiples, cette obligation d'emploi s'applique établissement par établissement. (...). ; qu'aux termes de l'article L.323-8  :  Les employeurs mentionnés aux articles L. 323-1 et L. 323-2 peuvent s'acquitter partiellement de l'obligation d'emploi instituée par l'article L. 323-1 en passant des contrats de fournitures de sous-traitance ou de prestations de services avec des ateliers protégés, des centres de distribution de travail à domicile ou des centres d'aide par le travail. (....). qu'aux termes de l'article


     
L. 323-8-1  : Les employeurs mentionnés à l'article L. 323-1 peuvent s'acquitter de l'obligation d'emploi instituée par cet article en faisant application d'un accord de branche, d'un accord d'entreprise ou d'établissement qui prévoit la mise en oeuvre d'un programme annuel ou pluriannuel en faveur des travailleurs handicapés comportant deux au moins des actions suivantes  : (....) .  ; qu'enfin aux termes de l'article L. 323-8-2  :  Il est créé un fonds de développement pour l'insertion professionnelle des handicapés ayant pour objet d'accroître les moyens consacrés à l'insertion des handicapés en milieu ordinaire de travail. / Les employeurs mentionnés à l'article L. 323-1 peuvent s'acquitter de l'obligation instituée par cet article en versant au fonds de développement pour l'insertion professionnelle des handicapés une contribution annuelle pour chacun des bénéficiaires de la présente section qu'ils auraient dû employer  ; (...) . qu'il résulte de la combinaison desdits textes qu'à défaut de satisfaire directement ou indirectement à l'obligation d'emploi instituée par l'article L. 323-1, les employeurs sont astreints au paiement de la pénalité instituée par l'article L. 323-8-6 sus énoncé  ; 


     
       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'erreur commise par la société FRANCE PRINTEMPS dans ses déclarations d'employés auxquelles elle était assujettie au titre des dispositions combinées des articles L. 323-1 et L. 323-8-2 du code du travail pour les années 1999 et 2001, a eu pour conséquence directe de la faire échapper à l'obligation d'emploi de l'article L. 323-1 qui en était le corollaire  ; qu'elle relevait, ainsi, des dispositions de l'article


     
L. 323-8-6 du code du travail qui sanctionne cette omission  ; que, par suite, elle n'est pas fondée à soutenir qu'en faisant application de ce dernier article, le Tribunal a commis une erreur de fait ou de droit  ; que la société fait encore une interprétation erronée des dispositions de l'article


     
L. 323-8-5 du code du travail  en faisant valoir que la sanction ne serait applicable qu'en l'absence de toute déclaration qui fait regarder l'employeur comme ne satisfaisant pas à l'obligation d'emploi instituée par la présente section, dès lors que l'omission de toute déclaration n'est considérée par le législateur que comme un manquement, parmi les autres, à l'obligation d'emploi des travailleurs en cause  ; 


     
       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société FRANCE PRINTEMPS  n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par son jugement attaqué, le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande  ;


     
       Sur l'application de l'article L. 911-1 du code de justice administrative  :


     
       Considérant qu'eu égard à ce qui précède, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article L. 911-1 du code de justice administrative  ;


     
       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :


     
       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante soit condamné à verser à la société FRANCE PRINTEMPS la somme qu'elle réclame au titre de ces dispositions  ;


     
       D E C I D E  :


     
       Article 1er  : La requête de la société FRANCE PRINTEMPS est rejetée.


     
       Article 2  : Le présent arrêt sera notifié à la société FRANCE PRINTEMPS et au ministre de l'emploi, de la cohésion sociale et du logement.


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04NC00255