Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société anonyme (SA) Dal Industries a demandé au tribunal administratif de Cergy-Pontoise de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2008, 2009 et 2010, ainsi que le versement d'intérêts moratoires et le maintien du sursis de paiement.

       Par un jugement n° 1704941 du 12 décembre 2019, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 11 février 2020, 21 octobre 2020 et 15 décembre 2020, la société Dal Industries SPRL, venant aux droits de la SA Dal Industries, représentée par Me Matko, puis Me Humery, avocats, demande à la cour :

       1° d'annuler le jugement attaqué ;

       2° de prononcer la décharge des impositions contestées ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat la somme de 14 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement est insuffisamment motivé dès lors que le tribunal n'a pas pris en compte ses mémoires en réplique ;

       - eu égard à l'importance des services qu'elle fournit à sa filiale, la société Strudal, et à sa participation aux risques de l'exploitation, la rémunération de ses prestations par référence à un pourcentage du chiffre d'affaires réalisé par sa filiale est justifiée ; elle est apporteur d'affaires de sorte que sa prestation ne peut être assimilée à un service intragroupe à faible valeur ajoutée ; 

       - les termes de comparaison retenus par l'administration ne sont pas pertinents ; la marge réalisée en moyenne sur les trois années rectifiées équivaut à celle que le service a appliquée ;

       - la provision pour créance douteuse de la créance détenue sur la société BL Invest, devenue Thalium promotion Ile-de-France, est justifiée dès lors que cette société connaissait des difficultés ;

       - la provision pour dépréciation du compte courant de la société BL Finances était justifiée, dans son principe et son montant, par l'annulation, au cours de l'exercice 2008, du permis de construire autorisant le programme immobilier conduit par l'EURL Blive, que le prêt consenti à la société BL Finances était destiné à réaliser.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Dorion ;

       - les conclusions de M. Met, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. La SA Dal Industries, aux droits de laquelle vient la société de droit belge Dal Industries SPRL, est la société holding animatrice d'un groupe non intégré fiscalement de promotion et construction immobilière, auquel appartient notamment la société Strudal Préfabriqués, spécialisée dans la fabrication de produits de construction en béton. A la suite de la vérification de comptabilité portant sur ses exercices clos en 2008, 2009 et 2010 dont elle a fait l'objet, des impositions supplémentaires ont été mises à sa charge par un avis de mise en recouvrement du 21 novembre 2014. Elle relève appel du jugement 12 décembre 2019 par lequel le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et intérêts de retard auxquels elle a été assujettie.

       Sur la régularité du jugement :

       2. Il ne ressort pas des pièces du dossier de première instance, notamment du jugement qui vise et analyse l'ensemble des écritures échangées par les parties, que le tribunal n'a pas tenu compte des mémoires en réplique produits par la société requérante. Les premiers juges ont par ailleurs suffisamment exposé les motifs pour lesquels ils estimaient devoir rejeter la requête, de sorte que le moyen d'insuffisance de motivation manque en fait. Si la société requérante fait valoir que ses arguments n'ont pas été pris en compte, ce moyen relève du bien-fondé du jugement attaqué. Il s'ensuit que le moyen d'irrégularité du jugement doit être écarté.

Sur le bien-fondé des impositions :

En ce qui concerne la détermination du bénéfice imposable :

      3. En vertu de l'article 38 du code général des impôts, le bénéfice imposable est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale. Les renonciations à recettes et abandons de créances consentis par une entreprise au profit d'un tiers ne relèvent pas, en règle générale, d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages, l'entreprise a agi dans son propre intérêt. S'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer que les avantages octroyés par une entreprise à un tiers constituent un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties. Dans l'hypothèse où l'entreprise s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite à l'administration d'apporter la preuve que cet avantage est, contrairement à ce que soutient l'entreprise, dépourvu de contrepartie, qu'il a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour l'entreprise ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive. 

      4. Il résulte de l'instruction que la société Dal Industries a conclu le 15 mai 1994 avec sa filiale Strudal Préfabriqués une convention de gestion ayant pour objet " d'assurer la gestion et la direction, au sens large, de sa filiale, en complément des organes de direction propres à cette dernière, ainsi que de lui fournir différentes prestations de service et de main-d'œuvre directe " et portant sur la mise à disposition de celle-ci de concessions de licence de brevets concernant la fabrication et la pose de dalles alvéolées et d'équipement de bureau et matériel informatique de comptabilité et de gestion, ainsi que de personnel de poseur qualifiés et de personnel comptable et administratif qualifié. Ces prestations sont rémunérées, aux termes de cette convention, par la perception de 2,5 % du chiffres d'affaires HT de la société Strudal Préfabriqués, incluant le transport et la pose des dalles alvéolées, à titre de redevance pour la convention de licence, le remboursement au franc le franc de la rémunération des poseurs charges comprises et le versement de 2 % du chiffres d'affaires HT de la société Strudal Préfabriqués pour les " frais de groupe ". Cette rémunération a été portée de 2 % à 4 % du chiffres d'affaires HT de la société Strudal Préfabriqués par une décision du 10 janvier 2000 du conseil d'administration de la société Strudal Préfabriqués. En application de ces dernières stipulations, la société Dal Industries a facturé à sa filiale les sommes de 1 782 143, 1 068 257 euros et 853 477 euros au titre des exercices 2008, 2009 et 2010, correspondant respectivement à 142 %, 83 % et 74 % de ses charges admises en déduction au titre des mêmes exercices. Estimant que la facturation des prestations de gestion en fonction du chiffre d'affaires réalisé par la filiale et les marges négatives de 17 % et 26 % au titre des exercices 2009 et 2010 en résultant n'était pas justifiées, le service a réintégré dans le bénéfice imposable de la société Dal Industries les sommes de 84 818 et 310 680 euros au titre de ces deux exercices, correspondant au montant de ses charges augmenté d'une marge de 4 %.

      5. Il est constant que la SA Dal Industries, qui a pour seule activité l'animation de ses filiales, facture ses prestations uniquement à sa filiale Strudal Préfabriqués et qu'elle a perçu en 2009 et 2010 une rémunération inférieure à ses charges. L'administration fiscale, qui ne remet pas en cause la réalité des prestations, en a déduit qu'en ne refacturant pas l'intégralité de ses coûts augmentés d'une marge, la SA Dal Industries avait renoncé à une part de recettes sans contrepartie. Pour justifier la détermination du prix de ses prestations en fonction d'un pourcentage du chiffre d'affaires de la société Strudal Préfabriqués, la DA Dal Industries fait valoir que ses coûts se rapportent à des cadres de " hautes compétences ", qui assurent des fonctions de développement, suivi technique, commercialisation et suivi d'exécution de produits de " haute technicité ", qu'elle exerce essentiellement une mission d'apporteur d'affaires, pour laquelle elle n'est pas rémunérée par ailleurs, tandis que sa filiale est un simple opérateur technique, et qu'elle supporte les risques liés à l'activité de sa filiale, ce qui ne correspond pas à la définition donnée par l'OCDE des services intragroupe à faible valeur ajoutée. Toutefois, ses charges, essentiellement composées de frais de personnel, sont fixes et ne dépendent pas de l'activité de sa filiale. Il ne résulte pas de l'instruction, et notamment des stipulations contractuelles, que l'activité d'apporteur d'affaires qui serait réalisée par M. A..., dirigeant commun aux deux sociétés DA Dal Industries et Strudal Préfabriqués, serait établie. Si la société requérante fait également valoir qu'elle a pris à sa charge une partie de ces coûts pour soutenir sa filiale en redressement judiciaire de 1994 à la fin des années 2000, la société Strudal Préfabriqués n'était plus en difficulté au cours de la période vérifiée. Il s'ensuit que l'administration fiscale établit qu'en facturant ses prestations à un montant inférieur à ses coûts, la société Dal Industries a renoncé à une part de rémunération sans que cette renonciation procède d'une gestion commerciale normale.

      6. Pour déterminer le prix de marché des prestations, et réintégrer la différence entre ce prix et le prix facturé, l'administration s'est fondée sur les données de la base de données financières des entreprises françaises Diane et retenu le coefficient médian de marge pratiqué par une centaine de sociétés holdings du Loiret réalisant un chiffre d'affaires compris entre 100 000 et 4 millions d'euros, coefficient s'établissant à 1,040 pour 2008, 1,037 pour 2009 et 1,039, soit un taux de marge arrondi de 4 % voisin du taux de 5 % préconisé par l'OCDE pour les services intragroupe comparables. Si la SA Dal Industries fait valoir, sans d'ailleurs proposer d'alternative, que certains termes de comparaison ne sont pas pertinents, le choix du coefficient médian élimine les valeurs extrêmes. La société requérante ne peut par ailleurs utilement soutenir, en méconnaissance du principe d'annualité de l'impôt, que sa rémunération est normale sur les trois années d'imposition en litige. C'est par suite à bon droit qu'ont été réintégrées dans ses bases imposables les sommes de 84 818 euros au titre de l'année 2009 et 310 680 euros au titre de l'année 2010.

En ce qui concerne les provisions :

       7. Aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : / (...) 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice. (...) ". Il résulte de ces dispositions qu'une entreprise peut valablement porter en provision et déduire des bénéfices imposables d'un exercice des sommes correspondant à des pertes ou charges qui ne seront supportées qu'ultérieurement par elle, à la condition que ces pertes ou charges soient nettement précisées quant à leur nature et susceptibles d'être évaluées avec une approximation suffisante, qu'elles apparaissent comme probables eu égard aux circonstances constatées à la date de clôture de l'exercice et qu'elles se rattachent par un lien direct aux opérations de toute nature déjà effectuées à cette date par l'entreprise.

       8. En vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des créances de tiers, amortissements, provisions et charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. En ce qui concerne les charges, le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée. Dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive.

       S'agissant de la provision pour créance douteuse des frais facturés à la société BL Invest :

       9. La SA Dal Industries a enregistré à la clôture de son exercice 2008 une provision de 27 004,78 euros, portée à 30 897,61 euros en 2009, correspondant à une créance de frais de personnel prêté à la société BL Invest, devenue société Thalium promotion Ile-de-France, détenue indirectement par M. B... A..., titulaire de 95 % des parts de la SA Dal Industrie. La société requérante fait valoir qu'elle a pris en compte les difficultés de la société BL Invest, confrontée au refus de paiement de ces propres contractants. Toutefois, la SA Dal Industries, qui n'a aucun lien capitalistique avec la société BL Invest, ne justifie pas de son propre intérêt à abandonner sa créance sur cette société. Si elle fait également valoir que les sociétés du groupe Proudeed ont cessé de payer les factures de la société BL Invest en raison d'un défaut de qualité des produits fournis par la société Strudal Préfabriqués, cette allégation n'est corroborée par aucune pièce du dossier, le protocole d'accord du 23 juin 2008 conclu entre la société BL et ses contractants faisant seulement état de retards de livraison, de modifications des plans sans l'accord du maître de l'ouvrage, de non-exécutions et de malfaçons, sans que soit mentionnée la qualité des dalles Strudal. De plus, bien que ce protocole d'accord du 23 juin 2008, dont la bonne exécution a été constatée par un protocole d'accord du 22 juin 2010, prévoie le paiement à la société BL Invest d'une indemnité transactionnelle de 1,9 millions d'euros HT, la société requérante ne justifie d'aucune diligence pour recouvrer sa créance. Ainsi, alors même que la société BL Invest aurait accusé un bénéfice net négatif au titre des exercices 2008 et 2009, la SA Dal Industries n'établit pas l'existence d'un risque d'impossibilité de recouvrer les sommes provisionnées. C'est par suite à bon droit que le service en a remis en cause la déductibilité. 

       S'agissant de la provision pour dépréciation du compte-courant de la société BL Finances :

       10. La SA Dal Industries a également constitué au titre de l'exercice 2008 une provision de 350 000 euros pour dépréciation du compte courant ouvert dans ses comptes par la société BL Finances. Pour justifier de cette provision, la société requérante expose qu'elle a prêté la somme de 870 029,04 euros à la société BL Finances, destinée à financer un programme de construction de 37 maisons d'habitation conduit par l'Eurl Blive, dont la société BL Finances est associée unique, et que le programme n'ayant pas été réalisé, la perte estimée de l'opération pouvait être évaluée à 373 500 euros et la perte de l'Eurl Blive à 338 336 euros. Toutefois, la SA Dal Industries ne justifie pas de son intérêt à supporter la quasi-totalité des pertes de l'opération, alors qu'elle ne détient que 5 % des parts sociales de la société BL Finances, les 95 % restants étant détenus par M. B... A.... En outre, en se bornant à fournir un tableau établi par elle-même de l'estimation du bilan de l'opération immobilière et la décision du 17 octobre 2008 d'annulation du permis de construire prise par le maire de la commune de Saint-Germain de Marencennes sur une " demande d'annulation formulée le 12 mars 2008 ", elle n'établit ni son intérêt à soutenir cette opération immobilière, ni les motifs pour lesquels celle-ci ne s'est pas réalisée. Il ne ressort pas davantage des documents comptables et fiscaux de l'EURL Blive que la situation de la société BL Finances, seule créditrice du compte courant, était irrémédiablement compromise. Dans ces conditions, la provision de 350 000 euros pour dépréciation du compte courant de la société BL Finances n'est pas justifiée.

       11. Il résulte de ce qui précède que la SA Dal Industries n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande. Il s'ensuit que sa requête doit être rejetée, y compris ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       DECIDE :

Article 1er : La requête de la SA Dal Industries est rejetée.

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N° 20VE00492