Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société d'équipement et d'entretien des réseaux communaux a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner la communauté d'agglomération Arles-Crau-Camargue-Montagnette à lui verser la somme de 181 605,88 euros hors taxes au titre des frais de remplacement de compteurs d'eau dans le cadre de la convention lui déléguant le service public de distribution d'eau potable de la commune de Saint-Martin-de-Crau, majorée des intérêts moratoires au taux légal à compter de sa réclamation préalable et d'ordonner la capitalisation de ces intérêts.

       Par un jugement n° 1609564 du 21 mai 2019, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés le 19 juillet 2019 et le 5 octobre 2020, la société Suez Eau France, venant aux droits de la société d'équipement et d'entretien des réseaux communaux, représentée par Me E..., demande à la Cour : 

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille ; 

       2°) de condamner la communauté d'agglomération Arles-Crau-Camargue-Montagnette à lui verser la somme de 129 397,64 euros hors taxes ;

       3°) de majorer ces sommes des intérêts moratoires au taux légal à compter de la date de sa réclamation préalable et d'ordonner la capitalisation de ces intérêts ;

       4°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Arles-Crau-Camargue-Montagnette la somme de 8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - le jugement est irrégulier car sa demande, qui a trait à l'engagement de la responsabilité d'une personne morale de droit public, ne pouvait être rejetée comme tardive au motif qu'elle a été présentée au-delà d'un délai raisonnable pour ce faire ;

       - le jugement est insuffisamment motivé car il ne répond pas aux moyens de défense qu'elle a présentés sur ce point ;

       - bien que les compteurs soient des biens de retour, l'article 41 de la convention de délégation de service public ouvrait droit à leur indemnisation en fin de contrat.

       Par des mémoires en défense enregistrés les 21 avril 2020 et 20 octobre 2020, la communauté d'agglomération Arles-Crau-Camargue-Montagnette, représentée par Me A..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Suez Eau France en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que les moyens soulevés par la société Suez Eau France sont infondés. 

       Par ordonnance du 22 octobre 2020, la clôture d'instruction a été fixée en dernier lieu au 16 novembre 2020.

       Par courrier du 8 avril 2021, les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de  ce que  la Cour envisage d'écarter l'application de l'article 41 du contrat en raison de son illégalité au regard des règles de la domanialité publique relatives aux biens de retour dès lors que cette stipulation prévoit une indemnisation pour les biens de retour, lesquels doivent être retournés gratuitement à la collectivité.

       Par un mémoire enregistré le 12 avril 2021, la société Suez Eau France a répondu à ce moyen et soutient qu'elle est fondée à demander l'indemnisation de ces dépenses sur le terrain de l'enrichissement sans cause.

       Par un mémoire enregistré le 20 avril 2021 et qui n'a pas été communiqué, la communauté d'agglomération Arles-Crau-Camargue-Montagnette a répondu à ce moyen.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général de la propriété des personnes publiques ;

       - le code de justice administrative.

       La présidente de la Cour a désigné Mme Christine Massé-Degois, présidente assesseure, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Guy Fédou, président de la 6ème chambre en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. D... Grimaud, rapporteur,

       - les conclusions de M. C... Thielé, rapporteur public,

       - et les observations de Me B..., représentant la communauté d'agglomération Arles-Crau-Camargue-Montagnette.

       Considérant ce qui suit :

       1. La commune de Saint-Martin-de-Crau a confié à la société provençale des eaux le service public de distribution de l'eau potable par une convention d'affermage du 28 mai 1975. Par un courrier du 30 octobre 2012 faisant suite à la cessation de l'exécution de ce contrat, la société d'équipement et d'entretien des réseaux communaux, venant aux droits de la société provençale des eaux, a réclamé à la communauté d'agglomération Arles-Crau-Camargue-Montagnette, venant aux droits de la commune, l'indemnisation des frais de changement de compteurs n'ayant pu être amortis au cours de l'exécution de la convention d'affermage, qu'elle évaluait à 181 605,88 euros hors taxes. Cette demande a été rejetée le 13 novembre 2012 par la communauté d'agglomération Arles-Crau-Camargue-Montagnette. La société ayant saisi le tribunal administratif de Marseille d'une demande tendant à la condamnation de la communauté d'agglomération Arles-Crau-Camargue-Montagnette à l'indemniser de cette somme, le tribunal a rejeté cette demande par le jugement attaqué.

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Aux termes du premier alinéa de l'article R. 421-1 du code de justice administrative en vigueur à la date de la décision rejetant la réclamation préalable de la société Suez Eau France : " Sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée ". Aux termes de l'article R. 421-5 du même code : " Les délais de recours contre une décision administrative ne sont opposables qu'à la condition d'avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision ". 

       3. Il résulte du principe de sécurité juridique que le destinataire d'une décision administrative individuelle qui a reçu notification de cette décision ou en a eu connaissance dans des conditions telles que le délai de recours contentieux ne lui est pas opposable doit, s'il entend obtenir l'annulation ou la réformation de cette décision, saisir le juge dans un délai raisonnable, qui ne saurait, en règle générale et sauf circonstances particulières, excéder un an. Toutefois, cette règle ne trouve pas à s'appliquer aux recours tendant à la mise en jeu de la responsabilité d'une personne publique qui, s'ils doivent être précédés d'une réclamation auprès de l'administration, ne tendent pas à l'annulation ou à la réformation de la décision rejetant tout ou une partie de cette réclamation mais à la condamnation de la personne publique à réparer les préjudices qui lui sont imputés. La prise en compte de la sécurité juridique, qui implique que ne puissent être remises en cause indéfiniment des situations consolidées par l'effet du temps, est alors assurée par les règles de prescription prévues par la loi du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l'Etat, les départements, les communes et les établissements publics. 

       4. Il résulte de l'instruction que la décision notifiée à la société d'équipement et d'entretien des réseaux communaux le 13 novembre 2012 et rejetant sa réclamation préalable ne mentionnait pas le délai de deux mois imparti à la société pour saisir le tribunal administratif. Il en résulte que ce délai n'était pas opposable à celle-ci. Par ailleurs, il résulte de ce qui vient d'être dit que l'action de la société d'équipement et d'entretien des réseaux communaux, qui visait à engager la responsabilité contractuelle de la communauté d'agglomération Arles-Crau-Camargue-Montagnette en vue d'obtenir la réparation d'un préjudice découlant du refus d'appliquer l'une des stipulations de la convention de délégation de service public du 28 mai 1975, n'entrait pas dans le champ d'application du délai raisonnable mentionné au point 3 ci-dessus.

       5. Il résulte de ce qui précède que la société Suez Eau France est fondée à soutenir, d'une part, que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande comme irrecevable et, d'autre part, que le jugement attaqué est, pour ce motif, irrégulier.

       6. Il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société d'équipement et d'entretien des réseaux communaux devant le tribunal administratif de Marseille.

       Sur les conclusions indemnitaires : 

       7. Dans le cadre d'une délégation de service public ou d'une concession de travaux mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l'acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service public, l'ensemble de ces biens, meubles ou immeubles, appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition, à la personne publique.

       8. D'une part, lorsque des ouvrages nécessaires au fonctionnement du service public, et ainsi constitutifs d'aménagements indispensables à l'exécution des missions de ce service, sont établis sur la propriété d'une personne publique, ils relèvent de ce fait du régime de la domanialité publique. La faculté offerte aux parties au contrat d'en disposer autrement ne peut s'exercer, en ce qui concerne les droits réels dont peut bénéficier le cocontractant sur le domaine public, que selon les modalités et dans les limites définies aux articles L. 2122-6 à L. 2122-14 du code général de la propriété des personnes publiques ou aux articles L. 1311-2 à L. 1311-8 du code général des collectivités territoriales et à condition que la nature et l'usage des droits consentis ne soient pas susceptibles d'affecter la continuité du service public.

       9. D'autre part, le contrat peut attribuer au délégataire ou au concessionnaire, pour la durée de la convention, la propriété des ouvrages qui, bien que nécessaires au fonctionnement du service public, ne sont pas établis sur la propriété d'une personne publique, ou des droits réels sur ces biens, sous réserve de comporter les garanties propres à assurer la continuité du service public, notamment la faculté pour la personne publique de s'opposer à la cession, en cours de délégation, de ces ouvrages ou des droits détenus par la personne privée.

       10. En outre, les biens qui n'ont pas été remis par le délégant au délégataire en vue de leur gestion par celui-ci et qui ne sont pas indispensables au fonctionnement du service public sont la propriété du délégataire, à moins que les parties n'en disposent autrement.

       11. A l'expiration de la convention, les biens qui sont entrés, en application des principes énoncés ci-dessus, dans la propriété de la personne publique et ont été amortis au cours de l'exécution du contrat font nécessairement retour à celle-ci gratuitement, sous réserve des clauses contractuelles permettant à la personne publique, dans les conditions qu'elles déterminent, de faire reprendre par son cocontractant les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public. Le contrat qui accorde au délégataire ou concessionnaire, pour la durée de la convention, la propriété des biens nécessaires au service public autres que les ouvrages établis sur la propriété d'une personne publique, ou certains droits réels sur ces biens, ne peut, sous les mêmes réserves, faire obstacle au retour gratuit de ces biens à la personne publique en fin de délégation. 

       12. Par ailleurs, les parties peuvent convenir d'une faculté de reprise par la personne publique, à l'expiration de la délégation ou de la concession, et moyennant un prix, des biens appartenant au délégataire qui ne sont pas nécessaires au fonctionnement du service. Toutefois, aucun principe ni aucune règle ne fait obstacle, s'agissant de ces biens susceptibles d'une reprise, à ce que le contrat prévoie également leur retour gratuit à la personne publique au terme de la délégation.

       13. Enfin, lorsque la personne publique résilie la convention avant son terme normal, le délégataire est fondé à demander l'indemnisation du préjudice qu'il subit à raison du retour anticipé des biens à titre gratuit dans le patrimoine de la collectivité publique, en application des principes énoncés ci-dessus, dès lors qu'ils n'ont pu être totalement amortis. Lorsque l'amortissement de ces biens a été calculé sur la base d'une durée d'utilisation inférieure à la durée du contrat, cette indemnité est égale à leur valeur nette comptable inscrite au bilan. Dans le cas où leur durée d'utilisation était supérieure à la durée du contrat, l'indemnité est égale à la valeur nette comptable qui résulterait de l'amortissement de ces biens sur la durée du contrat. Si, en présence d'une convention conclue entre une personne publique et une personne privée, il est loisible aux parties de déroger à ces principes, l'indemnité mise à la charge de la personne publique au titre de ces biens ne saurait en toute hypothèse excéder le montant calculé selon les modalités précisées ci-dessus.

       En ce qui concerne l'application du contrat :

       14. Aux termes de l'article 41 de la convention en cause : " A l'époque fixée pour l'expiration de l'affermage, la commune sera subrogée aux droits du fermier et prendra possession de tous les immeubles et ouvrages de la distribution et de ses dépendances. / Toutes les installations : captages, station, canalisations, branchements, appareils de fontainerie et de robinetterie et, d'une manière générale, tous les ouvrages établis en conformité des dispositions des articles 5, 13, 16 et 17 faisant partie de l'affermage, lui seront remis gratuitement et il ne sera attribué d'indemnité au fermier que pour la valeur des ouvrages ou portions d'ouvrages exécutés pendant les dix dernières années de l'affermage et qu'il aura financés. Cette indemnité sera égale au prix que coûterait la réalisation des dits ouvrages ou portions d'ouvrages à la date d'expiration de l'affermage, diminué de 1/10 par année écoulée depuis leur achèvement ". En vertu de l'article 17 de ce contrat : " Les compteurs servant à mesure les quantités d'eau livrées aux abonnés seront d'un type et d'un modèle agréés par la commune et le fermier. Toutefois, les compteurs existant sur les branchements lors de l'entrée en vigueur du présent affermage seront maintenus en service aussi longtemps qu'ils assureront un service correct jusqu'à atteindre la limite de vétusté, fixée à quinze années d'usage ininterrompu. / Ils seront fournis en location par le fermier et seront posés et plombés par lui aux frais de l'abonné (...) ".

       15. Si l'action des parties à un contrat administratif destinée à en contester la validité n'est ouverte que pendant la durée d'exécution de celui-ci, il incombe en tout état de cause au juge, saisi par les parties d'un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, en principe et eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ou, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, d'écarter le contrat ou certaines de ses clauses. Il lui appartient de faire usage du pouvoir qui lui est ainsi conféré d'écarter le contrat quel que soit le moment auquel il est saisi du litige contractuel, que le contrat s'exécute toujours ou que son exécution soit achevée, dès lors que l'une ou l'autre des parties réclame l'application des stipulations contractuelles. 

       16. En premier lieu, il résulte de ce qui précède que la société Suez Eau France, qui réclame l'application de l'article 41 du contrat qui la liait à la communauté d'agglomération Arles-Crau-Camargue-Montagnette, n'est pas fondée à soutenir que la contestation de la licéité de cette clause serait prescrite et que la Cour ne pourrait dès lors plus en écarter l'application en raison de son illicéité.

       17. En second lieu, il résulte des termes mêmes de l'article 41 de la convention de délégation de service public qu'elle a pour objet et pour effet de reconnaître au délégataire un droit à indemnité pour les investissements qui n'auraient pas été amortis au cours de l'exécution du contrat et, notamment, pour les compteurs individuels qui, étant nécessaires à l'accomplissement du service public délégué, constituent des biens de retour. Cette clause méconnaît ainsi le principe, qui découle des règles de la domanialité publique, selon lequel ces biens de retour, qui appartiennent dès leur édification ou installation au patrimoine de la personne publique, lui reviennent gratuitement en fin de contrat. Par ailleurs, si ce principe connaît une exception lorsque l'équilibre économique global de la concession était de nature à empêcher l'amortissement des investissements même dans le cadre d'une gestion normale, il ne saurait être mis en échec en ce qui concerne les investissements de renouvellement qui, comme c'est le cas en l'espèce des compteurs individuels, sont à la charge du délégataire, dont il ne résulte pas de l'instruction qu'il se serait en l'espèce engagé dans un contrat insusceptible d'assurer un amortissement normal des investissements. Il s'ensuit que cette clause, eu égard à l'atteinte qu'elle porte aux règles de la domanialité publique, revêt un caractère illicite. Son application doit donc être écartée.

       En ce qui concerne l'enrichissement sans cause :

       18. Il résulte de l'instruction que les compteurs individuels posés par le délégataire, qui ont fait retour gratuitement à la communauté d'agglomération Arles-Crau-Camargue-Montagnette, étaient la propriété de celle-ci en vertu des règles rappelées aux points 7 à 12 ci-dessus. Il s'ensuit que le retour gratuit de ces biens au délégant n'a été la source d'aucun enrichissement pour lui. La société Suez Eau France, qui ne peut en tout état de cause utilement se prévaloir de l'enrichissement sans cause dès lors que ses relations avec l'autorité délégante reposait sur un contrat dont une seule clause divisible du reste des stipulations contractuelles est entachée d'illicéité, n'est donc pas fondée à demander l'indemnisation des dépenses qu'elle aurait exposées pour l'installation de ces équipements sur ce fondement.

       19. Il résulte de tout ce qui précède que la demande présentée par la société Suez Eau France devant le tribunal administratif de Marseille doit être rejetée.

       Sur les frais liés au litige :

       20. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par la société Suez Eau France sur leur fondement soit mise à la charge de la communauté d'agglomération Arles-Crau-Camargue-Montagnette, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre une somme de 2 000 euros à la charge de la société Suez Eau France, à verser à la communauté d'agglomération Arles-Crau-Camargue-Montagnette sur le fondement de ces mêmes dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1609564 du tribunal administratif de Marseille du 21 mai 2019 est annulé.

Article 2 : La demande présentée par la société Suez Eau France au tribunal administratif de Marseille est rejetée.

Article 3 : La société Suez Eau France versera à la communauté d'agglomération Arles-Crau-Camargue-Montagnette la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Suez Eau France et à la communauté d'agglomération Arles-Crau-Camargue-Montagnette.

       Délibéré après l'audience du 26 avril 2021, où siégeaient :

       - Mme Christine Massé-Degois, présidente assesseure, présidente de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

       - M. D... Grimaud, premier conseiller,

       - M. François Point, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 17 mai 2021.

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N° 19MA03353