Vu la requête, enregistrée le 31 octobre 2006, présentée pour la SOCIETE SUBRA RF, dont le siège est 55 avenue Porte de France à Bourg Madame (66760), agissant en qualité de représentant fiscal de la société de droit andorran, Desimex Import-Export, par la SCP Bournilhas Citron ; la SOCIETE SUBRA RF demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0202491 du 18 juillet 2006 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté la demande de décharge du rappel de droits de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes auquel la société Desimex Import-Export a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1998 au 31 janvier 1999 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée d'un montant de 665 575,77 euros en droits, intérêts de retard et amendes ; 

       .......................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du Vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 30 juin 2009,

       - le rapport de M. Malardier, rapporteur ; 

       - et les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       Considérant que la SA SUBRA RF agit dans le présent litige en tant que représentant fiscal de la SA Desimex Import Export, société de droit andorran, installée à Andorre, pays tiers vis-à-vis de la CEE ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       En ce qui concerne la motivation de la réponse aux observations du contribuable :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.57 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors en vigueur :  L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation...Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable, sa réponse doit également être motivée  ; 

       Considérant qu'il ressort de l'examen de la réponse aux observations du contribuable en date du 21 décembre 1999, qu'après avoir constaté que le contribuable n'apportait aucune précision, ni aucune justification par son courrier daté du 14 septembre 1999, l'administration a confirmé l'ensemble des rappels en les expliquant de nouveau ; que cette réponse est suffisamment motivée ; qu'ainsi, le moyen doit être écarté ;

       En ce qui concerne le défaut de saisine de la commission départementale des impôts :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.59 du livre des procédures fiscales : Lorsque le désaccord persiste sur les redressements notifiés, l'administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l'avis (...) de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires prévue à l'article 1651 du code général des impôts... ; qu'aux termes de l'article L.59 A du même livre, dans sa rédaction alors en vigueur : La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient : / 1° Lorsque le désaccord porte (...) sur le montant du bénéfice industriel et commercial (...) déterminé selon un mode réel d'imposition... ;

       Considérant que la remise en cause par l'administration d'un régime d'exonération de la TVA sous lequel une entreprise s'est placée, tel que celui prévu par les articles 262 et suivants du code général des impôts, a trait au principe même de l'imposition et non au montant du bénéfice industriel et commercial mentionné par l'article L.59 A du livre des procédures fiscales ; qu'une telle question ne relève dès lors pas de la compétence de la commission départementale ; que la SOCIETE SUBRA RF n'est pas fondée à soutenir que l'administration a entaché la procédure de redressement d'irrégularité en refusant de soumettre ledit litige à la Commission départementale des impôts, alors même que certains des aspects du litige constitueraient des questions de fait permettant la résolution de la question de droit ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       Considérant que par la notification de redressement en date du 19 août 1999 ainsi que par la réponse aux observations du contribuable, l'administration a relevé que la SA SUBRA RF représentant fiscal de la SA Desimex, reconnaissait n'avoir présenté aucun document original de la comptabilité de cette société mais uniquement des copies ou correspondances par fax ; que le président de la SA SUBRA RF reconnaissait aussi qu'il n'avait rencontré aucun membre de la société Desimex et qu'aucun flux de marchandises provenant de Desimex ou à destination de Desimex ne transitait dans les locaux de la SA SUBRA RF ;

       Considérant que la SA SUBRA RF n'a pas contesté ces informations devant la Cour, pas plus que devant le tribunal, ni n'a apporté d'éléments qui permettraient de ne pas les tenir pour avérées ; 

       En ce qui concerne la taxation des acquisitions intracommunautaires : 

       Considérant qu'aux termes du 1°) du I de l'article 256 bis du code général des impôts :  sont également soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les acquisitions intracommunautaires de biens meubles corporels effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel ou par une personne morale non assujettie lorsque le vendeur est un assujetti agissant en tant que tel et qui ne bénéficie pas dans son Etat du régime particulier de franchise des petites entreprises  ; qu'aux termes du II de l'article 258 C du même code :  Le lieu de l'acquisition est réputé se situer en France si l'acquéreur a donné au vendeur son numéro d'identification à la taxe sur la valeur ajoutée en France et s'il n'établit pas que l'acquisition a été soumise à la taxe sur la valeur ajoutée dans l'Etat membre de destination des biens. Toutefois, si l'acquisition est ultérieurement soumise à la taxe dans l'Etat membre où est arrivé le bien expédié ou transporté, la base d'imposition en France est diminuée du montant de celle qui a été retenue dans cet Etat  ;

       Considérant que le service a procédé à la rectification du fondement légal de la taxation des acquisitions intracommunautaires d'un montant de 57 956 F et 4 369 227 F déclarées au titre des mois de mars 1998 et janvier 1999, sur le fondement des dispositions précitées du II de l'article 258 C du code général des impôts, au lieu de celles du 1°) du I de l'article 256 bis du même code ; que cette substitution de base légale n'a pas induit de redressement de la base d'imposition à la TVA déjà collectée et déclarée par la société Desimex Import-Export et n'a pas entraîné de double imposition contrairement aux affirmations de la société SUBRA ; qu'il résulte de l'instruction et, notamment, de l'examen des sept photocopies de factures présentes au dossier que, dans tous les cas, la société Desimex Import-Export a indiqué à ses fournisseurs son numéro d'identification à la taxe sur la valeur ajoutée en France ; que la requérante ne fournit aucun élément justifiant du transit des marchandises en cause en France ou de la taxation sur la valeur ajoutée dans l'Etat membre de destination desdites marchandises, en l'espèce, l'Espagne dans deux cas et l'Angleterre dans deux autres cas ; qu'en effet, ces marchandises, qui étaient réputées être livrées à Latour de Carol (Pyrénées-Orientales), dans les locaux de la SA SUBRA, son représentant fiscal, n'ont jamais transité par ces lieux ; que si cette substitution de base légale a eu pour conséquence de faire perdre à la société Desimex Import-Export le droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée sur ces acquisitions intracommunautaires, dès lors que celle-ci n'apporte pas la preuve de la réalité des mouvements de marchandise qui l'auraient fait entrer dans le champ d'application de l'article 256 bis du code général des impôts, l'administration est fondée à y substituer l'article 258 CII ;

       En ce qui concerne le refus de déduction de la taxe collectée sur les acquisitions intracommunautaires et certains achats internes :

       Considérant qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts :  I.1.La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération...II.1.Dans la mesure où les biens et services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon les cas : a. Celle qui figure sur les factures d'achat qui leur sont délivrées par leurs vendeurs, dans la mesure où ces derniers étaient légalement autorisés à la faire figurer sur lesdites factures ; ...d. celle qui correspond aux factures d'acquisitions intracommunautaires délivrées par leur vendeurs dont le montant figure sur la déclaration de recettes conformément au b du 5 de l'article 287 -. 2. La déduction ne peut pas être opérée si les redevables ne sont pas en possession soit desdites factures, soit de la déclaration d'importation sur laquelle ils sont désignés comme destinataires réels. Pour les acquisitions intracommunautaires, la déduction ne peut être opérée que si les redevables ont fait figurer sur la déclaration mentionnée au d du 1 toutes les données nécessaires pour constater le montant de la taxe due au titre de ces acquisitions et détiennent des factures établies conformément à la réglementation communautaire .  ; qu'aux termes de l'article 219 de l'annexe II audit code :  les assujettis qui ne réalisent pas exclusivement des opérations ouvrant droit à déduction sont autorisés à déduire la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé ces mêmes biens et services dans les limites ci-après :...b. lorsqu'ils concourent exclusivement à la réalisation d'opérations n'ouvrant pas droit à déduction, la taxe qui les a grevés n'est pas déductible  ; 

       Considérant que la TVA afférente aux acquisitions intracommunautaires susmentionnées d'un montant de 11 938 F et 900 060 F ainsi que la TVA afférente à des achats internes pour un montant de 146 517 F au titre de l'année 1998 n'ont pas été admises en déduction au motif de l'absence de pièces justificatives réelles, soit de factures originales et de preuve de la destination effective des marchandises, par application des dispositions des articles 271-II-2 du code général des impôts et 219 de l'annexe II audit code ; qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus la requérante n'apporte aucune pièce probante permettant de contester utilement la position de l'administration ; qu'en outre, en ce qui concerne les achats internes, effectués auprès de la société Comptoir du Levant, établie à Vincennes, pour des matériels revendus à la société SCT, établie à Toulouse, l'administration a relevé que les factures ont été établies en violation des dispositions des articles 289-II du code général des impôts et 242 nonies de l'annexe II audit code, sans respect de l'ordre chronologique ; que la requérante n'apporte aucune explication à ces irrégularités qui, ainsi, ne permettent pas de considérer que ces factures correspondent à des prestations réellement effectuées par leur auteur ; que les conclusions relatives à la contestation des refus de déduction ne peuvent donc qu'être rejetées ;

       En ce qui concerne la taxation des livraisons intracommunautaires : 

       Considérant qu'aux termes de l'article 262 ter du code général des impôts :  I- Sont exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée : -1° Les livraisons de biens expédiés ou transportés sur le territoire d'un autre Etat membre de la Communauté européenne à destination d'un autre assujetti ou d'une personne morale non assujettie...  ; qu'aux termes de l'article 289 du même code :  I. Tout assujetti doit délivrer une facture ou un document en tenant lieu pour les biens livrés ou les services rendus à un autre assujetti ou à une personne morale non assujettie...II. La facture ou le document en tenant lieu doit faire apparaître :...2° Les numéros d'identification à la taxe sur la valeur ajoutée du vendeur et de l'acquéreur pour les livraisons désignées au I de l'article 262 ter et la mention  Exonération de TVA, art . 262 ter I du code général des impôts ...  ; 

       Considérant que la TVA afférente à des livraisons intracommunautaires d'un montant de 1 932 666 F et 7 566 277 F respectivement déclarées au titre des années 1998 et 1999, soit respectivement 330 123 F et 1 292 415 F, a été rappelée dès lors que la mention livraison exonérée - article 262-ter-I du code général des impôts ne figurait pas sur les factures correspondantes, en violation des dispositions du 2° du II de l'article 289 du code général des impôts et que la requérante n'a présenté aucun document probant attestant de la réalité de l'expédition ; que la société requérante, qui ne verse au dossier aucune facture et n'apporte aucun élément établissant la réalité des flux physiques de marchandises, n'établit pas pouvoir bénéficier de l'exonération sollicitée ;

       En ce qui concerne la taxation des achats en franchise de taxe : 

       Considérant qu'aux termes de l'alinéa 2 du I de l'article 275 du code général des impôts :  ...les intéressés doivent, selon le cas, adresser à leurs fournisseurs, remettre au service des douanes ou conserver une attestation, visée par le service des impôts dont ils relèvent, certifiant que les biens sont destinés à faire l'objet, en l'état ou après transformation, d'une livraison mentionnée au premier alinéa ou que les prestations de services sont afférentes à ces biens. Cette attestation doit comporter l'engagement d'acquitter la taxe sur la valeur ajoutée au cas où les biens et les services ne recevraient pas la destination qui a motivé la franchise, sans préjudice des pénalités prévues aux articles 1725 à 1740  ; qu'aux termes de l'article 284 du code général des impôts :  toute personne qui a été autorisée à recevoir des biens ou services en franchise ... est tenue au paiement de l'impôt ou du complément d'impôt lorsque les conditions auxquelles est subordonné l'octroi de cette franchise...ne sont pas remplies  ;

       Considérant que la société Desimex Import-Export a acquis en franchise de taxe préalablement à l'obtention du visa des services fiscaux de Prades, auprès de fournisseurs français, les sociétés MLB et SCT, un montant de marchandises de 2 878 660 F HT et 1 703 964 F HT ; que le service a rappelé, à ce titre, une TVA d'un montant de 340 792 F, sur le fondement des dispositions précitées des articles 275-I alinéa 2 et 284 du code général des impôts, à défaut pour la requérante d'avoir fourni l'attestation requise préalablement à la livraison ; que la requérante ne conteste pas utilement ce redressement en se prévalant d'une attestation établie postérieurement à la livraison et au déroulement des opérations de contrôle fiscal ; que seules sont présentes au dossier les copies des deux factures établies par la société SCT et d'une vente correspondante à la société Kaichens en Espagne sans que la réalité du transfert de marchandises soit apportée ; que ce moyen ne peut qu'être écarté ;

       Sur le moyen tiré de l'existence d'une triple imposition :

       Considérant qu'il résulte de l'examen des divers chefs de redressement qui concernent des opérations indépendantes les unes des autres que la requérante n'a pas fait l'objet d'une triple imposition sur l'une quelconque des opérations en cause ; que ce moyen ne peut qu'être écarté ;

       Sur la pénalité de mauvaise foi :

       Considérant que le défaut de justificatifs afférents aux flux réels de marchandises et aux flux financiers, l'absence de justification des expéditions ou transports, les livraisons déclarées à des clients espagnols présentant des numéros invalides, la présentation de factures du fournisseur Comptoir du Levant non chronologiques et non expliquées constituent un ensemble d'anomalies graves et répétées caractérisant la mauvaise foi de la société Desimex ; qu'il suit de là que c'est à bon droit que les pénalités pour mauvaise foi ont été appliquées par l'administration ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE SUBRA RF n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE SUBRA RF est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE SUBRA RF et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 06MA03115	2