Vu la requête, enregistrée le 26 avril 2006, présentée pour M. et Mme X, demeurant ...), par Me Poirier, avocat ; 

       M. et Mme X demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0203470, en date du 7 février 2006 du Tribunal administratif de Nice rejetant leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1995, 1996 et 1997 ainsi que des pénalités y afférentes ;

       2°) après avoir enjoint au service de produire les documents comptables de la SA Financière Saint Marcel relatifs aux produits financiers inscrits sur leur compte courant d'associé dans cette société, de les décharger des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1995, 1996 et 1997 ainsi que des pénalités y afférentes ;

       3°) de condamner l'Etat à leur verser la somme de 750 euros au titre de l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;

      ...........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ainsi que l'arrêté d'expérimentation du Vice-Président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 avril 2009 :

       - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       Sur la régularité du jugement :

       Considérant en premier lieu que dans le paragraphe relatif à la prorogation de la durée de l'examen contradictoire de situation fiscale personnelle dans lequel ils ont cité les dispositions du sixième alinéa de l'article L.12 du livre des procédures fiscales relatif à la prorogation de cette durée dans l'hypothèse où l'administration met en oeuvre le droit de communication prévu par les articles L.82 C et L.101 du même livre, les premiers juges ont indiqué que les époux X  ne sont pas (...) fondés à soutenir l'existence d'un détournement de procédure au motif que l'administration aurait sollicité l'exercice de son droit de communication sans en faire effectivement usage pour bénéficier du délai de prorogation prévu par les dispositions de l'article L.12 du livre des procédures fiscales  ; que ce faisant ils ont implicitement mais nécessairement écarté l'argumentation des demandeurs tirée du défaut d'exploitation des documents réputés obtenus par le service durant la prorogation de la période de contrôle ; 

       Considérant en deuxième lieu qu'il appartient au juge administratif, lorsqu'il est saisi d'une production postérieure à la clôture d'instruction, d'en prendre connaissance avant de rendre sa décision, ainsi que de la viser ; qu'il a toujours la faculté, dans l'intérêt d'une bonne justice, d'en tenir compte, après l'avoir analysée ; qu'il n'est toutefois tenu de le faire que si cette production contient soit l'exposé d'une circonstance de fait dont la partie qui l'invoque n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction écrite et que le juge ne pourrait ignorer sans fonder sa décision sur des faits matériellement inexacts, soit d'une circonstance de droit nouvelle ou que le juge devrait relever d'office ; que, sans invoquer le défaut de visa de leur mémoire enregistré le 23 janvier 2006, après la clôture d'instruction, les époux X se bornent à soutenir qu'ils ont présenté, dans ce mémoire, un moyen nouveau tiré de ce que l'administration a méconnu l'alinéa 5 de l'article L.12 du livre des procédures fiscales ; que toutefois, en l'espèce, ce moyen n'est fondé ni sur un fait qui ne leur aurait pas été connu à la date de la clôture d'instruction, ni sur une circonstance de droit nouvelle postérieure à cette date et ne constitue pas un moyen d'ordre public que le juge aurait dû relever d'office ; que par suite, les premiers juges en ne répondant pas, dans le jugement attaqué, à ce moyen, n'ont pas entaché celui-ci d'irrégularité ; 

       Considérant en troisième lieu que les requérants soutiennent que le jugement a omis de statuer sur leur moyen tiré de la non application de l'article 39-4 du code général des impôts s'agissant des charges pour la villa appartenant à la SCI La Retirado, en cas de société interposée ; que toutefois en admettant, après avoir rappelé que les dépenses pour ladite villa avaient été versées par la SCI La Retirado, détenue à 98 % par la SCI de l'Essonne, elle-même détenue par la SA Financière, laquelle était passible de l'impôt sur les sociétés, que l'administration était en droit de faire application de cet article 39-4, les premiers juges ont implicitement mais nécessairement, répondu au moyen dont s'agit ; 

       Sur le bien fondé du jugement :

       En ce qui concerne la procédure d'imposition :

       S'agissant de la durée de l'examen contradictoire de situation fiscale personnelle des époux X :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.16 A du livre des procédures fiscales :  Les demandes d'éclaircissements et de justifications fixent au contribuable un délai de réponse qui ne peut être inférieur à deux mois. Lorsque le contribuable a répondu de façon insuffisante aux demandes d'éclaircissements ou de justifications, l'administration lui adresse une mise en demeure d'avoir à compléter sa réponse dans un délai de trente jours en précisant les compléments de réponse qu'elle souhaite.  ; qu'aux termes de l'article L.82 C du même livre :  A l'occasion de toute instance devant les juridictions civiles ou criminelles, le ministère public peut communiquer les dossiers à l'administration des finances ; qu'aux termes de l'article L.101 dudit livre :  L'autorité judiciaire doit communiquer à l'administration des finances toute indication qu'elle peut recueillir, de nature à faire présumer une fraude commise en matière fiscale ou une manoeuvre quelconque ayant pour objet ou ayant eu pour résultat de frauder ou de compromettre un impôt, qu'il s'agisse d'une instance civile ou commerciale ou d'une information criminelle ou correctionnelle même terminée par un non-lieu.  ; qu'aux termes de l'article L. 47 de ce livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : Un examen contradictoire de l'ensemble de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagé sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification (...). / L'avis envoyé ou remis au contribuable avant l'engagement d'un examen contradictoire de l'ensemble de la situation fiscale personnelle peut comporter une demande des relevés de compte. ; qu'enfin, aux termes des troisième, cinquième et sixième alinéas de l'article L.12 du même livre :  ... Sous peine de nullité de l'imposition, un examen contradictoire de situation fiscale personnelle ne peut s'étendre sur une période supérieure à un an à compter de la réception de l'avis de vérification. (...) Elle est également prorogée des trente jours prévus à l'article L.16 A et des délais nécessaires pour obtenir les relevés de compte lorsque le contribuable n'a pas usé de sa faculté de la produire dans un délai de soixante jours à compter de la demande de l'administration. La période mentionnée au troisième alinéa est portée à deux ans en cas de découverte, en cours de contrôle, d'une activité occulte. Il en est de même lorsque, dans le délai initial d'un an, les articles L.82 C et L.101 ont été mis en oeuvre.  ;

       Considérant d'une part, qu'il résulte de l'instruction que l'administration a adressé aux époux XX un avis de vérification en date du 5 juin 1998 dont ils ont accusé réception le 8 juin suivant, emportant un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle pour la période du 1er janvier 1995 au 31 décembre 1997 ; que, dans le cadre d'une instruction pénale ouverte au nom de M. X au Tribunal de grande instance d'Evry et ce, dans le délai d'un an, en tout état de cause, à compter de la réception de l'avis de vérification par les requérants, le service vérificateur a demandé à consulter le dossier y afférent, a été autorisé à le faire et l'a effectivement consulté ; que la seule circonstance que les renseignements recueillis à cette occasion n'auraient donné lieu à aucun redressement n'est pas susceptible d'affecter la régularité de l'allongement d'un an de la période de contrôle prévu par les dispositions du troisième alinéa de l'article L. 12, précité du livre des procédures fiscales, lesquelles ne fixent pas une telle condition ; qu'en outre, en tout état de cause, il résulte des deux notifications du 23 novembre 1999 relatives aux redressements sur l'ensemble du revenu imposable des époux X au titre d'une part, de l'année 1995 et d'autre part, des années 1996 et 1997, que le redressement relatif aux revenus distribués afférents aux dépenses versées par la SCI La Retirado pour la villa appartenant à cette dernière, est fondé notamment, sur un procès-verbal d'audition en date du 11 septembre 1997 de M. Y, collaborateur de M. X dans diverses sociétés que ce dernier dirigeait, consulté le 13 octobre 1998 dans le dossier constitué par l'autorité judiciaire ; que ce dossier pénal relatif à M. X, consulté par les agents du service vérificateur n'était pas sans lien avec les investigations menées par l'administration dans le cadre général du contrôle fiscal mené à l'encontre de M. X et son épouse ; que dans ces conditions, il ne résulte pas de l'instruction que l'administration fiscale aurait fait usage de son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire dans le seul but de bénéficier d'un délai de contrôle porté à deux ans ; qu'ainsi le détournement de procédure allégué par les requérants n'est pas établi ; 

       Considérant d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que l'examen contradictoire de situation fiscale personnelle dont ont fait l'objet les époux X, qui a commencé le 8 juin 1998, s'est achevé à la date de l'envoi des notifications de redressements le 23 novembre 1999, avant l'expiration de la durée de deux ans légalement autorisée pour ce contrôle sur le fondement du sixième alinéa de l'article L.12 dudit livre ; que par suite, en tout état de cause, le moyen tiré de ce que le service vérificateur aurait méconnu les dispositions précitées du cinquième alinéa de l'article L.12 du livre des procédures fiscales ne saurait être utilement invoqué par les époux X ; 

       S'agissant du principe du contradictoire :

       Considérant que les époux X soutiennent que le défaut de communication des pièces comptables relatives à la comptabilisation d'intérêts sur son compte courant d'associé dans la SA Financière Saint Marcel a privé M. X d'un argument de défense pour établir qu'il s'agit d'une erreur comptable ; que toutefois et en tout état de cause, les requérants ne justifient pas en avoir fait la demande à l'administration fiscale ;

       S'agissant de la motivation des notifications de redressements :

       Considérant que le moyen tiré de ce que les notifications de redressements du 23 novembre 1999 ne seraient pas suffisamment motivées s'agissant des charges relatives à la villa appartenant à la SCI La Retirado et de l'identification des crédits bancaires imposés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, manque en fait, dès lors qu'elles précisent les années, les montants des redressements, leurs modalités de calcul et leur fondement juridique, tirés notamment de la disposition de revenus distribués ;

       En ce qui concerne le bien fondé de l'imposition :

       S'agissant des intérêts perçus par M. X sur son compte courant d'associé de la SA Financière Saint Marcel :

       Considérant qu'aux termes de l'article 124 du code général des impôts relatif aux revenus des créances, dépôts et cautionnements :  Sont considérés comme revenus au sens du présent article, lorsqu'ils ne figurent pas dans les recettes provenant de l'exercice d'une profession industrielle, commerciale, artisanale ou agricole ou d'une exploitation minière, les intérêts (...) 4° Des comptes courants ; ...  ; qu'aux termes de l'article 125 du même code :  Le revenu est déterminé par le montant brut des intérêts (...) L'impôt est dû par le seul fait, soit du paiement des intérêts, de quelque manière qu'il soit effectué, soit de leur inscription au débit ou au crédit d'un compte. ...  ;

       Considérant que les époux X ont été imposés, dans la catégorie des revenus de capitaux sur les montants des intérêts inscrits au crédit du compte courant de 

M. X au sein de la SA Financière Saint Marcel, dont il était l'associé et dont l'administration établit qu'il en était le président directeur général du 21 janvier 1991 au 19 mai 1998, soit sur des montants de 23 618,62 euros (154 928 F) au titre de l'année 1995 et de 54 980,13 euros (360 646 F) au titre de l'année 1996 ; que pour justifier ces redressements le service vérificateur, d'une part, a établi, en faisant usage de son droit de communication auprès de la SA Financière Saint Marcel, que la somme 23 618,62 euros (154 928 F) avait été versée sur le compte courant de M. X dans cette société le 31 décembre 1995 et que la somme de 54 980,13 euros (360 646 F) constitue le montant total des cinq opérations de versement d'intérêts sur ledit compte réalisées au cours de l'année 1996 et d'autre part, qu'eu égard aux sommes créditrices dudit compte du fait des versements et des débits effectués durant les années  1995 et 1996,  les sommes versées par la  SA Financière Saint Marcel au profit de M. X à titre d'intérêts durant ces deux années ont été effectivement mises à la disposition de ce dernier ; que si les requérants soutiennent que l'inscription de ces sommes sur le compte courant relève d'erreurs comptables et que, compte tenu de sa situation de trésorerie et de cessation de paiement, la SA Financière Saint Marcel aurait été dans l'incapacité financière de lui verser les intérêts litigieux, ils n'établissent ni les erreurs comptables alléguées, ni l'incapacité financière de ladite société ; qu'enfin, eu égard aux fonctions de Président directeur général occupées par M. X au cours des années en cause, les requérants ne sauraient sérieusement avancer que l'intéressé n'aurait jamais été informé de la perception desdites sommes ; qu'il n'y a pas lieu, dans ces conditions, d'enjoindre au service de produire les documents comptables de la SA Financière Saint Marcel relatifs aux produits financiers inscrits sur son compte courant d'associé dans cette société ;

       S'agissant des revenus distribués afférents à la villa appartenant à la SCI La Retirado :

       Considérant qu'aux termes de l'article 238 bis K du code général des impôts :  I. Lorsque des droits dans une société ou un groupement mentionnés aux articles 8 (...) sont inscrits à l'actif d'une personne morale passible de l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun (...) la part des bénéfices correspondant à ces droits est déterminée selon les règles applicables au bénéfice réalisé par la personne (...) qui détient ces droits. ; qu'en vertu des dispositions de l'article 39-4 du code général des impôts relatif aux bénéfices industriels et commerciaux, qu'elles soient supportées directement par l'entreprise ou sous forme d'allocations forfaitaires ou de remboursements de frais, sont exclues des charges déductibles pour l'établissement de l'impôt, les dépenses et les charges, à l'exception de celles ayant un caractère social, résultant de l'achat, de la location ou de toute opération faite en vue d'obtenir la disposition de résidences de plaisance ou d'agrément, ainsi que de l'entretien de ces résidences ; qu'aux termes de l'article 109 du même code :  1. Sont considérés comme revenus distribués : (...) 2° Toutes les sommes (...) mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices . ..  ; qu'aux termes de l'article 111 dudit code :  Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c) Les rémunérations et avantages occultes ; ...  ; qu'en vertu des dispositions de l'article 117 de ce code, au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la société, celle-ci est invitée à fournir à l'administration le nom des bénéficiaires de l'excédant de distribution ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à la suite du contrôle de la SCI La Retirado, les requérants ont fait l'objet d'impositions, dans la catégorie des revenus mobiliers, au titre de revenus distribués en application de l'article 111 c du code général des impôts sur les sommes de 100 687,54 euros (660 467 F), 107 462,53 euros (704 908 F) et 88 306,25 euros (579 251 F) respectivement au titre des années 1995, 1996 et 1997 pour les dépenses prises en charge par la SCI La Retirado pour une villa appartenant à cette société civile et sise à la Garde-Freinet dans le Var, l'administration ayant estimé que cette villa était, en fait, laissée à la disposition des époux X ; qu'elle a d'une part, sur le fondement de l'article 39-4 du code général des impôts, réintégré au résultat de la SCI La Retirado, à hauteur des droits détenus indirectement dans cette société par la SA Financière Monge, les dépenses afférentes à cette villa relatives à une résidence d'agrément, comme non déductibles et d'autre part, imposé les époux X sur 98 % du montant de ces charges au motif que la SCI La Retirado étant détenue à 98 % par la SCI de l'Essonne elle-même détenue pour 10 000 parts sur 10 100 parts, par la SA Financière Monge, dont M. X était le président directeur général, en regardant ces dépenses prises en charge par la SA Financière Monge afin de mettre ladite villa à la disposition de ce dernier comme constituant un avantage occulte imposable en application des dispositions de l'article 111 c du code général des impôts, dans la catégorie des capitaux mobiliers ;

       Considérant en premier lieu qu'il résulte des dispositions combinées des articles 8, 218 bis et 238 bis K du code général des impôts, que les personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés sont imposables à raison des bénéfices, déterminés selon les règles prévues pour l'impôt sur les sociétés, réalisés par les sociétés de personnes dont elles sont associées, dans la mesure, des parts qu'elles détiennent ; qu'il résulte également de ces dispositions combinées avec les dispositions précitées de l'article 111 c du code général des impôts que le versement d'une rémunération ou d'un avantage occulte par une société de personnes dont des personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés détiennent une part des droits sociaux correspond, dans la mesure de cette part, à une distribution de revenus imposables chez le bénéficiaire de cette rémunération dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; qu'il suit de là, dès lors que la SCI La Retirado était détenue à 98 % par la SCI de l'Essonne elle-même détenue pour 10 000 parts sur 10 100 parts, par la SA Financière Monge, société passible de l'impôt sur les sociétés, que les époux X ne sont pas fondés à opposer la seule circonstance que la SCI La Retirado n'était pas en principe soumise à l'impôt sur les sociétés, pour soutenir que c'est à tort qu'en l'espèce, le service a fait application des dispositions de l'article 39-4 du code général des impôts pour refuser la déduction desdites dépenses ; 

       Considérant en deuxième lieu que pour fonder les redressements litigieux dont s'agit au titre de revenus distribués, le service invoque l'importance des montants des factures de consommations d'électricité, de gaz, d'eau et de téléphone relatives à la villa à La Garde-Freinet, établit qu'elles excédaient les consommations compatibles avec quelques semaines de location en 1995, présentaient des pics de consommation entre juin et septembre, et ne pouvaient, s'agissant de l'électricité, être justifiées par cette seule location et de simples essais du signal d'alarme par une société de gardiennage ; qu'il fait également valoir que certaines des ces factures ont été libellées au nom de M. X à l'adresse de la villa et que certaines d'entre elles ont été envoyées directement au domicile principal des requérants ; qu'il établit également que les factures de fuel retracent des achats importants au cours des années en cause qui ne sont pas compatibles avec une occupation alléguée de quelques semaines en période estivale et enfin que la SCI La Retirado a pris en charge des voyages en avion Paris-Toulon au profit de M. X, notamment, ainsi que des frais kilométriques et de péages pour un véhicule automobile et des frais de restaurant pour un établissement sur le territoire de la commune ; qu'à tous ces éléments, s'ajoutent les déclarations de M. Y obtenues dans le cadre de la procédure pénale, selon lesquelles les époux X ont eu la disposition de la villa à titre de résidence de loisirs et y invitaient les membres de leur famille, leurs collaborateurs et amis ; qu'en se bornant à alléguer, pour contredire cet ensemble concordant d'éléments, que l'administration a admis que la villa avait été louée quelques semaines, ce qui n'est pas contesté, qu'elle n'était pas réellement habitable car non meublée, que les consommations d'énergie, de téléphone et d'eau n'établissent pas son occupation, autrement que très ponctuellement, que les aveux de M. Y ne seraient pas crédibles du fait des conditions de contrainte dans lesquelles  ils ont été obtenus et enfin que la villa en cause aurait été achetée pour des raisons fiscales et en vue de sa revente, les époux X ne peuvent être regardés comme infirmant la position du service ; que l'administration doit, par suite, être regardée comme apportant la preuve de l'appréhension, par M. et Mme X, des sommes en litige ; que par suite, pour établir le redressement afférent à un tel avantage occulte, l'administration a pu, sans commettre d'erreur de droit quant à la base légale, se fonder sur l'article 111 c précité du code général des impôts, sans avoir à mettre en oeuvre pour autant la procédure de l'article 117 précité du code général des impôts ; 

       S'agissant des redressements afférents à l'appartement de Val d'Isère appartenant à la SCI de L'Essonne :

       Considérant que les époux X reprennent les mêmes moyens que ceux sus invoqués à l'appui de leur contestation des revenus distribués relatifs à la villa de La Garde-Freinet, pour demander la décharge de l'impôt sur le revenu correspondant aux dépenses réalisées pour l'appartement appartenant à la SCI de l'Essonne, sis à Val d'Isère, dont ils auraient eu également la disposition ; qu'en tout état de cause, il résulte de l'instruction de les redressements à ce titre relèvent des revenus fonciers et non de revenus distribués ; que par suite les moyens en cause ne peuvent être utilement invoqués à l'appui de cette demande ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de cet article font obstacle, en tout état de cause, au versement, à la partie perdante, de frais exposés et non compris dans les dépens ; que par suite les conclusions susmentionnées de M. et Mme X doivent, dès lors, être rejetées ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme X est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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N° 06MA01194	2