Vu les procédures suivantes :

              1° Sous le n° 441244, par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 17 juin 2020 et 16 mars 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Pierre Fabre médicament demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 13 novembre 2019 par lequel la ministre des solidarités et de la santé et le ministre de l'action et des comptes publics ont modifié la liste des spécialités pharmaceutiques agréées à l'usage des collectivités et divers services publics en ce qu'il porte inscription sur cette liste des spécialités Palmier de Floride Mylan (serenoa repens), gélules (B/180) et Palmier de Floride Mylan (serenoa repens), gélules (B/60) ; 

              2°) de mettre à la charge de l'Etat et de la société Mylan la somme de 6 000 euros chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              2° Sous le n° 441246, par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 17 juin 2020 et 16 mars 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Pierre Fabre médicament demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 13 novembre 2019 par lequel la ministre des solidarités et de la santé et le ministre de l'action et des comptes publics ont modifié la liste des spécialités pharmaceutiques remboursables aux assurés sociaux en ce qu'il porte inscription sur cette liste des spécialités Palmier de Floride Mylan (serenoa repens), gélules (B/180) et Palmier de Floride Mylan (serenoa repens), gélules (B/60) ; 

              2°) de mettre à la charge de l'Etat et de la société Mylan la somme de 6 000 euros chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

			....................................................................................

              3° Sous le n° 441816, par un jugement n° 1903850 du 3 juillet 2020, enregistré le 10 juillet 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le tribunal administratif de Lyon a transmis au Conseil d'Etat, en application de l'article R. 341-2 du code de justice administrative, la requête présentée à ce tribunal par la société Pierre Fabre médicament.

              Par cette requête, un mémoire en réplique et quatre nouveaux mémoires, enregistrés au greffe du tribunal administratif de Lyon les 17 mai et 13 novembre 2019 et les 10 février, 11 mars, 26 mars et 24 juin 2020, et par un mémoire en réplique enregistré le 16 mars 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Pierre Fabre médicament demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 11 octobre 2018 par laquelle le directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé a autorisé la mise sur le marché de la spécialité Palmier de Floride Mylan, gélule ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros et à la charge de la société Mylan la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

			....................................................................................

              Vu les autres pièces des dossiers ;

              Vu : 

              - la directive n° 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 novembre 2001 instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain ;

              - la directive n° 2004/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004, modifiant, en ce qui concerne les médicaments traditionnels à base de plantes la directive n° 2001/83/CE instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain ;

              - le règlement n° 1234/2008/CE de la Commission du 24 novembre 2008 concernant l'examen des modifications des termes d'une autorisation de mise sur le marché de médicaments à usage humain et de médicaments vétérinaires ; 

              - le code de la santé publique ;

              - le code de la sécurité sociale ;

              - le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Eric Buge, maître des requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de Mme Marie Sirinelli, rapporteure publique ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société Pierre Fabre Médicament et à la SCP Foussard, Froger, avocat de la société Mylan ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 7 mai 2021, présentée par la société Mylan sous les trois numéros.
Considérant ce qui suit :

              1. La société Pierre Fabre médicament demande l'annulation pour excès de pouvoir, d'une part, de la décision du 11 octobre 2018 par laquelle le directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé a autorisé la mise sur le marché de la spécialité Palmier de Floride Mylan, gélule, et, d'autre part, des arrêtés du 13 novembre 2019 par lesquels la ministre des solidarités et de la santé et le ministre de l'action et des comptes publics ont modifié la liste des spécialités pharmaceutiques remboursables aux assurés sociaux et la liste des spécialités pharmaceutiques agréées à l'usage des collectivités et divers services publics, en ce qu'ils portent inscription sur ces listes des spécialités Palmier de Floride Mylan (serenoa repens), gélules (B/180) et Palmier de Floride Mylan (serenoa repens), gélules (B/60). 

              2. Aux termes de l'article R. 311-1 du code de justice administrative : " Le Conseil d'Etat est compétent pour connaître en premier et dernier ressort : / (...) / 2° Des recours dirigés contre les actes réglementaires des ministres (...) ". Aux termes de l'article R. 341-1 du même code : " Lorsque le Conseil d'Etat est saisi de conclusions relevant de sa compétence de premier ressort, il est également compétent pour connaître de conclusions connexes relevant normalement de la compétence de premier ressort d'un tribunal administratif (...) ".  En l'espèce, la solution des requêtes tendant à l'annulation des arrêtés de la ministre des solidarités et de la santé et du ministre de l'action et des comptes publics du 13 novembre 2019, qui relèvent de la compétence du Conseil d'Etat en premier et dernier ressort en vertu du 2° de l'article R. 311-1 du code de justice administrative, est nécessairement subordonnée à celle de la requête tendant à l'annulation de la décision du directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé du 11 octobre 2018, renvoyée au Conseil d'Etat par le président du tribunal administratif de Lyon sur le fondement de l'article R. 341-2 du même code. Par suite, il existe entre les conclusions de ces requêtes un lien de connexité au sens de l'article R. 341-1 de ce code et le Conseil d'Etat est compétent pour connaître en premier et dernier ressort de l'ensemble des conclusions de la société Pierre Fabre médicament. Il y a lieu de joindre ces requêtes pour statuer par une même décision.  

              Sur la décision du directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé du 11 octobre 2018 :

              3. L'article L. 5121-8 du code de la santé publique, pris pour la transposition des articles 8, 10 et 10 bis de la directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 novembre 2001 instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain, prévoit que : " Toute spécialité pharmaceutique ou tout autre médicament fabriqué industriellement (...) doit faire l'objet, avant sa mise sur le marché ou sa distribution à titre gratuit, d'une autorisation de mise sur le marché délivrée par l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (...). / Le demandeur de l'autorisation peut être dispensé de produire certaines données et études dans des conditions fixées par voie réglementaire ". Parmi les documents qui doivent, en application de l'article R. 5121-25 du même code, être fournis à l'appui d'une demande d'autorisation de mise sur le marché, figurent " 2° Les résultats des essais précliniques et des essais cliniques ". Toutefois, l'article R. 5121-26 du même code prévoit que : " Par dérogation au 2° de l'article R. 5121-25 (...) / 1° Lorsque le demandeur démontre, par référence à une documentation bibliographique appropriée, que la demande porte sur une spécialité dont la ou les substances actives sont d'un usage médical bien établi depuis au moins dix ans en France, dans la Communauté européenne ou dans l'Espace économique européen et présentent une efficacité reconnue ainsi qu'un niveau acceptable de sécurité, le dossier fourni à l'appui de la demande comporte la documentation bibliographique appropriée (...) ".

              4. L'annexe de l'arrêté du 23 avril 2004 fixant les normes et protocoles applicables aux essais analytiques, toxicologiques et pharmacologiques ainsi qu'à la documentation clinique auxquels sont soumis les médicaments ou produits mentionnés à l'article L. 5121-8 du code de la santé publique, pris pour la transposition de l'annexe I à la directive 2001/83/CE, précise, dans ses principes généraux liminaires : " (4) Lorsqu'ils préparent le dossier de demande d'autorisation de mise sur le marché, les demandeurs tiennent aussi compte des lignes directrices et des notes explicatives scientifiques relatives à la qualité, la sécurité et l'efficacité des médicaments à usage humain adoptées par le Comité des spécialités pharmaceutiques relevant de l'Agence européenne pour l'évaluation des médicaments et publiées par cette dernière, ainsi que des autres lignes directrices communautaires pharmaceutiques publiées par la Commission des Communautés européennes dans les différents volumes de La Réglementation des médicaments dans la Communauté européenne (...) ". Au sein de sa partie II relative aux exigences spécifiques pour certains dossiers d'autorisation de mise sur le marché, dans le 1 consacré aux médicaments dont la ou les substances actives ont un " usage médical bien établi ", cette annexe précise que : " Les règles spécifiques suivantes s'appliquent pour démontrer l'usage médical bien établi : / (...) d) Les résumés détaillés non cliniques ou cliniques doivent expliquer la pertinence de toutes données soumises qui concernent un produit différent de celui qui sera commercialisé. Ils doivent juger si le produit étudié peut être considéré comme similaire à celui faisant l'objet de la demande d'autorisation de mise sur le marché, en dépit des différences qui existent (...) ".

              5. Il résulte de ces dispositions du code de la santé publique et de l'arrêté du 23 avril 2004 que la demande d'autorisation de mise sur le marché d'un médicament dont la ou les substances actives sont d'un " usage médical bien établi " et présentent une efficacité reconnue ainsi qu'un niveau acceptable de sécurité relève de la procédure allégée décrite à l'article R. 5121-26 du code de la santé publique. Le demandeur est ainsi dispensé de la fourniture, à l'appui de la demande, des résultats d'essais précliniques et cliniques, dès lors qu'il produit la documentation bibliographique appropriée. Cette documentation, destinée à démontrer que les conditions d'usage médical, d'efficacité et de sécurité de la ou des substances actives sont remplies, peut concerner un produit différent de celui qui sera commercialisé, sous réserve que soit expliquée la pertinence des données soumises, eu égard à la similarité des produits.

              6. Le cas échéant, un médicament dont l'autorisation de mise sur le marché a été délivrée sur le fondement de l'article R. 5121-26 du code de la santé publique peut être regardé comme une spécialité de référence au sens de l'article R. 5121-28 du même code, qui permet également que le dossier joint à la demande d'autorisation de mise sur le marché soit constitué dans des conditions qui dérogent à l'exigence, prévue au 2° de l'article R. 5121-25 de ce code, de fournir les résultats des essais précliniques et des essais cliniques. Une telle demande peut porter, en particulier, soit sur une spécialité générique, soit sur une spécialité comportant certaines différences, relatives notamment à la substance active, de sorte qu'elle ne répond pas à la définition de la spécialité générique, le dossier fourni à l'appui de la demande devant alors comporter les seuls résultats des essais précliniques et cliniques appropriés déterminés en fonction de ces différences.

              7. En revanche, ces dispositions ne permettent pas qu'une autorisation de mise sur le marché soit délivrée sur le fondement de l'article R. 5121-26 du code de la santé publique, au bénéfice de la procédure allégée qu'il prévoit, au motif qu'une substance active serait " similaire " à une substance active ayant un usage médical bien établi.

              8. Il ressort des pièces du dossier que le directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé a délivré l'autorisation de mise sur le marché attaquée, sur le fondement de l'article R. 5121-26 du code de la santé publique, en prenant en considération une documentation bibliographique relative aux médicaments à base d'extrait hexanique du fruit de palmier de Floride, substance active reconnue comme étant d'un usage médical bien établi depuis au moins dix ans dans l'Union européenne. A cet effet, il a estimé que cet usage médical pouvait être " extrapolé " à l'extrait du fruit de palmier de Floride obtenu par un solvant d'extraction différent, le dioxyde de carbone supercritique, en raison de la similarité entre les deux substances actives ainsi obtenues. Il résulte de ce qui a été dit ci-dessus qu'en délivrant dans ces conditions l'autorisation de mise sur le marché de la spécialité Palmier de Floride Mylan, capsule molle, le directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé a commis une erreur de droit.

              9. Si la société Mylan soutient que son dossier de demande d'autorisation de mise sur le marché permettait de démontrer l'usage médical bien établi de l'extrait du fruit de palmier de Floride obtenu par dioxyde de carbone supercritique, il résulte en tout état de cause des pièces du dossier que la décision d'autorisation de mise sur le marché a été prise sur le fondement de l'usage médical bien établi des médicaments à base d'extrait hexanique du fruit de palmier de Floride et que l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé, qui pouvait seule la solliciter, n'a pas demandé à ce qu'il soit procédé à une telle substitution de motifs.

              10. Par suite, la société Pierre Fabre médicament est fondée, sans qu'il y ait lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne à titre préjudiciel et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de sa requête, à demander l'annulation de l'autorisation de mise sur le marché de la spécialité Palmier de Floride Mylan.

              11. Cette annulation ne fait pas obstacle à la délivrance d'une nouvelle autorisation de mise sur le marché selon la procédure appropriée, voire selon la procédure de l'article R. 5121-26 du code de la santé publique si la société Mylan démontre l'usage médical bien établi de l'extrait du fruit de palmier de Floride obtenu par dioxyde de carbone supercritique. Enfin, il appartient à l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé de tirer les conséquences de la présente décision en prenant en considération les délais nécessaires à la bonne information des praticiens et des patients traités par la spécialité Palmier de Floride Mylan et à la continuité de leur traitement.

              Sur les arrêtés du 13 novembre 2019, en tant qu'ils inscrivent la spécialité Palmier de Floride Mylan sur les listes des spécialités pharmaceutiques remboursables aux assurés sociaux et des spécialités pharmaceutiques agréées à l'usage des collectivités : 

              12. En raison des effets qui s'y attachent, l'annulation pour excès de pouvoir d'un acte administratif, qu'il soit ou non réglementaire, emporte, lorsque le juge est saisi de conclusions recevables, l'annulation par voie de conséquence des décisions administratives consécutives qui n'auraient pu légalement être prises en l'absence de l'acte annulé ou qui sont en l'espèce intervenues en raison de l'acte annulé.

              13. Il résulte des dispositions combinées des articles L. 16217 du code de la sécurité sociale et L. 5123-2 du code de la santé publique, d'une part, et de L. 51218 de ce code, d'autre part, que, pour les médicaments qui y sont soumis, le bénéfice d'une autorisation de mise sur le marché est une condition nécessaire à l'inscription et au maintien sur la liste des médicaments remboursables aux assurés sociaux et sur celle des médicaments agréés à l'usage des collectivités. Par suite, l'annulation pour excès de pouvoir de l'autorisation de mise sur le marché de la spécialité Palmier de Floride Mylan emporte par voie de conséquence celle de son inscription sur ces deux listes. 

              Sur les conclusions relatives aux frais d'instance : 

              14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de la société Pierre Fabre médicament, qui n'est pas, dans les présentes instances, la partie perdante. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat et de la société Mylan une somme de 3 000 euros à verser chacun à la société Pierre Fabre médicament.
D E C I D E :

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Article 1er : La décision du 11 octobre 2018 par laquelle le directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé a autorisé la mise sur le marché de la spécialité Palmier de Floride Mylan, gélule est annulée.

Article 2 : Les arrêtés de la ministre des solidarités et de la santé et du ministre de l'action et des comptes publics du 13 novembre 2019 sont annulés en tant qu'ils inscrivent la spécialité Palmier de Floride Mylan, gélules (B/180) et (B/60), sur les listes des spécialités pharmaceutiques remboursables aux assurés sociaux et des spécialités pharmaceutiques agréées à l'usage des collectivités et divers services publics.

Article 3 : L'Etat et la société Mylan verseront chacun à la société Pierre Fabre médicament une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions de la société Mylan présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à la société Pierre Fabre médicament, à l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé, au ministre des solidarités et de la santé et à la société Mylan.

Copie en sera adressée au ministre de l'action et des comptes publics et à la Haute Autorité de santé.