Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La commune de Hyères-les-Palmiers a lancé un appel d'offres pour la fourniture d'un produit larvicide biologique destiné à la lutte contre les moustiques. Par courrier du 4 février 2016, la commune a décidé de retenir l'offre de la société Compagnie Européenne de Réalisations Antiparasitaires (CERA) pour le produit " Aquabac XT " et a informé la société Bergon du rejet de son offre fondée sur le produit " VectoBac 12 AS " fourni par la société Sumitomo Chemical Agro Europe. Les avis d'attribution du marché ont été envoyés à publication au Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l'Union européenne le 30 mars 2016 pour une diffusion effective le 1er avril 2016. La société par actions simplifiée (SAS) Sumitomo Chemical Agro Europe a demandé au tribunal administratif de Toulon, à titre principal, d'annuler le contrat conclu entre la commune de Hyères-les-Palmiers et la société Compagnie Européenne de Réalisations Antiparasitaires (CERA) le 15 février 2016 et, à titre subsidiaire, de prononcer la résiliation du contrat.

       Par un jugement n° 1601595 du 12 mars 2020, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 20 août 2020, 12 avril 2021, 18 juin 2021, 13 juillet 2021 et 29 juillet 2021, la SAS Sumitomo Chemical Agro Europe, représentée par Me Lantrès, demande à la Cour, dans le dernier état de ses écritures :

       1°) d'annuler ce jugement ; 

       2°) d'annuler le contrat conclu entre la commune de Hyères-les-Palmiers et la société Compagnie Européenne de Réalisations Antiparasitaires (CERA) le 15 février 2016 ;

       3°) de condamner la commune de Hyères-les-Palmiers à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que : 

       - elle a intérêt et qualité pour agir contre la validité du contrat conclu entre la commune de Hyères-les-Palmiers et la société CERA le 15 février 2016 ;

       - l'offre de la société CERA était irrégulière dès lors que son produit n'était pas dûment autorisé lors de la passation du marché public en raison de l'absence d'autorisation de mise sur le marché de l'Aquabac au moment de la signature du contrat ; c'est à tort que le tribunal a jugé que la justification de dépôt de demande d'autorisation de mise sur le marché de l'Aquabac et une attestation sur l'honneur d'enregistrement et d'autorisation de ce produit étaient suffisantes pour répondre aux conditions de passation du contrat quand bien même ce produit n'avait pas d'autorisation de mise sur le marché pourtant exigée dans le règlement de la consultation ;

       - l'offre de la société CERA était irrégulière en raison de l'annulation de l'autorisation de mise sur le marché par jugement du 29 juin 2018 du tribunal administratif de Paris confirmé par l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 21 février 2019 ;

       - l'offre de la société CERA était irrégulière dès lors que, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, l'AQUABAC n'était pas référencé à l'index phytosanitaire ACTA 2015 ;

       - le jugement est entaché d'erreurs de droit et d'erreurs dans l'appréciation des faits ; l'offre de la société CERA était irrégulière dès lors que son produit n'était pas dûment autorisé lors de la passation du marché public, n'était pas conforme à la réglementation en vigueur et portait atteinte à la protection de l'environnement et de la santé publique ; l'absence d'autorisation de mise sur le marché de l'AQUABAC au moment de la signature du contrat puis son annulation par jugement du 29 juin 2018 du tribunal administratif de Paris confirmé par l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 21 février 2019 rendait la commercialisation de ce produit illégale.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 26 mai et 12 juillet 2021, la SAS Compagnie Européenne de Réalisations Antiparasitaires (CERA), représentée par le cabinet Francesco Betti agissant par Me Pena Posso, conclut :

       1°) au rejet de la requête ; 

       2°) à la condamnation de la société Sumitomo Chemical Agro Europe à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle bénéficiait du régime de la période transitoire et était donc autorisée à commercialiser le produit Aquabac XT lors du dépôt de son offre ainsi qu'à la date de signature du contrat le 15 février 2016 ; le produit Vectoba 12AS fourni par la société Sumitomo Chemical Agro Europe ne disposait pas davantage d'une autorisation de mise sur le marché à la date du dépôt de son offre ; elle ne l'a obtenu que le 29 juin 2016 ;

       - elle a obtenu une autorisation de mise sur le marché en cours d'exécution du contrat le 30 juin 2016 ; l'annulation par le tribunal administratif de Paris de cette autorisation de mise sur le marché n'a pas eu pour conséquence de rendre illégale la commercialisation du produit ; elle a bénéficié du délai de grâce prévu à l'article 52 du règlement européen 528/2012 ; la cour administrative d'appel de Paris a confirmé l'annulation de l'autorisation de mise sur le marché en raison d'une irrégularité de forme ; la société CERA a obtenu le 19 août 2019 une nouvelle autorisation de mise sur le marché ; elle a pu commercialiser en toute légalité son produit Aquabac XT durant la période d'exécution du contrat ;

       - l'offre de la société CERA était conforme au règlement de consultation.

       Par un mémoire en défense enregistré le 10 juin 2021, la commune de Hyères-les-Palmiers, représentée par la SCP Vedesi agissant par Me Thierry, conclut : 

       1°) au rejet de la requête ; 

       2°) à la condamnation de la société Sumitomo Chemical Agro Europe à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - l'appel est irrecevable faute d'avoir été assorti, dans le délai d'appel, de précisions suffisantes permettant d'apprécier le bien-fondé des moyens soulevés ;

       - les moyens soulevés par la société Sumitomo Chemical Agro Europe ne sont pas fondés. 

       Un mémoire présenté par la SAS Compagnie Européenne de Réalisations Antiparasitaires (CERA), enregistré le 30 août 2021, n'a pas été communiqué en application de l'article R. 611-1 du code de justice administrative.

       Par ordonnance du 30 juillet 2021, la clôture d'instruction a été fixée au 30 août 2021.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code des marchés publics,

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. B... Guillaumont, rapporteur,

       - les conclusions de M. A... Thielé, rapporteur public,

       - les observations de Me Formet pour la société Sumitomo Chemical Agro Europe, de Me Schmidt pour la commune de Hyères-les-Palmiers et de Me Pena Rosso pour la SAS Compagnie Européenne de Réalisations Antiparasitaires (CERA).

       Une note en délibéré présentée pour la commune de Hyères-les-Palmiers a été enregistrée le 13 octobre 2021.

       Une note en délibéré présentée pour la société Compagnie Européenne de Réalisations Antiparasitaires (CERA) a été enregistrée le 13 octobre 2021.

       Considérant ce qui suit :

       1. La commune de Hyères-les-Palmiers a lancé un appel d'offre pour la fourniture d'un produit larvicide biologique destiné à la lutte contre les moustiques. Par courrier du 4 février 2016, la commune a décidé de retenir l'offre de la société CERA pour le produit " Aquabac XT " et a informé la société Bergon du rejet de son offre fondée sur le produit " VectoBac 12 AS " fourni par la société Sumitomo Chemical Agro Europe. Les avis d'attribution du marché ont été envoyés à publication au Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l'Union européenne le 30 mars 2016 pour une diffusion effective le 1er avril 2016. La société par actions simplifiée (SAS) Sumitomo Chemical Agro Europe a demandé au tribunal administratif de Toulon, à titre principal, d'annuler le contrat conclu entre la commune de Hyères-les-Palmiers et la société Compagnie Européenne de Réalisations Antiparasitaires (CERA) le 15 février 2016 et, à titre subsidiaire, de prononcer la résiliation du contrat. Par un jugement n° 1601595 du 12 mars 2020, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande. La SAS Sumitomo Chemical Agro Europe relève appel de ce jugement en tant que le tribunal administratif de Toulon a refusé d'annuler ledit contrat.

       Sur la fin de non-recevoir opposée en défense :

       2. Aux termes de l'article R. 811-2 du code de justice administrative : " Sauf disposition contraire, le délai d'appel est de deux mois. Il court contre toute partie à l'instance à compter du jour où la notification a été faite à cette partie dans les conditions prévues aux articles R. 751-3 à R. 751-4-1. / Si le jugement a été signifié par huissier de justice, le délai court à dater de cette signification à la fois contre la partie qui l'a faite et contre celle qui l'a reçue. ".

       3. Aux termes de l'article 13 de l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 : " Lorsqu'une partie est représentée par son avocat, la notification prévue à l'article R. 751-3 du code de justice administrative est valablement accomplie par l'expédition de la décision à son mandataire ". Aux termes de l'article 2 de la même ordonnance : " Durant la période comprise entre le 12 mars 2020 et la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, il est dérogé aux dispositions législatives et réglementaires applicables aux juridictions administratives dans les conditions prévues au présent titre ".

       4. Aux termes de l'article 2 de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période, dans sa rédaction applicable à la date d'enregistrement de la requête : " Tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d'office, application d'un régime particulier, non avenu ou déchéance d'un droit quelconque et qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l'article 1er sera réputé avoir été fait à temps s'il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois. (...) ". L'article 1er de la même ordonnance précise : " I. ' Les dispositions du présent titre sont applicables aux délais et mesures qui ont expiré ou qui expirent entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 inclus ".

       5. D'une part, il ressort des pièces du dossier que le jugement contesté du tribunal administratif de Toulon a été valablement notifié à l'avocat de la SAS Sumitomo Chemical Agro Europe le 12 mars 2020, en application des dispositions précitées de l'article 13 de l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020. Par suite, le délai de recours de deux mois, qui devait expirer le 13 mai 2020, au cours de la période visée à l'article 1er précité de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, a été prorogé jusqu'au 23 août 2020 en application de l'article 2 de la même ordonnance. D'autre part, contrairement à ce qui est soutenu par la commune de Hyères-les-Palmiers, la requête sommaire, enregistrée au greffe de la Cour le 20 août 2020, comportait l'exposé de faits, de moyens et de conclusions conformément à l'article R. 411-1 du code de justice administrative. Il résulte de tout ce qui précède que la requête n'était pas tardive. La fin de non-recevoir doit donc être écartée.

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       S'agissant de la validité du contrat :

       6. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. 

       7. Le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini. Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office.

       8. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci.

       9. Ce n'est ainsi que dans le cas où le contrat a un contenu illicite ou se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité devant être relevé d'office que le juge peut prononcer son annulation, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général.

       10. En premier lieu, si la société requérante n'est pas un concurrent dont la candidature ou l'offre a été rejetée ou qui aurait été empêché de présenter sa candidature, il résulte de l'instruction que l'offre de la société Bergon, rejetée par la commune de Hyères-les-Palmiers, reposait sur le produit fourni par la société Sumitomo Chemical Agro Europe. Dans ces conditions, cette dernière justifie être lésée par la conclusion du contrat litigieux de manière suffisamment directe et certaine pour être recevable à en demander l'annulation. Par ailleurs, les moyens invoqués par la société requérante, portant sur l'irrégularité de l'offre présentée par la société CERA, sont en rapport direct avec l'intérêt lésé dont elle se prévaut. 

       11. En second lieu, d'une part, aux termes du III de l'article 53 du code des marchés publics, alors en vigueur : " Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue. ". Aux termes de l'article 35 du même code : " (...) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer (...) ". Aux termes de l'article 7 du règlement de la consultation : " Les produits devront répondre aux normes de sécurité et normes en vigueur ". Aux termes de l'article 10 du même règlement intitulé " Présentation des offres " : " 10-1 Documents à produire / Les entreprises auront à produire un dossier complet comprenant les pièces suivantes : (...) Justificatifs relatifs à la candidature : (...) / Les autorisations de mise sur le marché et d'utilisation des produits phytopharmaceutiques conformément au chapitre 3 du code rural à fournir (...) / Justificatifs relatifs à l'offre : (...) Documents à insérer, sous peine du rejet de l'offre : (...) / -Fiche de données de sécurité et notice technique du produit, afin de vérifier la conformité du produit avec la réglementation et le CCP, avec indications des précisions suivantes : N° d'autorisation de vente avec date de création et dernière modification ; Identification du produit et de la société fournisseur ; Les matières actives et leur concentration respective notamment pour les produits dangereux (...) ".

       12. D'autre part, aux termes de l'article 91 du règlement (UE) 528/2012 du 22 mai 2012 intitulé " Mesures transitoires concernant les demandes d'autorisation d'un produit biocide présentées en vertu de la directive 98/8/CE " : " Les demandes d'autorisation de produits biocides soumises aux fins de la directive 98/8/CE dont l'évaluation n'est pas terminée au 1er septembre 2013 sont évaluées par les autorités compétentes conformément aux dispositions de ladite directive. / Sans préjudice du premier alinéa, les règles suivantes s'appliquent: / - lorsque l'évaluation des risques de la substance active indique qu'un ou plusieurs des critères énumérés à l'article 5, paragraphe 1, est rempli, le produit biocide est autorisé conformément à l'article 19, / - lorsque l'évaluation des risques de la substance active indique qu'un ou plusieurs des critères énumérés à l'article 10 est rempli, le produit biocide est autorisé conformément à l'article 23. / Lorsque l'évaluation identifie des problèmes résultant de l'application de dispositions du présent règlement qui ne figuraient pas dans la directive 98/8/CE, la possibilité est donnée au demandeur de fournir des informations supplémentaires. ". Aux termes de l'article 92 du même règlement intitulé " Mesures transitoires concernant les produits biocides autorisés/enregistrés en vertu de la directive 98/8/CE " : " 1. Les produits biocides pour lesquels une autorisation ou un enregistrement visé à l'article 3, 4, 15 ou 17 de la directive 98/8/CE a été accordé avant le 1 er septembre 2013 peuvent continuer à être mis à disposition sur le marché et utilisés, sous réserve, le cas échéant, de toutes conditions d'autorisation ou d'enregistrement prévues au titre de ladite directive, jusqu'à la date d'expiration de l'autorisation ou de l'enregistrement ou jusqu'à son annulation. / 2. Sans préjudice du paragraphe 1, le présent règlement s'applique aux produits biocides visés audit paragraphe à compter du 1er septembre 2013. ". Aux termes de l'article 95 du même règlement intitulé " Mesures transitoires concernant l'accès aux dossiers des substances actives " : " 1. À compter du 1er septembre 2013, toute personne (ci- après dénommée " personne concernée ") souhaitant mettre sur le marché de l'Union une ou des substances actives, telles quelles ou dans des produits biocides, soumet, pour chaque substance active qu'elle fabrique ou importe en vue d'une utilisation dans des produits biocides, à l'Agence:/ a) un dossier satisfaisant aux exigences énoncées à l'annexe II ou, le cas échéant, à l'annexe II A de la directive 98/8/CE; ou / b) une lettre d'accès à un dossier visé au point a); ou / c) une référence à un dossier visé au point a) et pour lequel toutes les périodes de protection des données ont expiré. / Si la personne concernée n'est pas une personne physique ou morale établie dans l'Union, l'importateur du produit biocide contenant cette ou ces substances actives soumet les informations requises en vertu du premier alinéa. / Aux fins du présent paragraphe et pour les substances actives existantes répertoriées à l'annexe II du règlement (CE) n o 1451/2007, l'article 63, paragraphe 3, du présent règlement s'applique à toutes les études toxicologiques et écotoxicologiques, y compris, le cas échéant, aux études toxicologiques et écotoxicologiques n'impliquant pas d'essais sur des vertébrés. / La personne concernée à laquelle une lettre d'accès à un dossier relatif à la substance active a été délivrée a le droit de permettre aux personnes ayant introduit une demande d'autorisation d'un produit biocide contenant la substance active en question de faire référence à cette lettre d'accès aux fins de l'article 20, paragraphe 1. / Par dérogation à l'article 60 du présent règlement, toutes les périodes de protection des données pour les combinaisons substance active/type de produit énumérées à l'annexe II du règlement (CE) n o 1451/2007 mais pas encore approuvées au titre du présent règlement se terminent le 31 décembre 2025. / 2. L'Agence publie la liste des personnes qui ont soumis des informations conformément au paragraphe 1 ou à l'égard desquelles elle a pris une décision conformément à l'article 63, paragraphe 3. La liste comprend aussi les noms des personnes qui participent au programme de travail visé à l'article 89, paragraphe 1, premier alinéa, ou qui ont repris le rôle de participant. / 3. Sans préjudice de l'article 93, à compter du 1er septembre 2015, aucun produit biocide n'est mis à disposition sur le marché si le fabricant ou l'importateur de la ou des substances actives contenues dans le produit ou, le cas échéant, l'importateur du produit biocide n'est pas inscrit sur la liste visée au paragraphe 2. / Sans préjudice des articles 52 et 89, l'élimination et l'utilisation des stocks existants de produits biocides contenant une substance active pour laquelle aucune personne concernée n'est inscrite sur la liste visée au paragraphe 2 peuvent se poursuivre jusqu'au 1er septembre 2016. / 4. Le présent article ne s'applique pas aux substances actives énumérées à l'annexe I, dans les catégories 1 à 5 et dans la catégorie 7, ni aux produits biocides ne contenant que des substances actives de ce type ".

       13. Il est tout d'abord constant que le produit " Aquabac XT " commercialisé par la société CERA n'avait pas fait l'objet d'une quelconque autorisation de mise sur le marché avant le 30 juin 2016. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que la demande d'autorisation de mise sur le marché de ce produit date du 6 septembre 2013. Enfin, il ressort des pièces du dossier que la substance active contenue dans les produits Aquabac commercialisés par la société CERA, le Bacillus Thuringiensus israelensis, sérotype H14, souche BMP 144 (Bti-BMP 144), ne figurait pas, à la date de la demande comme à celle de la décision de 2016 autorisant la mise sur le marché, sur la liste des substances actives approuvées par la Commission européenne. Dès lors, la société CERA ne pouvait, en tout état de cause, bénéficier du régime transitoire prévu aux dispositions précitées des articles 91 et 92 du règlement (UE) 528/2012 du 22 mai 2012. 

       14. Ensuite, la circonstance que la société CERA apparaissait, à la date du dépôt de son offre, sur la liste dressée par l'Agence européenne des produits chimiques en application des dispositions précitées du 2 de l'article 95 du règlement (UE) 528/2012 du 22 mai 2012 s'agissant de la substance " Bacillus Thuringiensus subsp israelensis sérotype H14 " ne saurait valoir autorisation, même transitoire ou provisoire, de mise sur le marché du produit " Aquabac XT " dès lors que cet article n'a ni pour objet ni pour effet de conférer une telle autorisation aux personnes figurant sur cette liste. 

       15. Enfin, il résulte de ce qui précède, d'une part, qu'à la date de l'instruction de l'offre de la société CERA et de l'attribution du marché, la société CERA ne disposait d'aucune autorisation de mise sur le marché pour le produit " Aquabac XT ". D'autre part, la circonstance qu'elle ait fourni une justification de dépôt de demande d'autorisation de mise sur le marché du produit " Aquabac XT " effectuée le 6 septembre 2013 et une attestation sur l'honneur d'enregistrement et d'autorisation du produit " Aquabac XT " à base de " bacillus Thuringiensis israelensis " ne sauraient valoir autorisation de mise sur le marché. Dès lors, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, la SAS Sumitomo Chemical Agro Europe est fondée à soutenir que l'offre de la société CERA, qui ne comportait pas l'autorisation de mise sur le marché exigé par les documents de la consultation, était irrégulière pour ce motif. 

       S'agissant des conséquences de l'irrégularité du contrat :

       16. Le juge du contrat saisi par un tiers de conclusions en contestation de la validité du contrat ou de certaines de ses clauses dispose de l'ensemble des pouvoirs mentionnés aux points 9 et 10 et il lui appartient d'en faire usage pour déterminer les conséquences des irrégularités du contrat qu'il a relevées, alors même que le requérant n'a expressément demandé que la résiliation du contrat. 

       17. Il résulte de l'instruction que l'exécution du marché litigieux a été achevée au plus tard à la fin de l'année 2019. Par suite, ainsi que l'a d'ailleurs fait valoir la société requérante dans son mémoire complémentaire, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions initiales de la requête tendant à la résiliation du marché conclu. Il y a en revanche lieu de statuer sur les conclusions à fin d'annulation du contrat.

       18. Ainsi qu'indiqué aux points 8 et 9 de la présente décision, ce n'est que dans le cas où le contrat a un contenu illicite ou se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité devant être relevé d'office que le juge peut prononcer son annulation, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général. Par ailleurs, le contenu d'un contrat ne présente un caractère illicite que si l'objet même du contrat, tel qu'il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou tel qu'il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu'en s'engageant pour un tel objet, le cocontractant de la personne publique la méconnaît nécessairement.

       19. En l'espèce, le manquement constaté a permis à la société CERA de se voir attribuer le marché alors que son offre était irrégulière et a affecté les chances de la société Bergon, dont l'offre reposait sur le produit fourni par la société Sumitomo Chemical Agro Europe, d'obtenir le contrat, alors notamment qu'il ne résulte pas de l'instruction que cette offre, classée deuxième, aurait été irrégulière, incomplète ou inacceptable. Par ailleurs, en retenant l'offre de la société CERA alors que celle-ci ne disposait, à la date de l'attribution du marché, d'aucune autorisation de mise sur le marché pour le produit " Aquabac XT ", la commune de Hyères-les-Palmiers a méconnu de manière flagrante la réglementation applicable aux produits biocide destinée notamment à protéger la santé publique et la biodiversité. Dans les circonstances de l'espèce, eu égard aux objectifs poursuivis par la réglementation applicable, le contenu du contrat résultant de l'offre de la société CERA et de l'acceptation par la commune de Hyères-les-Palmiers doit être regardé comme illicite. Ce vice implique que soit prononcée l'annulation du marché litigieux, dès lors qu'une telle mesure ne porte pas une atteinte excessive à l'intérêt général. Par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner la régularité du jugement, la société Sumitomo Chemical Agro Europe est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande.

       Sur les frais du litige :

       20. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

       21. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par les parties sur le fondement de ces dispositions. 

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1601595 du 12 mars 2020 du tribunal administratif de Toulon est annulé. 

Article 2 : Le contrat conclu entre la commune de Hyères-les-Palmiers et la société Compagnie Européenne de Réalisations Antiparasitaires (CERA) le 15 février 2016 est annulé.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Sumitomo Chemical Agro Europe, à la SAS Compagnie Européenne de Réalisations Antiparasitaires (CERA) et à la commune de Hyères-les-Palmiers.

       Délibéré après l'audience du 11 octobre 2021, à laquelle siégeaient :

       - M. Guy Fédou président,

       - M. Gilles Taormina, président assesseur,

       - M. B... Guillaumont, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 25 octobre 2021.

N° 20MA03008	5