Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Provence TP a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner la commune de Plan-de-Cuques à lui verser la somme de 201 094,53 euros au titre du solde du décompte général du marché de construction du pôle culturel Miremont, majorée des intérêts moratoires à compter de l'introduction de sa demande.

       Par un jugement n° 1505424 du 9 mai 2019, le tribunal administratif de Marseille a condamné la commune de Plan-de-Cuques à lui verser la somme de 97 845,73 euros toutes taxes comprises majorée des intérêts moratoires au taux légal à compter du 17 juillet 2015 et a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       I. Par une requête et des mémoires en réplique, enregistrés les 1er juillet 2019, 24 juin 2020 et 24 septembre 2020 sous le n° 19MA02972, la commune de Plan-de-Cuques, représentée par Me Bouteiller, demande à la Cour : 

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille en ce qu'il a refusé l'inscription au décompte de la moins-value de 46 851,97 euros correspondant au coût de reprise des bordures ; 

       2°) de mettre à la charge de la société Provence TP la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les travaux de bordure et de pose de béton désactivé ont été réalisés de manière insatisfaisante et ont dû être repris.

       Par des mémoires en défense enregistrés les 8 avril et 30 juillet 2020, la société Provence TP, représentée par Me Kujawa, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la commune de Plan-de-Cuques en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que les demandes et moyens de la commune de Plan-de-Cuques sont infondés.

       Par ordonnance du 1er octobre 2020, la clôture d'instruction a été fixée au 20 octobre 2020.

       II. Par une requête et un mémoire en réplique enregistrés les 9 juillet 2019 et 10 septembre 2020 sous le n° 19MA03091, la société Provence TP, représentée par Me Kujawa, demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille en ce qu'il a limité la condamnation de la commune de Plan-de-Cuques à la somme de 97 845,73 euros ;

       2°) de condamner la commune de Plan-de-Cuques à lui verser la somme de 201 094,53 euros toutes taxes comprises au titre du solde du marché de construction du pôle culturel Miremont ;

       3°) de mettre à la charge de la commune de Plan-de-Cuques la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - la résiliation prononcée par la commune est infondée ;

       - aucun retard dans l'exécution du chantier ne lui est imputable car le retard sanctionné par les pénalités découle de l'absence de validation de ses plans par le maître d'œuvre, et elle doit donc être déchargée des pénalités de retard ;

       - compte tenu du montant de l'avenant n° 1, qui s'élève à la somme de 43 136,51 euros toutes taxes comprises, le plafond de pénalité s'élève à 26 856,82 euros ;

       - elle a réalisé des travaux supplémentaires indispensables à l'achèvement de l'ouvrage dans les règles de l'art pour un montant de 24 971,23 euros et ceux-ci doivent par conséquent lui être réglés ;

       - l'allongement du chantier, qui découle de fautes de la commune et du maître d'œuvre dans son organisation ainsi que de retards imputables à d'autres entreprises, lui a causé des préjudices résultant d'heures supplémentaires de travail et de l'augmentation des frais d'encadrement, qui doivent être indemnisés ;

       - les prestations de remplacement du tampon France télécom et de nettoyage du chantier relèvent non des tâches de son marché, mais du compte prorata, et doivent dès lors lui être réglées par la commune.

       Par des mémoires en défense enregistrés les 1er juillet et 13 octobre 2020, la commune de Plan-de-Cuques, représentée par Me Bouteiller, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la société Provence TP en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - la requête d'appel de la société Provence TP est irrecevable car elle se borne à reproduire sa demande de première instance ;

       - les demandes et moyens de la commune de Plan-de-Cuques sont infondés.

       Par ordonnance du 20 octobre 2020, la clôture d'instruction a été fixée au 9 novembre 2020.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code des marchés publics ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. B... Guillaumont, rapporteur,

       - les conclusions de M. A... Thielé, rapporteur public,

       - et les observations de Me Champeau, représentant la commune de Plan-de-Cuques et  de Me Kujawa, représentant la société Provence TP.

       Une note en délibéré, présentée pour la commune de Plan-de-Cuques, a été enregistrée le 09 septembre 2021. 

       Considérant ce qui suit :

       1. Les requêtes n° 19MA02972 et n° 19MA03091 sont dirigées contre le même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour y statuer par un seul arrêt.

       2. Par un acte d'engagement signé le 6 janvier 2012, la commune de Plan-de-Cuques a confié à la société Provence TP la réalisation des travaux du lot n° 1 " voirie et réseaux divers - aménagements extérieurs " de l'opération de construction du pôle culturel Miremont. Le 2 juillet 2014, la commune de Plan-de-Cuques a adressé à la société Provence TP une mise en demeure exigeant l'achèvement des travaux du marché dans un délai de huit jours. Le 17 septembre 2014, le maire de Plan-de-Cuques a décidé la résiliation du marché aux torts de la société Provence TP. Par un courrier du 2 mars 2015, la commune a notifié à la société le décompte général du marché, qu'elle a établi à la somme de - 96 442,52 euros toutes taxes comprises. La société Provence TP a saisi le tribunal administratif de Marseille le 17 juillet 2015 et sollicité la fixation du solde du décompte général à la somme de 201 094,53 euros toutes taxes comprises. Les premiers juges ont, par le jugement attaqué, arrêté le solde du décompte général de ce marché à la somme de 97 845,73 euros toutes taxes comprises.

       I. Sur la requête n° 19MA03091 :

       I.1. En ce qui concerne la recevabilité de la requête d'appel :

       3. Contrairement à ce que soutient la commune de Plan-de-Cuques, la requête d'appel de la société Provence TP ne se borne pas à reproduire les termes de la demande qu'elle a présentée au tribunal administratif de Marseille mais comporte des moyens critiquant le bien-fondé de ce jugement. La commune de Plan-de-Cuques n'est dès lors pas fondée à soutenir que cette requête serait irrecevable.

       I.2. En ce qui concerne le bien-fondé du jugement attaqué :

       I.2.1. S'agissant du bien-fondé de la résiliation du marché :

       4. Aux termes des stipulations de l'article 22.1.1 du cahier des clauses administratives générales applicable : " Le marché pourra être résilié de plein droit aux torts de l'une des parties et sans accomplissement d'aucune formalité judiciaire : / (...) - après mise en demeure dans tous les cas où les dispositions du présent cahier des clauses administratives générales ou du cahier des clauses administratives particulières prévoient effectivement cette faculté de résiliation ; / - sans mise en demeure en cas de défaillance dûment constatée de l'une quelconque des parties. (...) ". Aux termes des stipulations de l'article 22.1.2.1 de ce cahier : " Le marché pourra être résilié de plein droit (...) aux torts de l'entrepreneur : / - après mise en demeure en cas d'abandon de chantier ou en cas de sous-traitance en infraction avec les dispositions du paragraphe 4.4. et 20.6 ; / - sans mise en demeure, dans le cas de tromperie grave et dûment constatée sur la qualité des matériaux ou sur la qualité d'exécution des travaux ".

       5. Il résulte de l'instruction, et notamment des termes de la décision du 17 septembre 2014 résiliant le marché, que le maire de Plan-de-Cuques a adopté cette sanction en raison, d'une part, de l'absence d'achèvement des travaux que la société avait été mise en demeure de réaliser en vertu de la mise en demeure du 2 juillet 2014, qui n'avait pas d'autre objet que l'achèvement de ces travaux et, d'autre part, de l'absence de la société sur le chantier depuis cette date.

       6. Si une liste importante de travaux à achever et de réserves à lever avait été dressée lors la réunion contradictoire tenue par les parties le 27 janvier 2014, la société Provence TP soutient sans être précisément contredite qu'elle s'était acquittée de la plupart de ces tâches à la date du 2 juillet 2014, ce dont témoignent notamment les correspondances adressées à la commune dans cet intervalle ainsi que le courrier du 11 juillet 2014 répondant à la mise en demeure de la commune de Plan-de-Cuques, dans laquelle la société souligne que seuls restaient à achever le cheminement en béton désactivé destiné aux personnes à mobilité réduite et la mise en place de bornes lumineuses. Il résulte par ailleurs de l'instruction, et notamment du rapport d'analyse des travaux réalisés à la demande de la commune en août 2014 par la société SETFG, que restaient également à achever les travaux de pose du système d'arrosage des espaces verts. En l'absence de toute autre pièce émanant notamment de la commune, qui permettrait d'établir la liste des travaux restant à accomplir au 2 juillet 2014 et de toute énumération précise des travaux à achever par cette mise en demeure, il y a donc lieu de regarder les travaux de pose du cheminement lumineux, de création du cheminement en béton désactivé et de pose du réseau d'arrosage comme restant seuls à réaliser à cette date. 

       7. La société Provence TP fait toutefois valoir, sans être précisément contredite, qu'elle n'avait pu réaliser les prestations relatives à l'éclairage et au chemin d'accès en béton désactivé en raison, d'une part, de l'interdiction que la commune lui avait faite d'entreprendre des travaux sans validation du maître d'œuvre, dont la réalité résulte des termes de la correspondance adressée à la requérante par la commune le 20 janvier 2014, et, d'autre part, du retard de validation de ses plans d'exécution par le maître d'œuvre, ce dont attestent les nombreux courriers adressés dès janvier 2014 au maître d'œuvre par la société lui demandant de prendre position sur les plans d'exécution relatifs notamment à l'éclairement du cheminement piéton et à la rampe destinée aux personnes à mobilité réduite, et l'absence de toute preuve apportée par la commune que ces études auraient été validées. Il s'ensuit que, dans ces conditions, la société Provence TP, qui avait d'ailleurs rappelé dans son courrier du 11 juillet 2014 que ses études d'exécution n'étaient pas validées et que ce fait était la cause du blocage du chantier, est fondée à soutenir que le défaut d'achèvement de ces deux ouvrages à compter du 2 juillet 2014 ne lui est pas imputable. Or, il ne résulte pas de l'instruction et la commune ne soutient d'ailleurs pas que les plans nécessaires à l'exécution de ces deux prestations auraient été validées entre le 2 juillet 2014 et le 17 septembre 2014, date de la résiliation du marché. Dès lors, et alors même que la société Provence TP n'avait pas réalisé le réseau d'arrosage à cette date, la commune de Plan-de-Cuques n'était fondée à reprocher à la requérante ni l'absence d'achèvement des travaux relatifs au cheminement d'accès en béton et à l'éclairage, ni son absence du chantier dès lors que la société soutient sans être valablement contredite qu'elle ne pouvait réaliser ces deux prestations faute d'aval du maître d'œuvre. Il s'ensuit que la société Provence TP est fondée à soutenir que la sanction de résiliation adoptée à son égard est excessive.

       I.2.2. S'agissant du retard de l'opération :

       8. Selon l'article 5.3.1 du cahier des clauses administratives particulières du marché : " Le maître de l'ouvrage rappelle que la livraison doit intervenir dans le délai contractuel visé à l'article 5.1. sus visé et au plus tard le 31 décembre 2012, ce projet faisant écho à celui de Marseille, capitale de la Culture 2013. / Aussi, tout retard dans la livraison de l'opération ou d'une tranche de livraison assortie d'un délai partiel donne lieu, sans mise en demeure préalable, à l'application d'une pénalité fixée à 5/1000 du montant de l'ensemble de son marché par jour, dimanches et jours fériés compris sans préjudice des mesures prévues au C.C.A.G. à l'article 20 (...) / Le montant de ces pénalités est plafonné à 5 % du montant du marché éventuellement augmenté du montant des avenants ".

       9. En premier lieu, il résulte de l'instruction que, si la commune de Plan-de-Cuques a inscrit au décompte général du marché un montant de 165 059,38 euros de pénalités de retard, elle a reconnu devant le tribunal que cette somme excédait le plafond de 5 % du montant du marché assigné au montant des pénalités par le contrat et a en conséquence réduit le montant des pénalités à la somme de 27 509,90 euros.

       10. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction, et notamment des termes du décompte général du marché, que ces pénalités ont été appliquées en raison du retard d'exécution des ouvrages à compter de la notification de la mise en demeure notifiée à la société le 2 juillet 2014. Il en résulte que la commune de Plan-de-Cuques n'est en tout état de cause pas fondée à se prévaloir, pour justifier l'infliction de ces pénalités, des retards éventuellement imputables à la société Provence TP constatés avant le 2 juillet 2014. Par ailleurs, si, à cette date, et ainsi qu'il vient d'être dit au point 6, les travaux de pose du cheminement lumineux, de création du cheminement en béton désactivé et de pose du réseau d'arrosage restaient à réaliser à cette date, il résulte de l'instruction que la réalisation des deux premières de ces prestations ne pouvait progresser faute de validation des plans de la société par le maître d'œuvre. Il s'ensuit qu'alors même que les travaux de pose du réseau d'arrosage pouvaient être menés à bien, le retard d'achèvement des ouvrages du marché à compter du 2 juillet 2014 n'aurait pu être résorbé dès lors que deux prestations ne pouvaient en tout état de cause être réalisées pour des causes étrangères à l'entreprise. La société Provence TP est dès lors fondée à soutenir que le retard constaté au 17 septembre 2014, date de la résiliation du marché, ne lui est pas imputable, qu'elle doit par conséquent être déchargée des pénalités de retard et que la somme de 27 509,90 euros doit être réintégrée au décompte général du marché.

       I.2.3. S'agissant des travaux supplémentaires :

       11. Si la société Provence TP réclame le règlement des travaux d'agrandissement de la scène mentionnés sur le devis n° 298A-2012, les travaux de suppression de la rampe et son remplacement par un escalier mentionnés sur le devis n° 333-2012, les travaux de pose de béton désactivé portés sur le devis n° 186-2013, les travaux de construction d'une portion de mur et d'aménagement autour du coffret électrique de la scène mentionnés sur le devis n° 461-2013 et les travaux d'ajout de places de stationnement portés sur le devis n° 150-2014, elle n'apporte aux débats aucun élément susceptible de justifier que ces travaux supplémentaires, réalisés sans ordre de service, seraient indispensables à l'achèvement de l'ouvrage dans les règles de l'art, circonstance qui justifierait selon elle leur règlement en sus des travaux du marché. La demande qu'elle présente sur ce point doit dès lors être rejetée.

       I.2.4. S'agissant des préjudices liés à l'exécution du chantier :

       12. Les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics.

       13. En premier lieu, si la société Provence TP soutient que divers retards imputables au maître d'œuvre et aux autres entreprises intervenant sur le chantier ont été la cause de l'allongement du chantier et lui ont causé un préjudice, il résulte de la règle qui vient d'être rappelée ci-dessus que ces fautes, à les supposer avérées, ne sont pas à elles seules de nature à ouvrir droit à indemnité au profit de la requérante dès lors que celle-ci n'établit pas que ces retards seraient également la conséquence de fautes du maître de l'ouvrage.

       14. Si, en deuxième lieu, la société Provence TP soutient que les diverses décisions du maître de l'ouvrage reportant le terme de l'exécution du marché et s'étant traduites par la prolongation de sa présence sur le chantier constitueraient des fautes de nature à engager la responsabilité de la commune, elle n'établit pas, en se bornant à faire état de la chronologie du déroulement du chantier, que la commune de Plan-de-Cuques aurait commis une faute notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception du marché ou dans sa mise en œuvre.

       15. Il résulte de ce qui précède que les demandes de 34 425 euros et 8 606,25 euros que présente la société Provence TP au titre du supplément d'heures de travail de son équipe sur le chantier et des surcoûts d'encadrement et de déplacement ne peuvent qu'être rejetées, ainsi que l'ont jugé à bon droit les premiers juges.

       I.2.5. S'agissant des sommes inscrites au compte prorata :

       16. Aux termes des stipulations de l'article 9.1.3 du cahier des clauses administratives particulières : " Seront imputées au " compte prorata " géré par l'attributaire du lot n° 1 : gros-œuvre : - toutes les dépenses imprévisibles ou non susceptibles d'estimation préalable (...). Pour l'établissement, la gestion et le règlement de ce compte sauf stipulation contraire du C.C.A.P., il sera fait application de la Convention visée ci-avant. Le montant du compte prorata des entreprises est de 1 % HT du montant HT des travaux du lot pour lequel elles ont été retenues. Les entreprises devront accompagner leur 1ère situation d'un chèque à l'ordre du compte prorata de 50 % du montant total de manière à approvisionner ledit compte (...) et ainsi de suite jusqu'à concurrence du montant total dû. En cas de litige, le maître d'œuvre interviendra à titre d'arbitre et tranchera. Au cas où l'entrepreneur refuserait d'acquitter cette part (...) le maître de l'ouvrage, cinq jours (5) après l'envoi d'une mise en demeure (...), restée sans effet, déduira du solde de cet entrepreneur la part des frais dont il s'agit et en opèrera le paiement à l'entrepreneur qui en a fait l'avance ".

       17. Il résulte de ces stipulations que les litiges relatifs aux frais devant être imputés au compte prorata et avancés par les entreprises participant au chantier ne mettent en cause, sauf refus de l'une ou l'autre de ces entreprises de s'acquitter de ces frais, que ces entreprises elles-mêmes, à l'exclusion du maître de l'ouvrage, qui n'est pas débiteur de ces sommes à titre principal. Il s'ensuit que la demande présentée par la société Provence TP, qui tend à la condamnation de la commune de Plan-de-Cuques à lui verser la somme de 3 514 euros toutes taxes comprises au titre de travaux de remplacement du tampon France Télécom et de nettoyage du chantier alors que le paiement de cette somme incombe en premier lieu aux autres entreprises du chantier, dont il n'est pas établi qu'elles auraient refusé de rembourser la requérante des frais ainsi exposés, doit être rejetée.

       I.2.6. S'agissant des sommes dues au titre de l'avenant n° 1 :

       18. Si les parties ont conclu le 25 juin 2013 un avenant n° 1 d'un montant de 43 136,51 euros hors taxes, il résulte de l'instruction que cet avenant est demeuré sans effet sur les obligations contractuelles de la commune de Plan-de-Cuques et de la société Provence TP à la suite de son remplacement par un avenant ayant un objet similaire, conclu le 10 juillet 2013 pour un montant de 56 197,92 euros hors taxes. La société Provence TP n'est donc pas fondée à soutenir que le montant de l'avenant serait limité à la somme de 43 136,51euros initialement porté sur le premier avenant au contrat.

       19. Il résulte de tout ce qui précède que la société Provence TP est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont refusé de la décharger des pénalités de retard mises à sa charge par le décompte général du marché et à demander la réintégration de la somme de 27 509,90 euros dans ce décompte.

       II. Sur la requête n° 19MA02972 :

       20. Il résulte de l'instruction, et notamment des termes du décompte général du marché, que la commune de Plan-de-Cuques a déduit des sommes dues à la société Provence TP une somme de 38 000 euros hors taxes relative à la reprise de travaux relatifs aux bordures et une somme de 8 851,97 euros hors taxes au titre de l'intervention d'une entreprise extérieure. 

       21. En premier lieu, si le décompte général mentionne des travaux de " reprise de bordure et béton désactivé par entreprise extérieure ", la commune fait valoir que cette mention erronée correspond en réalité à une moins-value correspondant à des travaux non réalisés par la société Provence TP. Or, il résulte de l'instruction, et notamment du rapport de la société SETFG mentionné au point 6 ci-dessus et de l'analyse de l'assistant à maîtrise d'ouvrage auquel a recouru la commune en ce qui concerne les travaux de voirie-réseaux-divers, mentionnée par celle-ci dans le courrier adressé au maître d'œuvre le 26 septembre 2014, que la société n'a effectivement pas réalisé certaines des prestations qui lui incombaient et n'est dès lors en tout état de cause pas en droit, quel que soit le motif de l'absence de réalisation de ces travaux, d'en percevoir le prix. Le montant de 38 000 euros hors taxes n'étant par ailleurs pas sérieusement contesté par la société Provence TP, la commune est fondée à soutenir que cette somme devait être déduite, au sein du décompte général, des sommes dues à l'entreprise.

       22. En second lieu, il résulte de ce qui a été dit au point 7 ci-dessus que la résiliation était infondée, de telle sorte que la commune de Plan-de-Cuques n'était en tout état de cause pas fondée à mettre à la charge de la société Provence TP le coût de travaux de reprise confiés à une société extérieure en vertu d'un marché de substitution faisant suite à la résiliation. La société Provence TP doit donc être déchargée, comme l'ont jugé les premiers juges, de la somme de 8 851,97 euros mis à sa charge par le décompte général.

       23. Il résulte de ce qui précède que la commune de Plan-de-Cuques est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont refusé de maintenir au décompte général du marché la somme de 38 000 euros hors taxes correspondant aux travaux non réalisés par la société Provence TP.

       24. Il résulte de tout ce qui précède que le décompte général du marché doit être fixé, compte tenu des prestations réalisées par la société Provence TP, dont le total s'élève à la somme de 612 588,71 euros toutes taxes comprises après déduction de la moins-value évoquée au point 17 ci-dessus, et du montant des acomptes versés, qui s'élève à la somme de 499 711,91 euros toutes taxes comprises, à la somme de 112 876,80 euros toutes taxes comprises. La société Provence TP est dès lors fondée à demander, d'une part, l'annulation du jugement attaqué en ce qu'il a limité la condamnation prononcée à son bénéfice à la somme de 97 845,73 euros toutes taxes comprises et, d'autre part, la condamnation de la commune de Plan-de-Cuques à lui verser la somme de 112 876,80 euros toutes taxes comprises.

       Sur les frais liés au litige :

       25. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par la commune de Plan-de-Cuques sur leur fondement soit mise à la charge de la société Provence TP, qui n'a pas la qualité de partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu, en revanche, de mettre une somme de 2 000 euros à la charge de la commune de Plan-de-Cuques, à verser à la société Provence TP sur le fondement de ces mêmes dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : La condamnation prononcée par l'article 1er du jugement n° 1505424 du tribunal administratif de Marseille du 9 mai 2019 est portée à la somme de 112 876,80 euros toutes taxes comprises.

Article 2 : La commune de Plan de Cuques versera à la société Provence TP une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Plan-de-Cuques et à la société Provence TP.

       Délibéré après l'audience du 1er septembre 2021, où siégeaient :

       - M. Guy Fédou, président,

       - M. Gilles Taormina, président assesseur,

       - M. B... Guillaumont, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 13 septembre 2021.

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N° 19MA02972 - 19MA03091