Vu la procédure suivante :

              Par une requête sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 26 septembre et 23 décembre 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le Conseil national des centres commerciaux demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2019-795 du 26 juillet 2019 relatif à la faculté de suspension de la procédure d'autorisation d'exploitation commerciale ; 

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

              - la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur ;

              - le code de commerce ;

              - le code de la construction et de l'habitation ;

              - la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 ; 

              - le décret n° 2019-795 du 26 juillet 2019 ; 

              - la décision du 16 mars 2020 par laquelle le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, n'a pas renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par le Centre national des centres commerciaux ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme B... A..., conseillère d'Etat,  

              - les conclusions de M. Raphaël Chambon, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat du Conseil national des centres commerciaux ;

              Considérant ce qui suit :

              1. L'article L. 752-1-2 du code de commerce, issu de l'article 157 de la loi du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique, dispose que : " Le représentant de l'Etat dans le département peut suspendre par arrêté, après avis ou à la demande de l'établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre et des communes signataires d'une convention d'opération de revitalisation de territoire mentionnée à l'article L. 303-2 du code de la construction et de l'habitation, l'enregistrement et l'examen en commission départementale d'aménagement commercial des demandes d'autorisation d'exploitation commerciale relatives aux projets mentionnés aux 1° à 5° et au 7° de l'article L. 752-1 du présent code dont l'implantation est prévue sur le territoire d'une ou plusieurs communes signataires de cette convention mais hors des secteurs d'intervention de l'opération. La décision du représentant de l'Etat dans le département est prise compte tenu des caractéristiques des projets et de l'analyse des données existantes sur la zone de chalandise, au regard notamment du niveau et de l'évolution des taux de logements vacants, de vacance commerciale et de chômage dans les centres-villes et les territoires concernés. / Le représentant de l'Etat dans le département peut également suspendre par arrêté, après avis ou à la demande du ou des établissements publics de coopération intercommunale et des communes concernés, l'enregistrement et l'examen en commission départementale d'aménagement commercial des demandes d'autorisation relatives aux projets mentionnés aux 1° à 5° et au 7° du même article L. 752-1 qui sont situés dans des communes qui n'ont pas signé la convention mais sont membres de l'établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre signataire de la convention ou d'un établissement public de coopération intercommunale limitrophe de celui-ci, lorsque ces projets, compte tenu de leurs caractéristiques et de l'analyse des données existantes sur leurs zones de chalandise, sont de nature à compromettre gravement les objectifs de l'opération, au regard notamment du niveau et de l'évolution des taux de logements vacants, de vacance commerciale et de chômage dans les centres-villes et les territoires concernés par ladite opération. Lorsque les demandes d'autorisation concernent des implantations sur le territoire d'un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre limitrophe situé dans un autre département, la mesure de suspension est prise par arrêté conjoint des représentants de l'Etat dans chacun des deux départements. / La suspension de l'enregistrement et de l'examen des demandes prévue aux deux premiers alinéas du présent article est d'une durée maximale de trois ans. Le représentant de l'Etat dans le département peut, le cas échéant, après avis de l'établissement public de coopération intercommunale et des communes signataires de la convention mentionnée à l'article L. 303-2 du code de la construction et de l'habitation, la proroger d'un an. / Un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions et modalités d'application du présent article. " Le Conseil national des centres commerciaux demande l'annulation pour excès de pouvoir du décret du 26 juillet 2019 relatif à la faculté de suspension de la procédure d'autorisation d'exploitation commerciale, pris pour l'application de ces dispositions.

              2. En premier lieu, aux termes de l'article 49 du traité sur le fonctionnement du l'Union européenne : " (...) les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un État membre dans le territoire d'un autre État membre sont interdites ". Il résulte de l'interprétation constante de ces stipulations par la Cour de justice de l'Union européenne, notamment dans son arrêt du 14 mars 2011 Commission européenne c/ Royaume d'Espagne (affaire C-400/08), qu'une restriction à la liberté d'établissement à l'intérieur de l'Union européenne ne peut être admise au titre des mesures dérogatoires prévues par le Traité que si elle est justifiée par des raisons impérieuses d'intérêt général et si les mesures restrictives s'appliquent de manière non discriminatoire, sont propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent et ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre. Au nombre des raisons impérieuses figurent, notamment, la protection de l'environnement, l'aménagement du territoire ainsi que la protection des consommateurs. En revanche, des objectifs de nature purement économique ne peuvent pas constituer une raison impérieuse d'intérêt général. En outre, aux termes de l'article 14 de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur : " Les États membres ne subordonnent pas l'accès à une activité de services ou son exercice sur leur territoire au respect de l'une des exigences suivantes : (...) 5) l'application au cas par cas d'un test économique consistant à subordonner l'octroi de l'autorisation à la preuve de l'existence d'un besoin économique ou d'une demande du marché, à évaluer les effets économiques potentiels ou actuels de l'activité ou à évaluer l'adéquation de l'activité avec les objectifs de programmation économique fixés par l'autorité compétente; cette interdiction ne concerne pas les exigences en matière de programmation qui ne poursuivent pas des objectifs de nature économique mais relèvent de raisons impérieuses d'intérêt général. (...) ". Le Centre national des centres commerciaux soutient, par la voie de l'exception, que les dispositions insérées à l'article L. 752-1-2 du code de commerce par la loi du 23 novembre 2018 méconnaissent les stipulations de l'article 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et celles du point 5) de l'article 14 de la directive 2006/123/CE et que, dès lors, le décret attaqué, pris pour leur application, est entaché d'illégalité. 

              3. Les dispositions de l'article L. 752-1-2 du code de commerce permettent au représentant de l'Etat dans le département de suspendre, sous le contrôle du juge, la procédure d'autorisation d'exploitation commerciale d'un projet d'urbanisme commercial dont l'implantation est prévue sur le territoire d'une ou plusieurs communes signataires d'une convention d'opération de revitalisation de territoire mais hors des secteurs d'intervention de l'opération si, compte tenu de ses caractéristiques et de l'analyse des données existantes sur sa zone de chalandise, ce projet est de nature à compromettre les objectifs poursuivis par cette opération, au regard notamment du niveau et de l'évolution des taux de logements vacants, de vacance commerciale et de chômage dans les centres villes des territoires concernés par l'opération. De même, lorsque le projet est situé dans une commune qui n'a pas signé la convention mais qui est membre de l'établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre signataire de cette convention ou d'un établissement public de coopération intercommunale limitrophe de celui-ci, le représentant de l'Etat peut suspendre la procédure si, compte tenu de ses caractéristiques et de l'analyse des données existantes sur sa zone de chalandise, le projet est de nature à compromettre gravement les objectifs de l'opération, au regard des éléments mentionnés précédemment. Ces dispositions, qui n'ont ni pour objet ni pour effet d'instituer des critères constitutifs d'un test économique, mais ont pour seul objet de lutter contre le déclin des centres-villes et s'inscrivent dans un objectif d'aménagement du territoire, sont justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général. Par suite, le moyen tiré, par la voie de l'exception, de ce que ces dispositions méconnaîtraient les stipulations de l'article 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et celles du point 5) de l'article 14 de la directive 2006/123/CE ne peut qu'être écarté. 

              4. En second lieu, aux termes de l'article R. 752-29-2 du code de commerce, créé par l'article 1er du décret attaqué " Dans le délai de quinze jours franc à compter de l'enregistrement d'une demande d'autorisation d'exploitation commerciale au secrétariat de la commission départementale pour un projet mentionné au premier ou au deuxième alinéa de l'article L. 752-1-2, le préfet du département d'implantation du projet peut solliciter, dans l'éventualité de la suspension de la procédure d'autorisation : / " a) Pour les projets mentionnés au premier alinéa de l'article L. 752-1-2, l'avis du président de l'établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre dont est membre la commune d'implantation du projet et l'avis de chacun des maires des communes signataires de la convention d'opération de revitalisation de territoire ; / " b) Pour les projets mentionnés au deuxième alinéa de l'article L. 752-1-2, l'avis du président de l'établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre signataire de la convention d'opération de revitalisation de territoire, de chacun des maires des communes signataires de cette même convention, du maire de la commune d'implantation du projet et, si celle-ci est membre d'un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre limitrophe de l'établissement public de coopération intercommunale signataire, l'avis de son président. (...) ". L'article R. 752-29-3 prévoit, symétriquement, que le président de l'établissement public de coopération intercommunale dont est membre la commune d'implantation d'un projet d'équipement commercial et chacun des maires signataires d'une convention d'opération de revitalisation du territoire peuvent saisir conjointement le préfet d'une demande de suspension de l'enregistrement et de l'examen d'une demande d'autorisation dans le délai de vingt-et-un jour francs suivant l'enregistrement d'une demande d'autorisation par le secrétariat de la commission départementale d'aménagement commercial. 

              5. Il résulte des dispositions de l'article L. 752-1-2 du code de commerce que la suspension de la procédure d'autorisation d'exploitation commerciale ne peut légalement intervenir qu'après avis de l'établissement public de coopération intercommunale et des communes concernées, lorsqu'elle est mise en oeuvre à l'initiative de l'Etat, ou à la demande de ces collectivités. Le Centre national des centres commerciaux soutient que les dispositions du premier alinéa de l'article R. 752-29-2 du même code méconnaissent celles de l'article L. 752-1-2 en ce qu'elles se bornent à prévoir que le préfet peut, sans y être tenu, solliciter l'avis de l'autorité exécutive de ces collectivités en vue de la suspension de la procédure d'autorisation. Toutefois, elles n'ont ni pour objet ni pour effet de déroger à ces dernières dispositions, dont il résulte des termes mêmes que le préfet, s'il décide d'engager une procédure tendant à la suspension d'un projet d'urbanisme commercial, est tenu de recueillir l'avis des collectivités intéressées. Par suite, le moyen tiré de la contrariété des dispositions du premier alinéa de l'article R. 752-29-2 du code de commerce aux dispositions de l'article L. 752-1-2 du même code ne peut qu'être écarté.

              6. Il résulte de tout ce qui précède que la requête du Conseil national des centres commerciaux tendant à l'annulation du décret attaqué doit être rejetée, y compris ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

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Article 1er : La requête du Conseil national des centres commerciaux est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée au Conseil national des centres commerciaux, au Premier ministre et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.