Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 10 décembre 1999, complétée par des mémoires enregistrés les 29 janvier, 26 juin, 27 juillet et 29 novembre 2001, 7 juin 2002, présentée par M. et Mme X élisant domicile ... ;


     M. et Mme X demandent à la Cour  :


     1°) d'annuler le jugement n° 97-311 / 97-411 en date du 7 octobre 1999, par lequel le Tribunal administratif de Besançon a rejeté leur demande, tendant à obtenir la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre des années 1990, 1991 et 1992  ;


     2°) de leur accorder la décharge demandée  ;


     3°) de condamner l'Etat à leur verser une somme de 4 573 euros en application de l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel  ;


     Ils soutiennent que  :


     - les revenus présumés distribués de la Sarl TNC 3 sont issus de rehaussements artificiels des bénéfices imposables de celle-ci  ; la méthode de reconstitution des recettes de la Sarl TNC 3 utilisée par le service est excessivement sommaire  ;


     - il n'a pas été tenu compte d'erreurs commises dans le montant des stocks, décelées depuis, et qui faussent le calcul des bases  ;


     - le coefficient de 2,01 retenu par le vérificateur est surévalué et appliqué sans nuances à trois exercices alors que les conditions d'exploitation ont évolué  ;


     - le rejet de la comptabilité de la société n'est pas justifié  ;


     - l'avis de la CDI est insuffisamment motivé  ;


     - l'option de cette société pour le régime des sociétés de personnes, exercée en 1989, constitue une décision de gestion opposable au service  ; il s'ensuit que l'article 109-01 du code général des impôts est inapplicable  ; de toutes manières, le service n'a pas établi l'existence des bénéfices dont les associés auraient obtenu la distribution occulte  ;


     - les pénalités pour mauvaise foi ne sont pas correctement motivées  ;


     Vu le mémoire enregistré le 27 décembre 2002 présenté pour M. et Mme X  ;


     Vu, enregistrés au greffe les 16 août 2000, 30 avril et 18 octobre 2001, 10 janvier et 18 septembre 2002, les mémoires en défense présentés par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie  ;


     Il conclut au rejet de la requête de la Sarl TNC 3  ;


     Il soutient que  :


     - les contribuables ont été, à bon droit, imposés dans la catégorie des capitaux mobiliers, en conséquence du rehaussement des bénéfices de la Sarl TNC 3 dont ils étaient associés  ;


     - l'option exercée en 1989 pour le régime d'imposition personnelle des associés ne respectait pas les conditions de forme requises, et n'a pu constituer une décision de gestion  ;


     - les pénalités pour mauvaise foi sont justifiées  ;


     Vu le jugement attaqué  ;


     Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu le code général des impôts  ;


     Vu le livre des procédures fiscales  ;


     Vu le code de justice administrative  ;


     
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 janvier 2005  :


     - le rapport de M. Bathie, premier conseiller,


     - et les conclusions de Mme Rousselle, commissaire du gouvernement  ;


     Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts régissant les revenus distribués par les personnes morales assujetties à l'impôt sur les sociétés  :  I. Sont considérés comme revenus distribués  : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital...   ;


     Considérant qu'en application de ces dispositions, M. et Mme X ont été assujettis à des suppléments d'impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, au titre des années 1990, 1991 et 1992, en conséquence des rehaussements des bénéfices imposables de la Sarl TNC 3 dont ils étaient associés  ; que M. et Mme X font régulièrement appel du jugement du 7 octobre 1999 par lequel le Tribunal administratif de Besançon a refusé de leur accorder la décharge des impositions mises à leur charge  ;


     Considérant en premier lieu que les requérants soutiennent que la Sarl TNC 3 ayant exercé en 1989, une option pour le régime des sociétés de personnes, qui n'est plus susceptible d'être remise en cause, l'administration n'aurait pu les imposer personnellement sur le fondement des articles 109-I et suivants du code général des impôts, concernant les revenus réputés distribués par des personnes morales soumises à l'impôt sur les sociétés  ; 


     Considérant qu'il résulte de l'instruction que le document transmis au service le 31 mars 1989 par lequel la Sarl TNC 3 a demandé a être imposée selon le régime fiscal des sociétés de personnes, comme le permet l'article 239 bis du code général des impôts, n'était pas signé par l'ensemble des associés en méconnaissance des dispositions de l'article 44 Terdecies D de l'annexe III au code général des impôts  ; qu'il suit de là que la Sarl TNC 3 qui n'a pas régulièrement opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes, ne saurait prétendre au bénéfice de ce régime  ; que l'administration, qui n'était pas tenue d'inviter la société à régulariser cette option, était, dès lors, fondée, dans les limites du délai de prescription, à assujettir la Sarl à l'impôt sur les sociétés, selon le régime de droit commun, au titre des exercices vérifiés et par suite, à assujettir les associés aux suppléments d'impôt sur le revenu, induits par les redressements des bénéfices déclarés par cette société  ; que l'abstention du service, pendant plusieurs années, à remettre en cause le régime d'imposition appliqué par les associés, ne peut constituer une prise de position formelle sur leur situation fiscale personnelle, susceptible de lui être opposé, conformément à l'article L. 80-B du livre des procédures fiscales  ; qu'il résulte de ces éléments que le moyen des requérants tiré de l'inapplicabilité des dispositions de l'article 109-I-1° du code général des impôts au cas d'espèce doit être écarté  ;


     Considérant en second lieu que les requérants soutiennent également que ces mêmes dispositions ne pourraient fonder leurs redressements personnels de revenus de capitaux mobiliers, dans la mesure où ils ont apporté la preuve de l'inexistence des bénéfices imposables de la Sarl TNC 3, dont ils sont issus  ; que, par arrêt de ce jour, la Cour a rejeté la requête de la Sarl TNC 3, en tant qu'elle contestait ses propres rehaussements d'impôt sur les sociétés, en droits, au titre des exercices 1990, 1991 et 1992  ; qu'il y a lieu, compte tenu de l'autorité de chose jugée qui s'attache à cet arrêt, de rejeter la requête de M. et Mme X, en tant qu'elle conteste leurs redressements subséquents d'impôt sur le revenu au titre des années 1990, 1991 et 1992, en application de l'article 109-I-1e précité  ;


     
Considérant en revanche que l'administration n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, de la mauvaise foi des contribuables, en se bornant à invoquer la nature et l'importance des rappels d'impôt effectués  ; qu'il y a lieu, dès lors, d'accorder aux requérants la décharge des pénalités de mauvaise foi  ;


     
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme X sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Besançon a refusé de leur accorder la décharge des pénalités pour mauvaise foi appliquées aux impositions en litige  ;


     
Sur les conclusions des requérants, tendant à obtenir l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :


     Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de condamner l'Etat à payer à M. et Mme X, une somme au titre des frais qu'ils ont exposés, et non compris dans les dépens  ;


     
D E C I D E  :


     
Article 1er  : M. et Mme X sont déchargés des pénalités pour mauvaise foi appliquées aux suppléments d'impôt sur le revenu et de contribution sociale généralisée auxquels ils ont été assujettis, au titre des années 1990, 1991 et 1992.


     Article 2  : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme X est rejeté.


     Article 3  : Le jugement du 7 octobre 1999 du Tribunal administratif de Besançon est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.


     Article 4  : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme X et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.


     2


     
99NC02436