Vu la requête, enregistrée le 19 juillet 2000 sous le n° 00MA01580, présentée pour la société à responsabilité limitée STMB dont le siège est ..., par Me X...  ; la SARL STMB demande à la Cour  :


     
         1°) d'annuler l'article 3 du jugement n° 9602225 du 28 avril 2000 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1990, 1991 et 1992, d'autre part, des suppléments de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 1990 au 31 décembre 1992  ;


     
         2°) de prononcer la décharge de ces impositions  ;


     
         3°) d'ordonner la restitution des sommes appréhendées par la recette principale du 1er arrondissement  ;


     
         4°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 2 000 000 francs à titre de dommages et intérêts  ;


     
         5°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 50 000 francs en application de l'article L.761-1 du code de justice administrative au titre des frais exposés tant en appel qu'en première instance  ;


     
          ....................................................................................................................


     
         Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     
         Vu le code de justice administrative  ;


     
         Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


              Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 juin 2005,


     
         - le rapport de M. Bourrachot, rapporteur  ;


     
         - les observations de Me Z..., de la SCP Leperre, pour la SARL STMB  ;


     
- et les conclusions de M. Trottier, commissaire du gouvernement  ;


     
         Sur l'étendue du litige  : 


     
         Considérant que, par décision en date du 8 mars 2005 postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux des Bouches-du-Rhône a prononcé le dégrèvement d'une somme de 21 300,34 euros, correspondant au dégrèvement des pénalités établies au titre des années 1990, 1991 et 1992 en application de l'article 1763A du code général des impôts  ; que les conclusions de la requête de la société à responsabilité limitée STMB relatives à ces pénalités sont, dans cette mesure, devenues sans objet  ;


     
         Sur la régularité de la procédure d'imposition d'office  :


     
         Considérant qu'aux termes de l'article L74 du livre des procédures fiscales  :  Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers   ;


     
         Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'avis de vérification de comptabilité du 19 mai 1993 envoyé à l'adresse du siège social et principal établissement que la société à responsabilité limitée STMB, ... a été retourné au vérificateur avec la mention  non réclamé   ; que les autres plis relatifs à la procédure fiscale sont revenus à l'administration fiscale avec la mention  n'habite pas à l'adresse indiquée   ; que, toutefois, cette situation trouve son origine dans la résiliation au mois de septembre 1990 du bail commercial dont était bénéficiaire la société et dans l'adressage et le ré-acheminement de son courrier vers une boite postale à compter du mois d'août 1990  ; que s'il peut être reproché à la STMB des lenteurs et des négligences dans le suivi de son courrier, dans l'information du greffe du tribunal de commerce et de l'administration fiscale du changement de son siège social, de telles circonstances n'étaient pas suffisantes pour autoriser le service à estimer que le contribuable s'était ainsi placé dans une situation caractérisant l'opposition au contrôle fiscal visée par les dispositions précitées de l'article L.74 du livre des procédures fiscales  ; que, dès lors, la société à responsabilité limitée STMB est fondée à soutenir que la procédure d'évaluation d'office ne pouvait régulièrement être mise en oeuvre à son encontre  ; 


     
         Considérant, toutefois, que le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, usant de son droit d'invoquer, à tout moment de la procédure, tout moyen nouveau propre à donner un fondement légal à une imposition contestée devant le juge de l'impôt, sous réserve de ne pas priver le contribuable de garanties de procédure prévues par la loi, fait valoir qu'en raison de la tardiveté des déclarations souscrites par la société à responsabilité limitée STMB, celle-ci s'est mise en situation d'être taxée d'office à l'impôt sur le revenu au titre de l'année 1992 et à la taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 1992 au 31 décembre 1992  ;


              Considérant qu'aux termes de l'article L.66 du livre des procédures fiscales  :  Sont taxés d'office  : ... 2º à l'impôt sur les sociétés, les personnes morales passibles de cet impôt qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration, sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L.68  ; 3° aux taxes sur le chiffre d'affaires, les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevable   ; qu'il résulte de l'article L.68 que la taxation d'office ainsi définie n'est applicable en matière d'impôt sur les sociétés que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une première mise en demeure  ; qu'il est constant que la société à responsabilité limitée STMB a, plus de trente jours après mise en demeure, déposé hors délai sa déclaration de résultats relative à l'exercice 1992  ; qu'il est également constant que la société à responsabilité limitée STMB a déposé hors délai l'ensemble de ses déclarations pour la période du 1er janvier 1992 au 31 décembre 1992  ; qu'il y a lieu, dès lors, d'admettre la substitution de base légale demandée par le ministre pour l'impôt sur les sociétés au titre de l'année 1992 et pour la taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 1992 au 31 décembre 1992  ; 


              Sur la charge de la preuve  :


     
         Considérant que, du fait de la substitution de base légale ci-dessus prononcée, la société à responsabilité limitée STMB était en situation de taxation d'office pour l'impôt sur les sociétés au titre de l'année 1992 et pour la taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 1992 au 31 décembre 1992  ; qu'en vertu des dispositions des articles L.193 et R.193-1 du livre des procédures fiscales, il incombe à la requérante d'établir l'exagération des impositions contestées  ;


     
         Sur l'exonération des bénéfices des entreprises nouvelles  :


     
         Considérant qu'il résulte des dispositions du I de l'article 44 sexies du code général des impôts que les entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés ne peuvent bénéficier de l'exonération prévue à cet article que si elles ont déposé leur déclaration de résultat dans les délais prévus à l'article 223 précité du même code  ; qu'ainsi qu'il vient d'être dit, la société à responsabilité limitée STMB était en situation de taxation d'office pour l'impôt sur les sociétés au titre de l'année 1992 et ne remplissait donc pas cette condition  ; que pour ce seul motif, elle ne pouvait prétendre au bénéfice de cette exonération  ;


     
         Sur le bien fondé de l'impôt sur les sociétés au titre de l'année 1992 et de la taxe sur la valeur ajoutée établie au titre de la période du 1er janvier 1992 au 31 décembre 1992  : 


              En ce qui concerne les charges et la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant ces charges  :


     
         Considérant, d'une part, qu'en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale  ;


              Considérant, d'autre part, que l'article 271 paragraphe I du code général des impôts issu des dispositions de la loi du 6 janvier 1966 prévoit que  la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération   ; que l'article 273 du même code, issu des dispositions de la même loi, dispose que  1. Des décrets en Conseil d'Etat déterminent les conditions d'application de l'article 271... 2. Ces décrets peuvent édicter des exclusions ou des restrictions et définir des règles particulières soit pour certains biens ou services, soit pour certaines catégories d'entreprises   ; que, l'article 230 paragraphe 1 de l'annexe II au code général des impôts, issu de l'article 1er du décret du 27 juillet 1967 pris sur le fondement de ces dispositions a prévu que  la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les biens et services que les assujettis à cette taxe acquièrent ou qu'ils se livrent à eux-mêmes n'est déductible que si ces biens et services sont nécessaires à l'exploitation...   ; 


     
         Considérant qu'il résulte de l'instruction, notamment des pièces produites en première instance et en appel et des explications relatives à la situation des locaux d'exploitation de la société à responsabilité limitée STMB, qu'à l'exception des factures établies au nom de M. Manfred Y..., des factures ne comportant pas l'identité du client, d'une facture  Eurodollar  d'un montant de 617,90 francs toutes taxes comprises et d'une facture  Carrefour  d'un montant de 4 290 francs toutes taxes comprises, la société à responsabilité limitée STMB établit, comme elle a la charge de le faire, que le montant de ses amortissements et charges comptabilisés correspond à des dépenses exposées dans l'intérêt de l'entreprise au titre de l'impôt sur les sociétés et nécessaires à son exploitation au titre de la taxe sur la valeur ajoutée  ; que, contrairement à ce que soutient le ministre, la seule nationalité du dirigeant de la société requérante ne suffit pas à écarter le caractère déductible de frais de déplacement et d'hébergement en Allemagne, pays avec lequel il n'est pas contesté que la société avait des relations commerciales  ;


              En ce qui concerne l'existence d'un profit sur le trésor  :


     
         Considérant, d'une part, que, contrairement à ce que soutient l'administration fiscale, l'application par le vérificateur des dispositions de l'article L.77 du livre des procédures fiscales dont l'objet est de permettre la déduction du bénéfice imposable du montant des rehaussements de taxe sur la valeur ajoutée ne rend pas sans objet ou inopérante la contestation de la société relative à l'existence d'un profit sur le trésor qui serait né des déductions de taxe sur la valeur ajoutée remise en cause par le vérificateur  ;


     
         Considérant, d'autre part, qu'aux termes du 1 de l'article 38 du code général des impôts, le bénéfice imposable est  le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises   ; que le 2 du même article dispose que  le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt ... L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés...   ; qu'il résulte de ces dispositions que le contribuable réalisant des opérations soumises à la taxe sur la valeur ajoutée et tenant une comptabilité hors taxe, qui, avant la clôture d'un exercice, n'a pas déclaré et acquitté spontanément la taxe sur la valeur ajoutée qu'il a encaissée auprès de ses clients au cours de l'exercice, a minoré son résultat de cet exercice du montant de cette taxe, dès lors que celle-ci, faute d'avoir été liquidée à la clôture de l'exercice, ne constitue pas une dette devant être prise en compte au passif du bilan établi lors de cette clôture et susceptible de contrebalancer la majoration d'actif résultant de l'absence de déclaration et d'acquittement de la taxe encaissée  ; que le fait pour un assujetti d'avoir déduit le montant de la taxe sur la valeur ajoutée grevant des factures qu'il a affectivement acquittées constitue une majoration d'actif qui doit être qualifiée de  profit sur le Trésor  dès lors que cette déduction a été à bon droit remise en cause comme portant sur des dépenses qui n'ont pas été exposées dans l'intérêt de l'entreprise et qui n'étaient pas nécessaires à l'exploitation  ; que la société à responsabilité limitée STMB est donc seulement fondée à demander la réduction en base de ses bénéfices au titre de l'année 1992 à raison de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les dépenses dont la déductibilité a été admise pour les raisons ci-dessus indiquées  ;


              Sur les pénalités  : 


     
         Considérant, qu'aux termes de l'article 1730 du code général des impôts  :  Dans le cas d'évaluation d'office des bases d'imposition prévue à l'article L.74 du livre des procédures fiscales, les suppléments de droits mis à la charge du contribuable sont assortis, outre l'intérêt de retard visé à l'article 1727 calculé dans les conditions définies à l'article 1727A et au 2 de l'article 1729, d'une majoration de 150 p. 100.   ;


              Considérant que, dès lors que l'opposition à contrôle fiscal n'était pas constituée, la société à responsabilité limitée STMB est fondée à soutenir que c'est à tort que les pénalités prévues par l'article 1730 du code général des impôts ont été appliquées  ;


     
         Sur les conclusions aux fins de restitution  :


     
         Considérant qu'aux termes de l'article L208 du livre des procédures fiscales  :  Quand l'Etat est condamné à un dégrèvement d'impôt par un tribunal ou quand un dégrèvement est prononcé par l'administration à la suite d'une réclamation tendant à la réparation d'une erreur commise dans l'assiette ou le calcul des impositions, les sommes déjà perçues sont remboursées au contribuable et donnent lieu au paiement d'intérêts moratoires dont le taux est celui de l'intérêt légal...   ; qu'en vertu du 3° alinéa de l'article R208-1 du même livre, ces intérêts moratoires  sont payés d'office en même temps que les sommes remboursées par le comptable chargé du recouvrement des impôts   ;


              Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à la date à laquelle la requérante a saisi la Cour administrative d'appel de conclusions pouvant être regardées comme tendant à la restitution des sommes appréhendées par le comptable, il n'existe aucun litige né et actuel entre le comptable responsable du remboursement et la société à responsabilité limitée STMB, qui n'a formulé aucune réclamation relative à la restitution des sommes  ; que le litige n'était pas davantage né en cours d'instance, l'administration n'ayant pas contesté devant la Cour le principe ou le montant des sommes à rembourser du fait des dégrèvements prononcés par le tribunal administratif ou des décharges décidées par le présent arrêt  ; que les conclusions du requérant tendant à la restitution des sommes appréhendées par le comptable doivent être rejetées comme irrecevables  ;


     
         Sur les conclusions indemnitaires  :


              Considérant que si la société à responsabilité limitée STMB demande à la Cour de condamner l'Etat à lui verser la somme de 2 000 000 de francs à titre de dommages et intérêts, une telle demande ne peut, en tout état de cause, être présentée directement devant le juge d'appel  ; que, dès lors, de telles conclusions doivent être rejetées comme irrecevables  ;


              Sur les frais non compris dans les dépens  :


     
         Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de condamner l'Etat à payer à la société à responsabilité limitée STMB une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par celle-ci et non compris dans les dépens  ;


     DÉCIDE  :


     Article 1er  : A concurrence de la somme de 21 300,34 euros, correspondant au dégrèvement des pénalités établies au titre des années 1990, 1991 et 1992 en application de l'article 1763A du code général des impôts, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la société à responsabilité limitée STMB.


     Article 2  : La société à responsabilité limitée STMB est déchargée des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et pénalités auxquelles elle été assujettie au titre des années 1990 et 1991 et de la pénalité mise à sa charge au titre de l'année 1992 en application de l'article 1730 du code général des impôts.


     Article 3  : La société à responsabilité limitée STMB est intégralement déchargée des suppléments de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 1990 au 31 décembre 1991. La société à responsabilité limitée STMB est également déchargée des suppléments de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 1992 au 31 décembre 1992 et correspondant à la remise en cause de la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les factures établies au nom de cette société à l'exclusion des factures établies au nom de M. Manfred Y... et de celles ne comportant pas l'identité du client.


     Article 4  : La base de l'impôt sur les sociétés assignée à la société à responsabilité limitée STMB au titre de l'année 1992 est réduite du montant des factures établies au nom de cette société pour l'exercice correspondant à l'exclusion des factures établies au nom de M. Manfred Y..., de celles ne comportant pas l'identité du client, d'une facture  Eurodollar  d'un montant de 617,90 francs toutes taxes comprises et d'une facture  Carrefour  d'un montant de 4 290 francs toutes taxes comprises et du profit sur le trésor correspondant à la décharge des droits de taxe sur la valeur ajoutée définie à l'article 3.


     Article 5  : la société à responsabilité limitée STMB est déchargée des droits et pénalités correspondant à la réduction de base d'imposition définie à l'article 4.


     Article 6  : Le jugement du Tribunal administratif de Marseille du 28 avril 2000 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.


     Article 7  : L'Etat est condamné à verser à la société à responsabilité limitée STMB la somme de 1 500 euros en application de l'article L.761-1 du code de justice administrative.


     Article 8  : Le présent arrêt sera notifié à la société à responsabilité limitée STMB et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.


              Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal sud-est et à la SCP Leperre.


     
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     N° 00MA01580	2

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