Vu, le recours enregistré le 6 août 1999 sous le n°99NC001837, complété par des mémoires enregistrés les 5 juin 2000 et 22 novembre 2002 présentés par le MINISTRE DE L'ECONOMIE DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE  ; le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande à la Cour  :


     
1°) de réformer l'article 1er du jugement n° 9600736 du 25 mars 1999 par lequel le Tribunal administratif de Besançon a accordé à la SA Smoby la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos le 31 mars 1987, 1988 et 1989  ;


     
2°) de décider de remettre à la charge de la SA Smoby les cotisations d'impôt sur les sociétés à concurrence de montants en droits et pénalités respectivement de 164 888 F, de 239 500 Fet de 258 855 F pour 1987, 1988 et 1989 dont le jugement a prononcé la décharge  ;


     
Il soutient que la substitution de base légale demandée est possible  ; que le moyen tiré de ce que la société n'aurait pas été informée de la possibilité de saisir la commission départementale des impôts directs manque en fait  ; que les nouveaux motifs invoqués ont été portés à la connaissance de la société dans le cadre de la procédure contentieuse  ; qu'il ne peut être fait application de la mesure de tempérament prévue par l'instruction du 13 janvier 1983 qui est subordonnée à la condition que le fonctionnement des fonds communs de placement soit conforme aux dispositions législatives et réglementaires qui les régissent  ; que le fonctionnement des fonds communs de placement n'était pas conforme aux articles 5, 7 et 9 de la loi du 13 juillet 1979  ; que la distribution d'acomptes excède les revenus nets encaissés  ; que les commissions versées excèdent le montant maximum prévu par les textes  ; que le montant cumulé des liquidités excède le cinquième de la somme des actifs nets  ;


     
Vu le jugement attaqué  ;


     
Vu le mémoire enregistré le 13 janvier 2000, complété par un mémoire enregistré le 31 octobre 2000, présenté pour la SA Smoby par la société d'avocats Jurifib  ; elle conclut au rejet du recours et demande que l'Etat soit condamné à lui verser la somme de 30 000 F au titre des frais exposés et non compris dans les dépens en faisant valoir que les moyens ne sont pas fondés  ;


     
Vu le mémoire enregistré le 29 novembre 2002 présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE qui déclare se désister de ses conclusions en tant qu'elles portent sur l'imputation des crédits d'impôt au titre des fonds communs de placement Gestion FAO et DLA Spéculation  ;


     
Vu la note en délibéré, enregistrée le 20 décembre 2004, présentée pour la SA Smoby par la société d'avocats CMS/Bureau Francis Lefebvre  ;


     
Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu le code général des impôts  ;


     Vu le livre des procédures fiscales  ;


     Vu le code de justice administrative  ;


     
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 décembre 2004  :


     - le rapport de Mme Richer, président,


     - les observations de Me Anne Sophie Y... de la société d'avocats CMS/Bureau Francis Lefebvre substituant Me X... pour la SA Smoby,


     - et les conclusions de Mme Rousselle, commissaire du gouvernement  ;


     Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 1987, 1988, 1989 et 1990, le service des impôts a refusé l'imputation, effectuée par la société anonyme Smoby sur son impôt sur les sociétés, des crédits d'impôts appréhendés par celle-ci à la suite d'opérations relatives à des parts de fonds communs de placement  ; que la contribuable a contesté ces redressements en invoquant l'instruction 4 K-1-83 du 13 janvier 1983  ; que le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie fait appel du jugement en date du 25 mars 1999 en tant que le tribunal administratif de Besançon a déchargé la SA Smoby des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1987, 1988, 1989 et 1990  ; 


     
Sur le désistement intervenu  :


     Considérant que, par mémoire en date du 29 novembre 2002, le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE, se désiste de son recours en tant qu'il porte sur l'imputation de crédits d'impôts au titre des fonds communs de placement DLA spéculation et Gestion FAO et déclare renoncer à sa demande de rétablissement de la majoration de 40 % prévue par l'article 1729 du code général des impôts si la mauvaise foi du contribuable est établie  ; que ce désistement partiel est pur et simple  ; que rien ne s'oppose à ce qu'il en soit donné acte  ;


     
Sur le principe de la substitution de base légale demandée par l'administration  :


     Considérant que l'administration, qui a établi l'imposition en litige dans le cadre de la répression des abus de droit prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales entend substituer à cette base légale celle prévue par les dispositions de l'article 199 ter A du code général des impôts, comme elle l'a mentionné dans ses observations enregistrées le 10 mars 1999 devant le tribunal administratif  ; que l'administration, qui ne peut renoncer à appliquer la loi fiscale, est en droit à tout moment de justifier l'impôt sur un nouveau fondement légal qu'elle a compétence liée pour appliquer  ; que, toutefois, cette substitution ne peut pas avoir pour effet, sauf à entraîner la décharge de l'imposition, de priver le contribuable des garanties attachées à ce nouveau fondement et dont il aurait pu bénéficier s'il avait été initialement retenu par l'administration  ; qu'en l'espèce, il résulte de l'instruction que la SA Smoby n'est privée d'aucune garantie du fait de cette substitution dès lors que les redressements ont été effectués selon une procédure contradictoire et que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, contrairement à ce qui est soutenu, n'était pas compétente pour examiner le litige qui tenait à l'imputabilité de crédits d'impôt  ;


     
Sur l'imputabilité des crédits d'impôt  :


     Considérant qu'aux termes de l'article 199 ter A du code général des impôts  : Les porteurs de parts d'un fonds commun de placement peuvent effectuer l'imputation de tout ou partie des crédits d'impôts et avoirs fiscaux attachés aux produits des actifs compris dans ce fonds. Pour chaque année, le gérant du fonds calcule la somme totale à l'imputation de laquelle les produits encaissés par le fonds donnent droit. Le droit à imputation par chaque porteur est déterminé en proportion de sa quote-part dans la répartition faite au titre de l'année considérée (...). Ce droit à imputation ne peut excéder celui auquel l'intéressé aurait pu prétendre s'il avait perçu directement sa quote-part des mêmes produits...  ;


     
Considérant qu'il est constant que le droit à imputation de crédits d'impôts qui a résulté pour la SA Smoby des opérations effectuées avec les fonds communs de placement Obuncour B, Cab 02, Actimax 1, Actissima 1, Actiplus 6, BMA 9 et ADF 3 a excédé celui auquel cette société aurait pu prétendre si elle avait perçu directement sa quote-part des mêmes produits et que les redressements résultant des crédits d'impôts excédant ce droit et non admis sont ainsi fondés au regard des dispositions précitées de l'article 199 ter A du code général des impôts  ;


     Considérant, toutefois, que la SA Smoby a invoqué devant le tribunal administratif, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, les dispositions des paragraphes 66 et 67 de l'instruction 4 K-1-83 du 13 janvier 1983 qui, à titre d'assouplissement, prévoient l'attribution aux parts supplémentaires créées entre la clôture de l'exercice et la date de mise en paiement des produits, d'un crédit d'impôt unitaire de même montant que celui alloué aux parts existant à la clôture de l'exercice  ; que ces dispositions formelles ne sont susceptibles d'être invoquées par les contribuables pour faire échec à l'application des dispositions précitées de l'article 199 ter A du code général des impôts, que si l'ensemble des conditions posées par l'instruction sont remplies  ; qu'aux termes du paragraphe 100 de cette instruction  : l'application aux fonds communs de placement et à leurs membres des dispositions dérogatoires au droit commun dont ils peuvent bénéficier sur le plan fiscal, tant en matière de droits d'enregistrement que d'impôt sur les revenus, est subordonnée à la condition que ces organismes fonctionnent conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou statutaires qui les régissent et qu'ils respectent leurs obligations  ; 


     En ce qui concerne la distribution d'acomptes excédant les revenus nets encaissés  :


     Considérant qu'aux termes de l'article 7 du décret susvisé du 2 mai 1983 fixant les conditions d'application de la loi susvisée du 13 juillet 1979 relative aux fonds communs de placement  : les acomptes éventuellement distribués en avance des produits des actifs de l'exercice ne peuvent excéder les revenus nets encaissés  ; que cette limite interdit à un fonds commun de placement d'inclure dans les sommes distribuables à titre d'acompte le solde du compte de régularisation où sont enregistrées les sommes reçues ou versées par le fonds à l'occasion des souscriptions ou rachats de parts, à raison de l'acquisition ou de la perte du droit au coupon couru, dès lors que les mouvements de ce compte ne font intervenir que des comptes de bilan et n'affectent donc pas les résultats du fonds  ; que la circonstance qu'en vertu de l'article 21 de la loi du 13 juillet 1979, le solde du compte de régularisation est ajouté aux produits nets de l'exercice pour déterminer la distribution des résultats d'un exercice clos n'est pas de nature à modifier l'interprétation de la règle susénoncée qui est propre aux distributions d'acomptes  ; qu'il résulte de l'instruction que les fonds communs de placement Actimax 1, Actissima 1, BMA 9 et ADF 3 ont inclus lors de la distribution d'acomptes le solde du compte de régularisation  ; que, par suite, lesdits fonds ont méconnu la règle susénoncée et n'ont pas fonctionné dans les conditions de régularité auxquelles devait veiller son dépositaire en vertu de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1979  ; que la SA Smoby ne peut dès lors utilement invoquer le bénéfice de l'instruction du 13 janvier 1983  ;


     En ce qui concerne le montant des commissions  :


     Considérant qu'aux termes de l'article 18 de la loi susvisée du 13 juillet 1979, dans sa rédaction issue de la loi n° 87-416 du 17 juin 1987  : Le règlement prévu à l'article 16 fixe le mode de détermination des commissions qui pourront être perçues à l'occasion de la souscription et du rachat des parts ainsi que le mode de détermination et le montant maximum de la rémunération du gérant et du dépositaire  ; que selon l'article 8 de l'arrêté du 30 juin 1983 pris pour l'application de cet article 18 le montant maximum des commissions qui peuvent être perçues à l'occasion de la souscription et du rachat des parts est fixé à 4 % de la valeur liquidative de la part  ; que le ministre fait valoir que pour le fonds Cab 02, la SA Smoby a versé une commission de 6,31 % du montant de la souscription et que le règlement du fonds Actiplus 6 prévoit une commission de souscription et de rachat de 5 %  ; que la SA Smoby ne contredit pas ces éléments  ; que, dans ces conditions, lesdits fonds ont méconnu la règle susénoncée et n'ont pas fonctionné dans les conditions de régularité auxquelles devait veiller leur dépositaire en vertu de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1979  ; 


     
En ce qui concerne le montant cumulé des liquidités  :


     Considérant qu'aux termes l'article 19 du décret susvisé du 2 mai 1983 fixant les conditions d'application de la loi susvisée du 13 juillet 1979 relative aux fonds communs de placement  : le montant cumulé des liquidités constatées lors de l'établissement de chacune des valeurs liquidatives des douze derniers mois ne peut excéder le cinquième de la somme des actifs nets de la même période  ; qu'il résulte de l'instruction que les sommes recueillies par le fonds Obuncour B étaient conservées pour leur quasi-totalité en liquidités  ; qu'il suit de là que ce fonds commun de placement n'a pas fonctionné dans les conditions de régularité auxquelles devaient veiller ses dépositaires  ;


     Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre est fondé à soutenir qu'en ce qui concerne les fonds encore en litige, la SA Smoby ne peut utilement invoquer le bénéfice de l'instruction du 13 janvier 1983 et que, par suite, c'est à tort, que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Besançon a fait droit à la demande de la SA Smoby en admettant l'imputation sur l'impôt sur les sociétés des crédits d'impôt afférents aux produits distribués par les fonds communs de placement Obuncour B, Cab 02, Actimax 1, Actissima 1, Actiplus 6, BMA 9 et ADF 3  ;


     
Sur les intérêts de retard  :


     Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts  : 1 - Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 (...)  ; que si la mention de crédits d'impôts non imputables ne révèle pas par elle-même une insuffisance des bases d'imposition et n'entraîne pas de redressement des bases d'imposition déclarées, elle fait apparaître une inexactitude des éléments servant à la liquidation de l'impôt  ; que, par suite, le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est fondé à demander le rétablissement des intérêts de retard prévus à l'article 1729 précité du code général des impôts sur les cotisations d'impôt sur les sociétés dues par la SA Smoby à raison de la non-admission de l'imputation des crédits d'impôts provenant des fonds communs de placement Obuncour B, Cab 02, Actimax 1, Actissima 1, Actiplus 6, BMA 9 et ADF 3  ;


     
Sur les frais exposés  :


     Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, pour l'essentiel, la partie perdante, soit condamné à payer à la SA Smoby la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens  ;


     DÉCIDE  :


     Article 1er  : Il est donné acte au MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE du désistement de ses conclusions tendant au rétablissement de la majoration de 40 % prévue par l'article 1729 du code général des impôts et de ses conclusions tendant à la remise à la charge de la SA Smoby des droits et pénalités résultant de l'imputation de crédits d'impôts au titre des fonds communs de placement DLA spéculation et Gestion FAO.


     Article 2  : Les impositions supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et les intérêts de retard y afférents, auxquels la SA Smoby a été assujettie à raison de la non-admission de l'imputation des crédits d'impôt attachés aux produits distribués par les fonds communs de placement Obuncour B, Cab 02, Actimax 1, Actissima 1, Actiplus 6, BMA 9 et ADF 3 sont remis à sa charge.


     Article 3  : Le surplus des conclusions du recours du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est rejeté.


     Article 4  : Le jugement du Tribunal administratif de Besançon en date du 25 mars 1999 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.


     Article 5  : Les conclusions de la SA Smoby présentées sur le fondement de  l'article  L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.


     Article 6  : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE et à la société anonyme Smoby.


     
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N° 99NC01837