Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Lachaux Paysage a demandé au Tribunal administratif de Melun de condamner la commune de Maisons-Alfort à lui verser la somme de 51 649,54 euros correspondant aux pénalités retenues sur les factures de son marché relatif à l'entretien, à la maintenance et aux travaux courants des espaces verts et des espaces libres de la ville, ainsi que la somme de 40 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement.

       Par un jugement n° 1604935 du 8 novembre 2018, le Tribunal administratif de Melun a condamné la commune de Maisons-Alfort à verser à la société Lachaux Paysage une somme de 41 649, 54 euros, assortie des intérêts moratoires avec capitalisation, ainsi que la somme de 

40 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de recouvrement. 

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête, enregistrée le 8 janvier 2019, la commune de Maisons-Alfort, représentée par Me Bineteau, demande à la Cour :

       1°) à titre principal, d'annuler ce jugement du Tribunal administratif de Melun du 

8 novembre 2018 ;

       2°) à titre subsidiaire, de réformer ce jugement ;

       3°) de rejeter la demande présentée par la société Lachaux Paysage devant le Tribunal administratif de Melun ;

       4°) de mettre à la charge de la société Lachaux Paysage une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - le jugement attaqué est irrégulier du fait de la contradiction de ses motifs ;

       - il est entaché d'une méconnaissance du principe du contradictoire en ce que les premiers juges ont fait usage de leur pouvoir de modulation des pénalités sur la base d'éléments factuels concernant la surface non désherbée à proximité du lycée Delacroix, sur lesquels elle n'a pu présenter ses observations ; 

       - les pénalités visées dans la lettre du 12 avril 2016 ont été appliquées dans le respect du principe de loyauté des relations contractuelles ;

       - le règlement des décomptes mensuels relatifs à l'entretien courant des espaces verts et au désherbage le long du lycée Delacroix du 1er janvier au 30 septembre 2015 ne faisait pas obstacle à l'application des pénalités, aucune stipulation contractuelle applicable ne restreignant la période pendant laquelle les pénalités peuvent être appliquées ; 

       - l'absence d'ouverture du square des cinq sens le 23 octobre 2015 ne peut être considérée comme une simple inexécution contractuelle mais doit s'analyser comme un retard imputable à la société Lachaux, de nature à justifier une pénalité de retard ;

       - le jugement attaqué est erroné en ce qui concerne le calcul du montant total des pénalités qu'il évalue à 52 616,67 euros, alors qu'il devrait, compte tenu de ce qui a été dit ci-dessus, atteindre 217 524 euros ;

       - c'est à tort que les premiers juges ont exercé leur pouvoir de modulation en réduisant le montant des pénalités de retard.

       Par deux mémoires en défense, enregistrés le 18 octobre 2019 et le 6 décembre 2019, la société Lachaux Paysage, représentée par Me Labetoule, demande à la Cour :

       1°) de rejeter la requête de la commune de Maisons-Alfort ;

       2°) par la voie de l'appel incident, de réformer le jugement du Tribunal administratif de Melun du 8 novembre 2018 en condamnant la commune de Maisons-Alfort à lui verser la somme totale de 51 649,54 euros, assortie des intérêts moratoires avec capitalisation, ainsi que l'indemnité forfaitaire de recouvrement ; 

       3°) de mettre à la charge de la commune de Maisons-Alfort une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les moyens de la commune de Maisons-Alfort ne sont pas fondés ;

       - ses prestations avaient donné satisfaction à la commune ; 

       - le principe de loyauté des relations contractuelles faisait obstacle à ce que la commune augmente, dans sa lettre du 12 avril 2016, les pénalités relatives au désherbage du parvis du lycée Delacroix et à l'arrosage des plantations ; la commune doit donc être condamnée à verser à la société au moins la somme de la pénalité relative à la pelouse sèche du cours des Juilliottes et de la pénalité relative aux absences du 19 au 31 décembre 2015, auxquelles elle a renoncé dans ce courrier, soit un montant minimal de 46 841, 67 euros ; 

       - ainsi que le tribunal administratif l'a jugé à bon droit, la commune, qui avait réglé les décomptes mensuels, ne pouvait pas appliquer les pénalités pour la période de 141 jours, antérieure au mois d'octobre 2015, au titre du désherbage le long du lycée Delacroix, au titre du retard dans l'arrosage des plantations du 14 avril au 7 août 2015 et au titre de l'absence de l'équipe d'entretien le 15 mai 2015, pour un montant total de 6 175 euros ; la période de 

141 jours mentionnée ci-dessus doit toutefois être étendue jusqu'au 31 décembre 2015, pour atteindre une durée totale de 220 jours ; le montant de 6 175 euros doit en conséquence être porté à 222 414,42 euros ; le jugement du tribunal doit être réformé en ce sens ;

       - le désherbage non concluant le long du lycée Delacroix réalisé en semaine 18 ne révèle aucun manquement de la société à son obligation de maintien des sites en état de propreté et ne pouvait donc donner lieu à l'application de la pénalité de 200 euros mentionnée dans la lettre du 15 février 2016 ; cette pénalité a été appliquée irrégulièrement sans mise en demeure ; les faits qui en ont motivé l'application ne sont pas établis ; 

       - la pénalité de 5 775 euros au titre du retard dans l'arrosage des plantations, également mentionnée dans la lettre du 15 février 2016, n'était pas applicable en l'absence de calendrier détaillé d'exécution contractuel permettant de computer le prétendu retard ; la commune n'a d'ailleurs jamais explicité le retard de neuf jours dont elle a fait état ; 

       - les absences de l'équipe d'entretien les 15 mai, 23 octobre, 12, 13 et 30 novembre 2015 n'entraient pas dans le champ de l'article 4.4.3 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et ne pouvaient donc donner lieu à l'application des pénalités prévues à cet article dans la lettre du 15 février 2016 ; ces pénalités ont d'ailleurs été appliquées irrégulièrement sans mise en demeure ; les faits qui en ont motivé l'application ne sont pas établis ; 

       - le désherbage non concluant le long du lycée Delacroix ne pouvait donner lieu à l'application, sur le fondement de l'article 4.4.1 du CCAP, de la pénalité de retard de 141 165 euros, correspondant à 220 jours de retard, mentionnée dans la lettre du 12 avril 2016 ; le retard sur lequel la commune a entendu se fonder n'est pas établi ; aucun manquement ne peut être reproché à la société sur ce point ; 

       - les premiers juges l'ont déchargée à bon droit de la pénalité de 74 432,56 euros au titre du retard dans l'arrosage des plantations, et des pénalités appliquées à raison des absences de l'équipe d'entretien les 15 mai et 23 octobre 2015, également mentionnées dans la lettre du 

12 avril 2016 ;

       - les pénalités appliquées à raison des absences de l'équipe d'entretien les 12, 13 et 30 novembre 2015, également mentionnées dans la lettre du 12 avril 2016, ne sont pas justifiées en l'absence de non-respect du calendrier d'exécution du marché ; les absences de l'équipe d'entretien ne pouvaient être sanctionnées par l'application des pénalités de retard ; les retards allégués ne sont d'ailleurs pas établis ; 

       - les pénalités appliquées dans les lettres du 15 février et du 12 avril 2016 n'étaient pas fondées ;

       - le calcul de l'assiette des pénalités est erroné ; la commune et le tribunal administratif auraient en effet du prendre en compte le montant exact de chacune des prestations considérées comme exécutées en retard ; 

       - subsidiairement, compte tenu du montant exorbitant des pénalités infligées qui représentent, aux termes du courrier du 15 février 2016, 27,96 % du montant hors taxe forfaitaire du marché fixé à 192 500 euros, et 113,67% de ce montant aux termes du courrier du 

12 avril 2016, la société est fondée à demander que le juge mette en œuvre son pouvoir de modération des pénalités ; 

       - la société est en outre fondée à réclamer les intérêts moratoires sur les sommes dues au titre des cinq dernières factures de son marché à hauteur de 51 649,54 euros, au taux fixé aux articles 8 et 9 du décret du 29 mars 2013, avec capitalisation ;

       - elle est également fondée à solliciter l'indemnité forfaitaire de recouvrement de 

40 euros prévue par les mêmes dispositions du décret du 29 mars 2013.

       Par deux mémoires en réplique, enregistrés le 4 novembre 2019 et le 6 janvier 2020, la commune de Maisons-Alfort conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens. Elle demande en outre à la Cour de rejeter les conclusions d'appel incident de la société Lachaux Paysage.

       Elle soutient en outre que :

       - les moyens invoqués par la société Lachaux Paysage au soutien de ses conclusions d'appel incident ne sont pas fondés ;

       - ses prestations ne lui ont jamais donné satisfaction.

       Par une ordonnance du 9 décembre 2019, la clôture de l'instruction a été fixée 

au 6 janvier 2020.

       Vu les autres pièces du dossier. 

       - le code des marchés publics ;

       - le code civil ;

       - la loi n° 94-679 du 8 août 1994 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier ;

       - la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière ;

       - le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique ;

       - l'arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de M. Niollet,

       - les conclusions de Mme Mach, rapporteure publique,

       - les observations de Me Bineteau pour la commune de Maisons-Alfort,

       - et les observations de Me Le Cadet pour la société Lachaux Paysage.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un acte d'engagement du 8 décembre 2014, la commune de Maisons-Alfort a conclu un marché public de service, relatif à l'entretien, à la maintenance et aux travaux courants des espaces verts et des espaces libres de la commune avec la société Lachaux Paysage pour une durée d'un an à compter du 1er janvier 2015 renouvelable deux fois. Par un courrier du 

6 juillet 2015, la commune a informé le titulaire de ce qu'elle ne souhaitait pas reconduire son marché à l'issue de la première période annuelle, le 31 décembre 2015. Par un second courrier du 15 février 2016, la commune a décidé de lui appliquer des pénalités de retard s'élevant à la somme totale de 53 816,67 euros, en ne procédant pas au mandatement des dernières factures restant dues en exécution du marché à hauteur de 51 649,54 euros. La société Lachaux Paysage a, par deux courriers des 17 mars et 8 avril 2016, présenté un mémoire en réclamation afin de contester ces pénalités. Cette demande a été rejetée par la commune par un courrier du 

12 avril suivant, dans lequel elle a décidé de porter le montant des pénalités à une somme totale de 218 806,06 euros. La société Lachaux Paysage a saisi le Tribunal administratif de Melun afin de faire condamner la commune à lui verser la somme de 51 649,54 euros correspondant aux pénalités retenues, selon elle à tort, sur ses factures. La commune de Maisons-Alfort fait appel du jugement du 8 novembre 2018 par lequel le Tribunal administratif de Melun l'a condamnée à verser à la société Lachaux Paysage la somme de 41 649,54 euros assortie des intérêts moratoires avec capitalisation, ainsi que la somme de 40 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de recouvrement. La société Lachaux Paysage demande à la Cour, par la voie de l'appel incident, de porter à 51 649,54 euros le montant de cette condamnation. 

       S'agissant de la requête de la commune de Maisons-Alfort :

       Sur la régularité du jugement : 

       2. La contradiction de motifs alléguée, à la supposer établie, n'affecterait que le bien fondé du jugement. La commune de Maisons-Alfort n'est donc pas fondée à soutenir que le jugement serait irrégulier pour cette raison.

       3. La commune a eu connaissance, à l'occasion des échanges de mémoires et de pièces en première instance, des éléments factuels tenant notamment à la nature et à l'ampleur des retards et à la surface qui n'a pas été désherbée à proximité du lycée Delacroix, sur la base desquels les premiers juges ont modulé les pénalités infligées. La commune, n'est par suite, pas fondée à faire état d'une méconnaissance du principe du contradictoire.

       Sur le bien-fondé du jugement : 

       4. En premier lieu, pour regarder les pénalités appliquées par la commune de 

Maisons-Alfort à raison de l'absence de l'équipe d'entretien le 15 mai 2015, de l'absence d'arrosage du 14 avril au 7 août 2015 et du désherbage non concluant le long du lycée Delacroix jusqu'en septembre 2015 inclus, soit sur 141 jours, comme appliquées irrégulièrement, le tribunal administratif s'est fondé sur les dispositions de l'article 92 du code des marchés publics, alors en vigueur,  de l'article 11 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de service (CCAG-FCS) et de l'article 3.3.4 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché litigieux prévoyant que " le paiement de chaque décompte est considéré comme paiement partiel définitif. Il n'est pas établi de décompte final à l'expiration du marché ". 

       Le tribunal s'est en outre, au point 6 de son jugement, fondé à bon droit sur les motifs suivants : " Il résulte de la combinaison des dispositions précitées qu'en l'absence de décompte final du marché, le paiement des décomptes mensuels présentés par le titulaire relatif à l'entretien courant des espaces verts acquiert le caractère de paiement partiel définitif qui ne peut faire l'objet d'une remise en cause ultérieure. Il résulte de l'instruction que la commune a procédé au règlement de chaque décompte mensuel relatif à l'entretien courant des espaces verts présenté par la société requérante pour la période du 1er janvier au 30 septembre 2015 inclus, sans prendre aucune décision de réfaction ou de rejet des prestations y afférentes. Dès lors, la commune ne pouvait ultérieurement au règlement de ces décomptes remettre en cause ces prestations en appliquant des pénalités de retard pour l'absence de l'équipe d'entretien le            15 mai 2015 et pour le défaut d'arrosage du 14 avril au7 août 2015, qui ont bien trait à l'entretien courant des espaces verts. S'agissant de la pénalité afférente au désherbage non concluant le long du lycée Delacroix, si la commune a pu indiquer qu'il s'agissait d'un manquement aux obligations contractuelles qu'elle imputait à la semaine 18, soit du 27 avril au 1er mai 2015, il ressort du courrier du maire du 12 avril 2016, confirmé par les différents comptes rendus de réunion produits au dossier, qu'elle a entendu pénaliser un retard dans l'exécution de cette prestation de façon continue du 13 mai au 18 décembre 2015. Ainsi, pour les mêmes motifs que précédemment, les pénalités appliquées à ce titre jusqu'en septembre 2015 inclus, soit sur 141 jours, ont été réclamées de façon tardive alors que le règlement des décomptes mensuels sur cette période faisait obstacle à la remise en cause ultérieure de ces prestations. ".

       5. En se bornant à soutenir qu'aucune stipulation contractuelle applicable, notamment aucune stipulation du CCAG ou du CCAP, ne restreint la période pendant laquelle les pénalités peuvent être appliquées, et que les prestations n'auraient pas été intégralement réalisées par la société, la commune ne fait valoir aucun élément de droit ou de fait de nature à remettre en cause les motifs ainsi retenus par les premiers juges, qu'il y a lieu d'adopter.

       6. En deuxième lieu, pour regarder la pénalité appliquée par la commune de 

Maisons-Alfort à raison de l'absence de l'équipe d'entretien le 23 octobre 2015 pour l'ouverture du jardin des cinq sens, comme appliquée irrégulièrement, le tribunal administratif a estimé à bon droit au point 11 de son jugement que : " la commune n'était pas fondée à sanctionner ce manquement par l'application de pénalités de retard alors qu'il constitue une inexécution complète de la prestation, qui aurait dû le cas échéant faire l'objet d'une réfaction sur le montant mensuel forfaitaire de l'entretien courant des espaces verts pour le mois d'octobre 2015 ". Il y a lieu d'écarter le moyen invoqué par la commune en appel sur ce point par adoption des motifs ainsi retenus par les premiers juges.

       7. En troisième lieu, compte tenu de ce qui a été dit ci-dessus, la commune de 

Maisons-Alfort n'est pas fondée à contester la fixation, au point 14 du jugement attaqué, en application de la formule contractuelle exposée à l'article 4.1.1 du CCAP, du montant des pénalités retenues à raison de 82 jours de retard, à la somme totale de 52 616,67 euros. 

       S'agissant des conclusions d'appel incident de la société Lachaux Paysage :

       8. En premier lieu, les moyens par lesquels la société Lachaux Paysage conteste la pénalité qui a été appliquée à raison du désherbage non concluant le long du lycée Delacroix pour la période de 79 jours allant d'octobre à décembre 2015, pendant laquelle la commune de Maisons-Alfort n'a pas procédé au paiement de ses décomptes mensuels, et qui a été confirmée par le jugement attaqué à hauteur de 50 691 euros, ainsi que les pénalités relatives aux absences de l'équipe d'entretien les 12, 13 et 30 novembre 2015, confirmées par ce jugement à hauteur de 1 924,98 euros, et le moyen par lequel elle entend contester le calcul des pénalités, doivent être écartés par adoption des motifs retenus par les premiers juges. 

       9. En second lieu, les moyens par lesquels la société Lachaux Paysage conteste la régularité et le bien-fondé des autres pénalités annoncées par la commune de Maisons-Alfort dans ses courriers du 15 février et du 12 avril 2016, ne peuvent qu'être écartés comme sans incidence sur le litige, ces pénalités ayant soit été abandonnées par la commune, soit été regardées à bon droit par le tribunal administratif comme appliquées à tort. 

       S'agissant de la modulation du montant des pénalités : 

       10. Il résulte du jugement attaqué qu'alors même que la société Lachaux Paysage n'apportait pas d'éléments comparatifs observés pour des marchés comparables devant le tribunal administratif, le montant des pénalités finalement retenu à hauteur de 52 616,67 euros, qui représente plus d'un quart du montant annuel de la partie forfaitaire du marché relative à l'entretien courant des espaces verts, apparaît manifestement excessif au regard du montant du marché. Eu égard à la nature comme à l'ampleur des retards et, notamment, à la surface qui n'a pas été désherbée près du lycée Delacroix, qui correspond à 1,5 % des surfaces totales à entretenir, le tribunal administratif a décidé de réduire le montant total des pénalités dues par la société à la somme de 10 000 euros. 

       11. En faisant état de l'absence des équipes de la société Lachaux Paysage pendant les deux dernières semaines de l'année 2015 et du coût de l'intervention de son sous-traitant, la société Elior, pendant ces deux semaines, alors que, devant la Cour, la société se réfère notamment aux pénalités prévues par le marché passé par la commune de Bussy-Saint-Georges pour des prestations similaires aux siennes, la commune de Maisons-Alfort ne fait valoir aucune circonstance de nature à remettre en cause les motifs ainsi retenus par les premiers juges.

       12. Il résulte de tout ce qui précède, d'une part, que la commune de Maisons-Alfort n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun l'a, compte tenu du montant des factures non réglées de la société Lachaux Paysage, soit 51 649,54 euros, et du montant des pénalités de retard, soit 10 000 euros, condamnée à verser à cette société la somme de 41 649,54 euros assortie des intérêts moratoires capitalisés. Il en résulte, d'autre part, que la société Lachaux Paysage n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par ce jugement, le tribunal administratif a pour partie rejeté sa demande.

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société Lachaux Paysage qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme que la commune de Maisons-Alfort demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu dans les circonstances de l'espèce de faire droit aux conclusions de la société Lachaux Paysage présentées sur le fondement des mêmes dispositions.

DÉCIDE : 

Article 1er : La requête de la commune de Maisons-Alfort est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la société Lachaux Paysage par la voie de l'appel incident sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Maisons-Alfort et à la société Lachaux Paysage.

Délibéré après l'audience du 7 septembre 2021, à laquelle siégeaient :

- M. Célérier, président de chambre,

- M. Niollet, président-assesseur,

- Mme Labetoulle, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 21 septembre 2021.

Le rapporteur,

J-C. NIOLLETLe président,

T. CELERIER 

La greffière,

K. PETIT 

La République mande et ordonne au préfet du Val-de-Marne en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N° 19PA00099		4