Vu, I, sous le n° 07LY00214, la requête enregistrée le 29 janvier 2007, et le mémoire complémentaire enregistré le 28 mars 2007, présentés pour la société ELYO Centre Est Méditerranée devenue SUEZ ENERGIE SERVICES, dont le siège social est 1 place des Degrés à Puteaux (92800) ;

       La société ELYO-SUEZ ENERGIE SERVICES demande à la Cour :

       1°) d'annuler ou de réformer le jugement n° 0500458 du 30 novembre 2006, par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa requête tendant à l'annulation totale du titre exécutoire émis à son encontre par la REGION BOURGOGNE ;

       2°) d'annuler ledit titre exécutoire et de la décharger intégralement de la somme de 599 677,30 euros mise à sa charge par la REGION BOURGOGNE ;

       3°) de condamner la REGION BOURGOGNE à lui rembourser la somme de 559 540,29 euros, augmentée des intérêts légaux à compter du 22 février 2007, lesquels seront capitalisés à compter du 22 février 2008, ainsi qu'à chaque échéance annuelle ultérieure ;

        4°) de condamner la REGION BOURGOGNE à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        La société ELYO-SUEZ ENERGIE SERVICES soutient que :

        - le jugement attaqué est entaché d'un défaut manifeste de motivation, dès lors qu'il n'indique pas le fondement juridique de l'obligation de payer qu'il confirme, visant simultanément la nullité du marché conclu entre elle et la REGION BOURGOGNE et des termes renvoyant à une responsabilité décennale devenue inapplicable ;

        - la REGION BOURGOGNE n'est pas fondée à rechercher sa responsabilité décennale, qui est pourtant seule recherchée même si la région feint de se situer dans une logique d'exécution du jugement du Tribunal administratif de Dijon du 7 octobre 2004 constatant la nullité du marché, le jugement du 7 octobre 2004 n'impliquant d'autre mesure d'exécution que le remboursement éventuel des pénalités dont il a déchargé la société ELYO-SUEZ ENERGIE SERVICES ;

        - la REGION BOURGOGNE ne se place en première instance que sur le seul fondement juridique de l'enrichissement sans cause et ne peut plus, en appel, régulariser l'insuffisance de ses conclusions ;

        - la REGION BOURGOGNE ne se place à aucun moment sur le terrain de la responsabilité quasi délictuelle des constructeurs ;

        - le remboursement des rémunérations contractuelles ne répond pas à une exigence de conformité comptable mais est demandé parce que l'installation est impropre à fonctionner ;

        - en travestissant le litige, la REGION BOURGOGNE méconnaît le principe de neutralité selon lequel la nullité d'un marché public constitue un vice dont aucune des parties ne doit tirer avantage ;

        - compte tenu de l'expiration de la garantie décennale, la région ne bénéficie d'aucun droit à réparation sur le fondement de la responsabilité quasi délictuelle, d'autant que les négligences portées au débit de la collectivité exonèrent totalement la société ELYO-SUEZ ENERGIE SERVICES d'une quelconque réparation ;

        - le tribunal administratif a commis une erreur de droit en entendant fonder le titre exécutoire soit sur la responsabilité décennale, soit sur la responsabilité quasi délictuelle ;

        - les premiers juges ne pouvaient légalement procéder à une substitution du fait générateur de la créance invoquée ;

        - la créance invoquée ne peut trouver son fondement dans la responsabilité décennale ;

        - s'agissant de la responsabilité quasi délictuelle, la société ELYO-SUEZ ENERGIE SERVICES n'a commis aucune faute, les désordres constatés par l'expert résultent exclusivement d'un défaut de conception de l'ouvrage, dont elle n'était pas chargée ;

        - par application des principes jurisprudentiels, la société ELYO-SUEZ ENERGIE SERVICES est fondée à demander le remboursement des dépenses qui ont été utiles à la REGION BOURGOGNE et à solliciter la décharge des sommes correspondantes ;

        - contrairement aux allégations de la REGION BOURGOGNE en première instance, l'installation de co-génération a fonctionné de 1996 à 2002 avec une moyenne de 3 002,8 heures par an pour 3 766 heures annuelles fixées dans le contrat ;

        - l'installation a permis de réaliser des économies d'énergie, d'améliorer le rendement énergétique et de vendre de l'électricité à EDF ;

        - les désordres apparus postérieurement à la remise de l'ouvrage ne peuvent amoindrir l'indemnisation due à la société, les dépenses utiles s'appréciant à la date de prise de possession des ouvrages ;

        - elle est fondée à demander, en réparation de la faute commise par la REGION BOURGOGNE et sur le fondement de la responsabilité quasi délictuelle, le versement d'une somme de 565 676,82 euros ;

       Vu le mémoire complémentaire enregistré le 10 juillet 2008, présentée pour la société ELYO-SUEZ ENERGIE SERVICES, qui demande à la Cour d'enjoindre à la REGION BOURGOGNE, par application des dispositions de l'article L. 911-1 du code de justice administrative, de lui rembourser la somme de 559 540,29 euros versée en exécution du jugement du Tribunal administratif de Dijon n° 0500458 du 30 novembre 2006 ;

       Vu l'ordonnance du 24 septembre 2009 portant clôture de l'instruction au 16 octobre 2009 ;

       Vu le mémoire enregistré le 3 novembre 2009, présenté pour la REGION BOURGOGNE ;

       Vu, II, sous le n° 07LY00294, la requête, enregistrée le 5 février 2007, présentée pour la REGION BOURGOGNE, dont le siège social est sis Hôtel de Région, 17 boulevard de la Trémouille à Dijon (21035) ;

       La REGION BOURGOGNE demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0500458 du 30 novembre 2006 du Tribunal administratif de Dijon en tant qu'il a ordonné la décharge d'une somme de 34 000,78 euros au profit de la société ELYO-SUEZ ENERGIE SERVICES et qu'il a rejeté ses conclusions reconventionnelles tendant à la condamnation de cette société au versement d'une somme de 176 097,08 euros au titre des préjudices subis ;

       2°) de condamner la société ELYO-SUEZ ENERGIE SERVICES à lui payer la somme de 34 000,78 euros avec intérêts de droit et capitalisation des intérêts ;

       3°) de condamner la société ELYO-SUEZ ENERGIE SERVICES à lui verser une somme de 176 097,08 euros au titre des préjudices subis ;

       4°) de condamner la société ELYO-SUEZ ENERGIE SERVICES à lui verser la somme de 7 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       La REGION BOURGOGNE soutient que :

       - le jugement attaqué est entaché d'un défaut de motivation, tant sur la décharge prononcée que sur le rejet de ses conclusions reconventionnelles ;

       - les premiers juges ont commis une erreur de fait et une erreur de droit, le montant du titre exécutoire étant parfaitement justifié ;

       - c'est également par une erreur de droit qu'ont été rejetées les conclusions reconventionnelles en subordonnant l'indemnisation de ses préjudices à l'émission d'un titre exécutoire ;

       Vu le mémoire en défense enregistré le 3 juillet 2008, présenté pour la société ELYO-SUEZ ENERGIE SERVICES, qui conclut au rejet de la requête et demande à la Cour de condamner la REGION BOURGOGNE à lui verser une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; la société ELYO-SUEZ ENERGIE SERVICES soutient que la requête est irrecevable par application des dispositions combinées des articles R. 811-13 et R. 411-1 du code de justice administrative, la requête ne comportant pas de moyens assortis de précisions suffisantes et cette irrecevabilité étant insusceptible de régularisation à l'expiration du délai d'appel ;

        Vu, enregistré le 7 novembre 2008, le nouveau mémoire présenté pour la REGION BOURGOGNE, tendant aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ;

        Vu l'ordonnance du 24 septembre 2009 portant clôture de l'instruction au 16 octobre 2009 ;

       Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 8 octobre 2009, présenté pour la société ELYO-SUEZ ENERGIE SERVICES, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens, en soutenant en outre que les conclusions reconventionnelles présentées par la REGION BOURGOGNE sont irrecevables et non fondées ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 novembre 2009 :

- le rapport de Mme Schmerber, premier-conseiller,

- les observations de Me Deygas, pour la société ELYO-SUEZ ENERGIE SERVICES et de Me Champenois, pour la REGION BOURGOGNE,

- les conclusions de Mme Gondouin, rapporteur public,

- la parole ayant été à nouveau donnée à Me Deygas et Me Champenois ;

        Considérant que les requêtes n° 07LY00214 et n° 07LY00294 présentées respectivement par la société ELYO Centre Est Méditerranée, devenue SUEZ ENERGIE SERVICES, et par la REGION BOURGOGNE sont dirigées contre un même jugement ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'elles fassent l'objet d'un même arrêt ; 

        Considérant que par un marché du 20 juillet 1995, le Conseil régional de Bourgogne a confié à la Société ELYO Centre Méditerranée, dans le cadre de la mise en place d'une installation de co-génération au lycée d'enseignement technologique et professionnel Le Castel de Dijon, le lot n° 1 portant sur l'installation d'un moteur thermique à gaz avec récupération ; que, par un jugement du 7 octobre 2004 devenu définitif, le Tribunal administratif de Dijon a constaté la nullité de ce contrat ; qu'à la suite de ce jugement la REGION BOURGOGNE a, par titre exécutoire en date du 17 janvier 2005, mis à la charge de la Société ELYO Centre Méditerranée, devenue ultérieurement SUEZ ENERGIE SERVICES, une somme de 599 677,30 euros en remboursement des sommes payées au titre du marché invalidé ; que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté la demande de la société SUEZ ENERGIE SERVICES tendant à la décharge de cette somme et rejeté pour irrecevabilité les conclusions reconventionnelles de la REGION BOURGOGNE ;

      Sur la fin de non-recevoir opposée par la SOCIETE SUEZ ENERGIE SERVICES à la requête présentée par la REGION BOURGOGNE :

      Considérant que, par une requête enregistrée par télécopie le 5 février 2007 et confirmée par la production de l'original le 7 février suivant, la REGION BOURGOGNE a relevé appel du jugement attaqué ; que cette requête contient des moyens tenant, d'une part, à la motivation du jugement attaqué et, d'autre part, aux erreurs de fait et de droit qu'auraient commis les premiers juges en considérant que le montant faisant l'objet du titre exécutoire n'était pas justifié et en subordonnant à l'émission d'un titre exécutoire l'indemnisation de la REGION BOURGOGNE des préjudices dont elle demandait réparation au titre de ses conclusions reconventionnelles ; que, par suite, la fin de non-recevoir susanalysée doit être écartée ;

        Sur la régularité du jugement attaqué :

        Considérant, d'une part, que pour répondre aux conclusions présentées par la société ELYO, le jugement attaqué se borne à énoncer, après avoir cité les conclusions de l'expert, les dysfonctionnements du moteur du groupe de co-génération et les mesures mises en oeuvre pour y remédier jusqu'à  la rupture de l'alternateur le 15 janvier 2002 entraînant l'arrêt définitif de l'installation sans qu'elle ait permis de réaliser les économies d'énergie escomptées qui avaient pourtant seules justifié un tel investissement , puis relève que l'équipement livré était inutilisable et inexploitable justifiant ainsi le remboursement à la REGION BOURGOGNE des sommes versées à tort à la société requérante ; que ce jugement ne précise pas sur quel fondement la REGION BOURGOGNE pouvait émettre le titre exécutoire litigieux ; que la SOCIETE SUEZ ENERGIE SERVICES est dès lors fondée à soutenir que ledit jugement est insuffisamment motivé ;

        Considérant, d'autre part, que pour rejeter les conclusions reconventionnelles présentées par la REGION BOURGOGNE, le jugement du 30 novembre 2006 rappelle le pouvoir d'émettre des titres exécutoires que cette dernière tient du code général des collectivités territoriales pour recouvrer les sommes qu'elle lui estime dues, pour en déduire que la collectivité publique n'est pas recevable à demander au juge de prononcer directement cette condamnation ; que toutefois, pour les créances relatives à l'exécution des marchés publics et nonobstant la nullité du contrat, il est loisible à la personne publique soit de saisir le juge administratif d'une demande tendant au remboursement des sommes qu'elle estime lui être dues soit d'émettre un titre de recettes correspondant aux mêmes sommes ; que les conclusions indemnitaires présentées à titre reconventionnel par la REGION BOURGOGNE tendaient à obtenir la réparation de divers préjudices résultant de l'exécution du contrat conclu avec la société ELYO devenue SUEZ ENERGIE SERVICES ; que, dès lors, la REGION BOURGOGNE était recevable à saisir le juge administratif pour demander la condamnation de son cocontractant à lui verser les sommes qu'elle estimait lui être dues ;

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société SUEZ ENERGIE SERVICES et la REGION BOURGOGNE sont fondées à soutenir que le jugement du 30 novembre 2006 est irrégulier ; que ledit jugement doit être annulé ; 

      Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur les demandes ;

      Sur le fond :

      En ce qui concerne les conclusions relatives au titre exécutoire émis le 17 janvier 2005 par la REGION BOURGOGNE :

      Considérant, ainsi qu'il a été dit précédemment, que par un jugement du 7 octobre 2004 devenu définitif, le Tribunal administratif de Dijon a constaté la nullité du marché conclu le 20 juillet 1995 entre le conseil régional de Bourgogne et la société ELYO Centre Méditerranée ; que, pour tirer les conséquences de cette annulation, la REGION BOURGOGNE a émis, le 28 janvier 2005, le titre exécutoire contesté ; 

      Considérant que, contrairement à ce que soutient la SOCIETE SUEZ ENERGIE SERVICES, la REGION BOURGOGNE en émettant ledit titre exécutoire n'a pas entendu se placer sur le terrain de la responsabilité décennale de l'entreprise à raison des désordres affectant l'installation de co-génération, mais a seulement cherché à recouvrer les sommes payées en exécution dudit marché ;

      Considérant, en premier lieu, que la REGION BOURGOGNE présente en appel les extraits du journal des mandats justifiant de la réalité de cinq versements pour des montants de 869 718,96 francs, 88 785,72 francs, 2 239 077,69 francs, 513 014,31 francs et 223 028,60 francs, soit une somme totale de 3 933 625,28 francs correspondant à 599 677,30 euros ; que la REGION BOURGOGNE justifie ainsi de la réalité des versements correspondant au montant total du titre exécutoire litigieux ; qu'il résulte toutefois de l'instruction, qu'ainsi que prévu par le contrat du 20 juillet 1995, la somme de 419 553,71 euros a été versée directement à la société SDMO, sous-traitant de la société ELYO ; que cette dernière est fondée à soutenir que la REGION BOURGOGNE ne pouvait émettre à son encontre un titre exécutoire pour obtenir le remboursement des sommes versées à son sous-traitant ; 

      Considérant, en second lieu, que si la nullité d'un contrat public permet à la personne publique de rechercher la restitution des rémunérations versées à son cocontractant en exécution de ce contrat, elle n'implique pas nécessairement l'émission d'un titre de recettes correspondant au reversement du montant total des sommes payées audit contractant ; que doit être déduit du montant total des sommes versées par la personne publique, le montant de l'indemnité auquel est en droit de prétendre le cocontractant, dont le montant doit être égal au montant des dépenses utiles exposées par lui au profit de la collectivité, éventuellement augmenté, dans la limite du prix du marché, d'une somme correspondant à la réparation du préjudice subi par le cocontractant du fait de la faute constituée par l'illégalité entachant le marché, y compris, le cas échéant, la privation du bénéfice que le cocontractant escomptait de son exécution ; 

      Considérant, d'une part, qu'en se bornant à soutenir qu'elle est en droit de conserver l'intégralité des sommes dont la REGION BOURGOGNE lui demande le remboursement, la SOCIETE SUEZ ENERGIE SERVICES n'établit ni la nature, ni le montant des dépenses utiles qu'elle aurait exposées au profit de la personne publique ; que, d'autre part, si elle invoque l'enrichissement sans cause de la REGION BOURGOGNE du fait des bénéfices tirés de la revente d'électricité produite au cours des périodes de fonctionnement de l'installation de co-génération, il résulte de l'instruction que le surplus d'énergie a, en tout état de cause, été revendu à Electricité de France par le lycée le Castel et non par la REGION BOURGOGNE ;

      Considérant, enfin, qu'en se bornant à affirmer que son  préjudice doit être évalué au montant du marché conclu, la nullité constatée ayant pour effet de contraindre la REGION BOURGOGNE à reverser intégralement les sommes perçues pour son exécution , la SOCIETE SUEZ ENERGIE SERVICES n'établit ni la réalité, ni le montant du préjudice qu'elle aurait subi et dont elle demande réparation pour un montant de 565 676,82 euros ; 

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE SUEZ ENERGIE SERVICES est seulement fondée à demander à être déchargée de l'obligation de payer la somme de 419 553, 71 euros ; 

      En ce qui concerne les conclusions de la SOCIETE SUEZ ENERGIE SERVICES tendant à la condamnation de la REGION BOURGOGNE à lui rembourser les sommes versées avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative :  Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution  ;

      Considérant que la SOCIETE SUEZ ENERGIE SERVICES demande sur le fondement de ces dispositions, le remboursement de la somme de 559 540,29 euros, qu'elle a versée à la REGION BOURGOGNE après le rejet de sa demande par le jugement du 30 novembre 2006 ; que la REGION BOURGOGNE ne peut utilement faire valoir qu'il s'agirait de conclusions nouvelles, ni que la demande de remboursement aurait dû faire l'objet d'une demande préalable ; 

      Considérant que le présent arrêt, qui décharge la SOCIETE SUEZ ENERGIE SERVICES de l'obligation de payer la somme de 419 553, 71 euros correspondant à une partie des montants mis à sa charge par le titre exécutoire du 17 janvier 2005, implique nécessairement le remboursement de ladite somme ; qu'il y a donc lieu d'enjoindre à la REGION BOURGOGNE de rembourser à la SOCIETE SUEZ ENERGIE SERVICES la somme de 419 553, 71 euros ; 

      Considérant que la SOCIETE SUEZ ENERGIE SERVICES demande à bénéficier des intérêts sur cette somme à compter de sa date de paiement, soit le 22 février 2007 ; que, toutefois, elle n'a droit au bénéfice des intérêts au taux légal qu'à compter de la date de sa première demande de remboursement, soit le 28 mars 2007, date d'enregistrement au greffe de la Cour de son mémoire complémentaire ; 

      Considérant qu'aux termes de l'article 1154 du code civil :  Les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière  ; que pour l'application des dispositions précitées la capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond ; que cette demande prend toutefois effet au plus tôt à la date à laquelle elle est enregistrée et pourvu qu'à cette date il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière ; que, le cas échéant, la capitalisation s'accomplit à nouveau à l'expiration de chaque échéance annuelle ultérieure sans qu'il soit besoin de formuler une nouvelle demande ; que la capitalisation des intérêts a été demandée par la SOCIETE SUEZ ENERGIE SERVICES dans son mémoire enregistré le 28 mars 2007 ; qu'à cette date, il n'était pas dû au moins une année d'intérêts ; que, dès lors, conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, il y a lieu de faire droit à cette demande à la date du 28 mars 2008 et sans qu'y fasse obstacle la circonstance que le demandeur n'ait pas ensuite formulé de nouvelles demandes de capitalisation, à chaque échéance annuelle à compter de cette date ;

        En ce qui concerne les conclusions reconventionnelles de la REGION BOURGOGNE :

        Considérant que pour demander la condamnation de la SOCIETE SUEZ ENERGIE SERVICES à lui verser diverses sommes pour un montant total de 176 097,08 euros, la REGION BOURGOGNE invoque la faute de cette dernière ; que, toutefois, la REGION BOURGOGNE ne donne aucune précision ni sur la nature de cette faute, ni sur le lien de causalité avec les préjudices dont elle demande réparation ; 

      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions reconventionnelles de la REGION BOURGOGNE ne peuvent qu'être rejetées ;

      Sur les dépens : 

      Considérant qu'aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative :  Les dépens comprennent les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat. Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties. L'Etat peut être condamné aux dépens.  ;

      Considérant que l'expertise ordonnée le 8 février 2002 a été utile à la solution du litige opposant la REGION BOURGOGNE à la SOCIETE SUEZ ENERGIE SERVICES, portant sur le titre exécutoire émis le 17 janvier 2005 ; qu'en application des dispositions précitées de l'article R. 761-1 du code de justice administrative, il y a lieu de laisser les frais d'expertise à la charge de la REGION BOURGOGNE ;

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

      Considérant que, d'une part, ces dispositions font obstacle à ce que la SOCIETE SUEZ ENERGIE SERVICES, qui n'est pas la partie perdante, soit condamnée à verser quelque somme que ce soit à la REGION BOURGOGNE ; que, d'autre part, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce de mettre à la charge de la REGION BOURGOGNE une somme de 2 000 euros au profit de la SOCIETE SUEZ ENERGIE SERVICES ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0500458 du Tribunal administratif de Dijon en date du 30 novembre 2006 est annulé.

Article 2 : La SOCIETE SUEZ ENERGIE SERVICES est déchargée de l'obligation de payer à la REGION BOURGOGNE la somme de 419 553, 71 euros.

Article 3 : La REGION BOURGOGNE est condamnée à verser à SOCIETE SUEZ ENERGIE SERVICES la somme de 419 553, 71 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 28 mars 2007. Les intérêts échus à la date du 28 mars 2008 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 4 : La REGION BOURGOGNE versera une somme de 2 000 euros à la SOCIETE SUEZ ENERGIE SERVICES au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE SUEZ ENERGIE SERVICES, à la REGION BOURGOGNE et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales.

Délibéré après l'audience du 5 novembre 2009 à laquelle siégeaient :

M. du Besset, président de chambre,

Mme Chalhoub, président-assesseur,

Mme Schmerber, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 26 novembre 2009.

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