Vu la requête, enregistrée le 14 janvier 2009, présentée pour M. et Mme X, demeurant ..., par Me Lefevre, avocat au barreau de Caen ; M. et Mme X demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 07-1631 en date du 27 novembre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Caen a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005 ainsi que des pénalités y afférentes ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 décembre 2009 :

       - le rapport de Mme Specht, premier conseiller ;

       - et les conclusions de M. Hervouet, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL Alu Set dont M. et Mme X sont les deux seuls associés et dont le siège est à Villers-sur-Mer (Calvados), a pour activité le conseil en ingénierie pour la conception et la mise au point des presses servant à la création de profils en aluminium ; que la société a opté lors de sa constitution en 2004 pour le régime d'imposition des sociétés de personnes prévu à l'article 239 bis A du code général des impôts pour les activités industrielles ou commerciales et a déclaré ses bénéfices dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, en incluant le montant des salaires versés à M. X ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er mars 2004 au 31 décembre 2005, l'administration n'a notifié à la société qu'une amende pour défaut de souscription de relevés de frais généraux, mais a, après un contrôle sur pièces du dossier fiscal de M. et Mme X, remis en cause l'exonération des rémunérations perçues par M. X à raison de son activité dans la société et déclarées dans la catégorie des traitements et salaires, sous le régime d'exonération prévu à l'article 81 A du code général des impôts en faveur des salariés détachés à l'étranger et a regardé les sommes en cause comme des bénéfices imposables à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux entre les mains des associés conformément à l'article 8 du code général des impôts puis a notifié à M. et Mme X des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu en résultant au titre des années 2004 et 2005 ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 59 du code général des impôts : Lorsque le désaccord persiste sur les rectifications notifiées, l'administration, si le contribuable le demande, soumet le litige (...) à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires  prévue à l'article 1651 du code général des impôts, (...). ;

       Considérant que les redressements notifiés à M. et Mme X ne sont pas la conséquence d'une rectification des résultats déclarés par la SARL Alu Set, la vérification de comptabilité dont a fait l'objet cette société n'ayant été suivie d'aucun redressement de ses résultats ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la SARL Alu Set a été privée de la possibilité de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires est inopérant à l'égard de la régularité de la procédure d'imposition suivie avec cette société ;

       Considérant, en deuxième lieu, que le désaccord de M. et Mme X sur les redressements notifiés, qui ne porte que sur le rattachement catégoriel des sommes perçues par M. X à titre de salaires, ne relève pas de la compétence de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que, par suite, le moyen tiré de ce qu'ils auraient été privés de saisir cette commission doit être écarté ;

       Considérant en dernier lieu qu'aux termes du dernier alinéa de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales : Avant l'engagement d'une des vérifications prévues aux articles L. 12 et L. 13, l'administration des impôts remet au contribuable la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; les dispositions contenues dans la charte sont opposables à l'administration ; qu'aux termes de l'article L. 12 du même livre : Dans les conditions prévues au présent livre, l'administration peut procéder à l'examen contradictoire de la situation fiscale des personnes physiques au regard de l'impôt sur le revenu, (...) ; qu'au titre de l'article L. 13 du même livre : Les agents de l'administration vérifient sur place,en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables. (...) ;

       Considérant que le moyen tiré par M. et Mme X de la méconnaissance des dispositions de la Charte est inopérant à l'égard des redressements qui leur ont été notifiés, qui ne procèdent pas de la vérification de comptabilité de la société mais d'un contrôle sur pièces de leur dossier fiscal opéré par l'administration, qui ne constitue ni une vérification de comptabilité ni un examen de leur situation fiscale personnelle et n'entre donc pas dans les prévisions de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       Considérant, en premier lieu, que lorsqu'un des membres d'une société de personnes n'a pas mentionné dans sa déclaration sa quote-part des revenus déclarés par la société ou n'en a mentionné qu'une partie et fait l'objet d'une notification de redressement réintégrant dans son revenu le montant non déclaré, il peut seulement, s'il entend contester les bases indiquées dans la déclaration de la société, présenter une réclamation à l'administration en en démontrant le caractère exagéré ; qu'en conséquence, M. et Mme X, personnellement assujettis à l'impôt sur le revenu en leur qualité d'associés d'une société de personnes, étaient tenus de reporter les résultats déclarés par la société, lesquels comportaient la réintégration des rémunérations versées à M. X qui ne constituent pas une charge déductible, au regard de la loi fiscale, des bénéfices de l'entreprise mais doivent être regardées comme une modalité particulière d'appréhension du bénéfice ; que l'administration était, dès lors, fondée à imposer entre leurs mains, en leur qualité d'associés d'une société de personnes, les résultats déclarés par cette société ;

       Considérant que M. et Mme X contestent l'application du régime des sociétés de personnes à la SARL Alu Set en faisant valoir que l'activité de la société n'était pas de nature commerciale et, en conséquence, n'entrait pas dans le champ d'application de l'option prévue à l'article 239 bis A du code général des impôts dès lors que la société n'a jamais exercé l'activité de négoce de matériel mentionnée dans ses statuts mais seulement des prestations d'ingénierie conseil et produisent un contrat-type ; qu'il résulte toutefois de l'instruction en particulier du contenu des statuts de la société et des déclarations orales des requérants en cours de contrôle et à défaut de précisions sur la nature des relations juridiques de M. X avec les fournisseurs des matériels ou d'autres tiers, susceptibles d'avoir une incidence sur la qualification de l'activité au regard de la loi fiscale que la nature non commerciale de l'activité de la société ne peut être regardée comme établie ; que M. et Mme X ne sont pas fondés à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales des documentations administratives 4 H 1223 n° 6 du 1er mars 1995 relative à la transformation d'une société en une autre forme de société et 5 G 1112 du 15 septembre 2000 relative aux limites de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux avec d'autres catégories de revenus, qui ne comportent pas d'interprétation de la loi fiscale différente de celles dont il est fait application ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Caen a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que M. et Mme X demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : 	La requête de M. et Mme X est rejetée.

Article 2 : 	Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme X et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 09NT00094                                      2

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