Vu l'ordonnance du 6 mai 2009, enregistrée au greffe de la Cour le 14 mai 2009, par laquelle le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a attribué à la Cour administrative d'appel de Lyon le jugement de la requête de la société FRANCE TELECOM ;

       Vu la requête, enregistrée au secrétariat de la section du contentieux du Conseil d'Etat le 18 juillet 2008, présentée pour la société FRANCE TELECOM, représentée par son président directeur général en exercice, dont le siège est 6 place d'Alleray à Paris Cedex 15 (75505) ;

       FRANCE TELECOM demande :

       1°) l'annulation du jugement n° 0701335 du 27 mai 2008, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a, à la demande de M. Michel A, d'une part, annulé la décision implicite par laquelle FRANCE TELECOM a rejeté la demande de l'intéressé tendant à l'intégration de la prime CPEP 90 à sa rémunération spécifique et à sa prime de départ en congé de fin de carrière, d'autre part, enjoint à FRANCE TELECOM d'intégrer ladite prime dans un délai de deux mois ;

       2°) le rejet de la demande présentée par M. A devant le tribunal administratif ;

       3°) que soit mise à la charge de M. A la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - les premiers juges n'ont pas répondu au moyen, exposé en défense, tiré de ce que le refus de faire droit à la demande de M. A était justifié par le respect du principe d'égalité et de ce qu'une annulation du refus porterait atteinte à ce principe ;

       - c'est à tort que le tribunal a considéré que la prime CPEP 90 devait être intégrée dans le calcul de la rémunération spécifique du départ en congé de fin de carrière alors que l'article 7 de la loi du 26 juillet 1996 s'était borné à fixer le cadre de ce congé en s'en remettant explicitement, pour fixer les modalités d'application, à l'accord du 2 juillet 1996, qui a fixé les modalités de calcul de la rémunération des agents souhaitant bénéficier du congé de fin de carrière et les modalités d'application de ce congé, le calcul de la rémunération n'incluant pas la prime CPEP 90 ;

       - c'est à tort que les premiers juges ont considéré, également que l'indemnité de départ en congé de fin de carrière devait prendre en compte la rémunération spécifique qui devait inclure l'avantage litigieux, alors qu'aux termes de l'accord le capital de départ est calculé sur la base de l'assiette définie pour la rémunération spécifique ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire, enregistré le 20 octobre 2008, présenté par FRANCE TELECOM, qui maintient ses conclusions par les mêmes moyens ;

       Vu le mémoire, enregistré le 8 septembre 2009, présenté par M. Michel A, qui conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de FRANCE TELECOM au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient que c'est à bon droit que le Tribunal administratif de Lyon a fait application des dispositions de l'article 7 de la loi du 26 juillet 1996 ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 ; 

       Vu la loi n° 96-660 du 26 juillet 1996 ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er décembre 2009 :

       - le rapport de M. Seillet, premier conseiller ;

       - et les conclusions de Mme Schmerber, rapporteur public ;

       Considérant que M. A, agent fonctionnaire de FRANCE TELECOM, a sollicité, alors qu'il était en poste, le bénéfice du congé de fin de carrière prévu par l'article 30-1 de la loi du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et à FRANCE TELECOM, ainsi que d'une indemnité de départ ; que FRANCE TELECOM fait appel du jugement du 27 mai 2008, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a, à la demande de M. A, annulé la décision implicite par laquelle elle avait rejeté la demande de l'intéressé tendant à la prise en compte de la prime CPEP 90 qu'il percevait lorsqu'il était en activité, dans la rémunération devant servir de base de calcul pour la détermination, d'une part, de sa rémunération spécifique et, d'autre part, de sa prime de départ en congé de fin de carrière ;

       Sur la régularité du jugement :

       Considérant qu'il ressort de l'examen du jugement attaqué que le tribunal administratif n'a pas répondu au moyen, soulevé en défense par FRANCE TELECOM, tiré de ce que le refus de faire droit à la demande de M. A était justifié par le respect du principe d'égalité entre agents fonctionnaires et salariés de droit privé de l'entreprise, et de ce qu'une annulation du refus porterait atteinte à ce principe ; que ce moyen n'était pas inopérant ; que, par suite, le jugement susvisé qui est, de ce chef, entaché d'irrégularité, doit être annulé ;

       Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par M. A devant le Tribunal administratif de Lyon ;

       Sur la légalité de la décision en litige :

       Considérant qu'aux termes de l'article 30-1 de la loi du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et à FRANCE TELECOM, dans sa rédaction issue de l'article 7 de la loi du 26 juillet 1996 :  Jusqu'au 31 décembre 2006, les agents fonctionnaires affectés à France Télécom à la date de promulgation de la présente loi et âgés d'au moins cinquante-cinq ans, à l'exception des agents pouvant prétendre à une pension à jouissance immédiate au titre des 1° et 2° du I de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite, peuvent, sur leur demande et sous réserve de l'intérêt du service, bénéficier d'un congé de fin de carrière, s'ils ont accompli au moins vingt-cinq ans de services, à France Télécom ou dans un service relevant de l'administration des postes et télécommunications, pouvant être pris en compte pour la constitution du droit à pension en application de l'article L. 5 du code des pensions civiles et militaires de retraite. / Dans ce cas, les intéressés ne peuvent revenir sur le choix qu'ils ont fait. Ils sont mis à la retraite et radiés des cadres à la fin du mois de leur soixantième anniversaire. / Au cours de ce congé de fin de carrière, ils perçoivent une rémunération, versée mensuellement par France Télécom, égale à 70 p. 100 de leur rémunération d'activité complète, composée du traitement indiciaire brut et des primes et indemnités correspondantes, au moment de leur entrée en congé de fin de carrière. (...) La période de congé de fin de carrière est prise en compte pour la constitution et la liquidation du droit à pension. (...) Un décret fixe, le cas échéant, les modalités du présent article.  ;

       Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que les dispositions précitées de l'article 30-1 de la loi du 2 juillet 1990 ont fixé de manière exhaustive le régime du congé de fin de carrière ; qu'en l'absence de tout renvoi de ces dispositions à un accord pour définir leurs modalités d'application, le mode de calcul des rémunérations perçues pendant le congé de fin de carrière doit être déterminé par ces seules dispositions, à l'exclusion, en particulier, de l'accord social d'entreprise, portant création d'un congé de fin de carrière pour les personnels de FRANCE TELECOM, signé le 2 juillet 1996 entre la société FRANCE TELECOM et les organisations syndicales représentatives ; que les dispositions précitées de l'article 30-1 de la loi du 2 juillet 1990 relatives aux agents fonctionnaires affectés à FRANCE TELECOM disposent que la rémunération prise en compte pour le calcul de la rémunération prévue pendant le congé de fin de carrière est  la rémunération d'activité complète, composée du traitement indiciaire brut et des primes et indemnités correspondantes, au moment de leur entrée en congé de fin de carrière  ; que la prime CPEP 90, qui présente le caractère d'une indemnité attachée à l'exercice des fonctions, doit être regardée comme étant incluse dans  la rémunération d'activité complète  prévue par l'article 30-1 précité ; que les agents fonctionnaires de FRANCE TELECOM ne sont pas placés dans une situation identique à celles des agents de droit privé de cette société ; que, dès lors, cette dernière ne peut se prévaloir d'une méconnaissance du principe d'égalité entre ces agents, qui résulterait de la prise en considération, au profit des seuls fonctionnaires bénéficiant du congé de fin de carrière, de la prime CPEP 90 dans la rémunération devant servir de base de calcul pour la détermination de leur rémunération spécifique ; que, par suite, en refusant d'inclure la prime CPEP 90 de M. A dans la rémunération d'activité complète, composée du traitement indiciaire brut et des primes et indemnités correspondantes, FRANCE TELECOM a commis une erreur de droit ;

       Considérant, en second lieu, que les dispositions précitées de l'article 30-1 de la loi du 2 juillet 1990 ne prévoient pas le versement d'une indemnité de départ en congé de fin de carrière ; que cette indemnité est versée conformément à l'article I-5 de l'accord social du 2 juillet 1996 que le président de FRANCE TELECOM a conclu en application de l'article 31-1 de la loi du 2 juillet 1990, qui stipule que le calcul  de cette indemnité s'effectue sur la base de la rémunération spécifique définie à l'article I-2 de l'accord, c'est-à-dire d'une rémunération composée du traitement indiciaire brut, du complément FRANCE TELECOM et du douzième de la prime de résultat d'exploitation détenus le mois précédant le départ en congé de fin de carrière, de l'indemnité de résidence et du supplément familial de traitement ; que, dès lors, M. A n'est pas fondé à soutenir que l'indemnité de départ devait être calculée sur la base de la dernière rémunération d'activité complète, composée du traitement indiciaire brut et des primes et indemnités correspondantes, incluant la prime CPEP 90, au moment de son entrée en congé de fin de carrière ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A est seulement fondé à demander l'annulation de la décision en litige en tant qu'elle a rejeté sa demande tendant à l'intégration de la prime CPEP 90 à la rémunération devant servir de base de calcul pour la détermination de sa rémunération spécifique de congé de fin de carrière ;

      Sur les conclusions à fin d'injonction :

      Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution ; 

       Considérant que l'annulation de la décision implicite de FRANCE TELECOM refusant d'intégrer la prime CPEP 90 à la rémunération devant servir de base de calcul pour la détermination de la rémunération spécifique du congé de fin de carrière de M. A implique nécessairement qu'il soit enjoint à FRANCE TELECOM, si elle ne l'a déjà fait, de procéder à ladite intégration dans un délai de quatre mois à compter de la notification du présent arrêt, sans qu'il soit besoin d'assortir cette injonction d'une astreinte ;

       Sur les conclusions des parties tendant au bénéfice de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de FRANCE TELECOM qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, une somme quelconque au titre des frais exposés par M. A et non compris dans les dépens ;

       Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de M. A une somme quelconque au titre des frais exposés par FRANCE TELECOM et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0701335 du 27 mai 2008 du Tribunal administratif de Lyon est annulé. 

Article 2 : La décision implicite, par laquelle FRANCE TELECOM a rejeté la demande présentée par M. A le 24 octobre 2006, est annulée en tant qu'elle refuse d'intégrer la prime CPEP 90 à la rémunération devant servir de base de calcul pour la détermination de sa rémunération spécifique du congé de fin de carrière. 

Article 3 : Il est enjoint à FRANCE TELECOM, si elle ne l'a déjà fait, d'intégrer la prime CPEP 90 de M. A à la rémunération devant servir de base de calcul pour la détermination de sa rémunération spécifique du congé de fin de carrière, dans un délai de quatre mois à compter de la notification du présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la demande présentée par M. A devant le Tribunal administratif de Lyon et les conclusions de sa requête tendant au bénéfice de l'article L. 761-1 sont rejetés.

Article 5 : Les conclusions de FRANCE TELECOM tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à FRANCE TELECOM et à M. Michel A.

Délibéré après l'audience du 1er décembre 2009  à laquelle siégeaient :

M. Fontanelle, président de chambre,

M. Montsec et M. Givord, présidents-assesseurs,

M. Seillet et Mme Pelletier, premiers conseillers.

Lu en audience publique, le 7 janvier 2010.

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N° 09LY01050