Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Bouazaoui a demandé au tribunal administratif de Montpellier d'annuler la décision du 22 octobre 2018 par laquelle le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) a mis à sa charge les sommes de 53 100 euros au titre de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail et de 2 124 euros au titre de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement d'un étranger prévue à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile à raison de l'emploi d'un travailleur étranger en situation de séjour irrégulier.

       Par un jugement n° 1900430 du 19 décembre 2019, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 2 mars 2020 et le 7 septembre 2021, la société Bouazaoui, représentée par Me Ruffel, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 19 décembre 2019 ;

       2°) d'annuler la décision du 22 octobre 2018 du directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - sa demande de première instance est recevable, le délai de recours n'ayant pas commencé à courir en l'absence d'une notification régulière de la décision en litige ;

       - elle n'a pas eu accès à son dossier en méconnaissance des dispositions de l'article 41 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

       - la relation de travail salarié alléguée n'est pas constituée, en l'absence de la justification par l'OFII d'un lien de subordination ;

       - la contribution forfaitaire n'est pas due, M. A... séjournant régulièrement en France sous couvert de son titre de séjour espagnol.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 25 juin 2020, l'Office français de l'immigration et de l'intégration, représenté par Me Schegin, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Bouazaoui la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que :

       - la demande de première instance est tardive ;

       - les moyens soulevés par la société Bouazaoui ne sont pas fondés.

       Un courrier du 25 mai 2021 adressé aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les a informées de la période à laquelle il est envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et a indiqué la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2.

       Un avis d'audience portant clôture immédiate de l'instruction a été adressé aux parties, le 17 septembre 2021 en application des articles R. 611-11-1 et R. 613-2 du code de justice administrative. 

       Un mémoire présenté pour la société Bouazaoui a été enregistré le 30 septembre 2021, postérieurement à la clôture d'instruction. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention d'application de l'accord de Schengen, signée le 19 juin 1990 ;

       - le règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 ;

       - le règlement (UE) n° 610/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 ;

       - le règlement (UE) n° 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code des relations entre le public et l'administration ;

       - le code du travail ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Guidal, 

       - les conclusions de M. Chanon, rapporteur public,

       - et les observations de Me Ruffel, représentant la société Bouazaoui.

       Considérant ce qui suit :

       1. Le 25 octobre 2017, les services de l'inspection du travail ont constaté la présence en action de travail, sur un chantier de construction à Uzès (Gard) où intervenait la société Bouazaoui, d'un ressortissant marocain démuni de titre l'autorisant à séjourner et à travailler en France. Au vu du procès-verbal établi lors de ce contrôle, l'Office français de l'immigration et de l'intégration a avisé la société Bouazaoui, qu'elle était susceptible de se voir appliquer, d'une part, la contribution spéciale prévue par l'article L. 8253-1 du code du travail et, d'autre part, la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement prévue à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, en l'invitant à faire valoir ses observations. En l'absence de réponse de sa part, l'Office a mis à sa charge la contribution spéciale et la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement, pour des montants respectifs de 53 100 euros et de 2 124 euros, par une décision du 22 octobre 2018. La société Bouazaoui relève appel du jugement du 19 décembre 2019 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cette dernière décision.

       Sur la régularité de la procédure :

       2. Aux termes de l'article 41 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne : " 1. Toute personne a le droit de voir ses affaires traitées impartialement, équitablement et dans un délai raisonnable par les institutions, organes et organismes de l'Union. 2. Ce droit comporte notamment : (...) b) le droit d'accès de toute personne au dossier qui la concerne, dans le respect des intérêts légitimes de la confidentialité et du secret professionnel et des affaires (...) ". Et selon l'article 51 de cette charte : " 1. Les dispositions de la présente Charte s'adressent aux institutions et organes de l'Union dans le respect du principe de subsidiarité, ainsi qu'aux États membres uniquement lorsqu'ils mettent en œuvre le droit de l'Union. En conséquence, ils respectent les droits, observent les principes et en promeuvent l'application, conformément à leurs compétences respectives. / (...) ".

       3. Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (arrêt C-141/12 et C-372/12 du 17 juillet 2014), que l'article 41 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne s'adresse non pas aux Etats membres mais uniquement aux institutions, organes et organismes de l'Union. Ainsi, le moyen tiré de leur méconnaissance par l'auteur de la décision contestée est inopérant et ne peut, en tout état de cause, qu'être écarté.

       4. Toutefois, s'agissant des mesures à caractère de sanction, le respect du principe général des droits de la défense, applicable même sans texte, suppose que la personne concernée soit informée, avec une précision suffisante et dans un délai raisonnable avant le prononcé de la sanction, des griefs formulés à son encontre et puisse avoir accès aux pièces au vu desquelles les manquements ont été retenus, à tout le moins lorsqu'elle en fait la demande. L'article L. 122-2 du code des relations entre le public et l'administration, entré en vigueur le 1er janvier 2016, précise d'ailleurs désormais que les sanctions " n'interviennent qu'après que la personne en cause a été informée des griefs formulés à son encontre et a été mise à même de demander la communication du dossier la concernant ". 

       5. Si les dispositions législatives et réglementaires relatives à la contribution spéciale mentionnée à l'article L. 8253-1 du code du travail et à la contribution forfaitaire mentionnée à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne prévoient pas expressément que le procès-verbal transmis au directeur général de l'OFII en application de l'article L. 8271-17 du code du travail, constatant l'infraction aux dispositions de l'article L. 8251-1 relatif à l'emploi d'un étranger non autorisé à exercer une activité salariée en France, soit communiqué au contrevenant, le silence de ces dispositions sur ce point ne saurait faire obstacle à cette communication, en particulier lorsque la personne visée en fait la demande, afin d'assurer le respect de la procédure contradictoire préalable à la liquidation de ces contributions, qui revêtent le caractère de sanctions administratives. Il appartient seulement à l'administration, le cas échéant, d'occulter ou de disjoindre, préalablement à la communication du procès-verbal, celles de ses mentions qui seraient étrangères à la constatation de l'infraction sanctionnée par la liquidation des contributions spéciale et forfaitaire et susceptibles de donner lieu à des poursuites pénales.

       6. Il résulte de l'instruction que, par un courrier du 7 septembre 2018, réceptionné le 14 septembre suivant, le directeur général de l'OFII a informé la société Bouazaoui qu'un procès-verbal de l'inspection du travail établissait qu'elle avait employé un travailleur démuni de titre de séjour et de titre l'autorisant à exercer une activité salariée, qu'elle était donc susceptible de se voir appliquer la contribution spéciale prévue par l'article L. 8253-1 du code du travail et la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement prévue à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et qu'elle disposait d'un délai de quinze jours à compter de la réception de cette lettre pour faire valoir ses observations. Ainsi, la société Bouazaoui a été mise à même de solliciter la communication du procès-verbal d'infraction du 25 octobre 2017. Aucune règle ni aucun principe n'imposait à l'OFII de lui communiquer spontanément cette pièce en l'absence de demande de sa part. Par suite, elle n'est pas fondée à soutenir que le droit d'accès à son dossier aurait été méconnu.

       Sur le bien-fondé des sanctions :

       7. En premier lieu, aux termes du premier alinéa de l'article L. 8251-1 du code du travail : " Nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. (...)". Aux termes de l'article L. 8253-1 de ce code : " Sans préjudice des poursuites judiciaires pouvant être intentées à son encontre, l'employeur qui a employé un travailleur étranger en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 acquitte, pour chaque travailleur étranger sans titre de travail, une contribution spéciale. Le montant de cette contribution spéciale est déterminé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Il est, au plus, égal à 5 000 fois le taux horaire du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12. Ce montant peut être minoré en cas de non-cumul d'infractions ou en cas de paiement spontané par l'employeur des salaires et indemnités dus au salarié étranger sans titre mentionné à l'article R. 8252-6. Il est alors, au plus, égal à 2 000 fois ce même taux. (...)". Aux termes du premier alinéa de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sans préjudice des poursuites judiciaires qui pourront être engagées à son encontre et de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail, l'employeur qui aura occupé un travailleur étranger en situation de séjour irrégulier acquittera une contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine. (...) ". 

       8. D'une part, l'infraction aux dispositions précitées de l'article L. 8251-1 du code du travail est constituée du seul fait de l'emploi de travailleurs étrangers démunis de titre les autorisant à exercer une activité salariée sur le territoire français. Il appartient au juge administratif, saisi d'un recours contre une décision mettant à la charge d'un employeur la contribution spéciale prévue par les dispositions de l'article L. 8253-1 du code du travail, pour avoir méconnu les dispositions de l'article L. 8251-1 du même code, de vérifier la matérialité des faits reprochés à l'employeur et leur qualification juridique au regard de ces dispositions. D'autre part, la qualification de contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont entendu donner à la convention qui les lie mais des seules conditions de fait dans lesquelles le travailleur exerce son activité. A cet égard, la qualité de salarié suppose nécessairement l'existence d'un lien juridique de subordination du travailleur à la personne qui l'emploie, le contrat de travail ayant pour objet et pour effet de placer le travailleur sous la direction, la surveillance et l'autorité de son cocontractant, lequel dispose de la faculté de donner des ordres et des directives, de contrôler l'exécution dudit contrat et de sanctionner les manquements de son subordonné. Dès lors, pour l'application des dispositions précitées de l'article L. 8251-1 du code du travail, il appartient à l'autorité administrative de relever, sous le contrôle du juge, les indices objectifs de subordination permettant d'établir la nature salariale des liens contractuels existant entre un employeur et le travailleur qu'il emploie.

       9. Il résulte de l'instruction que lors du contrôle effectué le 25 octobre 2017 sur le chantier dit de " Retail Park ", quartier Pont des Charettes à Uzès, les services de l'inspection du travail ont constaté la présence d'une personne occupée à des travaux de maçonnerie, de nationalité marocaine, qui a déclaré se nommer M. A..., avoir été embauché par la société Bouazaoui et effectuer son premier jour de travail. Si au cours de la procédure devant le tribunal administratif, l'intéressé a déclaré s'être présenté au gérant de la société Bouazaoui comme ressortissant espagnol et autoentrepreneur, étant dans le besoin financièrement, aucun justificatif n'est apporté ni de cette qualité, ni de l'existence d'un contrat d'entreprise conclu afin de permettre l'exécution d'une prestation de service au profit de la société, ni d'ailleurs des conditions financières dans lesquelles un tel contrat aurait été conclu. Dans ces circonstances, M. A... ne peut être regardé que comme étant intervenu sur le chantier en cause sous la direction, et l'autorité de la société Bouazaoui. Il résulte de l'ensemble de ces éléments, que la relation entre celle-ci et ce ressortissant marocain doit être regardée comme une relation de travail salarié. Par suite, l'OFII a pu considérer à bon droit que la société Bouazaoui était l'employeur de cette personne et qu'elle était redevable de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-l du code du travail ainsi que la contribution forfaitaire prévue par l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

       10. En second lieu, aux termes de l'article 21 de la convention d'application de l'accord de Schengen, dans sa version issue du règlement (UE) n° 265/2010 du Parlement européen et du Conseil du 25 mars 2010 et du règlement (UE) n° 610/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 : " 1. Les étrangers titulaires d'un titre de séjour délivré par un des Etats membres peuvent, sous le couvert de ce titre ainsi que d'un document de voyage, ces documents étant en cours de validité, circuler librement pour une durée n'excédant pas 90 jours sur toute période de 180 jours sur le territoire des autres États membres, pour autant qu'ils remplissent les conditions d'entrée visées à l'article 5, paragraphe 1, points a), c) et e), du règlement (CE) no 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen) et qu'ils ne figurent pas sur la liste de signalement nationale de l'Etat membre concerné (...) ". Selon l'article 22 de cette convention, dans sa version issue du règlement (UE) n° 610/2013 précité : " Les étrangers entrés régulièrement sur le territoire d'une des Parties Contractantes peuvent être tenus de se déclarer, dans les conditions fixées par chaque Partie Contractante, aux autorités compétentes de la Partie Contractante sur le territoire de laquelle ils pénètrent. Cette déclaration est souscrite, au choix de la Partie Contractante sur le territoire de laquelle ils pénètrent, soit à l'entrée, soit dans un délai de trois jours ouvrables à compter de l'entrée ". Aux termes du 1 de l'article 6 du règlement (UE) n° 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016, qui s'est substitué à l'article 5 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 : " Pour un séjour prévu sur le territoire des États membres, d'une durée n'excédant pas 90 jours sur toute période de 180 jours, ce qui implique d'examiner la période de 180 jours précédant chaque jour de séjour, les conditions d'entrée pour les ressortissants de pays tiers sont les suivantes : / a) être en possession d'un document de voyage en cours de validité autorisant son titulaire à franchir la frontière (...) / c) justifier l'objet et les conditions du séjour envisagé, et disposer de moyens de subsistance suffisants (...) / e) ne pas être considéré comme constituant une menace pour l'ordre public, la sécurité intérieure, la santé publique ou les relations internationales de l'un des Etats (...) ".

       11. Il résulte de l'instruction que, à la date du contrôle effectué par les services de l'inspection du travail, M. A... était titulaire d'un titre de séjour en cours de validité délivré par les autorités espagnoles. En revanche, aucun des éléments produits au cours de l'instance ne permet de déterminer la date à laquelle l'intéressé a effectué sa dernière entrée sur le territoire français et donc s'il séjournait depuis moins de 90 jours en France au moment de ce contrôle. Par ailleurs, alors que M. A... a justifié l'exercice d'une activité en France par le fait qu'il était " dans le besoin financièrement ", il n'est nullement établi qu'il aurait disposé de moyens de subsistance suffisants pour un séjour d'une durée n'excédant pas 90 jours. Ainsi, la société Bouazaoui n'est pas fondée à se prévaloir des stipulations de l'article 21 de la convention d'application de l'accord de Schengen, citées au point précédent, pour soutenir que lors du contrôle effectué par les services de l'inspection du travail, M. A... séjournait légalement sur le territoire français sous couvert de son permis de séjour espagnol. Dès lors que M. A... ne respectait pas les conditions fixées par cette convention et par les règlements cités au point précédent, l'OFII a pu légalement mettre à la charge de la société Bouazaoui la contribution forfaitaire prévue par l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile prévue dans le cas où l'employeur a occupé un travailleur étranger en situation de séjour irrégulier.

       12. Il résulte de tout ce qui précède et sans qu'il soit besoin d'examiner le moyen tiré de l'irrecevabilité de la demande de première instance, que la société Bouazaoui n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

       Sur les frais liés au litige :

       13. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

       14. L'Etat n'étant pas partie au litige ne saurait, en tout état de cause, être condamné à verser à la société Bouazaoui la somme que celle-ci demande au titre de l'article L 761-1 du code de justice administrative. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Bouazaoui une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par l'Office français de l'immigration et de l'intégration et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Bouazaoui est rejetée.

Article 2 : La société Bouazaoui versera à l'Office français de l'immigration et de l'intégration une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Bouazaoui et à l'Office français de l'immigration et de l'intégration.

       Délibéré après l'audience du 15 octobre 2021, où siégeaient :

       - M. Pocheron, président de chambre,

       - M. Guidal, président assesseur,

       - M. Prieto, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 octobre 2021.

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N° 20MA01024

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