Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme D... B... née A... a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de condamner l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) à lui verser une somme globale de 620 396,59 euros en réparation des préjudices qu'elle affirme avoir subis.

       Par un jugement n° 1703010 du 7 décembre 2018, le tribunal administratif de Strasbourg a condamné l'ONIAM à verser à Mme B... la somme de 422 602,63 euros, mis les frais d'expertise, d'un montant de 3 600 euros, à la charge de l'ONIAM, ainsi que la somme de 1 500 euros à verser à Mme B... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       	Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 7 février 2019, ainsi que par un mémoire enregistré le 7 avril 2020 et non communiqué, l'ONIAM, représenté par Me Welsch, demande à la cour :

       1°) de réformer le jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 7 décembre 2018 ;

       2°) à titre principal, de limiter sa condamnation aux postes portant sur des préjudices temporaires, à l'exception de l'assistance par tierce personne ;

       3°) à titre subsidiaire, de limiter le droit à indemnisation des préjudices permanents par la solidarité nationale à 50 %, après déduction des indemnités perçues par la victime, et en réduisant à de plus justes proportions les sommes demandées par Mme B....

       Il soutient que :

       - ne sont contestés ni le droit à indemnisation au titre de la solidarité nationale, dans son principe, ni les indemnités accordées par le tribunal au titre des dépenses de santé actuelles, des frais divers, du déficit fonctionnel temporaire, des souffrances endurées et du préjudice esthétique temporaire ;

       - il y a lieu de faire application de son référentiel d'indemnisation ; 

       - c'est à tort que le tribunal a alloué une somme de 96 751 euros à la victime au titre de l'assistance par tierce personne temporaire, dès lors qu'il n'est pas justifié que cette dernière ne percevrait aucune aide prenant en charge ses besoins d'assistance, le jugement ne mentionnant ni les aides perçues, ni l'absence d'aide ; 

       - c'est à juste titre que le tribunal a rejeté les conclusions de la requérante au titre des gains professionnels actuels, dès lors qu'il n'est pas établi de lien de causalité direct, certain et exclusif entre l'impossibilité pour la patiente de continuer à exercer sa profession et l'accident médical non fautif survenu, au regard de la gravité de l'état antérieur ; 

       - c'est à tort que les premiers juges ont accordé des indemnités au titre des préjudices permanents, en l'absence de séquelles objectives imputables à l'accident médical, au regard de la séquelle psychiatrique, dans un contexte d'hystérie de conversion, et de l'absence d'atteinte organique mise en évidence par l'imagerie et l'examen clinique ; 

       - à titre très subsidiaire, il y aurait lieu de ne retenir qu'une imputabilité partielle des préjudices permanents, à hauteur de 50 % ; aucune indemnité n'est due au titre de l'incidence professionnelle, au regard des multiples antécédents de l'intéressée ; une somme de 9 991 euros pourrait être accordée au titre du déficit fonctionnel permanent ; aucune somme n'est due au titre de l'assistance par tierce personne alors qu'il n'est pas justifié que la victime ne percevrait aucune aide prenant en charge ses besoins d'assistance, le jugement ne mentionnant ni les aides perçues, ni l'absence d'aide, ce poste n'étant pas retenu par le rapport d'expertise judiciaire, qui est le seul rapport contradictoire qui lui soit opposable, et subsidiairement le besoin devrait être indemnisé sur la base d'un taux horaire de 13 euros sur 412 jours par an, et pour l'avenir par une rente versée trimestriellement, sous déduction des aides reçues ; les sommes mises à la charge de la solidarité nationale ne sauraient excéder 2 000 euros, 500 euros et 750 euros, s'agissant respectivement du préjudice esthétique permanent, du préjudice d'agrément et du préjudice sexuel, en reprenant l'indemnisation retenue par le tribunal et en lui appliquant le taux de 50 % précédemment mentionné.  

       Par un mémoire, enregistré le 16 juin 2019, Mme D... B... née A..., représentée par Me Bestaux, demande à la cour :

       - de réformer le jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 7 décembre 2018 ;

       - de condamner l'ONIAM à lui verser une somme de 553 500,59 euros ;

       - de mettre à la charge de l'ONIAM des sommes de 8 000 euros, s'agissant de la première instance, et de 2 000 euros s'agissant de l'appel, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       - de condamner l'ONIAM aux dépens ;

       - d'ordonner l'exécution provisoire de l'arrêt à intervenir. 

       Elle soutient que :

       - elle remplit les conditions pour être indemnisée au titre de la solidarité nationale ; s'il n'y avait pas eu d'embolie gazeuse, il n'y aurait pas eu de conversion névrotique, de sorte que les séquelles permanentes retenues par les experts sont en lien direct et certain avec l'accident médical ; elle a droit à la réparation intégrale de ses préjudices ;

       - il y a lieu d'appliquer le barème de la Gazette du Palais ; 

       - le jugement doit être confirmé s'agissant des indemnités allouées au titre des dépenses de santé actuelles, des frais divers, de l'assistance par tierce personne, des souffrances endurées, du préjudice esthétique temporaire, du déficit fonctionnel permanent, du préjudice esthétique permanent et du préjudice sexuel ;

       - la charge de la preuve de l'absence d'aide repose sur l'ONIAM, ainsi que l'a jugé la Cour de Cassation ; elle ne remplit pas les conditions pour recevoir la prestation de compensation du handicap, l'allocation personnalisée d'autonomie ou la majoration pour tierce personne ;

       - c'est à tort que le tribunal a rejeté ses demandes d'indemnisation au titre de la perte de gains professionnels actuels et futurs, alors qu'être en arrêt maladie avant l'accident ne signifie pas qu'elle était définitivement inapte à reprendre son travail ; ayant subi une perte de revenu de 1 800 euros par an jusqu'au 1er octobre 2018, elle a droit à 19 800 euros au titre de la perte de gains professionnels, puis pour l'avenir et après capitalisation à la date du jugement, à 51 445,80 euros ; 

       -  c'est à tort que les premiers juges ont refusé de lui accorder une somme au titre de l'incidence professionnelle, dès lors qu'elle avait été déclarée apte à la reprise du travail avant l'accident médical, que son inaptitude et son licenciement sont postérieurs à l'accident médical, de sorte qu'elle a perdu son emploi sans espoir d'en retrouver un autre ; elle sollicite 50 000 euros à ce titre ;

       - le tribunal a sous-estimé le préjudice indemnisable au titre du déficit fonctionnel temporaire, qui doit être calculé sur la base de 20 euros par jour de déficit total ; 

       - les premiers juges ont insuffisamment indemnisé son préjudice d'agrément, qui peut être évalué à 5 000 euros. 

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu : 

       - le code de la santé publique ; 

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme C...,

       - les conclusions de M. Barteaux, rapporteur public,

       - et les observations de Me Bestaux, pour Mme B....

       Considérant ce qui suit : 

       1. Mme B..., née en 1963, a souffert, après une intervention visant à fermer le foramen ovale par cathétérisme cardiaque droit pratiquée le 25 août 2006 aux Hôpitaux universitaires de Strasbourg, d'une paralysie du membre inférieur droit. Par un jugement du 7 décembre 2018, le tribunal administratif de Strasbourg a condamné l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) à l'indemniser, sur le fondement du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique, en lui versant la somme de 422 602,63 euros. L'ONIAM relève appel de ce jugement, en tant qu'il indemnise certains chefs de préjudice. Mme B... conteste ce jugement par la voie de l'appel incident. 

       Sur le bien-fondé du jugement :

       En ce qui concerne le lien de causalité :

       2. L'ONIAM ne conteste pas que les conditions d'anormalité et de gravité prévues par les dispositions du II de l'article L. 1142-1 et de l'article D. 1142-1 du code de la santé publique sont réunies et permettent l'engagement de la solidarité nationale au titre de l'accident médical non fautif, survenu à l'issue de l'opération pratiquée le 25 août 2006.

       3. Il résulte de l'instruction, notamment du rapport d'expertise des docteurs Logak et Azorin, désignés par le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg, que la paralysie du pied droit dont demeure atteinte Mme B..., bien après cette opération, et notamment après consolidation fixée au 19 juillet 2010, n'est ni lésionnelle ni organique, ni constitutive d'une simulation, mais correspond à une conversion névrotique. Alors même que Mme B... présentait des antécédents psychiatriques, sous la forme de dépression, pouvant favoriser l'émergence de cette symptomatologie somatique, il ne ressort pas des éléments soumis à l'instruction que la victime avait, antérieurement, fait l'objet d'un tel épisode de trouble somatoforme. Le facteur déclenchant de cette conversion névrotique doit être regardé comme résidant, ainsi que l'ont estimé ces experts, dans la prise en charge de la victime liée à la fermeture du foramen ovale perméable et à ses suites, probablement marquées par une embolie gazeuse, et ayant occasionné une lourde médicalisation, avec transfert en hélicoptère et placement en caisson hyperbare. Ainsi, alors même que ce trouble n'est pas étranger à son état antérieur, il trouve sa cause dans la prise en charge médicale dont a fait l'objet la patiente. Dans ces conditions, l'ONIAM n'est pas fondé à soutenir que les séquelles dont souffre Mme B..., après consolidation, ne sont pas imputables à l'accident médical. En outre, il n'est pas contesté que les conditions d'anormalité et de gravité ouvrant droit à réparation au titre de la solidarité nationale sont remplies, et, en particulier, il ne résulte pas de l'instruction que les facteurs de risques d'une conversion névrotique présentés par la victime étaient tels que cette complication ne présentait pas, dans les circonstances de l'espèce, une probabilité faible. Par suite, Mme B... a droit à l'indemnisation de l'intégralité du préjudice découlant de cet accident médical non fautif, sans qu'il y ait a lieu de limiter le droit à réparation à une fraction seulement du dommage pour tenir compte de l'état psychiatrique antérieur de Mme B... ainsi que le demande l'ONIAM.

       En ce qui concerne les préjudices indemnisables :

       S'agissant de l'assistance par tierce personne :

       4. Tout d'abord, l'ONIAM conteste les sommes accordées par le tribunal au titre de l'assistance par tierce personne, en faisant valoir qu'il n'est pas justifié que la victime ne percevrait aucune aide prenant en charge ses besoins d'assistance, le jugement ne mentionnant ni les aides perçues, ni l'absence d'aide. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que Mme B... percevrait effectivement des prestations susceptibles d'être déduites de ce chef de préjudice et l'intéressée explique, au contentieux, de manière circonstanciée les raisons pour lesquelles elle ne peut bénéficier de la prestation de compensation du handicap, de l'allocation personnalisée d'autonomie ou de la majoration pour tierce personne, sans que le bien-fondé de son argumentation soit contesté par l'ONIAM. 

       5. Ensuite, alors même que le rapport d'expertise des docteurs Logak et Azorin ne prend pas position sur l'existence d'un besoin en assistance par tierce personne, ce besoin est établi au regard, notamment, du rapport des docteurs Bernard et Guillibert, réalisé dans le cadre de la procédure devant la commission de conciliation et d'indemnisation, et qui est susceptible d'être pris en considération dès lors qu'il a été soumis au contradictoire au cours de l'instance devant les premiers juges et qu'il est corroboré par les autres éléments du dossier. C'est donc à juste titre que les premiers juges ont estimé que la victime, qui est atteinte d'un déficit fonctionnel permanent de 30 % imputable à l'accident médical non fautif, avait besoin d'une aide pour l'accomplissement des actes de la vie quotidienne, à hauteur d'une heure et demi chaque jour. 

       6. Enfin, lorsque le juge administratif indemnise dans le chef de la victime d'un dommage corporel la nécessité de recourir à l'aide d'une tierce personne, il détermine le montant de l'indemnité réparant ce préjudice en fonction des besoins de la victime et des dépenses nécessaires pour y pourvoir. Il doit, à cette fin, se fonder sur un taux horaire déterminé, au vu des pièces du dossier, par référence, soit au montant des salaires des personnes à employer augmentés des cotisations sociales dues par l'employeur, soit aux tarifs des organismes offrant de telles prestations, en permettant le recours à l'aide professionnelle d'une tierce personne d'un niveau de qualification adéquat et sans être lié par les débours effectifs dont la victime peut justifier. Il n'appartient notamment pas au juge, pour déterminer cette indemnisation, de tenir compte de la circonstance que l'aide a été ou pourrait être apportée par un membre de la famille ou un proche de la victime.

       7. Dans ces conditions, l'ONIAM n'est pas fondé à soutenir que les juges auraient dû déterminer le montant susceptible d'être alloué à la victime sur la base d'un taux horaire de 13 euros, alors qu'il ressort des termes mêmes du jugement que les sommes allouées ont été déterminées au regard du salaire minimum augmenté des charges sociales, tel que fixé pour chacune des années en litige, et sur la base d'une année de 412 jours pour tenir compte des congés payés et des jours fériés, et que Mme B... ne sollicite pas, en appel, un montant supérieur. Si l'ONIAM soutient qu'il y a lieu d'accorder une indemnisation par rente pour la période postérieure à l'arrêt à intervenir, et se prévaut par ailleurs de son propre référentiel d'indemnisation, il ne résulte pas de l'instruction que la réparation par l'octroi d'un capital, retenue par les premiers juges, sur la base d'un coefficient du barème de capitalisation 2018 de la Gazette du Palais, ne permettrait pas une réparation adéquate et intégrale du dommage. La circonstance que l'intéressée est susceptible de solliciter, à l'avenir, une allocation en lien avec ce besoin est sans incidence sur le montant de l'indemnité qu'il appartient au juge du fond de déterminer, dans la mesure où l'autorité compétente en matière d'aide sociale, lorsqu'elle est saisie d'une demande de prestation de compensation du handicap alors qu'une décision de justice a mis à la charge du responsable du dommage une indemnisation couvrant le besoin d'assistance par une tierce personne, peut tenir compte du fait que ce besoin se trouve ainsi pris en charge par un tiers, sans préjudice de la possibilité pour l'aide sociale de financer des frais autres que ceux que l'indemnisation allouée par le juge a pour objet de couvrir. 

       8. Il suit de là que l'ONIAM n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges l'ont condamné à verser à Mme B... une indemnité d'un montant global de 338 031 euros au titre de l'assistance par tierce personne, avant comme après consolidation. 

       S'agissant des pertes de gain professionnel et de l'incidence professionnelle :

       9. Mme B... conteste le jugement en tant qu'il a rejeté ses demandes d'indemnisation au titre des préjudices professionnels. Il ressort toutefois de ses propres déclarations qu'elle avait cessé de travailler depuis 2003 pour raisons médicales, du fait de douleurs cervico-brachiales et d'une chirurgie du canal carpien, sans lien avec l'accident non fautif précédemment mentionné, survenu en 2006. Si elle soutient qu'elle avait été déclarée apte à reprendre le travail, en se prévalant d'un courrier de la caisse primaire d'assurance maladie du 19 octobre 2005, il ressort, ainsi que l'ont relevé à juste titre les premiers juges, d'un courrier de la caisse primaire d'assurance maladie du 13 juillet 2006 qu'elle était, à cette date, en arrêt de travail depuis plus de six mois, et plus précisément qu'elle était en arrêt maladie depuis le 28 mai 2005. Il ne résulte pas de l'instruction que l'évolution des pathologies à l'origine de ces arrêts de travail aurait permis à l'intéressée de reprendre son activité professionnelle de technicienne de surface, ainsi qu'elle le soutient, ou une autre activité susceptible de lui donner droit à une rémunération équivalente, indépendamment des séquelles de l'accident médical non fautif. Dans ces circonstances particulières, l'accident médical ne peut être regardé comme ayant été à l'origine, de manière suffisamment certaine et directe, d'une perte de revenus professionnels pour la victime, de sorte que Mme B... n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont refusé d'indemniser la perte des gains professionnels actuels et futurs. 

       10. En revanche, compte tenu de l'impact des séquelles de l'accident médical, qui l'empêchent d'accéder à une activité nécessitant des déplacements ou des efforts physiques significatifs, Mme B... subit une dévalorisation sur le marché de l'emploi, supplémentaire par rapport à celle qui pouvait résulter de ses autres pathologies. Elle est donc fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont écarté ses prétentions au titre de l'incidence professionnelle. Il sera fait une juste appréciation de ce chef de préjudice, pour la part non réparée par l'octroi de revenus de remplacement en lien avec l'accident médical en cause, en lui accordant la somme de 7 000 euros à ce titre. 

       S'agissant du déficit fonctionnel temporaire :

       11. Il résulte de l'instruction et plus particulièrement des rapports d'expertise réalisés dans le cadre de la procédure devant la commission de conciliation et d'indemnisation, qu'à la suite de son hospitalisation, Mme B... a subi un déficit fonctionnel temporaire total du 25 août 2006 au 10 novembre 2006, ainsi que les 21 et 22 août 2008, puis un déficit fonctionnel temporaire partiel de 70 % du 11 novembre 2006 au 25 février 2007, ainsi qu'un déficit fonctionnel temporaire partiel devant être évalué à 40 % du 26 février 2007 jusqu'à la date de consolidation de son état de santé, intervenue le 19 juillet 2010. En allouant la somme de 10 500 euros au titre de ces périodes de déficit fonctionnel temporaire, les premiers juges ont fait une évaluation insuffisante de ce préjudice, ainsi que le soutient Mme B.... Son préjudice indemnisable pouvant être évalué à environ 20 euros par jour de déficit total, il sera fait une juste appréciation en condamnant l'ONIAM à lui verser une indemnité de 13 000 euros à ce titre.

       S'agissant du préjudice d'agrément : 

       12. Les premiers juges ont octroyé une somme de 1 000 euros à Mme B... au titre du préjudice d'agrément, compte tenu de l'impossibilité, induite par l'accident médical, de s'occuper de ses petits-enfants. Toutefois, alors qu'elle n'invoque, pour le surplus, pas d'autres activités sportives ou de loisir spécifiques susceptibles d'ouvrir un droit à une indemnisation supplémentaire par rapport à celle du déficit fonctionnel permanent, les premiers juges n'ont pas fait une évaluation insuffisante de son préjudice d'agrément. 

       13. Le jugement n'étant pas contesté par les parties spécifiquement s'agissant des autres chefs de préjudice, il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu de porter à 432 102,63 euros le montant de l'indemnité due par l'ONIAM et de réformer en ce sens le jugement attaqué du tribunal administratif de Strasbourg

       Sur les conclusions accessoires :

       14. Les arrêts des cours administratives d'appel étant, par application des dispositions de l'article L. 11 du code de justice administrative, exécutoires de plein droit, les conclusions tendant à ce que soit prescrite l'exécution provisoire de la présente décision sont dépourvues d'objet et ne peuvent qu'être rejetées.

       15. Les premiers juges ont mis à la charge de l'ONIAM les frais de l'expertise ordonnée par le juge des référés. Pour le surplus, la procédure d'appel n'a pas donné lieu à d'autres frais susceptibles d'être qualifiés de dépens, au sens des dispositions de l'article R. 761-1 du code de justice administrative, de sorte que les conclusions de Mme B... relatives aux dépens doivent être rejetées. 

       16. Par ailleurs, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'ONIAM, partie perdante, la somme de 1 500 euros à verser à Mme B..., sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, s'agissant de la procédure d'appel. Il n'y a pas lieu, en revanche, en l'absence de justificatif particulier, de réformer le jugement en tant qu'il limite à 1 500 euros la somme allouée à Mme B... sur ce fondement, au titre de la première instance.

D E C I D E :

       Article 1er : La somme que l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales a été condamné à verser à Mme B... par le jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 7 décembre 2018 est portée à 432 102,63 euros.

       Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 7 décembre 2018 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

       Article 3 : L'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales versera la somme de 1 500 euros à Mme B... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, au titre de la procédure d'appel.

       Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

       Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à Mme D... B... née A..., à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales et à la caisse primaire d'assurance maladie du Bas-Rhin.

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N° 19NC00381