Vu la requête, enregistrée le 6 juin 2006, présentée pour la SOCIETE NOUVELLE ETUDES ET TRAVAUX DE GENIE CIVIL, dont le siège social est situé Parc d'activités de l'argile lot n° 119 voie K à Mouans Sartoux  (06370) Cédex, par la Selarl Parracon Avocats ; 

       La SOCIETE NOUVELLE ETUDES ET TRAVAUX DE GENIE CIVIL demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0200545, en date du 11 avril 2006 du Tribunal administratif de Nice rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle de 10 % auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1996 et 1997 et des pénalités y afférentes ; 

       2°) de la décharger des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle de 10 % auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1996 et 1997 et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de condamner l'administration fiscale à lui verser la somme de 6 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient :

       Sur la régularité du jugement :

       - que le tribunal n'a pas répondu sur son argumentation relative au fait que le profit sur le Trésor ne pouvait pas trouver à s'appliquer en l'espèce ;

       Sur le bien fondé du jugement :

       En ce qui concerne l'exonération prévue par l'article 44 septies du code général des impôts :

       - que, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, elle est fondée à invoquer la documentation administrative de base 4F1111 du 7 juillet 1998, postérieure à l'instruction 4H-2-89 du 12 avril 1989 dont se prévaut l'administration fiscale, quand bien même cette documentation administrative énonce des dispositions ayant trait au champ d'application de l'article 34 du code général des impôts et non à celui de l'article 44 septies du même code ; 

       - que l'instruction 4H-2-89 du 12 avril 1989 invoquée par l'administration qui exclut du bénéfice du régime d'exonération prévu par l'article 44 septies du code général des impôts, donne une définition trop restrictive de la notion d'activité industrielle et n'a eu pour objet que cette exclusion ; 

       - que l'activité qu'elle a reprise, constitue une activité industrielle ; qu'en effet l'acte de construire implique nécessairement la transformation de biens corporels mobiliers, à savoir la transformation de matières premières ou de produits semi-finis en produits fabriqués, dans laquelle le rôle du matériel et de l'outillage est prépondérant ainsi que la doctrine précitée caractérise les activités industrielles ;

       En ce qui concerne le profit sur le Trésor :

       - que la société exposante a fait l'objet à la date du 31 décembre 1996 d'un rappel de taxe sur la valeur ajoutée au titre d'une déduction anticipée de cet impôt pour un montant de 604 070 F et à raison des factures de prestations de services non acquittées au titre desquelles la taxe sur la valeur ajoutée avait néanmoins été récupérée ; que ce redressement n'a pas été contesté ; que corrélativement les résultats de la société ont été majorés d'un rappel d'égal montant au titre d'un profit sur le Trésor au motif que le profit né de l'insuffisance de taxe sur la valeur ajoutée n'a pas été inclus dans le bénéfice déclaré par le jeu des écritures comptables ; que toutefois, en l'espèce, ce profit a été implicitement comptabilisé ; que la société exposante a comptabilisé des factures pour leur montant hors taxes dans un compte de charges et d'autre part, la taxe sur la valeur ajoutée correspondante dans un compte de tiers au titre de la créance qu'elle détenait sur le Trésor, taxe sur la valeur ajoutée déductible ; que cette taxe sur la valeur ajoutée non déductible, puisque les factures correspondantes n'étaient pas réglées, ne constituait pas une créance sur le Trésor au 31 décembre 1996 mais aurait dû être comptabilisée dans le compte de charge correspondant et ainsi généré une charge TTC ; qu'en procédant comme elle l'a fait, la société exposante a majoré son bénéfice du montant de cette taxe sur la valeur ajoutée et a donc implicitement comptabilisé un profit ; que par voie de conséquence, un profit sur le Trésor ne peut donc trouver à s'appliquer en l'espèce ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire enregistré le 10 janvier 2007, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ;

       Le ministre demande à la Cour de rejeter la requête ;

       Il soutient :

       Sur l'application des dispositions de l'article 44 septies du code général des impôts :

       - que pour qu'une entreprise puisse bénéficier de l'exonération prévue par l'article 44 septies du code général des impôts, l'activité reprise doit être exclusivement industrielle ; que selon l'interprétation administrative résultant de l'instruction du 12 avril 1989 (4-H-2-89) les activités industrielles s'entendent des activités qui concourent directement à l'élaboration ou à la transformation de biens corporels mobiliers ; que par suite, ne peuvent être considérées comme industrielles notamment les activités du bâtiment et des travaux publics ; que la société requérante ne peut se prévaloir de la doctrine administrative 4 F 1111 du 7 juillet 1998 postérieure à l'instruction précitée dès lors qu'elle porte sur le champ d'application de l'article 34 du code général des impôts et non de celui des articles 44 septies et 1464 B du même code ; 

       Sur la réintégration du profit taxe sur la valeur ajoutée :

       - que conformément aux dispositions de l'article 272- I. 2 du code général des impôts, la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les éléments du prix d'une prestation de services est déductible lors de son paiement ; qu'au titre de l'exercice 1997, la SOCIETE NOUVELLE ETUDES ET TRAVAUX DE GENIE CIVIL a déduit un montant de 604 070 F correspondant à la taxe sur la valeur ajoutée sur prestations de services pour lesquelles aucun paiement n'était intervenu ; que cette taxe sur la valeur ajoutée déduite à tort a fait l'objet d'un rappel expressément accepté par la requérante ; que le résultat fiscal étant déterminé hors taxes, la taxe sur la valeur ajoutée déduite par anticipation a généré un profit égal au montant de rappels de taxe sur la valeur ajoutée effectué ; que ce profit ne se trouvant pas inclus dans les bénéfices déclarés du seul fait du jeu des écritures comptables, son montant a été réintégré aux résultats ; que selon la société requérante, en comptabilisant les factures correspondantes pour leur montant hors taxes, elle a implicitement comptabilisé le profit, et, s'agissant d'une taxe sur la valeur ajoutée non déductible, les charges auraient dû être comptabilisées TTC et le résultat déclaré s'en serait trouvé diminué à due concurrence ; que cette argumentation de la requérante est erronée ; qu'en effet ce n'est pas le droit à déduction qui a été remis en cause mais la date à laquelle la déduction a été opérée ; que la comptabilisation de charges pour leur montant TTC ne peut intervenir que pour les biens et les services exclus du droit à déduction et pour lesquels la taxe sur la valeur ajoutée n'est pas récupérable, dans cette hypothèse le montant de celle-ci constituant effectivement une charge pour l'entreprise ; qu'il a donc bien lieu de comptabiliser la charge pour son montant hors taxes puisque la comptabilité est tenue hors taxes et la société ne peut valablement soutenir qu'en procédant ainsi elle a implicitement comptabilisé un profit ;

       Sur les frais irrépétibles :

       - que l'Etat qui ne sera pas partie perdante, ne sera pas condamné sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       Vu le mémoire enregistré le 1er mars 2007, présenté pour la SOCIETE NOUVELLE ETUDES ET TRAVAUX DE GENIE CIVIL tendant aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ainsi que l'arrêté d'expérimentation du Vice-Président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 avril 2009 :

       - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

    Sur la régularité du jugement : 

       Considérant qu'en estimant que  l'administration est fondée à soutenir être en droit de rapporter au résultat de l'année 1997 de la société requérante le profit correspondant à ladite TVA, les premiers juges doivent être regardés comme s'étant implicitement mais nécessairement prononcés sur l'applicabilité d'un profit sur le Trésor en l'espèce ; 

       Sur le bien fondé du jugement :

       En ce qui concerne le bénéfice de l'exonération prévue par l'article 44 septies du code général des impôts :

       Considérant qu'aux termes de l'article 44 septies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : Les sociétés créées à compter du 1er octobre 1988 pour reprendre une entreprise industrielle en difficulté (...) sont exonérées d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création (...) ; qu'ont un caractère industriel, au sens de cet article, les entreprises exerçant une activité qui concourt directement à la production en nombre, par fabrication, transformation ou assemblage, de biens corporels mobiliers par nature et pour laquelle le rôle des installations techniques, matériels et outillages mis en oeuvre est prépondérant ;

       Considérant en premier lieu qu'il résulte de l'instruction que la SOCIETE NOUVELLE ETUDES ET TRAVAUX DE GENIE CIVIL, société anonyme constituée le 25 avril 1996, a acquis le 23 septembre 2006 un fonds de commerce d'entreprise générale de travaux publics et construction de bâtiments en tout genre, antérieurement exploité par la SA Etudes et Travaux de Génie Civil, placée en redressement judiciaire depuis le 29 février 1996 ; que l'activité d'une telle entreprise consiste en la réalisation de biens immobiliers ; que si pour cette réalisation, il est parfois nécessaire que certains biens mobiliers soient transformés ou assemblés en vue de leur incorporation à l'immeuble, cette circonstance ne saurait faire regarder cette entreprise comme exerçant une activité concourant directement à la production en nombre, par fabrication, transformation ou assemblage, de biens corporels mobiliers ; que dans ces conditions, même à supposer que cette activité suppose un rôle du matériel et de l'outillage prépondérant, la SA Etudes et Travaux de Génie Civil, reprise par la SOCIETE NOUVELLE ETUDES ET TRAVAUX DE GENIE CIVIL, n'avait pas le caractère d'une entreprise industrielle au sens de l'article 44 septies du code général des impôts ; que par suite le service n'a pas fait une interprétation erronée de la loi ;

       Considérant, en deuxième lieu, que d'une part, la définition des professions industrielles donnée dans la documentation administrative de base sous la référence 4 F-1111 

n° 4 a trait au champ d'application de l'article 34 du code général des impôts et non à celui de l'article 44 septies du même code, seul applicable en l'espèce, cette documentation ne comportant aucune interprétation relative aux entreprises industrielles au sens de cet article 44 septies ; que d'autre part, et en tout état de cause, cette doctrine du 7 juillet 1998 est postérieure aux années d'imposition en litige ; que par suite la SOCIETE NOUVELLE ETUDES ET TRAVAUX DE GENIE CIVIL ne peut donc utilement s'en prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

       En ce qui concerne la réintégration au résultat de l'exercice clos en 1997 d'un profit sur le Trésor :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 77 du livre des procédures fiscales dans sa version applicable à l'exercice en litige :  En cas de vérification simultanée des taxes sur le chiffre d'affaires et taxes assimilées, de l'impôt sur le revenu ou l'impôt sur les sociétés, le supplément de taxes sur le chiffre d'affaires et taxes assimilées afférent à un exercice donné est déduit, pour l'assiette de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, des résultats du même exercice, sauf sur demande expresse des contribuables, formulée dans le délai qui leur est imparti pour répondre à la notification de redressements....  ; que lorsqu'un contribuable a fait l'objet de redressements en matière d'impôts sur les bénéfices et de taxe sur la valeur ajoutée, ses bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés peuvent être rehaussées d'un  profit sur le Trésor  chaque fois que le droit qui lui est ouvert, de déduire de ces bases la taxe sur la valeur ajoutée rappelée aboutirait, à défaut de la constatation à due concurrence d'un tel profit, à ce que le contribuable soit imposé à l'impôt sur les sociétés sur une assiette plus réduite que celle sur laquelle il aurait été imposé s'il avait acquitté régulièrement la taxe sur la valeur ajoutée ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au titre de l'exercice clos en 1997, la SOCIETE NOUVELLE ETUDES ET TRAVAUX DE GENIE CIVIL a déduit un montant de 604 070 F correspondant à la taxe sur la valeur ajoutée sur prestations de services pour lesquelles aucun paiement n'était intervenu ; qu'à défaut de demande contraire expresse de la société requérante, la somme rappelée a été admise en déduction du résultat imposable à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 1997 en application des dispositions précitées de l'article L.77 du livre des procédures fiscales ; que l'administration a réintégré au résultat de la société requérante un profit sur le Trésor égal au montant de cette taxe sur la valeur ajoutée dont il n'est pas contesté qu'elle a été déduite à tort par anticipation ; 

       Considérant que pour contester cette réintégration, la société requérante soutient que si elle a effectivement déduit à tort la taxe sur la valeur ajoutée sur des factures non encore payées, elle a tout de même inscrit la même taxe en compte de tiers, à l'actif en tant que créance sur l'Etat et que par suite elle a majoré artificiellement son résultat, rendant de ce fait injustifiée l'imposition d'un profit sur le Trésor, dès lors que celui-ci n'a jamais existé ; que toutefois, en admettant même que la SOCIETE NOUVELLE ETUDES ET TRAVAUX DE GENIE CIVIL ait comptabilisé à l'actif, comme elle le soutient, le montant de la taxe déductible à venir, elle n'établit pas que ce montant serait au moins égal, au cours de la période en litige, à celui de la taxe effectivement déduite à tort des sommes à régler à l'administration au titre de la taxe collectée ; qu'ainsi le service vérificateur était fondé à réintégrer dans les résultats de la société requérante un profit sur le Trésor à hauteur du rappel de taxe sur la valeur ajoutée, compte tenu de la mise en oeuvre des dispositions de l'article précité L.77 du livre des procédures fiscales ; que la société requérante, ne contestant pas le montant de ce profit, mais seulement son principe même, le moyen ne peut, par suite, être qu'écarté ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE NOUVELLE ETUDES ET TRAVAUX DE GENIE CIVIL n'est pas fondée à se plaindre que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de cet article font obstacle, en tout état de cause, au versement, à la partie perdante, de frais exposés et non compris dans les dépens ; que par suite les conclusions susmentionnées de la SOCIETE NOUVELLE ETUDES ET TRAVAUX DE GENIE CIVIL doivent être rejetées ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SOCIETE NOUVELLE ETUDES ET TRAVAUX DE GENIE CIVIL est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE NOUVELLE ETUDES ET TRAVAUX DE GENIE CIVIL et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

       Délibéré après l'audience du 7 avril 2009, où siégeaient :

       - M. Bonnet, président assesseur, présidant la formation de jugement en application de l'article R.222-26 du code de justice administrative,

       - M. Malardier et Mme Fernandez, premiers conseillers.

       Lu en audience publique, le 19 mai 2009.

Le rapporteur,

E. FERNANDEZLe président,

A. BONNET

Le greffier,

D. GIORDANO

La République mande et ordonne au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

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N° 06MA01600	2