Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       M. B... E... a demandé au tribunal administratif de Lyon d'annuler l'arrêté du 5 septembre 2017 par lequel le maire de Saint-Etienne l'a désigné pour assurer le service le 12 septembre 2017.

       Par un jugement n° 1707948 du 16 janvier 2019, le tribunal administratif de Lyon a rejeté la demande de M. E....

Procédure devant la cour

       Par une requête enregistrée le 15 mars 2019 et des mémoires, enregistrés le 20 mars 2019 et 23 octobre 2020, M. E..., représenté par Me D..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Lyon du 16 janvier 2019 et l'arrêté du maire de la commune de Saint-Etienne du 5 septembre 2017 ;

       2°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Etienne la somme de 1 200 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la décision litigieuse est entachée d'une erreur de droit et d'une erreur manifeste d'appréciation dès lors qu'elle a participé au maintien en service de l'ensemble du personnel  et non des seuls agents dont la présence était indispensable à la continuité du service ; la décision, permettant un service normal, a ainsi porté une atteinte excessive au droit de grève, droit fondamental ;

       - l'arrêté est insuffisamment motivé.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 25 octobre 2019 la commune de Saint-Etienne, représentée par la SELARL Philippe A... et associés agissant par Me A..., conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de M. E... la somme de 1 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens. 

       Elle soutient que :

       - la requête est irrecevable dès lors que M. E... ne justifie pas qu'il a respecté les délai de recours ; elle est en outre dirigée contre trois jugements ; le mémoire de régularisation est intervenu a priori après expiration du délai de recours contentieux ;

       - les moyens soulevés par M. E... ne sont pas fondés.

       Par ordonnance du 23 juillet 2020, la clôture d'instruction a été fixée au 30 octobre 2020. 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ;

       - la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ;

       - la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Pierre Thierry, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Samuel Deliancourt, rapporteur public,

       - et les observations de Me C..., représentant la commune de Saint-Etienne ;

       Considérant ce qui suit :

       1. M. E..., agent titulaire de la commune de Saint-Etienne, auxiliaire de soins principal de 2ème classe, est affecté à l'EHPAD la Croix de l'orme. Suite à un préavis de grève déposé le 29 août 2017 pour la journée du 12 septembre 2017 concernant l'ensemble des agents municipaux, la commune l'a désigné, concomitamment à d'autres agents, pour assurer, le 12 septembre 2017, la continuité du service de l'EHPAD par un arrêté du 5 septembre 2017. M. E... relève appel du jugement n° 1707948 rendu le 16 janvier 2019 par lequel le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande d'annulation de cet arrêté du 5 septembre 2017.

       Sur la recevabilité de la requête :

       2. Si, par une requête enregistrée le 15 mars 2019, dans les délais du recours en appel, M. E... a demandé l'annulation de trois jugements rendus le même jour par le tribunal administratif de Lyon et le concernant, dont celui mentionné au point précédent, cette circonstance ne constitue pas une cause d'irrecevabilité de sa requête alors, en outre, que dans un mémoire complémentaire du 20 mars 2019, il a limité ses conclusions au jugement susmentionné.

       Sur les conclusions à fin d'annulation :

       Sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen de la requête ;

       3. En vertu du préambule de la constitution du 26 octobre 1946 et de l'article 10 de la loi susvisée du 13 juillet 1983, les fonctionnaires " exercent le droit de grève dans le cadre des lois qui le réglementent ". En l'absence de la réglementation du droit de grève annoncée par ces dispositions, la reconnaissance de ce droit ne saurait avoir pour conséquence d'exclure les limitations qui doivent être apportées à ce droit, comme à tout autre, en vue d'en éviter un usage abusif, ou bien contraire aux nécessités de l'ordre public ou aux besoins essentiels du pays. En l'état de la législation, il appartient à l'autorité administrative responsable du bon fonctionnement d'un service public de fixer elle-même, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, la nature et l'étendue de ces limitations pour les services dont l'organisation lui incombe. Dans ce cadre, si le maire d'une commune peut légalement donner l'instruction à des agents d'un EHPAD souhaitant faire grève d'être en service un jour de grève, dans le but d'assurer le maintien d'un effectif suffisant pour garantir la sécurité et la dignité des résidents et la continuité des soins, il ne peut toutefois prendre que les mesures imposées par l'urgence et proportionnées à ces nécessités de service public. 

       4. Il ressort des pièces du dossier que le l'EHPAD la Croix de l'orme a défini l'effectif cible des agents, pour un fonctionnement normal, à neuf auxiliaires de soins et sept agents d'entretien pour les jours de semaine. L'effectif minimal pour assurer la sécurité des résidents a été également défini comme étant l'effectif cible moins un agent. Si M. E... affirme, sans l'établir, que la commune de Saint-Etienne a choisi de mobiliser pour le jour faisant l'objet d'un préavis de grève, le 12 septembre 2017, seize auxiliaires de vie, soit la quasi-totalité de l'effectif de cette catégorie de personnel, il établit en revanche par les pièces qu'il produit, pour la première fois en appel, que onze auxiliaires de vie et un agent social ainsi que huit agents techniques ont fait l'objet d'un arrêté les désignant pour assurer leur service le 12 septembre 2017. Le nombre des agents mobilisés est ainsi supérieur aux effectifs cibles et, plus encore, aux effectifs minimum définis par l'EHPAD la Croix de l'orme lui-même. La commune ne produit aucun élément ni ne justifie qu'il était nécessaire de mobiliser, en prévision de ce jour de grève annoncée, un effectif d'agents supérieur à celui du fonctionnement normal de l'établissement. Si la commune de Saint-Etienne expose que cette mobilisation de personnels était opérée à titre de précaution pour faire face à un nombre d'agents absents éventuellement trop important, elle n'établit la réalité ni de telles futures absences ni de la pratique, qu'elle affirme suivre, de libérer de leurs obligations, le moment venu, les agents dont la présence n'est finalement pas indispensable au service. Dans ces circonstances, alors qu'il n'est pas démontré que la présence spécifique de M. E..., en plus de celle, au minimum, de dix autres agents auxiliaires de soins, était indispensable, ou urgente, le jour concerné par le préavis de grève, ce dernier est fondé à soutenir que l'arrêté du mardi 5 septembre 2017 le désignant pour assurer son service le mardi suivant porte une atteinte disproportionnée à son droit de faire grève garanti par la constitution.

       5. M. E... est ainsi fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cet arrêté du maire de la commune de Saint-Etienne du 5 septembre 2017.

Sur les conclusions relatives aux frais non compris dans les dépens :

       6. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative faisant obstacle à ce que soit mise à la charge de M. E..., qui n'est pas la partie perdante, une somme à ce titre, les conclusions de la commune de Saint-Etienne en ce sens doivent être rejetées.

       7. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application de ces mêmes dispositions, de mettre à la charge de la commune de Saint-Etienne une somme de 1 000 euros qu'elle paiera à M. E..., au titre des frais non compris dans les dépens que ce dernier a exposés.

DECIDE :

Article 1er  	:	Le jugement n° 1707948 du tribunal administratif de Lyon du 16 janvier 2019 et la décision du 5 septembre 2017 du maire de la commune de Saint-Etienne sont annulés. 

Article 2 :	La commune de Saint-Etienne versera une somme de 1 000 euros à M. E... en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 :	Le présent arrêt sera notifié à M. B... E... et à la commune de Saint-Etienne. 

Délibéré après l'audience du 18 mai 2021 à laquelle siégeaient :

M. Jean-Yves Tallec, président de chambre,

M. Gilles Fédi, président-assesseur, 

M. Pierre Thierry, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 juin 2021.

No  19LY010122