Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       La SAS Avelis Logistic a demandé au tribunal administratif de Dijon de prononcer la décharge du complément d'impôt sur les sociétés qui lui a été assigné au titre de l'exercice clos en 2012, ainsi que des majorations correspondantes.

       Par un jugement n° 1801799 du 28 mai 2019, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 19 juillet 2019 et le 28 février 2020, la SAS Avelis Logistic, représentée par Me Roé, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de prononcer la décharge de cette imposition et des majorations correspondantes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       4°) de condamner l'Etat aux dépens.

       Elle soutient que :

       - l'administration n'a pas précisé dans les pièces de procédure que la SAS Advance Logistic avait modifié sa dénomination sociale en SAS Avelis Logistic ;

       - l'administration l'a désignée comme SAS Avelis Logistic en retranscrivant parfois cette dénomination en minuscules ;

       - ces irrégularités constituent des erreurs substantielles au sens de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales, lesquelles justifient la décharge de l'imposition, sans qu'il soit besoin de démontrer l'atteinte à une garantie ;

       - elle peut se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des paragraphes n° 33 et 34 de l'instruction publiée le 1er juillet 2002 sous la référence 13 L-1513, repris par les paragraphes 250 et 260 de l'instruction publiée le 27 février 2014 sous la référence BOI-CF-IOR-10-30 ;

       - dès lors que l'administration n'a pas suivi l'avis de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ni celui de la commission de conciliation, et qu'elle a maintenu les bases d'imposition initialement assignées, elle était tenue de lui adresser une nouvelle proposition de rectification lui réouvrant la possibilité de présenter des observations ;

       - l'administration devait lui indiquer les motifs pour lesquels elle a décidé de ne pas suivre l'avis de ces commissions et lui notifier de nouveau les redressements pour qu'elle puisse présenter des observations ;

       - ces irrégularités tenant au défaut de motivation et d'information constituent des erreurs substantielles au sens de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales ;

       - en exerçant son droit de communication auprès de la SNCF après la saisine de l'interlocuteur régional, l'administration l'a privée de la possibilité d'un débat contradictoire sur les éléments obtenus à l'issue de ce droit de communication ; 

       - l'article L. 76 B a été méconnu dès lors qu'elle n'a pas été informée de l'existence et de la teneur de la demande adressée à la SNCF et qu'elle n'a pu prendre connaissance de la réponse apportée par cette dernière qu'à la date de la réception du compte-rendu de l'interlocution ; 

       - ces irrégularités qui l'ont privée de la possibilité de présenter des observations et ont porté atteinte aux droits de la défense constituent des erreurs substantielles au sens de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales ;

       - les avis de mise en recouvrement qui lui ont été adressés se réfèrent à tort à des propositions de rectification adressées à la SAS Advance Logistic ;

       - elle peut se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, du paragraphe n° 5 de l'instruction publiée le 1er décembre 1984 sous la référence 12 C-1221, repris au paragraphe n° 40 de l'instruction publiée le 17 juillet 2015 sous la référence BOI-REC-PREA-10-10-20 ;

       - l'administration supporte la charge de la preuve en application de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales ;

       - c'est à tort que l'administration a remis en cause le bénéfice de l'exonération d'impôt sur les sociétés sur le fondement de l'article 44 sexies du code général des impôts, dès lors qu'elle n'a pas repris une activité existante mais développé une activité nouvelle selon ses propres moyens ;

       - elle peut se prévaloir de la décision de rescrit du 24 juillet 2012 ;

       - c'est à tort que l'administration a remis en cause la déduction en tant que charge de l'acquisition d'un billard au motif que cette dépense devait être immobilisée, dès lors que ce bien a été mis à la disposition exclusive des salariés de la SNCF et qu'il a vocation à être conservé par cette société ; 

       - les majorations pour manquement délibéré ne sont pas motivées ;

       - l'administration n'établit pas l'existence d'une volonté délibérée d'éluder l'impôt.

       Par des mémoires, enregistrés le 29 janvier 2020 et le 31 mars 2020, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Evrard, présidente-assesseure,

      - les conclusions de Mme Vinet, rapporteure publique,

      - et les observations de Me Dami Le Coz substituant Me Roé, représentant la SAS Avelis Logistic ;

       Considérant ce qui suit :

       1. La SAS Advance Logistic, devenue la SAS Avelis Logistic à compter du 7 janvier 2015, qui a pour activité l'installation d'équipements provisoires de chantiers, la prestation de services logistiques de bases vie et la location de véhicules industriels et de matériel de manutention, a fait l'objet du 9 septembre 2013 au 24 octobre 2014 d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 15 septembre 2011 au 30 septembre 2012 à l'issue de laquelle l'administration a remis en cause l'exonération d'impôt sur les sociétés dont la société s'était prévalue sur le fondement de l'article 44 sexies du code général des impôts au motif qu'elle avait été créée en vue de la reprise d'une activité préexistante et a, en outre, réintégré, dans son résultat imposable de l'exercice clos en 2012, une charge de 5 518 euros correspondant à l'acquisition d'un billard. La SAS Avelis Logistic a, en conséquence, été assujettie à une cotisation d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2012 assortie de l'intérêt de retard et de la majoration pour manquement délibéré. Elle relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à la décharge de cette imposition et des majorations correspondantes.

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       En ce qui concerne l'erreur de désignation de la société dans l'avis de vérification de comptabilité et les actes de la procédure d'imposition :

       2. La SAS Avelis Logistic reproche à l'administration de l'avoir désignée, dans les pièces de contrôle et de procédure, sous son ancienne dénomination, soit la SAS Advance Logistic et de ne pas avoir fait état de la modification de sa dénomination sociale au cours de la procédure. 

       3. Il résulte toutefois de l'instruction, d'une part, que ce n'est que par une décision de l'assemblée générale extraordinaire de la société du 1er août 2014, enregistrée au greffe du tribunal de commerce le 23 décembre 2014 et publiée au Bodacc n° 20150004 le 7 janvier 2015, que la SAS Advance Logistic a adopté sa nouvelle dénomination sociale. Dans ces conditions, la SAS Avelis Logistic, qui au demeurant ne conteste pas avoir bien reçu ces documents, n'est pas fondée à se plaindre de ce que l'administration a libellé l'avis de vérification de comptabilité prévu à l'article L. 47 du livre des procédures fiscales et la proposition de rectification prévue à l'article L. 57 du même livre, datés, respectivement, du 26 juillet 2013 et du 2 décembre 2014, sous son ancienne dénomination sociale. 

       4. D'autre part, si la réponse aux observations du contribuable a été adressée le 31 mars 2015 à la SAS Avelis Logistic désignée sous son ancienne dénomination alors que le changement de nom de la société avait déjà été adopté à cette date, il résulte de l'instruction que cette lettre fait expressément état du changement de dénomination sociale en indiquant, en introduction, que la SAS Advance Logistic est devenue la SAS Avelis Logistic. En outre, le pli a été dûment notifié le 7 avril 2015 à la société requérante, qui ne conteste d'ailleurs pas l'avoir reçu. Enfin, il est constant qu'aucune société, distincte de la SAS Avelis Logistic, n'a été maintenue à compter du 7 janvier 2015 sous la dénomination de SAS Advance Logistic. Dans ces conditions, l'erreur commise dans la désignation du destinataire de la réponse aux observations du contribuable, qui revêt un caractère purement matériel, n'a pas été de nature à créer, pour la société requérante, une ambigüité quant au fait que ce document lui était effectivement destiné et qu'il se rapportait à la vérification de comptabilité dont elle avait fait l'objet et ne l'a pas privée de la garantie, prévue à l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, tenant à la notification d'une réponse motivée de l'administration aux observations qu'elle a présentées. 

       5. Aux termes de l'article L. 80 CA du même livre : " La juridiction saisie peut, lorsqu'une erreur non substantielle a été commise dans la procédure d'imposition, prononcer, sur ce seul motif, la décharge des majorations et amendes, à l'exclusion des droits dus en principal et des intérêts de retard. / Elle prononce la décharge de l'ensemble lorsque l'erreur a eu pour effet de porter atteinte aux droits de la défense ou lorsqu'elle est de celles pour lesquelles la nullité est expressément prévue par la loi ou par les engagements internationaux conclus par la France ".

       6. Il résulte de ce qui précède que l'erreur commise par l'administration en adressant la réponse aux observations du contribuable à la SAS Avelis Logistic désignée sous son ancienne dénomination, qui n'est pas au nombre des erreurs pour lesquelles la nullité est expressément prévue par la loi ou par les engagements internationaux conclus par la France, n'a pas privé la société requérante des droits de la défense et n'a pas eu pour effet de porter atteinte à ses garanties. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales ne peut qu'être écarté.

       7. Enfin, si la SAS Avelis Logistic se prévaut, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des paragraphes n° 33 et 34 de l'instruction publiée le 1er juillet 2002 sous la référence 13 L-1513, repris par les paragraphes n° 250 et 260 de l'instruction publiée le 27 février 2014 sous la référence BOI-CF-IOR-10-30, ces paragraphes, qui énoncent que : " 250. Lorsqu'il s'agit d'un impôt dû par la société, la proposition de rectification lui est adressée sous sa dénomination sociale ou sa raison sociale, la suscription devant comporter en outre l'indication de la forme de la société et celle, succincte, de son objet./Pour permettre une meilleure identification, la proposition peut également comporter la mention du représentant légal, en particulier celle du président du conseil d'administration ou du président du directoire s'il s'agit d'une société anonyme, du gérant s'il s'agit d'une société à responsabilité limitée, du liquidateur en cas de liquidation amiable après dissolution. 260.Lorsqu'un rehaussement portant sur un impôt dû par la société a également des conséquences à l'égard de la situation fiscale d'autres contribuables (associés, dirigeants ou tiers), des propositions distinctes sont adressées, à peine d'irrégularité de la procédure d'imposition de ces derniers, d'une part, à la société pour l'impôt dont elle est redevable et, d'autre part, à chacune des autres personnes intéressées pour les rectifications apportées à ses impositions personnelles./L'irrégularité de la procédure d'imposition suivie à l'égard de la société ne peut ainsi être invoquée par un associé à l'appui de la contestation de sa propre imposition et réciproquement (CE, arrêt du 5 octobre 1973, n° 83169 ; à rapprocher CE, arrêt du 1er juillet 1987, n° 52983 ; CE, arrêt du 25 mars 1991, n° 66491 et CE, arrêt du 13 mai 1991, n° 67488). ", sont, contrairement à ce que soutient la société requérante, uniquement relatifs à la régularité de la procédure d'imposition et ne comportent, dès lors, aucune interprétation de la loi fiscale opposable à l'administration.

       En ce qui concerne la régularité de l'avis de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires :

       8. Aux termes de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales : " I. - La commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient lorsque le désaccord porte : 1° Sur le montant du résultat industriel et commercial, non commercial, agricole ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel d'imposition ; 2° Sur les conditions d'application des régimes d'exonération ou d'allégements fiscaux en faveur des entreprises nouvelles, à l'exception de la qualification des dépenses de recherche mentionnées au II de l'article 244 quater B du code général des impôts (...) ". Aux termes de l'article R. 59-1 du même livre : " (...) L'administration notifie l'avis de la commission (...) au contribuable et l'informe en même temps du chiffre qu'elle se propose de retenir comme base d'imposition (...) ". Et aux termes de l'article R. 61 A du même livre, dans sa version applicable au litige : " Le montant de l'impôt exigible à la suite d'une procédure de rectification est calculé : a) Soit sur la base acceptée par le contribuable si celui-ci a donné son accord dans le délai prescrit ou s'il a présenté dans ce même délai des observations qui ont été reconnues fondées ; b) Soit sur la base fixée par l'administration à défaut de réponse ou d'accord du contribuable dans le délai prescrit ; c) Soit sur la base notifiée par l'administration au contribuable après avis de la commission compétente dans le cas où le litige lui a été soumis. Le montant de l'impôt exigible donne lieu à l'établissement d'un rôle ou à l'émission d'un avis de mise en recouvrement ".

       9. En premier lieu, il résulte de l'instruction que la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, saisie par la contribuable du litige persistant avec l'administration quant au bénéfice de l'exonération d'impôt sur les sociétés prévue par l'article 44 sexies du code général des impôts, a, le 15 octobre 2015, émis un avis défavorable au redressement.  Par une lettre du 9 novembre 2015, l'administration a adressé cet avis à la SAS Avelis Logistic et lui a indiqué qu'elle maintenait le montant de la base imposable ainsi que celui de l'imposition initialement retenus dans la proposition de rectification et dans la réponse aux observations du contribuable. La SAS Avelis Logistic, qui ne conteste pas s'être vu notifier l'avis de la commission et avoir été informée du montant des impositions maintenues à l'issue de sa consultation, reproche à l'administration de ne pas avoir explicité les raisons pour lesquelles elle n'a pas suivi cet avis. Toutefois, il ne résulte ni des dispositions précitées, ni d'aucune autre disposition législative ou réglementaire que l'administration serait tenue d'indiquer dans la notification de l'avis les motifs pour lesquels elle ne suit pas l'avis de la commission et maintient les bases d'imposition et le montant des impositions indiquées dans la proposition de rectification et la réponse aux observations du contribuable. Par suite, le moyen ne peut qu'être écarté. L'administration n'ayant commis aucune erreur dans la procédure d'imposition, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales a été méconnu.

       10. En second lieu, il résulte de l'instruction que la SAS Avelis Logistic a été rendue destinataire d'une proposition de rectification, dont elle ne conteste pas qu'elle était suffisamment motivée, à la suite de laquelle elle a pu formuler ses observations et à laquelle l'administration a apporté une réponse, également suffisamment motivée. Dans ces conditions, et dès lors que l'administration n'a, à la suite de la notification de la proposition de rectification et de la réponse aux observations du contribuable, ni modifié le fondement légal des redressements, ni leur montant, elle n'était pas tenue, alors même qu'elle n'a pas suivi l'avis de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires défavorable aux redressements, d'adresser à la société requérante une nouvelle proposition de rectification ni de la mettre à même de présenter de nouvelles observations.

       En ce qui concerne le respect du débat oral et contradictoire :

       11. La SAS Avelis Logistic fait valoir qu'elle a été privée de la garantie d'un débat oral et contradictoire sur les pièces qui ont été obtenues par l'administration, à la suite d'un droit de communication exercé auprès de la SNCF le 16 février 2016 et qui lui ont été communiquées en annexe au compte-rendu de l'interlocution régionale du 11 avril 2016. Toutefois, la garantie du débat oral et contradictoire, qui ne concerne que les opérations de vérification de comptabilité et pas l'exercice du droit de communication, ne saurait être invoquée que pour les pièces dont le vérificateur a pris connaissance au cours des investigations qu'il a menées chez le contribuable pendant la durée de la vérification de comptabilité, et non pour les pièces qui, comme en l'espèce, n'ont été communiquées à l'administration qu'après l'achèvement de la vérification de comptabilité. Par suite, le moyen tiré de ce que ces pièces n'auraient pas été soumises au débat oral et contradictoire ne peut qu'être écarté.

       En ce qui concerne la méconnaissance de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales :

       12. En vertu de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en œuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des documents et renseignements obtenus auprès de tiers, qu'elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour mettre à même l'intéressé d'y avoir accès avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent.

       13. Il résulte de l'instruction que l'administration a informé la SAS Avelis Logistic, par le compte-rendu de l'interlocution régionale du 11 avril 2016, de l'origine et de la teneur des contrats conclus par la SAS Techni Group et par elle-même avec la SNCF, qu'elle avait obtenus à la suite de l'exercice du droit de communication auprès de la SNCF le 16 février 2016. En outre, l'administration a joint la copie de ces documents au courrier du 11 avril 2016. La société requérante a ainsi eu accès, avant la mise en recouvrement des impositions, le 16 août 2017, à ces documents lesquels, au demeurant, n'ont pas été utilisés pour fonder les impositions. Dans ces conditions, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 76 B doit être écarté. Ni l'article L. 76 B, ni aucune disposition n'imposait à l'administration d'informer la société requérante des modalités selon lesquelles elle avait mis en œuvre son droit de communication ni de solliciter ses observations sur ces pièces. Enfin, l'administration n'ayant commis aucune erreur dans la procédure d'imposition, la société requérante n'est pas davantage fondée à soutenir que l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales a été méconnu.

       En ce qui concerne la régularité de l'avis de mise en recouvrement :

       14. En premier lieu, aux termes de l'article L. 256 du livre des procédures fiscales : " Un avis de mise en recouvrement est adressé par le comptable public compétent à tout redevable des sommes, droits, taxes et redevances de toute nature dont le recouvrement lui incombe lorsque le paiement n'a pas été effectué à la date d'exigibilité. (...) ". Aux termes de l'article R 256-1 du même livre : " L'avis de mise en recouvrement prévu à l'article L. 256 indique pour chaque impôt ou taxe le montant global des droits, des pénalités et des intérêts de retard qui font l'objet de cet avis. (...) Lorsque l'avis de mise en recouvrement est consécutif à une procédure de rectification, il fait référence à la proposition prévue à l'article L. 57 ou à la notification prévue à l'article L. 76 et, le cas échéant, au document adressé au contribuable l'informant d'une modification des droits, taxes et pénalités résultant des rectifications ".

       15. Il résulte de l'instruction que l'avis de mise en recouvrement du 16 août 2017 se réfère à la proposition de rectification du 3 décembre 2014 d'où les redressements sont issus, à la réponse aux observations du contribuable qui l'a suivie, à la notification de l'avis de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du 9 novembre 2015 l'informant du montant des droits mis à sa charge, qui correspond à celui mis en recouvrement, et enfin à la lettre de l'interlocutrice régionale du 11 avril 2016. Il résulte de l'instruction que cet avis a été régulièrement notifié à la SAS Avelis Logistic le 15 septembre 2017 et, ainsi qu'il a été dit précédemment, que la société requérante a été rendue destinataire des différents documents auxquels il se réfère. Si la réponse aux observations du contribuable a été libellée, par erreur, à l'ancienne dénomination sociale de la société, alors que cette dernière avait à cette date déjà changé de nom, il résulte de l'instruction, ainsi qu'il a été dit précédemment, que cette lettre a bien été notifiée à la société requérante et que l'erreur n'a pas été de nature à introduire une ambigüité quant à sa destinataire ni à sa portée. Ainsi une telle erreur, qui revêt un caractère matériel, n'a pas privé la société requérante de la possibilité de contester utilement les montants mis en recouvrement. Par suite, la circonstance que l'avis de mise en recouvrement se réfère à cette réponse aux observations du contribuable n'a pas entaché d'irrégularité la procédure suivie.

       16. En second lieu, aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. / Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente. Sont également opposables à l'administration, dans les mêmes conditions, les instructions ou circulaires publiées relatives au recouvrement de l'impôt et aux pénalités fiscales ". Sont opposables à l'administration, dans les conditions prévues par le second alinéa de ce texte, les instructions ou circulaires publiées relatives à l'assiette ou au recouvrement de l'impôt, ainsi que celles relatives au bien-fondé ou au recouvrement des pénalités fiscales, mais non celles relatives à la procédure d'établissement de l'impôt, ni celles relatives à la procédure d'établissement des pénalités fiscales. Dès lors que l'avis de mise en recouvrement est l'acte par lequel l'administration établit sa créance sur le contribuable et rend celle-ci exigible, sans pour autant constituer un acte de poursuite, une instruction portant sur les mentions devant figurer sur l'avis de mise en recouvrement est relative à la procédure d'établissement de l'impôt ou des pénalités fiscales, et non au recouvrement de l'impôt.

       17. La SAS Avelis Logistic se prévaut du paragraphe n° 5 de l'instruction publiée le 1er décembre 1984 sous la référence 12 C-1221, repris au paragraphe n° 40 de l'instruction publiée le 17 juillet 2015 sous la référence BOI-REC-PREA-10-10-20 énonçant que : " 40. Les personnes physiques sont identifiées par l'indication de leurs nom, prénoms et adresse. /Par " adresse du redevable ", il faut entendre, au sens de l'article R*. 256-6 du LPF, celle " du lieu de son domicile ou de sa résidence ou encore celle qu'il a lui-même fait connaître au service des impôts compétent ". Dans la pratique, le service doit donc retenir la dernière adresse dont il a eu connaissance, soit par une déclaration d'existence, soit par une déclaration subséquente ou un document qui peut lui être assimilé, dès lors que cette déclaration ou ce document émane de l'intéressé ou de son fondé de pouvoir./Les personnes morales sont identifiées par l'indication de leur forme, de leur dénomination sociale et de leur siège social./ S'agissant, par ailleurs, de sociétés possédant plusieurs centres d'affaires, il est possible d'admettre, en se fondant sur la jurisprudence, que l'un de ces centres soit substitué au siège social pourvu, d'une part, qu'il soit suffisamment important pour être considéré comme établissement principal et, d'autre part, que l'imposition ait pris naissance dans le secteur d'exploitation qui lui est assigné par le siège. /Les aspects particuliers de l'établissement de l'AMR correspondant à des situations spécifiques sont abordés dans la partie relative aux conditions d'utilisation de l'AMR (BOI-REC-PREA-10-10-10). " Toutefois, il résulte de ce qui a été dit au point précédent qu'une telle instruction est relative à la procédure d'établissement de l'impôt. Par suite, la société requérante ne peut utilement s'en prévaloir et l'opposer à l'administration sur le fondement du second alinéa de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales.

       Sur le bien-fondé de impositions :

       En ce qui concerne l'exonération d'impôt sur les sociétés de l'article 44 sexies :

       S'agissant de l'application de la loi fiscale : 

       18. Aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts : " I. Les entreprises soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés, à l'exclusion des plus-values constatées lors de la réévaluation des éléments d'actif, jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A. (...) III. Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime défini au paragraphe I. "

       19. Sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si le contribuable remplit les conditions légales d'une exonération.

       20. Il résulte de l'instruction que la SAS Avelis Logistic, qui a été créée au mois de septembre 2011, exerce à Torcy (Saône-et-Loire) une activité consistant, notamment, dans l'installation d'équipements provisoires de chantiers, la prestation de services logistiques de bases vie, de camp et évènementiels et la location de véhicules industriels et de matériel de manutention. L'administration fait valoir qu'il résulte de l'appel d'offres du 1er avril 2011 de l'administrateur judiciaire de la SA Techni Group ainsi que des contrats conclus entre la SNCF et la SA Techni Group, d'une part, et entre la SNCF et la SAS Advance Logistic, d'autre part, que la SA Techni Group, créée en 2003 et placée en liquidation judiciaire en avril 2011, exploitait une activité, identique à celle exercée par la société requérante, tenant à la gestion logistique de bases vie de chantiers. Si la société requérante soutient que son objet social est plus large que celui de la SA Techni Group, elle ne conteste pas sérieusement qu'elle exerce une activité de prestations de services logistiques d'une nature identique à celle précédemment exercée par la SA Techni Group.

       21. L'administration fait valoir par ailleurs, sans être contredite, que la SAS Avelis Logistic a repris la majeure partie du personnel de la SA Techni Group, cinq des huit salariés employés par la SAS Avelis Logistic ayant été auparavant salariés de la SA Techni Group, et que la SAS Avelis Logistic exerce son activité dans des locaux, situés zone industrielle avenue des Ferrançins à Torcy, qui lui ont été donnés en location par la SCI La Torcéenne par un bail commercial conclu le 15 septembre 2011 et qui étaient auparavant occupés, pour la majeure partie de leur surface, par la SA Techni Group. Enfin, l'administration fait valoir que les deux sociétés ont le même client principal, la SNCF, avec laquelle elles ont réalisé, respectivement, 65 % du chiffre d'affaires hors prestations intra-groupe s'agissant de la SAS Avelis Logistic et 78 % du chiffre d'affaires s'agissant de la SA Techni Group, et qu'elles avaient également pour clients communs les sociétés ETF et Ineo SCLE Ferroviaire, si bien que la SAS Avelis Logistic doit être regardée comme ayant bénéficié du transfert de la clientèle de la SA Techni Group. Il résulte de l'instruction, et, notamment, de la lettre du 25 mars 2016 par laquelle la SNCF a répondu au droit de communication, qu'alors que le terme du contrat la liant à la SA Techni Group était fixé au 31 décembre 2011, le contrat la liant à la SAS Avelis Logistic a pris effet dès le 1er janvier 2012 et que la SNCF n'a fait appel à aucune société tierce pour la fourniture de services logistiques bases vie. A cet égard, la société requérante ne peut utilement soutenir que la SNCF lui a confié des chantiers distincts de ceux confiés à la SA Techni Group, cette seule circonstance n'étant pas de nature à démontrer que la nature des prestations effectuées par les deux sociétés était différente. 

       22. Enfin, il résulte de l'instruction, et n'est au demeurant pas contesté, que M. D... B..., dirigeant de la SAS Avelis Logistic de 2011 à 2014, et associé de cette société à hauteur de 90 % du capital, a été employé en tant que directeur commercial de la SA Techni Group de 2003 à 2007, et que son frère, M. E... B..., dirigeant de la SA Techni Group et gérant de la SCI La Torcéenne, propriétaire des locaux exploités par les deux sociétés, a été employé par la SAS Avelis Logistic en tant que directeur d'exploitation et est devenu président de la SAS Avelis Logistic à compter du 10 février 2014. L'administration a, par suite, pu relever l'existence d'une communauté d'intérêts entre les deux sociétés. Dans de telles conditions, les éléments invoqués par l'administration sont de nature à établir l'existence d'un transfert d'activité entre la SA Techni Group et la SAS Avelis Logistic. Il s'ensuit que c'est par une exacte application de ces dispositions que la SAS Avelis Logistic, qui a repris une activité préexistante, a été exclue du bénéfice du régime d'exonération et d'abattement prévu au I de l'article 44 sexies précité du code général des impôts.

       S'agissant du bénéfice de l'interprétation administrative de la loi fiscale :

       23. Aux termes de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales : " La garantie prévue au premier alinéa de l'article L. 80 A est applicable : / 1° Lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal ; elle se prononce dans un délai de trois mois lorsqu'elle est saisie d'une demande écrite, précise et complète par un redevable de bonne foi. ", et aux termes du premier alinéa de l'article L. 80 A du même livre : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration ".

       24. La SAS Avelis Logistic se prévaut de la lettre du 24 juillet 2012 par laquelle l'administration lui a indiqué qu'elle pouvait bénéficier du dispositif prévu à l'article 44 sexies du code général des impôts. Il résulte toutefois de l'instruction, et, notamment, des termes mêmes de cette lettre, par laquelle le service, après avoir repris les termes de la demande de la société du 16 juillet 2012, précise " qu'il apparaît au vu de ces éléments que la SAS Advance Logistic peut bénéficier des dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts ", que l'accord donné par l'administration était expressément subordonné à la condition que, comme la société l'avait indiqué dans sa demande, elle exerce effectivement une activité d'une nature différente de celle de la SA Techni Group et que cette activité soit réalisée auprès de clients distincts de ceux de cette société. Il résulte de l'instruction que, contrairement à ce que la société a indiqué à l'administration, l'activité de prestations de services logistiques dans le cadre de chantiers qu'elle exerce est d'une nature identique à celle exercée par la SA Techni Group et qu'elle a réalisé cette activité en majorité auprès de la même clientèle que celle de la SA Techni Group. Dans ces conditions, et dès lors que les conditions réelles d'exercice de l'activité étaient différentes de celles, déclarées par la société, soumises à l'appréciation de l'administration, la SAS Avelis Logistic n'est pas fondée à se prévaloir d'une prise de position formelle de l'administration sur une situation de fait, au sens et pour l'application de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales.

       En ce qui concerne la déduction de la charge correspondant à l'acquisition d'un billard :

       25. Aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés (...) ". Aux termes du 1 de l'article 39 du même code, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 de ce code : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature (...) ". Ne constituent des charges déductibles des résultats en vue de la détermination du bénéfice imposable ni les dépenses qui ont, en fait, pour résultat l'entrée d'un nouvel élément dans l'actif immobilisé d'une entreprise, ni les dépenses qui entraînent normalement une augmentation de la valeur pour laquelle un élément immobilisé figure à son bilan, ni les dépenses qui ont pour effet de prolonger d'une manière notable la durée probable d'utilisation d'un élément de l'actif immobilisé.

       26. Au cours de la vérification de comptabilité, l'administration a constaté que la SAS Avelis Logistic avait déduit de son résultat imposable de l'exercice clos en 2012 une dépense, comptabilisée au compte d'achat de fournitures sous le libellé " équipement salle de détente chantier ", d'un montant de 5 518 euros, correspondant à une facture du 13 mars 2012 établie par M. A... C... pour l'acquisition d'un billard. L'administration a remis en cause la déduction de cette somme en tant que charge au motif que le billard constituait une immobilisation amortissable.

       27. La SAS Avelis Logistic fait valoir que ce billard avait uniquement vocation à être mis à la disposition des agents de la SNCF, que cette dernière société devait d'ailleurs le reprendre à l'expiration du contrat les liant et qu'elle a refacturé cette dépense à cette société. Toutefois, il est constant que la SAS Avelis Logistic a elle-même acquis le bien en cause. Aucun élément du dossier ne permet d'établir qu'elle n'en était plus propriétaire au titre de l'exercice en litige. Enfin, il résulte de l'instruction que l'acquisition de cet équipement, dont la durée d'utilisation probable est de plusieurs années, a pour résultat l'entrée d'un nouvel élément dans l'actif immobilisé de l'entreprise. Dans ces conditions, l'administration a pu à bon droit remettre en cause la déduction de la dépense en cause, qui devait être immobilisée, au titre de l'exercice clos en 2012.

       Sur les majorations :

       28. D'une part, aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : (...) a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) ".

       29. D'autre part, aux termes de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales : " Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable ".

       30. En premier lieu, l'administration a assorti le rappel d'impôt sur les sociétés résultant de la remise en cause de l'exonération prévue par l'article 44 sexies du code général des impôts de la majoration de 40 % prévue au a. de l'article 1729 en cas de manquement délibéré. Il résulte de l'examen de la proposition de rectification notifiée à la SAS Avelis Logistic que ce document cite le a. de l'article 1729 du code général des impôts, rappelle que la société s'était dans un premier temps vu notifier une décision défavorable à la suite de sa demande de rescrit et qu'elle n'a obtenu une décision favorable qu'à la suite d'une demande de réexamen appuyée d'éléments factuels inexacts relatifs à la nature de l'activité exercée et à l'identité de ses clients et dissimulant les conditions réelles de son activité, et enfin indique que cette demande a été formulée aux fins d'obtenir un allégement indu de son imposition sur les bénéfices. Dans ces conditions, la proposition de rectification a indiqué les motifs de droit et de fait caractérisant l'intention délibérée de la société d'éluder l'impôt dû. Par suite, l'administration doit être regardée comme ayant régulièrement motivé la majoration dont a été assorti le complément d'impôt en litige.

       31. En second lieu, l'administration, qui, contrairement à ce que soutient la SAS Avelis Logistic, ne s'est pas référée aux critères applicables aux majorations pour manœuvres frauduleuses, démontre, par les éléments qu'elle invoque et qui sont rappelés au point précédent, l'existence d'une intention délibérée de la société d'éluder l'impôt qui caractérise sa mauvaise foi et justifie l'application de la majoration de 40 % prévue par le a. de l'article 1729 du code général des impôts en cas de manquement délibéré, sans que la société requérante puisse utilement soutenir que sa demande de rescrit témoigne de sa volonté de transparence, dès lors que, ainsi qu'il a été dit au point 30 l'administration démontre que cette demande était appuyée d'informations factuelles inexactes.

       32. Il résulte de tout ce qui précède que la SAS Avelis Logistic n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande. Par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SAS Avelis Logistic est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Avelis Logistic et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

Délibéré après l'audience du 30 septembre 2021, à laquelle siégeaient :

M. Pruvost, président de chambre,

Mme Evrard, présidente-assesseure,

Mme Caraës, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 21 octobre 2021.

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N° 19LY02819