Vu le recours, enregistré au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 31 décembre 1998 sous le n° 98MA02278, présenté par le MINISTRE DE LA DEFENSE ;
    Le MINISTRE DE LA DEFENSE demande à la Cour :
    1°) d'annuler le jugement, en date du 9 octobre 1998, par lequel le Tribunal administratif de Nice a, d'une part, déchargé la société GUBRI de la somme de 2.290.602,46 F dont l'Etat l'avait constituée débitrice au titre du marché relatif à l'aménagement d'alvéoles souterrains dans le port de Six-Fours, d'autre part, a condamné l'Etat à verser à la société GUBRI la somme de 15.000 F au titre de l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    2°) de rejeter la demande présentée par la société GUBRI devant le Tribunal administratif de Nice et de rétablir le montant de la dette de cette société à l'égard de l'Etat à la somme de 3.604.991,89 F ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 octobre 2000 :
    - le rapport de M. GONZALES, premier conseiller ;
    - les observations de Me X... pour la société GUBRI ;
    - et les conclusions de M. BOCQUET, premier conseiller ;
    Sur l'objet et l'étendue du litige :
    Considérant qu'en vertu d'un marché passé entre l'Etat et la société GUBRI, le 4 novembre 1987, ladite société a été chargée de l'exécution du lot n° 1 des travaux d'aménagement d'alvéoles souterrains dans le fort de Six-Fours (Var) ; que ce lot comprenait l'installation d'ouvrages métalliques, et, notamment, de clapets anti-souffle à obturation automatique sous l'action d'une onde de choc ; que les clapets fournis par la société GUBRI n'ont pu, toutefois, satisfaire aux prescriptions du cahier des clauses techniques particulières de ce marché ; que, compte tenu de cette situation, l'Etat a prononcé, le 27 octobre 1989, la résiliation de ce marché aux frais et risques de la société GUBRI, mettant notamment à son débit le coût d'un marché de substitution passé le 15 avril 1991, pour un montant de 2.524.063,12 F TTC, ainsi que des pénalités de retard pour un montant de 1.742.851,78 F TTC ; qu'un arrêté de débêt du 19 mars 1996 a alors constitué cette société débitrice envers l'Etat de la somme de 3.604.991,89 F TTC correspondant au solde du marché restant à la charge de la société GUBRI ; que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a partiellement fait droit à la demande de la société GUBRI dirigée contre cet arrêté de débêt, en la déchargeant de la somme de 2.290.602,46 F TTC, et en laissant à sa charge la somme de 1.314.397,43 F TTC ; qu'en appel, le MINISTRE DE LA DEFENSE a demandé à la Cour d'annuler ce jugement et de rejeter la demande de la société GUBRI, présentée devant le tribunal ; que, de son côté, la société GUBRI a présenté devant la Cour, des conclusions incidentes limitées à la décharge de la somme de 1.314.397,43 F TTC que le tribunal a laissée à sa charge ;
    Sur la résiliation du marché :
    Considérant qu'aux termes de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales auquel se réfère le marché souscrit le 4 novembre 1997 par la société GUBRI : "1.... Lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit ... 2. Si l'entrepreneur n'a pas déféré à la mise en demeure... la résiliation du marché peut être décidée... 4. La résiliation du marché... peut être soit simple, soit... aux frais et risques de l'entrepreneur..." ; en cas de résiliation du marché aux frais et risques de l'entrepreneur, "il est passé un marché avec un autre entrepreneur pour l'achèvement des travaux... pour les marchés intéressant la défense... il peut être passé un marché négocié. Par exception aux dispositions du 42 de l'article 13, le décompte général du marché résilié ne sera notifié à l'entrepreneur qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. 5. L'entrepreneur... est autorisé à en suivre l'exécution...
    6. Les excédents de dépense qui résultent... du nouveau marché sont à la charge de l'entrepreneur. Ils sont prélevés sur les sommes qui peuvent lui être dues... sans préjudice des droits à exercer contre lui en cas d'insuffisance..." ;
    Considérant, d'une part, que le cahier des clauses techniques particulières du marché en cause précisait, notamment, que les clapets anti-souffle devraient comporter "une fermeture rapide de l'ordre de 2-10-3 secondes" et ne permettre qu'une "perte de charge inférieure à 200 pascals pour 15 mètres par seconde" ; qu'il ressort des pièces du dossier que les clapets fournis par la société GUBRI n'ont pu satisfaire à ces prescriptions, compromettant ainsi la sécurité des alvéoles souterrains et le fonctionnement de leurs systèmes de ventilation et de climatisation ;
    Considérant, d'autre part, qu'il ressort des pièces du dossier, et, notamment, de l'étude des performances de ces clapets comparée à celles d'autres matériels de même nature, réalisée par l'institut aéronautique de Saint-Cyr, que, s'il était réaliste, en l'état des techniques existantes, d'exiger une vitesse de fermeture des clapets de l'ordre de 2-10-3 secondes, en revanche, les contraintes de dimensionnement des clapets rapportées aux prescriptions relatives aux débits d'air des conduits de ventilation auxquels lesdits clapets devaient être raccordés ne pouvaient techniquement permettre de limiter les pertes de charge à 200 pascals ; que cette prescription irréalisable procède, ainsi que l'a souligné à juste titre le Tribunal administratif, d'une erreur de calcul évidente pour des spécialistes ; que c'est, d'ailleurs, pour surmonter cette impossibilité technique que l'administration a dû recalculer le dimensionnement des clapets et réduire substantiellement ses exigences en matière de pertes de charges supportées par le système de ventilation des alvéoles souterraines dans le cadre du marché qu'elle a ultérieurement confié à la société Friedlander pour permettre l'achèvement des aménagements du fort de Six-Fours ; que les différences techniques présentées par les marchés confiés aux sociétés GUBRI et Friedlander sont telles que contrairement à ce que soutient le MINISTRE DE LA DEFENSE, ces marchés ne peuvent être regardés comme ayant la même consistance ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la résiliation du marché de la société GUBRI, prononcée le 27 octobre 1989, par le maître d'ouvrage est justifiée par l'inexécution de ses obligations par cet entrepreneur ; que ce dernier n'établit pas qu'il n'était pas en mesure de déceler, au moment de la signature, les difficultés que soulèverait l'exécution de ce marché ; que, toutefois, l'administration, qui n'établit pas que les prescriptions particulières de ce marché, fixées par ses services techniques, auraient été déterminées, ainsi qu'elle le prétend, sur la base de renseignements précis que lui aurait fournis la société GUBRI en ce qui concerne les performances des clapets qu'elle proposait d'exécuter, est également responsable du caractère irréalisable de ce marché et, donc, au même titre que la société GUBRI, de son inexécution ;
    Considérant, en outre, que la société GUBRI n'a été informée que par lettre du 17 avril 1991 de la passation, le 15 avril 1991, du nouveau marché confié à la société Friedlander ; qu'ainsi le délai d'exécution de ce marché a commencé à courir avant que la société GUBRI ait été mise à même d'exercer son droit de suivre, dès leur commencement, les opérations exécutées par ce nouvel entrepreneur, que lui reconnaît l'article 49 du cahier des clauses administratives générales précité ;
    Considérant que ces deux circonstances, à savoir torts partagés quant à l'inexécution des marchés et non respect de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales, font obstacle à ce que le marché passé avec la société GUBRI ait pu être résilié aux frais et risques de cette société ; qu'il en résulte que l'Etat ne pouvait constituer la société GUBRI débitrice de la somme de 2.524.063,12 F TTC, correspondant au coût du marché passé le 15 avril 1991 avec la société Friedlander ;
    Sur l'application des pénalités de retard :
    Considérant que la fixation d'une date d'achèvement des travaux par l'entrepreneur est dépourvue de signification lorsque, comme dans le cas d'espèce, le marché concerné se révèle irréalisable dès sa conception ; qu'il en résulte que le MINISTRE DE LA DEFENSE ne saurait prétendre que la poursuite du chantier de la société GUBRI au-delà de cette date pourrait donner lieu à l'application de pénalités de retard ; qu'ainsi la société GUBRI ne pouvait être constituée débitrice de la somme de 1.742.851,78 F mise à sa charge par l'Etat au titre de l'application de pénalités correspondant à 344 jours de retard de chantier ;
    Sur les sommes dues au titre du règlement du marché :
    Considérant que le maître d'ouvrage a estimé que le décompte général du marché litigieux présentait un solde de 3.604.999,89 F TTC au débit de la société GUBRI et a mis cette somme à la charge de cette société ; que le Tribunal administratif de Nice a, toutefois, réduit cette somme de 2.290.602,46 F, laissant à sa charge la somme de 1.314.397,43 F TTC ;
    Mais, considérant qu'il résulte des énonciations du présent arrêt que la société GUBRI ne saurait être regardée comme redevable des sommes correspondant au coût du marché de substitution et aux pénalités de retard ; que, dans ces conditions, le MINISTRE DE LA DEFENSE ne saurait demander le maintien, à la charge de cette société, de la somme de 3.604.991,89 F TTC ; qu'en revanche, la société GUBRI est fondée à demander la décharge intégrale de cette somme et, par conséquent, la réformation du jugement attaqué en tant qu'il a maintenu à sa charge la somme de 1.314.397,43 F TTC;
    Sur l'application de l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel :
    Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, d'allouer à la société GUBRI la somme de 6.000 F à la charge de l'Etat, au titre des frais de procédure ;
Article 1er : Le recours du MINISTRE DE LA DEFENSE est rejeté.
Article 2 : La société GUBRI est déchargée de la somme de 3.604.999,89 F TTC (trois millions six-cent-quatre mille neuf-cent-quatre-vingt-dix-neuf francs quatre-vingt-neuf centimes) mise à sa charge par l'Etat au titre du règlement du marché signé le 4 novembre 1987.
Article 3 : Le jugement susvisé du Tribunal administratif de Nice est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 4 : L'Etat versera à la société GUBRI la somme de 6.000 F (six mille francs) au titre de l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DE LA DEFENSE et à la société GUBRI.