Vu la requête, enregistrée en télécopie le 5 avril 2006, confirmé le 6 avril 2006, présentée pour M. et Mme X, demeurant ..., par Me Bernion, avocat ; 

       M. et Mme X demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0200257, en date du 26 janvier 2006 du Tribunal administratif de Nice en tant qu'il a rejeté partiellement, par son article 3, leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1997 et 1998 et des pénalités y afférentes ;

      2°) de les décharger des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1997 et 1998 restant en litige et des pénalités y afférentes ;

       ........................................................................................................

       Vu la note en délibéré enregistrée le 3 mars 2009, présentée pour M. et Mme X ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du Vice Président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 février 2009 :

       - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ;

       - et les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       - les observations de Me Pontet substituant Me Bernion, pour M. et Mme X ;

       Considérant qu'à l'issue de la vérification de comptabilité de la SARL CM Audit, M. et Mme X ont fait l'objet de redressements notifiés selon la procédure contradictoire portant notamment sur les rémunérations de M. X en tant que gérant de la SARL CM Audit pour un montant de 282 235 F pour 1997 et 114 000 F pour 1998 et sur des capitaux mobiliers pour un montant de 254 449 F en 1997 et 275 000 F en 1998 ; 

       Sur la procédure d'imposition :

       Considérant que M. et Mme X soutiennent qu'ils ont reçu une notification de redressements en date du 10 juillet 2000 explicitement fondée sur les renseignements obtenus par le service lors de la procédure de vérification de comptabilité de la SARL CM Audit ; que, M. X ayant démissionné de sa fonction de gérant de cette société, du fait de graves différents avec ses associés experts comptables, il n'a pas eu accès à la comptabilité de la société CM Audit et que, par suite, la procédure d'imposition les concernant est irrégulière par méconnaissance du principe du contradictoire ; qu'ayant par différents courriers, fait valoir auprès de l'administration qu'en raison de cette situation, ils n'étaient plus en mesure de contrôler les chiffres mentionnés dans la notification personnelle de redressements qui leur a été adressée, ils doivent être regardés comme ayant demandé la communication des documents ayant servi à asseoir les impositions contestées ;

      Considérant que toutefois si effectivement la notification de redressements en date du 10 juillet 2000 qui a été adressée à M. et Mme X précise  Les renseignements en la possession de l'administration obtenus notamment lors de la procédure de vérification de la SARL CM Audit, 109 quai des Etats-Unis à Nice et l'examen sur pièce de votre dossier font apparaître des insuffisances de déclaration induisant les redressements suivants : ... , il ne résulte pas des courriers du 7 août 2000 et du 30 septembre 2000 que les requérants ont adressés à l'administration fiscale, pour contester les redressements mis à leur charge et dont ils se prévalent pour contester la procédure d'imposition, qu'ils aient sollicité de l'administration les éléments et documents obtenus par celle-ci dans le cadre de la vérification de la SARL CM Audit fondant ces redressements dès lors qu'ils s'y sont bornés à indiquer qu'ils n'avaient pas accès à la comptabilité de la SARL CM Audit ; que, dans ces conditions, M. et Mme X ne sauraient prétendre que la procédure d'imposition ayant conduit aux impositions qu'ils contestent, est entachée d'irrégularité ; 

       Sur le bien fondé des impositions :

       Considérant que M. et Mme X ont contesté dans leurs observations, les redressements à l'impôt sur le revenu qui leur ont été notifiées selon la procédure contradictoire, à raison de revenus regardés comme distribués par la SARL CM Audit dont M. X était associé ; que par suite, il incombe à l'administration d'apporter la preuve des dites distributions, de leur montant et de leur appréhension par les requérants ; 

       En ce qui concerne les revenus imposés dans la catégorie des traitements et salaires au titre de la rémunération de la gérance de la SARL CM Audit par M. X :

       Considérant qu'il résulte des dispositions combinées des articles 12, 83 et 156 du code général des impôts, les sommes à retenir, au titre d'une année déterminée, pour l'assiette de l'impôt sur les revenu, dans la catégorie des traitements et salaires sont celles qui, au cours de ladite année, ont été mises à la disposition du contribuable soit par voie de paiement, soit par voie d'inscription à un compte courant sur lequel l'intéressé a opéré ou aurait pu, en droit ou en fait, opérer un prélèvement au plus tard le 31 décembre ; 

       Considérant que l'administration a relevé qu'au cours de l'année civile 1997, la SARL CM Audit, alors que M. Christian X, requérant en était le gérant et associé, a enregistré une facture d'un montant de 258 325,52 F sous le libellé  FCT hon technique CM  et que ce montant, comptabilisé en charge de l'exercice 1997, a été porté au crédit du compte courant d'associé de M. Christian X en 1997 ; que, dans ces conditions, alors que les requérants n'apportent aucun élément de nature à établir que cette somme ne correspondrait pas à un complément de rémunération au profit de M. X et ne justifient par aucun élément précis que la situation de trésorerie de la société rendait impossible tout prélèvement, cette somme doit être regardée comme ayant été mise à la disposition de M. X ; que par suite, l'administration était fondée à l'imposer dans la catégorie des salaires ; 

       En ce qui concerne les revenus de capitaux mobiliers :

       Considérant que M. et Mme X, qui ne contestent pas avoir effectué, à hauteur de 254 000 F (38 722,05 euros) en 1997 et de 275 000 F (41 923,48 euros) en 1998, les prélèvements ayant constitué des revenus de capitaux mobiliers, soutiennent que ces sommes inscrites, en comptabilité de la SARL CM Audit, au débit d'un compte  avances CM  parfaitement identifié, ont été mises à la disposition de M. X en qualité d'associé de la société sur le fondement de l'article 111 a du code général des impôts, ne sont pas de revenus distribués au sens de l'article 109 1 2° du même code, ni de rémunérations et avantages occultes au sens de l'article 111c dudit code comme l'a estimé le vérificateur et, de plus, ont été plus que soldées, fin 1999, par deux versements de 600 000 F (91 469,10 euros) et 300 000 F (45 734,10 euros) qu'ils ont effectués au profit de la SARL CM Audit ; qu'ils invoquent, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, la doctrine exprimée dans la note du 19 septembre 1957 (RM II 11350) ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : 1. Sont considérées comme revenus distribués : 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés (...) et non prélevées sur les bénéfices. ...  ; qu'aux termes de l'article 111 du même code :  Sont notamment considérés comme revenus distribués : a) Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement (...) à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes. Nonobstant toutes dispositions contraires, lorsque ces sommes sont remboursées (...) à la personne morale qui les avait versées, la fraction des impositions auxquelles leur attribution avait donné lieu est restituée aux bénéficiaires (...) c) Les rémunérations et avantages occultes ; ...  ; que l'article 49 bis de l'annexe III au code général des impôts dispose :  Tout remboursement (...) portant sur des sommes qui, lors de leur versement, à titre d'avances, prêts ou acomptes par une personne morale visée à l'article 108 du code général des impôts ont été considérées comme des revenus distribués en application de l'article 111 dudit code (...) ouvre droit (...) à la restitution, au profit du bénéficiaire des avances, prêts ou acomptes (...) des impositions auxquelles le versement a donné lieu ...  ; qu'il résulte de ces dispositions combinées que la restitution de l'impôt est subordonnée à la condition que les sommes en cause aient, dès l'origine, présenté le caractère d'avances, de prêts ou d'acomptes au sens de l'article 111 a du code général des impôts ; 

       Considérant selon la doctrine exprimée dans la note du 19 septembre 1957 (RM II 11350)  Lorsque l'administration découvre qu'une avance taxable a été intégralement remboursée, on peut admettre, à titre de règle pratique, qu'il n'y a pas eu de distribution de revenus s'il apparaît que le remboursement a été opéré à une date antérieure à celle de la réception par la société de l'avis de vérification ...  ;

       Considérant que l'administration ayant constaté une discordance entre le chiffre d'affaires TTC apparaissant sur les déclarations d'impôt sur les sociétés et celui mentionné sur les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée, une notification de redressements a été adressée, en conséquence, à la SARL CM Audit le 19 novembre 1999 ; que l'agent vérificateur de la comptabilité de la SARL CM Audit a relevé que M. X, en qualité de gérant, avait procédé à des prélèvements excédentaires et occultes à son bénéfice personnel par l'intermédiaire d'un compte  débiteurs et créditeurs divers  figurant en comptabilité, que ce mécanisme a constitué un procédé de fraude et de détournement de taxe sur la valeur ajoutée collectée, par minoration par M. X, des recettes réelles de la société sur les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée ; que l'instruction pénale, diligentée sur constitution de partie civile de l'administration fiscale pour cette fraude à la taxe sur la valeur ajoutée et de la SARL CM Audit, ayant abouti à la condamnation pénale de M. X pour soustraction frauduleuse à l'établissement de l'impôt, dissimulation de sommes et fraude fiscale et pour abus de biens ou de crédit d'une SARL par un gérant à des fins personnelles et à sa déclaration, au civil, en qualité de redevable solidairement des impôts en cause avec la SARL CM Audit, a confirmé ces faits ; 

       Considérant que d'une part, si l'administration doit établir que le contribuable a disposé des sommes qui sont réintégrées dans son revenu, en l'espèce, M. X qui soutient d'ailleurs les avoir remboursées, ne conteste pas avoir eu les sommes litigieuses à sa disposition ; que d'autre part, eu égard aux faits constatés lors du contrôle fiscal de la SARL CM Audit et par le juge pénal, lesdites sommes, ne sauraient être regardées comme ayant la nature, dès l'origine, d'avances au sens des dispositions de l'article 111a du code général des impôts et 49 bis de l'annexe III audit code ; que par suite, quels qu'aient été la réalité et le montant du remboursement par les requérants de ces sommes à la SARL CM Audit,en tout état de cause, ils ne peuvent utilement invoquer les dispositions précitées de l'article 49 bis de l'annexe III au code général des impôts et de la note du 19 septembre 1957 (RM II 11350) ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande de décharge des impositions à l'impôt sur le revenu restant en litige ; 

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme X est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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N° 06MA00995	2