Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 23 juin 2000 sous le N° 00MA01344, présentée pour Mme X, demeurant à ...), par Me LUCIANI, avocat  ;


     
Mme X demande à la Cour  :


     
1°/ d'annuler le jugement N° 96173 en date du 9 mars 2000 par lequel le Tribunal administratif de Nice a refusé partiellement de faire droit à sa demande tendant à la décharge ou à la réduction des impositions mises à sa charge au titre de l'impôt sur le revenu pour les années 1989 et 1990  ;


     2°/ d'accorder la décharge ou la réduction demandée  ;


     Classement CNIJ  : 19-01-03-02-02


     
C


     Elle soutient que  :


     - la notification de redressement est insuffisamment motivée en ce qui concerne le rejet de comptabilité  ;


     - ce rejet n'est pas fondé  ;


     en effet, les irrégularités relevées sont minimes  ;


     - aucune substitution de base légale n'est possible  ;


     - en effet, la substitution comme base légale de l'article 92 K à l'article 151 nonies initialement retenu exigeait une nouvelle notification de redressement  ;


     - les pénalités de mauvaise foi sont irrégulières car infondées  ;


     
Vu le jugement attaqué  ;


     
Vu le mémoire en défense enregistré le 15 janvier 2001, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, le ministre conclut au rejet de la requête, il soutient que la comptabilité a été rejetée à bon droit en raison d'importantes lacunes que la substitution de base légale entre les articles 151 nonies initialement retenu et l'article 92 K est régulière  ; que les pénalités de mauvaise foi ont été appliquées à bon droit, Mme X ne pouvant ignorer l'existence de la plus-value qu'elle a omis de déclarer  ;


     
Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu le code général des impôts  ;


     Vu le livre des procédures fiscales  ;


     Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000, ensemble le code de justice administrative entré en vigueur le 1er janvier 2001  ; 


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 février 2004  :


     - le rapport de M. DUBOIS, premier conseiller  ;


     - et les conclusions de M. BEDIER, premier conseiller  ;


     Considérant qu'à la suite de la vérification de la comptabilité de la société à responsabilité limitée Le Drop, société exploitant un bar-brasserie à Nice, et qui a opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes, Mme X, qui en détenait à l'époque la moitié des parts, a fait l'objet de redressements en matière d'impôt sur le revenu au titre des années 1989 et 1990  ; que les rehaussements de bénéfices sociaux et les résultats déclarés par la société, mais non par la requérante, ont été portés par le service dans le revenu imposable de l'intéressée, pour sa quote-part dans la société, ainsi que la plus-value dégagée par la cessions de parts de cette société  ; que Mme X relève appel du jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 9 mars 2000 en tant qu'il ne lui a pas été donné entière satisfaction sur sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu procédant de ces redressements  ; 


     
Sur les droits en principal  : 


     
Considérant, en premier lieu, que Mme X fait valoir que la notification de redressements datée du 13 octobre 1992 est insuffisamment motivée en ce qui concerne les raisons du rejet de la comptabilité de la société  ; que, cependant, en relevant l'absence d'état détaillé des stocks au 30 juin 1988, l'absence de bandes de caisse pour le mois de novembre 1989 ainsi que pour les mois de février à juin 1990, le caractère inexploitable de nombreuses autres bandes de caisse compte tenu de leur séjour prolongé dans un lieu humide, et l'impossibilité de retrouver sur les bandes de caisse exploitables certaines recettes importantes, de l'ordre de 2.000 à 28.000 F, le vérificateur a suffisamment justifié, tant dans la forme que dans le fond, le rejet de cette comptabilité indépendamment des autres motifs secondaires invoqués dans la notification, qui n'étaient pas de nature à eux seuls à établir sur ce point la position du vérificateur  ;    


     Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 151 nonies du code général des impôts  :  Lorsqu'un contribuable exerce son activité professionnelle dans le cadre d'une société dont les bénéfices sont, en application des articles 8 et 8 ter, soumis en son nom à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, ses droits ou parts dans la société sont considérés notamment pour l'application des articles 38, 72 et 93, comme des éléments d'actifs affectés à l'exercice de la profession , imposables par suite dans le cadre du régime des plus-values professionnelles visé à l'article 39 duodecies du code  ; que, selon les dispositions de l'article 92 K du code général des impôts, applicables aux plus-values réalisées à compter du 12 septembre 1990  :  Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices professionnels ainsi que des articles 92 B et 150 A bis, le gain net retiré de la cession de droits sociaux mentionnés à l'article 8 est soumis à l'impôt sur le revenu au taux prévu à l'article 200 A (...)   ;


     
Considérant que le vérificateur a estimé que la cession des parts de la société à responsabilité limitée Le Drop par Mme X entrait dans le champ des articles 151 nonies et 39 duodecies du code général des impôts, dès lors qu'il s'agissait d'une société placée sous le régime des sociétés de personnes et qu'il n'était pas établi que la redevable n'ait pas exercé son activité professionnelle dans l'entreprise  ; que c'est sur ce fondement qu'a été établie l'imposition de la plus-value en litige  ; que si la requérante fait valoir qu'elle n'avait en réalité aucune activité dans l'entreprise, d'une part, elle ne l'établit pas, alors que l'acceptation tacite des rehaussements la place en situation de devoir en apporter la preuve, d'autre part, et en tout état de cause, l'imposition serait, en l'absence d'activité professionnelle de l'intéressée dans l'entreprise, fondée par l'article 92 K précité du code  ; que si elle soutient que cette substitution de base légale, qui lui a été opposée par le directeur dès le stade du rejet de la réclamation, n'est pas possible en raison du changement de motif de fait qu'elle implique par rapport à la notification de redressements, cet argument ne repose sur aucun fondement juridique, l'administration pouvant, après la mise en recouvrement de l'impôt, et à tout moment de la procédure contentieuse, changer de fondement et de motif des rehaussements pour maintenir une imposition légale et régulière sur les mêmes éléments de revenu, à condition de ne priver le redevable d'aucune garantie, ce qui est le cas en l'espèce, dès lors que le service a, dès l'origine, suivi la procédure contradictoire de redressement  ;


     
Sur les pénalités  :


     
Considérant que la requérante soutient que n'exerçant aucune activité dans la SARL  Le Drop  elle ne pouvait être au courant des irrégularités commises par cette société et ne peut donc se voir reprocher une absence de bonne foi  ; que, toutefois, même en l'absence alléguée de toute fonction dans la société elle ne pouvait normalement ignorer, dans une société fonctionnant comme une société de personnes, le montant de sa part du bénéfice déclaré par l'entreprise, ni celui de la plus value, qu'elle a omis de déclarer, réalisée à l'occasion de la cession de ses parts sociales  ; que, par suite, sur ces deux points, les seuls restants en litige au stade de l'appel en ce qui concerne les pénalités, l'administration apporte la preuve de l'absence de bonne foi de Mme X  ;


     Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mme X n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le Tribunal administratif de Nice a refusé de faire droit à sa demande  ;


     
DECIDE  :


     
Article 1er  : La requête de Mme X est rejetée.


     
Article 2  : Le présent arrêt sera notifié à Mme X et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.


     Délibéré à l'issue de l'audience du 10 février 2004, où siégeaient  :


     
M. BERNAULT, président de chambre,


     
M. DUCHON-DORIS, président assesseur,


     
M. DUBOIS , premier conseiller,


     
assistés de Mme GIORDANO, greffier  ;


     
Prononcé à Marseille, en audience publique le 26 février 2004.


     Le président,							                Le rapporteur,


     Signé								                Signé


     François BERNAULT					                Jean DUBOIS


     
Le greffier,


                                                                Signé


     Danièle GIORDANO 


     La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.


     
Pour expédition conforme,


     
Le greffier,


     N° 00MA01344		6