Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 3 mai 2001 sous le n°01MA01013, présentée pour la Société KERIA LUMINAIRES, par la SCP PICHOUD-REAL DEL SARTE-DE CICCO, société d'avocats  ;


     
La Société KERIA LUMINAIRES demande à la Cour  :


     1°/ d'annuler le jugement en date du 6 mars 2001 du Tribunal administratif de Marseille, en tant que celui-ci, à la demande de l'Association  Société des commerçants, industriels et artisans de Marseille et de la région  (SOCIAM), a annulé l'arrêté du 15 juin 1996 du préfet des Bouches du Rhône l'autorisant à déroger à la règle du repos dominical des salariés et à ouvrir le dimanche  ; 


     2°/ de condamner la SOCIAM à lui verser la somme de 10.000 F (1.524,49 euros) au titre des frais non compris dans les dépens  ;


      Classement CNIJ  : 66-03-02-02


     
               C 


     Elle soutient  : 


     1 - Sur la recevabilité de la demande devant le tribunal administratif  :


     - que la SOCIAM n'a pas intérêt à agir notamment en ce qui concerne sa compétence géographique  ; 


     
- que ses statuts n'ont jamais été déposés en préfecture et leur authenticité n'est pas démontrée  ; qu'ils n'ont pas date certaine et qu'ainsi rien n'indique qu'ils préexistaient à l'engagement de la demande initiale devant le Tribunal administratif  ; que celui-ci ne pouvait considérer que l'absence de déclaration légale de l'association ne faisait pas obstacle à l'exercice du recours pour excès de pouvoir  ; que dès lors l'association ne peut être regardée comme ayant qualité pour agir  ;


     
- que la SOCIAM n'ayant pas produit les arrêtés attaqués, le tribunal ne pouvait pas statuer de manière générale sans opposer la fin de non recevoir tirée de ce défaut de production   ;


     
- que les décisions attaquées ayant été régulièrement publiées au recueil des actes de la préfecture des Bouches du Rhône, le recours devant le tribunal administratif était tardif  ;


     2 - Sur le fond à titre très subsidiaire  :


     - que les deux conditions de l'article L.221-6 du code du travail sont réunies en l'espèce  ; 


     
- qu'en ce qui concerne le préjudice au public,  l'importance de la fréquentation dominicale par les habitants de la région démontre que cette ouverture répond à un réel besoin et la suppression d'un tel service serait préjudiciable au public qui devrait procéder à son approvisionnement dans des conditions désormais beaucoup plus difficiles et que le public  aurait du mal, durant les heures de travail, à accéder aux centres commerciaux situés à des distances importantes de leur domicile dans des créneaux horaires trop restreints  ;


     
- qu'en ce qui concerne l'atteinte au fonctionnement normal de l'établissement, les éléments comptables versés au dossier permettent de mettre en évidence l'importance du chiffre d'affaires réalisé  le dimanche  ; que la fermeture du magasin, ce jour là, mettrait en péril la pérennité de l'établissement  ;


     
Vu le jugement attaqué  ;


     Vu le mémoire enregistré le 3 septembre 2001 présenté pour la SOCIETE DES COMMERÇANTS, INDUSTRIELS ET ARTISANS DE MARSEILLE ET LA REGION (SOCIAM), par Me Z..., avocat  ;


     La SOCIAM demande à la Cour  :


     1°/ de rejeter la requête  ;


     2°/ de condamner la société KERIA LUMINAIRES à lui verser la somme de 10.000 F (1.524,49 euros)  au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative  ;


     
Elle soutient  :


     1 - Sur la recevabilité de l'action qu'elle a intentée  :


     - qu'elle a pour objet la défense des droits professionnels de ses membres présentant un intérêt général commun à l'ensemble des professions ou à une famille professionnelle déterminée  ; que dès lors que la réglementation relative au repos hebdomadaire des salariés constitue non seulement une règle les protégeant mais également une condition du maintien d'une situation d'égalité de la concurrence, le défaut de qualité à agir ne peut pas lui être opposé  ;


     - qu'elle est une association régulièrement constituée et déclarée  ; que son conseil d'administration a régulièrement, le 18 juin 1997, autorisé son président à engager la procédure dont s'agit devant le tribunal administratif  ;


     - que les arrêtés attaqués ayant fait l'objet de la procédure pour annulation ont tous le même texte sans aucune spécificité eu égard à chacune des sociétés bénéficiaires de la dérogation  ; qu'elle a d'ailleurs produit la liste exacte de ces arrêtés portant les dates et les numéros correspondants  ; qu'en tout état de cause, ils figurent tous au dossier comme le précise le jugement attaqué  ;


     2 - Sur la légalité de l'arrêté  :


     - qu'il n'aurait pas dû se borner à rappeler les termes de l'article L.221-6 du code du travail mais aurait dû être motivé eu égard aux conditions de fait et de droit qui justifient l'octroi de la dérogation  ;


     
- que la motivation générale établit, ainsi que l'a retenu le tribunal administratif, que le préfet n'a pas pris en compte précisément le type d'activité exercé et la nature des produits mis en vente par chaque établissement concerné implanté sur la zone commerciale de Plan de Campagne mais s'est fondé sur une approche globale et générale de l'ensemble des commerces implantés dans cette zone  ;


     - que le motif de l'arrêté tiré de ce que le préjudice pour le public de la fermeture dominicale du magasin serait constitué par l'impossibilité d'effectuer des achats en famille dans un ensemble commercial assez étendu pour offrir un large choix de produits, ne correspond nullement à la notion de préjudice au public établie par la jurisprudence en la matière  ; que la réalité du préjudice au public ne peut reposer sur de simples motifs de commodité ou de gêne  ; qu'il doit exister dans les faits des inconvénients ou des dommages réels  ; que s'agissant d'une exception au principe du repos dominical, la dérogation doit revêtir un caractère exceptionnel et induire une interprétation stricte  ; que d'ailleurs l'application des 35 heures entraîne pour le public, dans sa grande majorité, des journées de repos supplémentaires en semaine  ;


     - que de plus, alors qu'actuellement les salariés aspirent aux 35 heures, il ne peut être soutenu qu'il existe aujourd'hui dans l'activité commerciale un accord entre les partenaires sociaux pour le travail le dimanche  ;


     - qu'en ce qui concerne le fonctionnement normal de l'entreprise, il est à remarquer que les documents relatifs à l'argumentation de l'appelante tirée de ce qu'elle réalise le dimanche un chiffre d'affaires d'environ 25% à 30% de son chiffre d'affaires total ne sont pas majoritairement confirmés par un expert comptable  ; que si les menaces de licenciement ou de réduction de salaires et même de dépôt de bilan sont formulées à nouveau, ces motifs ne peuvent être utilement invoqués eu égard aux conditions fixées par le code du travail ainsi que l'a rappelé le tribunal et en plus en l'espèce sont fondés sur des présentations en terme de chiffres d'affaires et de point mort de l'entreprise très simplistes, sans que soient recherchées les incidences de report des achats effectués le dimanche sur les autres jours de la semaine et ce alors que la zone commerciale en cause n'est qu'à 15 km du centre des agglomérations de Marseille et d'Aix-en-Provence et est desservie par l'autoroute reliant ces deux communes  ; 


     -que les dérogations accordées et leur renouvellement démentent le caractère temporaire et limité de celles-ci  ; qu'il y a de fait une voie générale de dérogations en méconnaissance des dispositions du code du travail  ;


     - qu'il n'appartient pas au juge de se substituer au législateur en  adaptant sa jurisprudence aux coutumes qui seraient apparues dans le domaine commercial en ce qui concerne l'ouverture dominicale  ; que l'usage et l'habitude ne peuvent primer sur les dispositions légales du code du travail applicables en l'espèce  ;


     Vu les mémoires enregistrés les 6 et 8 mars 2002, présentés pour la SOCIAM tendant aux mêmes fins que ses précédentes écritures  ;


     Elle invoque les mêmes moyens et soutient en outre  :


     - que l'argumentation par l'association des exploitants du centre commercial d'AVANT CAP tirée de ce que la zone commerciale serait un lieu de passage et un haut lieu touristique n'est pas sérieuse  ; 


     - que le document produit au titre d'une enquête qui aurait été menée dans la zone auprès de 3000 clients et des commerçants relève du manifeste et non d'une étude reprenant de façon neutre les faits  ; qu'en tout état de cause il s'agit d'une période postérieure aux arrêtés litigieux  ; 


     - que si dans un autre dossier, l'une des sociétés concernées la société LEROY MERLIN produit aux débats un protocole d'accord signé le 23 janvier 2003, elle en dénature les termes et l'objectif  ; qu'il n'est pas intervenu entre les partenaires sociaux, la SOCIAM et le préfet, celui-ci n'étant pas signataire  ; que la SOCIAM n'y a pas reconnu, contrairement aux allégations de la société en cause, l'importance économique de la zone de Plan de Campagne, le montant du chiffre d'affaires indiqué comme réalisé par les commerçants de celle-ci qui ne sont d'ailleurs pas signataires et le fait que la fermeture le dimanche entraînerait un fonctionnement anormal de l'entreprise  ; que la SOCIAM y précise qu'elle ne donnera des avis favorables en cas de demandes de dérogation par les commerçants concernés que si celles-ci sont conformes aux dispositions de l'article L.221-6 et suivants du code du travail  ;


     Vu le mémoire enregistré le 9 mars 2002, présenté pour la société KERIA LUMINAIRES tendant aux mêmes fins que la requête et en outre à la condamnation de la SOCIAM à lui verser la somme de 2000 euros au titre des frais non compris dans les dépens  ;


     
Elle invoque les mêmes moyens et en outre  :


     
1 - Sur la recevabilité, qu'en ce qui concerne le défaut de production des décisions attaquées, la jurisprudence oppose l'irrecevabilité à une demande visant plusieurs actes différents  ;


     
2 - Sur la légalité de l'arrêté litigieux,  que l'article L.221-6 du code du travail a prévu deux conditions alternatives pour permettre la délivrance d'une dérogation, un préjudice au public ou une atteinte au fonctionnement normal de l'établissement  ; qu'en l'espèce les deux conditions sont réunies même si chacune se suffit à elle-même  ;


     
Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu le code du travail  ;


     Vu la loi du 1er juillet 1901 relative aux contrats d'association  ;


     Vu le code de justice administrative  ;


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 décembre 2003  :


     - le rapport de Mme FERNANDEZ, premier conseiller  ;


     - les observations de Me Z... pour la SOCIAM  ;


     - et les conclusions de M. BOCQUET, premier conseiller  ;


     - Sur la recevabilité de la demande de première instance  :


     
En ce qui concerne l'intérêt à agir de la SOCIAM devant le tribunal administratif  :


     Considérant que l'objet social de l'associationSociété des commerçants, industriels et artisans de Marseille et de la région (SOCIAM), tel qu'il ressort de l'article 3 de ses statuts, tend à assurer la défense par tous les moyens appropriés, des droits professionnels présentant un caractère d'intérêt général à l'ensemble des professions ou à une famille professionnelle déterminée ...  ; que l'intitulé de cette association précise la portée géographique de son action et lui donne intérêt à agir contre un arrêté autorisant l'établissement de la société requérante de la zone commerciale de Plan de campagne, située à environ à 15 kilomètres de l'agglomération de Marseille, à déroger à la règle du repos dominical des salariés  ;


     
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté la fin de non recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de la SOCIAM  ;


     En ce qui concerne la qualité pour agir de la SOCIAM devant le tribunal administratif  :


     Considérant qu'il résulte des dispositions de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association que les associations peuvent se former librement sans autorisation préalable ou déclaration préalable et que si les associations non déclarées n'ont pas la capacité d'ester en justice pour y défendre des droits patrimoniaux, l'absence de déclaration ne fait pas obstacle à ce que, par la voie du recours pour excès de pouvoir et dès lors qu'elles sont légalement constituées, elles aient qualité pour contester la légalité des actes administratifs faisant grief aux intérêts qu'elles entendent défendre  ; que dès lors la recevabilité de la demande de la SOCIAM devant le tribunal administratif de Marseille n'était pas subordonnée à la justification de la déclaration de ses statuts en préfecture  ; qu'en tout état de cause, la requérante qui a la qualité de  tiers par rapport à l'association ne peut utilement invoquer le défaut d'authenticité des statuts  ;


     
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité à agir de la SOCIAM  ;


     En ce qui concerne l'imprécision des conclusions de la SOCIAM et du défaut de production des arrêtés préfectoraux  :


     
Considérant que pour rejeter les fins de non recevoir susmentionnées, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille s'est fondé sur les motifs suivants  :  qu'il ressort des pièces du dossier que la requête de la SOCIAM était accompagnée d'une copie de l'arrêté-type par lequel le préfet des Bouches-du-Rhône autorise l'établissement demandeur à déroger à la règle du repos dominical des salariés ainsi qu'une liste sur laquelle figure les noms des établissements concernés et la date des arrêtés portant délivrance desdites autorisations  ; qu'à la demande du greffe du Tribunal, le préfet des Bouches-du-Rhône a versé au dossier la totalité des arrêtés litigieux, que la requête de la SOCIAM a été ainsi régularisée et le Tribunal de céans mis en mesure de statuer   ;


     
Considérant qu'il y a lieu, par adoption des motifs précités du jugement attaqué et alors que la société requérante se borne à reprendre son argumentation de première instance et ne critique pas utilement ces motifs, de rejeter les conclusions de celle-ci tendant à l'annulation  dudit jugement  dès lors qu'il n'aurait pas  rejeté la demande de la SOCIAM comme ne comportant pas de conclusions précises et comme n'étant pas accompagnée de l'arrêté attaqué  ; 


     En ce qui concerne le délai pour agir de la SOCIAM devant le tribunal administratif  : 


     Considérant que pour rejeter la fin de non recevoir susmentionnée, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille s'est fondé sur les motifs suivants  : qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que les arrêtés attaqués aient été notifiés à la SOCIAM ou aient été publiés  ; que dès lors la requête n'est pas tardive  ;


     
Considérant qu'il y a lieu, par adoption des motifs précités du jugement attaqué et alors que la société requérante se borne à soutenir, sans apporter d'éléments probants, que les arrêtés dont s'agit auraient été régulièrement publiés au recueil des actes de la préfecture des Bouches-du-Rhône, de rejeter les conclusions de celle-ci tendant à ce que ledit jugement soit annulé pour n'avoir pas rejeté la demande de la SOCIAM comme tardive  ;


     - Sur la légalité de l'arrêté


     Considérant qu'aux termes de l'article L.221-5 du code du travail  :  Le repos hebdomadaire doit être donné le dimanche   ; que l'article L.221-6 du même code énonce  :  Lorsqu'il est établi que le repos simultané, le dimanche, de tout le personnel d'un établissement serait préjudiciable au public ou compromettrait le fonctionnement normal de cet établissement, le repos peut être donné, soit toute l'année, soit à certaines époques de l'année seulement suivant l'une des modalités ci-après  : a) un autre jour que le dimanche à tout le personnel de l'établissement  ; b) du dimanche midi au lundi matin  ; c) le dimanche après-midi avec repos compensateur d'une journée par roulement et par quinzaine  ; d) par roulement à tout ou partie du personnel. Les autorisations nécessaires ne peuvent être accordées que pour une durée limitée. Elles sont données après avis du conseil municipal, de la chambre de commerce et d'industrie et des syndicats d'employeurs et de travailleurs intéressés de la commune...   ; qu'il résulte de ces dispositions que toute dérogation à la règle du repos dominical ne peut revêtir qu'un caractère d'exception pour faire face à des situations particulières tenant à des circonstances déterminées de temps, de lieu et au regard du type d'activité exercée et de la nature des produits vendus  ;


     
Considérant que l'arrêté attaqué se fonde d'une part, sur des motifs tirés de ce que les établissements de la zone commerciale de Plan de Campagne, bénéficient, depuis sa création, d'une ouverture le dimanche, que la fermeture le dimanche empêcherait le public important qui s'y rend ce jour là d'y mener des activités dominicales, notamment d'achats en famille, avec un large choix et une gamme de prix étendue et serait de ce fait préjudiciable au public, et d'autre part, sur des motifs tirés de ce que, en cas de fermeture le dimanche, il y aurait impossibilité d'un report suffisant de la clientèle du dimanche sur les autres jours de la semaine compte tenu de l'implantation excentrée et éloignée de toute agglomération importante et, en conséquence, que cela compromettrait le fonctionnement normal des établissements ainsi que l'emploi  ;


     Considérant, en premier lieu, qu'il  résulte  des termes mêmes de l'arrêté attaqué que celui-ci a été pris, non pas en considération  du type d'activité exercée par le demandeur de la dérogation à la règle du repos dominical des salariés, de la nature  des produits vendus par lui,  ou encore de l'impact d'une absence de dérogation sur le fonctionnement de l'établissement ou sur les intérêts de sa clientèle, mais sur le fondement de considérations relatives aux intérêts de l'ensemble des établissements de la zone et de l'ensemble de leur clientèle  ; qu' il ne ressort pas   des pièces du dossier, eu égard à l'activité de l'établissement exploité par la société requérante, consistant en la vente de luminaires, que le repos simultané le dimanche de tout son personnel puisse être regardé comme préjudiciable au public au sens des dispositions précitées de l'article L .221-6 du code du travail  ; qu'en effet,  si la requérante allègue que la suppression du service qu'elle rend au public le dimanche serait préjudiciable à celui-ci dès lors qu'il verrait son approvisionnement en la matière devenir beaucoup plus difficile dans des centres commerciaux situés à des distances importantes des domiciles des clients dans des créneaux horaires trop restreints,  il n'est pas établi que ce public est dans l'impossibilité d'effectuer ses achats les autres jours de la semaine dans l'établissement de la requérante situé dans une zone commerciale distante seulement de 15 kilomètres des agglomérations de Marseille et d'Aix en Provence et desservie par l'autoroute reliant ces deux villes, ou dans d'autres magasins  ; que cet établissement ne peut en outre être regardé comme proposant des activités familiales  ;


     Considérant, en deuxième lieu, que la société requérante soutient que les éléments comptables produits permettent de mettre en évidence l'importance du chiffre d'affaires réalisé le dimanche et que la cessation de cette situation compromettrait son fonctionnement normal  ;  que, comme il a été dit ci-dessus, il n'est pas établi que sa clientèle ne puisse  reporter sur les autres jours de la semaine les achats qu'elle effectue le dimanche  ; qu'au surplus, la perte de chiffre d'affaires alléguée ne pourrait résulter que de la cessation d'une situation illégale et non d'un refus illégal de déroger à la règle du repos dominical des salariés ; que dès lors, l'absence d'autorisation d'ouverture dominicale ne peut être regardée comme de nature à compromettre le fonctionnement normal de la société au sens de l'article L.221-6 du code du travail  ; 


     Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a annulé l'arrêté préfectoral du 15 juin 1996 autorisant l'établissement qu'elle exploite dans la zone de la zone de Plan de Campagne à déroger à la règle du repos dominical des salariés  ;


     - Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :


     
	Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la  SOCIAM, qui n'est pas dans la présente instance, la partie perdante soit condamnée à verser à la société requérante  la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens  ; 


     
	Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la société requérante à verser la somme de 150 euros à la SOCIAM au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative  ;


     
D E C I D E  :


     
Article 1er  : La requête de la SOCIETE KERIA LUMINAIRES est rejetée.


     	Article 2  : La SOCIETE KERIA LUMINAIRES versera à la SOCIAM une somme de 150 euros (cent cinquante euros) au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.


     	Article 3  : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE KERIA LUMINAIRES, au ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité et à la société des commerçants, industriels et artisans de Marseille  et de la région (SOCIAM).


     Copie en sera adressée au préfet des Bouches-du-Rhône.


     Délibéré à l'issue de l'audience du 16 décembre 2003, où siégeaient  :


     M. LAPORTE, président de chambre,


     
Mme LORANT, présidente assesseur,


     
M. MOUSSARON, président assesseur,


     
Mme GAULTIER, premier conseiller,


     
Mme FERNANDEZ, premier conseiller,


     
assistés de Mme LOMBARD, greffier  ;


     Prononcé à Marseille, en audience publique le 6 janvier 2003.


     
Le président,								Le rapporteur,


     Signé									Signé


     Guy LAPORTE							X...
Y...


     
Le greffier,


     Signé


     Marie-Claire LOMBARD 


     La République mande et ordonne au ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.


     
Pour expédition conforme,


     
Le greffier,


     
2


     
N° 01MA01013