Vu la procédure suivante :

              La caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne a porté plainte contre M. A... B... devant la section des assurances sociales de la chambre disciplinaire de première instance d'Aquitaine de l'ordre des médecins. Par une décision du 14 février 2014, la section des assurances sociales de la chambre disciplinaire de première instance a infligé à M. B... la sanction de l'interdiction de donner des soins aux assurés sociaux pendant une durée de trois mois, dont deux avec sursis, et lui a ordonné de reverser la somme de 66 101,90 euros à la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne.

              Par une décision du 9 février 2016, la section des assurances sociales du Conseil national de l'ordre des médecins a, sur appel de la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne, annulé cette décision et, statuant à nouveau, a infligé à M. B... la sanction de l'interdiction de donner des soins aux assurés sociaux pour une durée de trois mois dont deux avec sursis et lui a ordonné de reverser à la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne la somme de 29 874,07 euros. Par cette décision, la section des assurances sociales a également rejeté le surplus des conclusions de la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne ainsi que la demande formée par M. B... tendant à ce que soit transmise au Conseil d'Etat, en vue de sa transmission au Conseil constitutionnel, la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l'article L. 145-1-1 du code de la sécurité sociale.

              Par une décision n° 398480 du 8 novembre 2017, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé les articles 2 à 5 de cette décision. 

              Par une décision du 21 mars 2018, la section des assurances sociales du Conseil national de l'ordre des médecins, statuant sur renvoi du Conseil d'Etat, a annulé la décision du 14 février 2014 et, statuant à nouveau, a infligé à M. B... la sanction d'interdiction de donner des soins aux assurés sociaux pour une durée de trois mois dont deux avec sursis et lui a ordonné de reverser à la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne la somme de 29 874,07 euros. Par cette décision, la section des assurances sociales a également rejeté le surplus des conclusions de la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne ainsi que la demande formée par M. B... tendant à ce que soit transmise au Conseil d'Etat, en vue de sa transmission au Conseil constitutionnel, la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l'article L. 145-1-1 du code de la sécurité sociale.  

              Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un nouveau mémoire, enregistrés les 22 mai et 9 août 2018 et 16 novembre 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler cette décision ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;

              3°) de mettre à la charge de M. B... la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

              - le code de la santé publique ;

              - le code de la sécurité sociale ;

              - l'arrêté du 18 juillet 2007 portant approbation de la convention nationale destinée à régir les rapports entre les infirmières et les infirmiers libéraux et les organismes d'assurance maladie ;

              - le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Pierre Vaiss, maître des requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de M. Frédéric Dieu, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Didier-Pinet, avocat de la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne et à la SCP Thouvenin, Coudray, Grevy, avocat de M. B... ;

              Considérant ce qui suit : 

              1. Par une décision du 14 février 2014, la section des assurances sociales de la chambre disciplinaire de première instance d'Aquitaine de l'ordre des médecins, alors compétente pour connaître d'une plainte formée contre un infirmier, a infligé une sanction disciplinaire à M. B..., infirmier. Statuant en appel par une décision du 9 février 2016, la section des assurances sociales du Conseil national de l'ordre des médecins a annulé cette décision et, statuant à nouveau, a infligé à M. B... la sanction de l'interdiction de donner des soins aux assurés sociaux pour une durée de trois mois, dont deux avec sursis, et lui a ordonné de reverser à la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne la somme de 29 874,07 euros. Par une décision du 8 novembre 2017, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a annulé les articles 2 à 5 de la décision du 9 février 2016 et renvoyé dans cette mesure l'affaire à la section des assurances sociales du Conseil national de l'ordre des médecins. La caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne se pourvoit en cassation contre la décision du 21 mars 2018, en tant que la section des assurances sociales du Conseil national de l'ordre des médecins, statuant à nouveau, a, d'une part, annulé la décision du 14 février 2014, d'autre part, infligé à M. B... la sanction de l'interdiction de donner des soins aux assurés sociaux pour une durée de trois mois, dont deux avec sursis, et ordonné à l'intéressé de reverser la somme de 29 874,07 euros à la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne.

              Sur le pourvoi : 

              2. Aux termes de l'article L. 145-2 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige : " Les sanctions susceptibles d'être prononcées par la section des assurances sociales de la chambre disciplinaire de première instance ou par la section spéciale des assurances sociales du conseil national de l'ordre des médecins (...) sont : (...) 4°) Dans le cas d'abus d'honoraires, le remboursement à l'assuré du trop-perçu ou le reversement aux organismes de sécurité sociale du trop-remboursé (...) ". Constituent des honoraires abusifs au sens de ces dispositions ceux qui sont réclamés pour un acte facturé sans avoir jamais été réalisé, pour un acte surcoté, pour un acte réalisé dans des conditions telles qu'alors même qu'il a été effectivement pratiqué, il équivaut à une absence de soins, ou encore ceux dont le montant est établi sans tact ni mesure.

              3. Il résulte de l'arrêté du 18 juillet 2007 portant approbation de la convention nationale destinée à régir les rapports entre les infirmières et les infirmiers libéraux et les organismes d'assurance maladie que les prestations de soins des infirmiers doivent être mentionnées au jour le jour, en utilisant la cotation prévue à la nomenclature générale des actes professionnel, les actes et les cotations des praticiens devant répondre aux conditions de prise en charge fixées par cette nomenclature. En vertu de celle-ci, une séance de soins infirmiers correspondant à la cotation AIS 3, d'une durée d'une demi-heure, comprend l'ensemble des actions de soins liées aux fonctions d'entretien et de continuité de la vie, visant à protéger, maintenir, restaurer ou compenser les capacités d'autonomie de la personne, à raison de quatre séances maximum par patient par tranche de vingt-quatre heures. 

              4. Par sa décision n° 398480 du 8 novembre 2017, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a relevé qu'il résultait des termes mêmes de la décision du 9 février 2016 de la section des assurances sociales du Conseil national de l'ordre des médecins que, pour certaines journées, M. B... avait facturé aux patients relevant du régime général un nombre d'actes cotés AIS 3 qui était si important que, sans même y ajouter le nombre de ses actes techniques, de ses actes effectués pour des patients relevant d'autres régimes de sécurité sociale et de ses déplacements, le temps consacré à chaque patient ne pouvait avoir été suffisant pour garantir la qualité des soins. Il en a déduit qu'ayant ainsi relevé la pratique par l'intéressé d'un nombre significativement excessif de cotations journalières d'AIS 3, la section des assurances sociales n'avait pu, sans commettre d'erreur de droit, écarter le grief tiré de ce qu'un tel comportement était constitutif d'un abus d'honoraires, en se fondant sur le seul motif qu'il n'était établi que par un relevé comptable des remboursements de l'assurance maladie. Il a jugé qu'il appartenait au contraire à la section des assurances sociales du Conseil national de l'ordre des médecins de déterminer si ce nombre global d'actes effectués par M. B... au cours d'une même journée révélait la cotation d'actes fictifs ou d'actes effectués dans des conditions telles qu'ils équivalaient à une absence de soins, constitutifs, par suite, d'un abus d'honoraires pouvant donner lieu à reversement de sa part aux organismes de sécurité sociale et que, dans l'affirmative, il appartenait à la section des assurances sociales de prononcer la sanction de reversement, le cas échéant en la fixant selon des modalités différentes de celles proposées par la caisse primaire d'assurance maladie  de Bayonne.

              5. Or, par sa décision du 21 mars 2018 frappée du présent pourvoi, la section des assurances sociales du Conseil national de l'ordre des médecins s'est fondée, pour rejeter les conclusions de la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne tendant au reversement des honoraires perçus par M. B... auprès de sa patientèle au-delà de douze heures d'activité quotidienne, sur le motif qu'en l'absence de production, par la caisse primaire d'assurance maladie, d'éléments nouveaux permettant d'apprécier la réalité de certains de ses actes et la justification de leur facturation, il ne lui était pas possible d'identifier les actes constitutifs  d'abus d'honoraires. En statuant ainsi, la section des assurances sociales du Conseil national de l'ordre des médecins a méconnu l'autorité de chose jugée attachée à la décision du Conseil d'Etat, statuant au contentieux, du 8 novembre 2017. Par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne est fondée à demander l'annulation de la décision du 21 mars 2018 de la section des assurances sociales du Conseil national de l'ordre des médecins, à l'exception de son article 2 refusant de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M. B....

              6. Aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 821-2 du code de justice administrative : " Lorsque l'affaire fait l'objet d'un second pourvoi en cassation, le Conseil d'Etat statue définitivement sur cette affaire ". Il y a lieu, par suite, de régler l'affaire au fond. 

              7. La décision n° 398480 du 8 novembre 2017 du Conseil d'Etat n'a pas annulé la décision du 28 janvier 2016 de la section des assurances sociales de l'ordre des médecins en tant qu'elle avait annulé la décision du 14 février 2014 de la section des assurances sociales de la chambre disciplinaire de première instance d'Aquitaine de l'ordre des médecins statuant sur la plainte de la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne contre M. B.... Par suite, il y a lieu, pour le Conseil d'Etat, de statuer directement sur cette plainte, sans que puisse y faire obstacle la circonstance que des poursuites pénales, d'ailleurs abandonnées depuis, étaient engagées à l'encontre de M. B... à la date de la saisine de la section des assurances sociales de la chambre disciplinaire de première instance.

              Sur la recevabilité de la plainte de la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne :

              8. Aux termes de l'article R. 145-22 du code de la sécurité sociale : " Les sections des assurances sociales des chambres disciplinaires de première instance de l'ordre des médecins (...) sont saisies (...) dans le délai de trois ans à compter de la date des faits. ". La section des assurances sociales de la chambre disciplinaire de première instance ayant été saisie le 14 janvier 2013, la plainte de la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne n'est recevable, en application de ces dispositions, qu'en tant qu'elle concerne des actes pour lesquels M. B... a émis une facture après le 14 janvier 2010.

              Sur les moyens relatifs à la procédure de contrôle préalable : 

              9. Si M. B... fait valoir qu'il n'a pas été avisé, avant la saisine de la juridiction, des anomalies relevées par la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne, notamment par une lettre de mise en demeure, alors que la convention nationale des infirmiers conclue le 22 juin 2007 et approuvée par arrêté du 18 juillet 2017 prévoirait une telle information à son article 7.4, les dispositions ainsi invoquées par M. B... ne s'appliquent, ainsi qu'il est indiqué à l'article 7.4.1 de cette convention que lorsque le non-respect des dispositions de la convention est susceptible de conduire à l'examen de la situation de l'infirmier par les instances paritaires et, le cas échéant, au prononcé d'une sanction conventionnelle. Par suite, ce moyen doit être écarté comme inopérant.

              Sur les faits reprochés à M. B... :

              En ce qui concerne la facturation d'actes en l'absence de prescription médicale : 

              10. Aux termes de l'article 5 des dispositions générales de la nomenclature générale des actes professionnels : " Seuls peuvent être pris en charge ou remboursés par les caisses d'Assurance Maladie, sous réserve que les personnes qui les exécutent soient en règle vis-à-vis des dispositions législatives, réglementaires et disciplinaires concernant l'exercice de leur profession : ( ..... ) c) les actes effectués personnellement par un auxiliaire médical, sous réserve qu'ils aient fait l'objet d'une prescription médicale écrite qualitative et quantitative et qu'ils soient de sa compétence "

              11. La caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne soutient qu'en violation de l'article 5 de la nomenclature générale des actes professionnels, M. B... a facturé des actes en l'absence de prescription médicale pour trente-quatre assurés. Il résulte toutefois de l'instruction que pour les dossiers nos 4, 5, 7, 8, 11, 13, 16, 21, 22, 24, 31, 34 et 36, M. B... produit les prescriptions médicales afférentes aux actes facturés. Par suite, le grief tiré de la facturation d'actes n'ayant pas fait l'objet d'une prescription ne peut être retenu pour ces dossiers, alors même que certaines ordonnances auraient été établies postérieurement à la date des soins et qu'elles ne comportaient pas la mention "duplicata".

              12. En revanche, pour les dossiers nos 6, 9, 10, 12, 17, 18, 19, 20, 25, 27, 28, 29, 32, 35 et 37, M. B... ne produit aucune prescription et, pour le dossier n° 33, une prescription comportant une date postérieure à la période de soins. Pour les dossiers nos 14, 23, 26 et 30, il produit des prescriptions médicales couvrant une partie seulement de la période contrôlée. Pour le dossier n°14, il ne produit aucune prescription pour la période du 17 juin au 8 août 2010. Pour le dossier n° 23, à 1'exception de la période du 16 mars au 16 mai 2012, les actes cotés et facturés ne correspondent pas aux prescriptions produites, dont une n'est d'ailleurs pas datée et une autre ne mentionne aucune durée. Pour le dossier n° 26, il ne produit aucune prescription pour la période du 11 juin au 9 septembre 2011. Pour le dossier n° 30, il ne produit aucune prescription pour la période du 17 février au 21 mai 2012. Le grief tiré de la facturation d'actes en l'absence de prescriptions médicales doit, par suite, être retenu pour tous ces dossiers. 

              En ce qui concerne la facturation d'actes non conformes aux prescriptions médicales :

              13. Il résulte de l'instruction que, pour quatre patients (dossiers n°s 32, 35, 38 et 39), M. B... a facturé un volume d'actes médico-infirmiers (AMI) supérieur à celui que prévoyait le médecin prescripteur.

              En ce qui concerne les surcotations d'actes :

              14. Il résulte des dispositions combinées des articles 10 et 11 du chapitre 1er du titre XVI de la nomenclature générale des actes professionnels que la cotation " actes infirmiers de soins (AIS) " 3 s'applique aux séances de soins infirmiers à domicile d'un patient en situation de dépendance temporaire ou permanente et que l'administration et la surveillance des traitements au domicile d'un patient relèvent de la cotation en AMI. Ces dispositions interdisent en outre le cumul de l'AIS 3 avec des actes techniques, la cotation AIS 3 englobant ces actes techniques à l'exception du cas des perfusions ou des pansements lourds et complexes. D'une part, ces règles ne permettaient pas à M. B... d'appliquer systématiquement la cotation AIS 3 à tous les actes effectués au bénéfice des patients nos 21, 25, 40, 41 et 42, pour lesquels les prescriptions médicales ou les déclarations des patients eux-mêmes, telles que recueillies par des agents assermentés, qui, dans les circonstances de l'espèce, peuvent régulièrement être prises en compte, témoignent que les visites ou certaines d'entre elles se limitaient à une surveillance de prise de médicaments. D'autre part, pour neuf assurés (dossiers nos 21, 22, 29, 41, 44, 45, 46, 47 et 48), M. B... a indûment facturé deux actes cotés AIS 3. Enfin, pour une assurée (dossier n° 48), M. B... a, en violation des prescriptions de l'article 11 de la nomenclature générale des actes professionnels, indûment facturé des actes techniques cotés AMI 1 pratiqués lors d'une même séance de soins infirmiers. 

              15. Il résulte de ce qui précède que le grief de surcotation d'actes doit être retenu dans cette mesure et, compte tenu de la seule prise en compte des actes facturés postérieurement au 14 janvier 2010, que le montant du préjudice afférent à ce grief s'établit à 23 189,50 euros.

              En ce qui concerne la cotation d'actes dont le remboursement n'est pas prévu par la nomenclature générale des actes professionnels :

              16. Il résulte de l'instruction que pour une assurée (dossier n° 22), M. B... a facturé deux actes cotés AIS 3 pour la pose de bas de contention, qui n'est pas au nombre des actes dont le remboursement est prévu par le titre XVI de la nomenclature générale des actes professionnels. 

              En ce qui concerne le grief de falsification d'ordonnances :

              17. Il résulte de l'instruction que le grief tiré de ce que M. B... aurait falsifié des ordonnances (dossiers n°s 20, 27, 28 et 31) n'est pas établi. 

              En ce qui concerne le grief d'actes fictifs :

              18. Il résulte de l'instruction que M. B... a facturé des actes au titre d'une période au cours de laquelle les patients étaient hospitalisés sans bénéficier d'une permission de sortie (dossiers nos 20 à 22, 30, 33 à 37, 40, 49, 50 à 54) et établi deux facturations pour les mêmes soins (dossiers nos 21, 34 et 54). Ces actes doivent ainsi être regardés comme fictifs. Les honoraires abusifs perçus à ce titre s'élèvent à la somme de 1 162,72 euros. 

              En ce qui concerne le grief de " suractivité " :

              19. Ainsi qu'il a été dit au point 3, en vertu de 1'article 11 du chapitre 1er du titre XVI de la nomenclature, une séance de soins infirmiers correspondant à la cotation AIS 3, d'une durée d'une demi-heure, comprend l'ensemble des actions de soins liées aux fonctions d'entretien et de continuité de la vie, visant à protéger, maintenir, restaurer ou compenser les capacités d'autonomie de la personne, à raison de quatre séances maximum par patient par tranche de 24 heures. 

              20. Il résulte de l'instruction, notamment des tableaux récapitulatifs de l'activité de M. B... produits par la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne, dont l'exactitude n'est pas contestée, que M. B... a facturé plus de vingt-quatre actes cotés AIS 3 par jour (de vingt-cinq à quarante-quatre AIS 3 par jour) pour les deux-cent-vingt-et-un jours de la période en litige non atteinte par la prescription. Dans ces conditions, et compte tenu du nombre global d'actes de toute nature effectués par ailleurs par M. B..., ainsi que des temps de déplacement impliqués par ces actes, ce nombre excessif de cotations d'actes AIS 3 révèle soit que certains de ces actes ont été surfacturés, soit qu'ils n'ont pas été réalisés, soit qu'ils l'ont été dans des conditions telles qu'alors même qu'ils auraient été effectués, ils équivaudraient à une absence de soins. Dès lors, la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne est fondée à soutenir que les honoraires perçus pour les actes ayant donné lieu à facturation au-delà de vingt-quatre actes AIS 3 par jour, d'un montant total de 33 612,15 euros, doivent être regardés comme des honoraires abusifs au sens des dispositions de l'article L. 145-2 du code de la sécurité sociale citées au point 2, sans que M. B... puisse utilement se prévaloir dans le cadre du présent contentieux de ce qu'une autre caisse primaire d'assurance maladie admet qu'un infirmier consacre plus de dix-sept heures par jour à des actes cotés AIS 3. Par ailleurs, M. B..., qui a eu connaissance des griefs formulés par la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne et a pu les discuter, n'est pas fondé à soutenir que le droit au procès équitable garanti par l'article 6, paragraphe 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales aurait été, en l'espèce, méconnu. 

              Sur la sanction :

              21. Les faits mentionnés aux points 10 à 20 ci-dessus retenus à l'encontre de M. B... constituent des fautes et abus. Au regard de leur nature et de leur nombre, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, d'infliger à M. B... la sanction de l'interdiction de donner des soins aux assurés sociaux pour une période de trois mois, dont un mois assorti du sursis. En outre, les faits reprochés à M. B... aux points 14, 15, 18 à 20 étant constitutifs d'abus d'honoraires, il y a lieu de condamner l'intéressé à reverser à la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne le montant des honoraires abusivement perçus, arrêté à la somme de 57 964,37 euros. M. B... ayant déjà accompli la sanction de l'interdiction du droit de donner des soins aux assurés sociaux, entre le 1er mai et le 31 mai 2016, dans le cadre de l'exécution de la décision du 9 février 2016 de la section des assurances sociales du conseil national de l'ordre des médecins, il n'y a pas lieu de fixer de nouvelle période pour l'exécution de la sanction infligée par la présente décision. 

              Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              22. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de M. B... la somme que demande la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Les dispositions de cet article font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance.

D E C I D E :

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Article 1er : Les articles 1er et 3 à 6 de la décision du 21 mars 2018 de la section des assurances sociales du Conseil national de l'ordre des médecins sont annulés.

Article 2 : Il est infligé à M. A... B... la sanction de l'interdiction du droit de donner des soins aux assurés sociaux pendant trois mois, assortie du sursis pour une durée d'un mois.

Article 3 : M. B... remboursera la somme de 57 964,37 euros à la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne est rejeté.

Article 5 : Les conclusions présentées par M. B... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : La présente décision sera notifiée à la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne et à M. A... B....

Copie en sera adressée au Conseil national de l'ordre des médecins et au Conseil national de l'ordre des infirmiers.