Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société O'Tours du Chocolat a demandé au tribunal administratif de Poitiers, d'une part, d'annuler la décision implicite de rejet née le 17 février 2016 du silence gardé par le ministre chargé du travail sur sa demande d'abrogation de l'arrêté du préfet de la Vienne du 26 avril 2010 prescrivant la fermeture au public un jour par semaine des établissements réalisant des ventes de pain et, d'autre part, d'enjoindre sous astreinte au préfet de la Vienne, à titre principal, d'abroger l'arrêté préfectoral du 26 avril 2010 et, à titre subsidiaire, de faire procéder à une nouvelle consultation des organisations concernées ou, à défaut d'organisations représentatives, des établissements eux-mêmes.

       Par un jugement n° 1702260 du 29 janvier 2018, le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoire enregistrés le 20 février 2019, le 9 janvier 2020 et le 6 novembre 2020, la société O'Tours du Chocolat, représentée par Me A..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Poitiers du 29 janvier 2018 ;

       2°) d'annuler la décision implicite de rejet née le 17 février 2016 du silence gardé par le ministre chargé du travail sur sa demande d'abrogation de l'arrêté du préfet de la Vienne du 26 avril 2010 prescrivant la fermeture hebdomadaire des boulangeries et points de vente du pain dans le département de la Vienne ;

       3°) d'enjoindre au préfet de la Vienne et au ministre chargé du travail d'abroger l'arrêté préfectoral du 26 avril 2010 dans un délai d'un mois à compter de l'arrêt à intervenir sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le ministre du travail a commis une erreur de droit en refusant d'abroger l'arrêté du préfet de la Vienne du 26 avril 2010 dès lors qu'en méconnaissance de l'article L. 3132-29 du code du travail, l'accord préalable à cet arrêté préfectoral ne définit pas les conditions dans lesquelles, pour les établissements concernés, le repos hebdomadaire est donné aux salariés ;

       - l'accord préalable à l'arrêté préfectoral du 26 avril 2010 ne correspond pas à la majorité indiscutable des établissements concernés dès lors qu'en méconnaissance de l'article L. 3132-29 du code du travail, premièrement, toutes les organisations d'employeurs du secteur n'ont pas été consultées, deuxièmement, seules trois des organisations d'employeurs consultées ont signé l'accord préalable, troisièmement, toutes les boulangeries et épiceries n'étaient pas adhérentes des organisations d'employeurs consultées ;

       - la majorité indiscutable doit exister au jour où l'arrêté préfectoral est édicté et tant qu'il demeure en vigueur, ce qui n'est en l'occurrence pas le cas dès lors que, d'une part, la majorité indiscutable n'existait pas le 26 avril 2010 et que, d'autre part, la consultation récemment effectuée par le préfet révèle qu'elle fait toujours défaut ;

       - alors qu'il supporte la charge de la preuve, le préfet de la Vienne n'a produit aucun élément sur l'existence d'une majorité indiscutable, aucun élément statistique sur le nombre d'établissements concernés ni sur le nombre d'adhérents des organisations favorables à l'arrêté contesté ;

       - les éléments produits en appel par le ministre chargé du travail ne sont pas probants ;

       - en méconnaissance de l'article L. 3132-29 du code du travail, l'arrêté préfectoral du 26 avril 2010 n'a pas été pris sur la demande des syndicats intéressés mais sur proposition du secrétaire général de la Vienne ;

       - le tribunal administratif s'est mépris sur les règles de la charge de la preuve et s'est fondé sur des affirmations non étayées du préfet de la Vienne ;

       - en rejetant sa demande d'annulation, le tribunal administratif a porté une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre et à son droit à un procès équitable ;

       - l'annulation de la décision implicite de rejet du ministre chargé du travail implique nécessairement l'abrogation de l'arrêté préfectoral du 26 avril 2010.

       Par un mémoire en défense enregistré le 12 décembre 2019, le ministre du travail conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir qu'aucun des moyens soulevés par la société O'Tours du Chocolat n'est fondé.

       	Par une intervention enregistrée le 4 novembre 2020, la Fédération des artisans boulangers et boulangers pâtissiers de la Vienne, représentée par Me C..., demande que la requête soit rejetée par les mêmes motifs que ceux exposés par le ministre chargé du travail et sollicite la mise à la charge de la société O'Tours du Chocolat d'une somme de 7 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - son intervention est recevable ;

       - aucun des moyens soulevés par la société O'Tours du Chocolat n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des relations entre le public et l'administration ;

       - le code du travail ;

       - la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 ;

       - la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme E... D...,

       - les conclusions de M. Axel Basset, rapporteur public,

       - et les observations de Me B... pour la société O'Tours du Chocolat et de Me F... pour la Fédération des artisans boulangers et boulangers pâtissiers de la Vienne.

       Considérant ce qui suit :

       1. A la suite de l'accord intervenu le 19 avril 2010 entre plusieurs organisations syndicales de salariés et d'employeurs du secteur de la boulangerie du département de la Vienne, le préfet de la Vienne, par un arrêté du 26 avril 2010, a prescrit la fermeture au public pendant une journée entière par semaine des établissements, parties d'établissements, dépôts, fabricants artisanaux ou industriels, fixes ou ambulants, dans lesquels s'effectue à titre principal ou accessoire la vente au détail ou la distribution de pain, emballé ou non. Par un courrier reçu le 17 décembre 2015, la société O' Tours du Chocolat, exerçant sous l'enseigne " Boulangerie Feuillette " à Poitiers, a demandé au ministre chargé du travail d'abroger l'arrêté préfectoral du 26 avril 2010 ou, à défaut, d'organiser une nouvelle consultation des organisations syndicales concernées. La décision implicite de rejet née le 17 février 2016 du silence gardé par le ministre chargé du travail sur cette demande a été contestée devant le Conseil d'Etat qui, par une décision n° 398816 du 28 juillet 2017, a attribué le jugement de la requête au tribunal administratif de Poitiers. Par un jugement du 29 janvier 2018, ce tribunal a rejeté la demande d'annulation du refus implicite d'abroger pris par le préfet de la Vienne sous l'autorité hiérarchique du ministre chargé du travail. La société O' Tours du Chocolat relève appel de ce jugement.

       Sur l'intervention de la Fédération des artisans boulangers et boulangers pâtissiers de la Vienne :

       2. La Fédération des artisans boulangers et boulangers pâtissiers de la Vienne, qui a intérêt au maintien du jugement attaqué, doit être regardée comme s'associant aux conclusions du ministre du travail. Ainsi, son intervention doit être admise.

       Sur les conclusions à fin d'annulation :

       3. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 3132-29 du code du travail : " Lorsqu'un accord est intervenu entre les organisations syndicales de salariés et les organisations d'employeurs d'une profession et d'une zone géographique déterminées sur les conditions dans lesquelles le repos hebdomadaire est donné aux salariés, le préfet peut, par arrêté, sur la demande des syndicats intéressés, ordonner la fermeture au public des établissements de la profession ou de la zone géographique concernée pendant toute la durée de ce repos. / (...) A la demande des organisations syndicales représentatives des salariés ou des organisations représentatives des employeurs de la zone géographique concernée exprimant la volonté de la majorité des membres de la profession de cette zone géographique, le préfet abroge l'arrêté mentionné au premier alinéa, sans que cette abrogation puisse prendre effet avant un délai de trois mois ". 

       4. L'article L. 243-2 du code des relations entre le public et l'administration dispose que : " L'administration est tenue d'abroger expressément un acte réglementaire illégal ou dépourvu d'objet, que cette situation existe depuis son édiction ou qu'elle résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures, sauf à ce que l'illégalité ait cessé [...] ".

       En ce qui concerne les moyens de légalité externe :

       5. Le contrôle exercé par le juge administratif sur un acte qui présente un caractère réglementaire porte sur la compétence de son auteur, les conditions de forme et de procédure dans lesquelles il a été édicté, l'existence d'un détournement de pouvoir et la légalité des règles générales et impersonnelles qu'il énonce, lesquelles ont vocation à s'appliquer de façon permanente à toutes les situations entrant dans son champ d'application tant qu'il n'a pas été décidé de les modifier ou de les abroger.

       6. Le juge administratif exerce un tel contrôle lorsqu'il est saisi, par la voie de l'action, dans le délai de recours contentieux. En outre, en raison de la permanence de l'acte réglementaire, la légalité des règles qu'il fixe, comme la compétence de son auteur et l'existence d'un détournement de pouvoir doivent pouvoir être mises en cause à tout moment, de telle sorte que puissent toujours être sanctionnées les atteintes illégales que cet acte est susceptible de porter à l'ordre juridique.

       7. Après l'expiration du délai de recours contentieux, une telle contestation peut être formée par voie d'exception à l'appui de conclusions dirigées contre une décision administrative ultérieure prise pour l'application de l'acte réglementaire ou dont ce dernier constitue la base légale. Elle peut aussi prendre la forme d'un recours pour excès de pouvoir dirigé contre la décision refusant d'abroger l'acte réglementaire, comme l'exprime l'article L. 243-2 du code des relations entre le public et l'administration aux termes duquel : " L'administration est tenue d'abroger expressément un acte réglementaire illégal ou dépourvu d'objet, que cette situation existe depuis son édiction ou qu'elle résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures, sauf à ce que l'illégalité ait cessé [...] ". Si, dans le cadre de ces deux contestations, la légalité des règles fixées par l'acte réglementaire, la compétence de son auteur et l'existence d'un détournement de pouvoir peuvent être utilement critiquées, il n'en va pas de même des conditions d'édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché ne pouvant être utilement invoqués que dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l'acte réglementaire lui-même et introduit avant l'expiration du délai de recours contentieux.

       8. Il résulte de ce qui précède que la société O'Tours du Chocolat ne peut utilement invoquer, à l'appui de ses conclusions tendant à l'annulation pour excès de pouvoir du refus d'abroger l'arrêté préfectoral du 26 avril 2010, les moyens tirés respectivement de ce que, premièrement, l'accord du 19 avril 2010 n'aurait pas été pris après consultation de toutes les organisations professionnelles représentatives, deuxièmement, ledit accord ne contiendrait pas des précisions suffisantes sur les conditions d'emploi, de travail et de formation professionnelle, et troisièmement, l'arrêté préfectoral du 26 avril 2010 n'a pas été édicté sur la demande des syndicats intéressés mais sur proposition du secrétaire général de la Vienne.

       En ce qui concerne le moyen de légalité interne :

       9. Il résulte des dispositions citées au point 3 de l'article L. 3132-29 du code du travail, d'une part, que la fermeture au public des établissements d'une profession ne peut légalement être ordonnée, par arrêté préfectoral, sur la base d'un accord syndical que dans la mesure où cet accord correspond pour la profession à la volonté de la majorité indiscutable de tous ceux qui exercent cette profession à titre principal ou accessoire dans la zone géographique considérée et dont l'établissement ou une partie de celui-ci est susceptible d'être fermé, et, d'autre part, que l'administration est tenue d'abroger l'arrêté en cause à la demande, notamment, d'organisations représentatives des employeurs de la zone géographique concernée exprimant la volonté de la majorité des membres de la profession.

       10. La société O'Tours du Chocolat soutient que tant à la date d'édiction de l'arrêté préfectoral du 26 avril 2010 qu'à la date à laquelle sa demande d'abrogation de cet arrêté a été rejetée, la condition de majorité indiscutable rappelée au point précédent n'était pas satisfaite.

       11. Il appartient au juge de l'excès de pouvoir de former sa conviction sur les points en litige au vu des éléments versés au dossier par les parties. S'il peut écarter des allégations qu'il jugerait insuffisamment étayées, il ne saurait exiger de l'auteur du recours que ce dernier apporte la preuve des faits qu'il avance. Le cas échéant, il revient au juge, avant de se prononcer sur une requête assortie d'allégations sérieuses non contredites par les éléments produits par l'administration en défense, de mettre en oeuvre ses pouvoirs généraux d'instruction et de prendre toutes mesures propres à lui procurer, par les voies de droit, les éléments de nature à lui permettre de former sa conviction, en particulier en exigeant de l'administration compétente la production de tout document susceptible de permettre de vérifier les allégations du demandeur.

       12. Ainsi que l'ont relevé les premiers juges, il ressort des pièces du dossier que, pour instruire le recours dont il était saisi, le ministre chargé du travail a sollicité l'unité départementale de la Vienne de la Direccte Nouvelle-Aquitaine, à l'issue d'une réunion de concertation organisée le 4 juillet 2018, aux fins de vérifier une éventuelle modification de la position de la profession relativement à la fermeture hebdomadaire des points de vente et de distribution de pains. Il ressort du rapport établi le 5 juillet 2018 que, sur les 319 boulangeries pâtisseries du département dont la liste a été produite, 282 étaient représentées par la Fédération des artisans boulangers et boulangers pâtissiers de la Vienne signataire de l'accord, tandis que la Fédération des entreprises de boulangeries représentait 15 établissements, que la Fédération des épiceries et commerces de proximité représentait 44 établissements et que la Fédération des commerces de la distribution représentait 73 établissements. Même s'il ressort des pièces du dossier que le tribunal a omis d'intégrer 37 établissements dans son calcul, cette erreur est sans incidence sur l'existence de la majorité des établissements qui s'établit à 61% dès lors que les entreprises favorables au maintien de l'accord représentent a minima 282 établissements sur un total de 458 établissements qui peuvent être regardés comme effectivement concernés. Il ressort à cet égard des éléments produits en appel par le ministre du travail que la très grande majorité des commerces de restauration rapide ou des vendeurs de produits congelés, qui n'exercent pas l'activité de fabrication ou de vente de pain, ne peuvent être regardés comme intéressés. Il en va de même, comme relevé par les premiers juges, des établissements de restauration traditionnelle dès lors qu'à supposer même que certains utilisent ou proposent des produits dérivés de la pâtisserie ou de la boulangerie, cette fourniture de produits est nécessairement englobée dans la prestation principale de restauration offerte par ces établissements.

       13. A l'appui de sa contestation de l'arrêté préfectoral du 26 avril 2010, la société O'Tours Chocolat produit quant à elle un recensement des points de vente de pain dans le département de la Vienne effectué en décembre 2015, une publication réalisée en septembre 2015 par la direction de l'animation de la recherche, des études et des statistiques (DARES) sur l'affiliation des entreprises aux organisations patronales en France, un rapport sur la représentativité patronale établi en 2014, l'annuaire des entreprises de France sur les secteurs concernés ainsi qu'un extrait des mesures d'audience sur la représentativité patronale daté de 2017. Toutefois, aucun de ces éléments n'est de nature à établir que la volonté d'une majorité indiscutable favorable à la fermeture hebdomadaire des établissements concernés n'existait pas à la date de l'édiction de l'arrêté préfectoral du 26 avril 2010 ni que se serait produit dans l'opinion d'un nombre important desdits établissements un changement susceptible de modifier la volonté de la majorité d'entre eux.

       14. Dans ces conditions, c'est à bon droit que le tribunal administratif de Poitiers, qui ne s'est pas mépris sur la charge de la preuve et n'a pas davantage porté atteinte au droit au procès équitable ou à la liberté d'entreprendre de la société O'Tours Chocolat, a estimé que l'accord du 26 avril 2010 pouvait être regardé comme correspondant à la volonté de la majorité indiscutable de tous ceux qui exerçaient la profession à titre principal ou accessoire et dont l'établissement ou une partie de celui-ci était susceptible d'être fermé, sans que le préfet de la Vienne ait à cet égard à procéder à une nouvelle consultation des organisations professionnelles intéressées.

       15. Il résulte de tout ce qui précède que la société O'Tours du Chocolat n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision implicite de refus d'abrogation de l'arrêté du préfet de la Vienne du 26 avril 2010. Par voie de conséquence, ses conclusions à fin d'injonction et d'astreinte ne peuvent qu'être rejetées.

       Sur les frais liés au litige :

       16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société O'Tours du Chocolat demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Les conclusions présentées sur le même fondement par la Fédération des artisans boulangers et boulangers pâtissiers de la Vienne, intervenante volontaire qui n'a pas la qualité de partie à l'instance, sont irrecevables et ne peuvent par suite qu'être rejetées.

DECIDE :

Article 1er : L'intervention de la Fédération des artisans boulangers et boulangers pâtissiers de la Vienne est admise.

Article 2 : La requête de la société O' Tours du Chocolat est rejetée.

Article 3 : Les conclusions de la Fédération des artisans boulangers et boulangers pâtissiers de la Vienne présentées au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société O' Tours du Chocolat, à la ministre du travail, de l'emploi et de l'insertion et à la Fédération des artisans boulangers et boulangers pâtissiers de la Vienne. Copie en sera adressée à la préfète de la Vienne. 

Délibéré après l'audience du 25 janvier 2021 à laquelle siégeaient :

M. Dominique Naves, président,

Mme E... D..., présidente-assesseure,

Mme G..., première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 1er mars 2021.

Le rapporteur,

Karine D...

Le président,

Dominique Naves

Le greffier,

Cindy VirinLa République mande et ordonne à la ministre du travail, de l'emploi et de l'insertion et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 19BX00701