Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C... B... a demandé au tribunal administratif de Toulouse de prononcer la décharge de l'amende d'un montant de 29 400 euros, mise à sa charge au titre de l'année 2011, en application du 2 du I de l'article 1737 du code général des impôts.

       Par un jugement n° 1303085 du 5 avril 2016, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté cette demande. 

       Par un arrêt n° 16BX01431 du 3 mai 2018, la cour administrative d'appel de Bordeaux a annulé le jugement du tribunal administratif de Toulouse et prononcé la décharge de l'amende de 29 400 euros mise à la charge de M. B....

       Par une décision n° 421830 du 25 mars 2020, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a, saisi d'un pourvoi présenté par le ministre de l'action et des comptes publics, annulé l'arrêt n° 16BX01431 du 3 mai 2018 et a renvoyé l'affaire devant la cour administrative d'appel de Bordeaux.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés le 28 avril 2016 et le 29 août 2017, M. B..., représenté par Me A..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Toulouse du 5 avril 2016 ;

       2°) de prononcer la décharge de l'amende d'un montant de 29 400 euros, mise à sa charge au titre de l'année 2011, en application du 2 du I de l'article 1737 du code général des impôts ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que :

       - la procédure est irrégulière : la proposition de rectification qui lui a été adressée est insuffisamment motivée dès lors qu'elle ne reprend qu'un extrait de la proposition de la rectification adressée à la société 3G Constructions ; 

       - le procès-verbal d'infraction dressé le 26 juillet 2012 ne lui a pas été communiqué avant la mise en recouvrement de l'amende ;  

       - ce procès-verbal est entaché de nullité dès lors qu'il n'a pas été signé par l'un des deux inspecteurs ; 

       - c'est à tort que le tribunal administratif a considéré que le procès-verbal n'est pas détachable de la procédure pénale alors qu'en l'espèce, il fonde l'amende ;

       - l'administration commet une erreur de droit en lui faisant application de l'article 39-1 du code général des impôts applicable à la seule société ; l'administration n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, que les prestations qu'il a réalisées ne sont pas réelles : il a justifié d'un contrat d'apporteur d'affaires et la société a réalisé, grâce à cet apport d' affaires, son chiffre d'affaires ; elle ne rapporte pas la preuve que le pourcentage sur le chiffre d'affaires apporté serait anormal ; la circonstance qu'il n'est pas inscrit en tant qu'entrepreneur est sans incidence ; il a déclaré les sommes encaissées au titre de l'année 2011 ;

       - l'amende est dépourvue de fondement dès lors que par un jugement du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne du 22 septembre 2015, il a été déchargé de l'obligation de payer des suppléments d'impôts sur le revenu qui servaient d'assiette à cette amende. 

       Par mémoires en défense, enregistrés les 22 novembre 2016, 1er décembre 2017 et 17 novembre 2020, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête. Il soutient que les moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés. 

       Par ordonnance du 2 février 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 29 mars 2021 à 12h00.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. E... D...,

       - et les conclusions de Mme Cécile Cabanne, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. La société à responsabilité limitée (SARL) 3G Constructions, qui exploite une activité de maçonnerie, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 20 octobre 2010 au 31 janvier 2012. Dans le cadre de ce contrôle, l'administration a constaté qu'au cours de l'année 2011, la société avait versé à M. C... B..., en sa qualité de salarié de l'entreprise, des salaires d'un montant de 30 333,12 euros ainsi que des honoraires d'un montant total de 58 800 euros, réglés en espèces, en rémunération de services d'apporteur d'affaires. L'administration a informé M. B..., par un procès-verbal établi le 26 juillet 2012, qu'en l'absence de justification de la réalité des prestations d'apporteur d'affaires qu'il avait facturées à la société 3G Constructions, les honoraires perçus seraient soumis à l'amende fiscale égale à 50 % du montant des factures correspondantes, en application des dispositions du paragraphe I de l'article 1737 du code général des impôts. Après avoir vainement contesté cette sanction, M. B... a porté le litige devant le tribunal administratif de Toulouse qui, par un jugement du 5 avril 2016, a rejeté sa demande de décharge de l'amende fiscale d'un montant de 29 400 euros qui lui a été infligée au titre de l'année 2011. Par un arrêt du 3 mai 2018, la cour administrative d'appel de Bordeaux a annulé le jugement du tribunal administratif de Toulouse et prononcé la décharge de l'amende de 29 400 euros mise à la charge de M. B.... Le Conseil d'Etat, a annulé cet arrêt par une décision du 25 mars 2020 au motif qu'en jugeant que l'administration fiscale n'établissait pas que le procès-verbal dressé le 26 juillet 2012 avait été notifié à M. B... le 28 juillet suivant, la cour avait dénaturé les pièces du dossier, et a renvoyé l'affaire devant la cour.

       2. Aux termes de l'article 1737 du code général des impôts : " I.- Entraîne l'application d'une amende égale à 50 % du montant : (...) 2. De la facture, le fait de délivrer une facture ne correspondant pas à une livraison ou à une prestation de service réelle " et aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales dans sa version applicable au litige : " Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable. / Les sanctions fiscales ne peuvent être prononcées avant l'expiration d'un délai de trente jours à compter de la notification du document par lequel l'administration a fait connaître au contribuable ou redevable concerné la sanction qu'elle se propose d'appliquer, les motifs de celle-ci et la possibilité dont dispose l'intéressé de présenter dans ce délai ses observations ". Il résulte de ces dispositions que, lorsque la pénalité mise en recouvrement ne constitue pas l'accessoire d'une imposition ou lorsqu'elle sanctionne une infraction dont la qualification est fondée sur l'appréciation du comportement du contribuable, l'administration fiscale doit faire connaître à l'intéressé, au moins trente jours avant la notification du titre exécutoire ou de son extrait, les motifs de cette sanction et la possibilité dont il dispose de présenter ses observations. 

       3. En premier lieu, pour contester l'amende qui lui a été infligée, M. B... soutient que la proposition de rectification qui lui a été adressée le 28 février 2013 serait insuffisamment motivée dès lors qu'elle ne reprend qu'un extrait de la proposition de la rectification adressée à la société 3G Constructions. Cependant, la proposition de rectification du 28 février 2013, qui au demeurant est postérieure à la notification de l'amende par procès-verbal du 26 juillet 2012 et à sa mise en recouvrement le 7 décembre 2012, ne présente aucun lien avec celle-ci mais avait pour objet d'informer le requérant, suite à l'examen de sa situation fiscale personnelle au titre de la période  du 9 novembre 2010 au 31 décembre 2011, de l'intention de l'administration de l'imposer à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales au titre de l'année 2011, sur un montant de 58 800 euros correspondant au revenu regardé comme distribué par la société 3G Constructions, lors de la vérification de comptabilité de cette société. Dès lors le moyen, qui est inopérant, doit être écarté.

       4. En deuxième lieu, M. B... soutient que le procès-verbal dressé le 26 juillet 2012 ne lui aurait pas été communiqué avant la mise en recouvrement de l'amende et que ce procès-verbal serait entaché de nullité dès lors qu'il n'a pas été signé par les deux inspecteurs l'ayant établi. Cependant, d'une part, il résulte de l'instruction que le procès-verbal du 26 juillet 2012, indiquant à M. B... les motifs de l'amende fiscale qui a été mise à sa charge ainsi que la possibilité qui lui était offerte de présenter ses observations dans un délai de trente jours, a été réceptionné et signé par l'intéressé le 28 juillet 2012, soit avant sa mise en recouvrement effectuée le 30 novembre 2012. D'autre part, il est constant que ce procès-verbal a été établi et signé par l'agent en charge du contrôle de la société 3G Constructions, qui ayant le grade d'inspectrice des finances publiques avait toute compétence matérielle et territoriale pour le faire. Dès lors, la circonstance que ce procès-verbal n'a pas été signé par l'agent ayant prêté assistance à l'inspecteur au cours du contrôle, laquelle n'est pas prévue par les dispositions précitées du code général des impôts et du livre des procédures fiscales, est sans incidence sur la régularité de la procédure. Le moyen doit ainsi être écarté. 

       5. En troisième lieu, M. B... soutient que l'amende en litige est dépourvue de base légale dès lors que par un jugement du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne du 22 septembre 2015, il a été déchargé des impositions supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mises à sa charge à raison de l'imposition, en tant que revenus distribués, de la somme de 58 800 euros que lui a versée la société 3G Constructions. Toutefois, ce jugement est sans incidence sur le présent litige, puisque l'amende qui lui a été infligée ne correspond pas à une sanction accessoire des rappels d'impositions mis à sa charge mais repose sur l'application des dispositions du 2 du I de l'article 1737 du code général des impôts.

       6. Enfin, M. B... soutient que l'administration n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, de ce que les prestations qu'il a réalisées en tant qu'apporteur d'affaires ne seraient pas réelles. Il appartient en effet à l'administration, lorsqu'elle a mis en recouvrement une amende fiscale sur le fondement des dispositions de l'article 1737 du code général des impôts, d'apporter la preuve que les faits retenus à l'encontre du redevable entrent dans leurs prévisions. 

       7. En l'espèce, il résulte de l'instruction qu'à l'occasion du contrôle mené à l'encontre de la société 3G Constructions, l'administration a constaté qu'en 2011, M. B..., salarié de l'entreprise exerçant les fonctions de directeur commercial, a perçu en cette qualité, une rémunération de 30 333 euros et qu'au titre de la même période, l'entreprise lui a également versé, en espèces, un montant de 58 800 euros, en règlement de onze factures d'honoraires.  La société 3G Constructions a présenté ces paiements comme intervenus en exécution d'un contrat d'apporteur d'affaires la liant à M. B.... Cependant, il est constant que M. B... n'a jamais été inscrit au registre du commerce et des sociétés au titre d'une activité d'apporteur d'affaires et que les 11 factures d'honoraires émises en 2011 comportaient uniquement le numéro de sécurité sociale du requérant et mentionnaient un montant TTC à payer, sans aucune information quant à la nature du service rendu. Par ailleurs, l'administration fait valoir que les commissions qui ont été versées à M. B... ont été calculées sur la totalité du chiffre d'affaires déclaré par la société, ce qui dès lors implique son intervention en qualité d'apporteur d'affaires pour l'ensemble des chantiers réalisés par l'entreprise, alors qu'il exerçait au sein de la société dont il était salarié, la fonction de directeur commercial impliquant notamment une mission de prospection de clientèle. En outre, l'administration fait valoir qu'au cours du contrôle, le gérant de la société 3G Constructions a lui-même déclaré que la société répondait à des appels d'offres pour l'obtention de ses contrats et l'administration a également constaté que la société travaillait de manière récurrente avec deux principaux clients, avec lesquels la relation d'affaires était déjà installée indépendamment de toute intervention de M. B.... Enfin, il résulte de l'instruction que l'entreprise n'a présenté aucun élément permettant de justifier de l'effectivité des services rendus par M. B... dans le cadre du contrat d'apporteur d'affaires. Ainsi, et alors que l'administration n'a pas fait application au requérant des dispositions de l'article 39-1 du code général des impôts mais s'est bornée à tirer les conséquences des constatations effectuées lors du contrôle de la société 3G Constructions, au regard de l'ensemble de ces éléments, celle-ci apporte suffisamment la preuve qui lui incombe du caractère fictif des facturations établies par M. B..., quand bien même celui-ci aurait par ailleurs déclaré le 8 août 2012, soit postérieurement à la réception du procès-verbal et après mise en demeure de l'administration,  la somme de 58 800 euros au titre de ses revenus perçus en 2011.

       8. Il résulte de ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande de décharge de l'amende qui lui a été infligée sur le fondement de l'article 1737 du code général des impôts. 

       9. L'Etat n'étant pas dans la présente instance, la partie perdante, les conclusions de M. B... présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées. 

       DECIDE :

Article 1er : La requête de M. B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. C... B... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance. 

Copie en sera adressée à la direction spécialisée de contrôle fiscal Sud-Ouest. 

Délibéré après l'audience du 11 mai 2021 à laquelle siégeaient :

Mme Evelyne Balzamo, présidente,

M. E... D..., président-assesseur,

M. Stéphane Gueguein, premier conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 8 juin 2021.

Le rapporteur,

Dominique D... La présidente,

Evelyne Balzamo La greffière,

Sylvie Hayet

      La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 20BX01123