Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 19 juillet 1999, sous le n° 99MA01340, présentée pour M. et Mme X, demeurant ..., par Me Bernard PIOZIN, avocat  ;


     M. et Mme X demandent à la Cour  :


     1°/ de réformer le jugement en date du 12 mai 1999, par lequel le Tribunal administratif de Nice a partiellement rejeté leur demande de décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils avaient été assujettis au titre des années 1986, 1987, et 1988, sous les articles 50071, 50072 et 50073 du rôle de la commune de LE CANNET  ; 


     2°/ de les décharger intégralement des impositions litigieuses  ;


     Classement CNIJ  : 19 04 01 02 03


     
C


     Ils soutiennent  :


     - que la notification de redressements adressée le 22 novembre 1989, à la société de fait 


     
 Y X  n'est pas suffisamment motivée  ; qu'en effet cette notification de redressements ne mentionne pas le lien entre les irrégularités entachant la comptabilité de la société et la reconstitution du chiffre d'affaire par l'administration  ; que dès lors la procédure est irrégulière et entraîne la décharge des impositions mises à la charge de la société  ; 


     - que la motivation des pénalités est également insuffisante  ; que contrairement à ce que soutiennent les premiers juges il n'est pas fait référence aux circonstances particulières de l'affaire  ; 


     - qu'en outre l'administration ne démontre pas en quoi l'attitude du contribuable procèderait d'une intention délibérée de dissimulation  ; qu'enfin, la référence au code général des impôts est erronée, puisqu'il ne s'agit pas de l'article 1728 mais de l'article 1729 du code général des impôts  ; 


     - que l'avis de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaire n'est pas suffisamment motivé et que la charge de la preuve incombe donc à l'administration  ;


     - que la preuve du caractère sommaire et vicié de la reconstitution résulte de ce que l'insuffisance constatée par le vérificateur correspond approximativement à la reconstitution d'après l'excédent de sucre, laquelle repose sur des hypothèses très aléatoires  ;


     
Vu le jugement attaqué  ;


     
Vu le mémoire en défense, enregistré le 20 mars 2000, présenté par le ministre de l'économie des finances et de l'industrie  ; le ministre conclut au rejet de la requête de 


     
M. et Mme X  ; 


     Il soutient  : 


     - que le moyen tiré de l'insuffisance de motivation la notification de redressement est reproduit intégralement du mémoire de première instance  ; qu'aucune disposition du livre des procédures fiscales ne fait obligation à l'administration de mentionner dans le corps de la notification de redressements que la comptabilité est rejetée  ; que de plus les irrégularités sont énumérées dans le document, et le lien de causalité avec la reconstitution  ; que le rejet de comptabilité est donc suffisamment motivé  ;


     - que s'agissant des pénalités exclusives de bonne foi, l'erreur matérielle sur la référence de l'article du code général des impôts est sans incidence sur la suffisance de leur motivation  ; 


     - que ces pénalités sont justifiées par le comportement des associés de la société de fait qui se sont délibérément soustraits au paiement de l'impôt, dans des proportions importantes  ; 


     
- que contrairement à ce que soutient M. X, l'avis de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaire est suffisamment motivé, par la référence faite à son comportement alors qu'il a reconnu l'emploi de main d'oeuvre salariée non déclarée  ;


     - que les renseignements recueillis par l'administration auprès de l'autorité judiciaire l'ont été régulièrement  ; 


     - que la charge de la preuve de l'exagération des bases d'imposition incombe aux contribuables  ; 


     - que la reconstitution n'est pas contrairement à ce que soutient M. X, sommaire  ; qu'elle a au contraire été faite avec beaucoup de minutie, et a pris en considération les conditions d'exploitation de l'établissement  ;


     - que la réintégration des pensions alimentaires est fondée  ;


     
Vu enregistré le 5 juin 2000, le mémoire en réplique présenté pour M. et Mme X  ; M. et Mme X concluent aux mêmes fins que leurs précédentes écritures par les mêmes moyens et par les moyens  : 


     - que le fait que des redressements aient été assignés à un contribuable à la suite d'une reconstitution de comptabilité, reconnue non probante, ne suffit pas à établir la mauvaise foi de ce dernier  ; 


     - que la commission ne s'est pas prononcée de façon explicite sur le rejet de sa comptabilité  ;


     - qu'aucun moyen n'est invoqué s'agissant de la procédure de renseignements obtenus auprès de l'autorité judiciaire  ; 


     - que la reconstitution à partir des morceaux de sucre est trop hasardeuse dans son principe pour être admise  ;


     - qu'en outre elle a été arbitrairement appliquée  ; que la partie du chiffre d'affaire reconstituée à partir des morceaux de sucre est donc non fiable et doit être retranchée du chiffre d'affaire total  ; qu'aucune insuffisance ne peut être, par voie de conséquence, reprochée pour 1986 et 1987  ;


     
Vu enregistré le 15 janvier 2001, le nouveau mémoire présenté par le ministre de l'économie des finances et de l'industrie  ; le ministre conclut au non-lieu à statuer à concurrence des dégrèvements prononcés devant la Cour, s'agissant des pénalités de mauvaise foi, et au rejet du surplus des conclusions de la requête  ; 


     Il soutient  : 


     - que l'arrêt cité par  M. et Mme X n'est pas applicable à l'espèce l'insuffisance de motivation des pénalités résultant de l'absence de mention du caractère délibéré des minorations  ; 


     - qu'il lui semblait important de souligner la régularité des renseignements recueillis auprès de l'autorité judiciaire, dès lors que cela a une influence sur la régularité de l'avis de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaire invoquée par le contribuable  ;


     - que la méthode de reconstitution par les morceaux de sucre n'a pas été la seule suivie par l'administration  ; 


     - que s'agissant du montant des pénalités de mauvaise foi, doivent être dégrevées les pénalités assignées à M. et Mme X qui ne procèdent pas de la vérification de comptabilité de la société de fait  ;


     
Vu enregistré le 14 mars 2001, le nouveau mémoire présenté pour M. et Mme X  ; M. et Mme X concluent aux mêmes fins que leurs précédentes écritures par les mêmes moyens et par les moyens  : 


     - que la reconstitution a été faite partiellement par la consommation des sucres, pour les boissons chaudes alors que l'administration fiscale ne soutient pas que cette méthode était la seule utilisable par le service  ; 


     
Vu enregistré le 16 mai 2003, le nouveau mémoire présenté par le ministre de l'économie des finances et de l'industrie  ; le ministre conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens et par le moyen  : 


     - que l'administration n'est tenue de mettre le contribuable en mesure de contester les redressements recueillis par elle auprès de tiers que lorsqu'ils ont servi de base à des redressements  ; qu'au cas d'espèce les redressements sont seulement fondés sur la reconstitution opérée  ; 


     
Vu les autres pièces du dossier  ;


     Vu le code de justice administrative  ;


     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 mai 2003  : 


     
- le rapport de Mme PAIX, premier conseiller  ;


     - et les conclusions de M. BEDIER, premier conseiller  ;


     Considérant que M. Gérard X, était associé, au cours des années en litige à proportion de 50 %, de la société de fait  X et Y , qui exploitait le buffet de la gare, dans l'enceinte de la gare de Cannes  ; que cette société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, d'où sont issus des redressements, qui ont été réintégrés dans le revenu imposable de M. X à proportion de sa participation dans la société  ; que par ailleurs, la notification de redressements adressée à M. X a réintégré dans ses revenus imposables des pensions alimentaires versées à certains membres de sa famille  ; que M. et Mme X demandent la réformation du jugement en date du 12 mai 1999, par lequel le Tribunal administratif de Nice a partiellement rejeté leur demande de décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils avaient été assujettis au titre des années 1986, 1987 et 1988  ;


     Sur le champ d'application du litige  : 


     
Considérant que par décision concomitante au mémoire en réplique de l'administration fiscale, celle-ci a décidé d'accorder à M. et Mme X des dégrèvements des pénalités qui leurs avaient été assignées au titre des années 1986, 1987 et 1988, pour des montants respectifs de 4.010 F au titre de 1986, 2.721 F au titre de 1987, 999 F au titre de 1988  ; que les conclusions de la requête de M. et Mme X sont, dans cette mesure devenues sans objet  ; 


     Sur le surplus des conclusions de la requête  : 


     
S'agissant de la régularité de la procédure d'imposition suivie avec la société de fait  : 


     Considérant, en premier lieu, que M. et Mme X soutiennent que la notification faite à la société serait irrégulière, à défaut pour l'administration d'avoir mentionné qu'elle rejetait la comptabilité de la société, avant de procéder à la reconstitution  ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que la notification de redressements adressée à la société de fait mentionnait que la comptabilité avait été considérée comme non probante, en raison d'apport en espèces non justifiés, de l'absence de pièces justificatives de recettes, d'achats non comptabilisés, d'incohérences constatées dans les achats, et d'emploi de main d'oeuvre non déclarée  ; que cette motivation était donc suffisante, contrairement à ce que soutiennent les contribuables et alors d'ailleurs que la mention  rejet de comptabilité  ne figure pas au nombre des mentions nécessaires au sens des dispositions de l'article L.57  ; qu'il en résulte que le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la notification de redressements manque en fait  ; 


     Considérant en second lieu, que M. et Mme X soutiennent que l'avis de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaire, serait irrégulier, 


     
celle-ci ne s'étant pas prononcée sur la valeur de la comptabilité, en énonçant un seul motif pour la rejeter, au demeurant mineur, et que cet avis ainsi rédigé ne les aurait pas mis en mesure de discuter valablement des motifs de rejet de la comptabilité de la société de fait devant le juge de l'impôt  ; qu'il résulte cependant de l'instruction que la commission, réunie en sa séance du 19 juin 1991 a émis l'avis que  :  ...la société ne peut valablement alléguer que sa comptabilité est suffisamment probante pour justifier de ses recettes déclarées, dès lors qu'un de ses deux salariés, M. X, a reconnu l'emploi de main d'oeuvre salariée non déclarée...   ; qu'il en résulte que, contrairement à ce que soutiennent les contribuables, la commission a énoncé le motif pour lequel la comptabilité avait été rejetée, qui résultait de l'emploi irrégulier d'un salarié  ; que, dès lors, le moyen tiré par les contribuables de l'insuffisance de motivation de l'avis de la commission départementale des impôts manque en fait  ; 


     S'agissant du bien-fondé de l'imposition   : 


     Sur la charge de la preuve  : 


     Considérant qu'il est constant que la comptabilité de la société de fait  X et Y  comportait de graves irrégularités et notamment, un enregistrement sommaire des recettes, globalisées par journée, sur un brouillard de caisse, et seulement ventilées en deux rubriques  limonades  et  snack  sur les bandes de caisse  ; qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, l'avis de la commission départementale des impôts a été régulièrement motivé  ; qu'enfin cet avis a été suivi par l'administration fiscale dans la reconstitution de comptabilité opérée par l'administration fiscale  ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que les contribuables supportent la charge de la preuve de l'exagération des bases d'imposition par l'administration fiscale  ; 


     Sur le bien fondé de l'imposition  : 


     Considérant que compte tenu des irrégularités constatées, au nombre desquelles figurent notamment l'absence de comptabilisation de certains achats, et la comptabilisation de deux factures seulement au titre de l'année 1988, l'administration fiscale a procédé d'une part à une reconstitution de la comptabilité de l'établissement à partir des achats revendus de l'année 1986, extrapolée en l'absence de changement des conditions d'exploitation aux années 1987 et 1988, et d'autre part à une reconstitution effectuée à partir des morceaux de sucre, pour les boissons chaudes  ; que la reconstitution effectuée à partir des achats comptabilisés revendus, a admis un pourcentage de pertes et offerts de 5 %, ou 10% pour la bière  ; que la reconstitution effectuée pour les boissons chaudes servies a été pondérée, de 20 % pour le vol, 20 % pour les boissons chaudes consommées sans sucre et 15 % pour les boissons chaudes consommées avec 2 sucres  ; que si les contribuables soutiennent que cette dernière méthode serait trop imprécise et excessivement sommaire, ils ne contestent pas l'existence d'achats non comptabilisés et ne proposent aucune autre méthode plus précise que celle utilisée par l'administration fiscale, pour évaluer ces achats non comptabilisés  ; qu'ils n'apportent donc pas la preuve qui leur incombe de l'exagération des bases d'imposition par l'administration fiscale  ; qu'il en résulte que c'est à bon droit que le Tribunal administratif de Nice a rejeté le moyen tiré par M. et Mme X du caractère sommaire et vicié de la méthode utilisée  ; 


     Sur les pénalités  : 


     Sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête  : 


     Considérant que M. et Mme X soutiennent que les pénalités qui ont été appliquées à la société de fait  X et Y  seraient irrégulières, et n'auraient pas été suffisamment motivées  ; qu'il résulte de l'instruction que la motivation des pénalités contenue dans la réponse aux observations du contribuable en date du  22 février 1990 mentionne  :  Etant donné la gravité des infractions relevées (comptabilité non probante, omission de recettes) votre bonne foi n'a pu être retenue. Il sera fait application des pénalités prévues aux articles 1729 et 1731 du code général des impôts (ancienne rédaction) pour l'année 1986, et 1728 du même code pour les années 1987 et 1988.   ; qu'en se bornant à mentionner la gravité des infractions relevées, sans faire état dans la motivation ni leur caractère répété, ni de leur caractère intentionnel, l'administration fiscale n'a pas suffisamment motivé les sanctions infligées aux contribuables  ; qu'il en résulte que c'est à tort que le Tribunal administratif de Nice s'est fondé sur le caractère suffisamment motivé de la réponse aux observations du contribuable litigieuse  ; 


     Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. et Mme X sont seulement fondés à demander la décharge des pénalités pour absence de bonne foi qui leur ont été assignées à raison de la participation de M. X dans la société de fait  ; 


     
D E C I D E  :


     Article 1er  : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de 


     
M. et Mme Gérard X à concurrence des sommes de 4.010 F (quatre mille dix francs) au titre de 1986, 2.721 F (deux mille sept cent vingt et un francs) au titre de 1987, 999 F (neuf cent quatre-vingt dix-neuf francs) au titre de 1988.


     Article 2  : Les intérêts de retard sont substitués dans la limite du montant desdites pénalités, aux pénalités pour mauvaise foi mises à la charge de M. et Mme X au titre des années 1986, 1987, et 1988.


     Article 3  : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme X est rejeté.


     
Article 4  : Le jugement du Tribunal administratif de Nice est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.


     Article 5  : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Gérard X et au ministre de l'économie des finances et de l'industrie.


     
Délibéré à l'issue de l'audience du 20 mai 2003, où siégeaient  :


     M. BERNAULT, président de chambre,


     
M. DUCHON-DORIS, président assesseur,


     
Mme PAIX, premier conseiller,


     
assistés de Mme GIORDANO, greffier  ;


     
Prononcé à Marseille, en audience publique le 3 juin 2003.


     Le président,								Le rapporteur,


     Signé									Signé


     François BERNAULT 						Evelyne PAIX


     
Le greffier,


     					Signé


     Danièle GIORDANO 


     
La République mande et ordonne au ministre de l'économie des finances et de l'industrie en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.


     
Pour expédition conforme,


     
Le greffier,


     9


     
N° 99MA01340