Vu la procédure suivante :

       Par une requête enregistrée le 23 septembre 2019 et deux mémoires enregistrés le 22 octobre 2020 et le 16 décembre 2020, la société Parc éolien d'Entrains-sur-Nohain, représentée par Me E... (F... E... avocats), avocat, demande à la cour :

       1°) d'annuler l'arrêté du 23 juillet 2019 par lequel le préfet de la Nièvre a rejeté sa demande d'autorisation environnementale relative à un projet de construction et d'exploitation d'un parc de sept éoliennes sur le territoire de la commune d'Entrains-sur-Nohain ;

       2°) d'enjoindre au préfet de la Nièvre de reprendre l'instruction de sa demande dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard.

       Elle soutient que :

- sa requête est recevable ;

- l'auteur de la décision litigieuse n'était pas compétent pour la signer ;

- cette décision a été adoptée au terme d'une procédure irrégulière, étant intervenue avant le terme de la phase d'examen de la demande en méconnaissance de l'article L. 181-9 du code de l'environnement ;

- cette décision n'est pas suffisamment motivée, en se fondant sur un avis qui ne lui était pas joint ; 

- le préfet a commis une erreur de droit, en estimant que l'autorisation environnementale sollicitée était subordonnée à l'autorisation du ministre de la défense ; 

- l'auteur de l'avis sur lequel se fonde la décision en litige n'était pas compétent pour le signer ;

- le ministre de la défense a commis une erreur de droit, en admettant que le projet respecte l'arrêté du 26 août 2011 sans pour autant émettre un avis favorable ;

- le préfet de la Nièvre et le ministre de la défense ont entaché leurs décisions d'une erreur de droit, en se fondant sur l'existence d'un SETBA et sur des considérations générales, sans justifier leurs décisions par des circonstances propres au projet ; 

- le préfet de la Nièvre et le ministre de la défense ont entaché leurs décisions d'une erreur d'appréciation, en estimant que le projet est incompatible avec la navigation aérienne militaire.

       Par deux mémoires en défense enregistrés le 22 septembre 2020 et le 27 novembre 2020, le ministre de la transition écologique et solidaire conclut au rejet de la requête.

       Il expose que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

       Par ordonnance du 4 janvier 2021, la clôture de l'instruction a été fixée en dernier lieu au 25 janvier 2021.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

- le code de l'aviation civile ;

- le code de l'environnement ;

- le code des transports ;

- le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 ;

- l'arrêté du 25 juillet 1990 relatif aux installations dont l'établissement à l'extérieur des zones grevées de servitudes aéronautiques de dégagement est soumis à autorisation ;

- l'arrêté du 26 août 2011 relatif aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent au sein d'une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l'environnement ;

- l'arrêté du 3 mai 2013 portant organisation de la direction de la sécurité aéronautique d'Etat ;

- le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme B... D... ;

       - les conclusions de M. Samuel Deliancourt, rapporteur public ;

       - les observations de Me Faddaoui, avocat, représentant la société Parc éolien d'Entrains-sur-Nohain ;

       Une note en délibéré a été produite le 6 mai 2021 pour la société Parc éolien d'Entrains-sur-Nohain.

       Considérant ce qui suit :

       1. Le 24 mai 2019, la société Parc éolien d'Entrains-sur-Nohain a sollicité la délivrance d'une autorisation environnementale en vue de la construction et de l'exploitation de sept éoliennes sur le territoire de la commune d'Entrains-sur-Nohain. Par arrêté du 23 juillet 2019, le préfet de la Nièvre a rejeté sa demande, en se fondant sur le refus du ministre de la défense de donner son accord à ce projet en date du 5 juillet 2019. La société Parc éolien d'Entrains-sur-Nohain demande l'annulation de cet arrêté.

       Sur l'office du juge :

       2. En application de l'article L. 181-17 du code de l'environnement, les refus d'autorisation environnementale relèvent d'un contentieux de pleine juridiction. Il appartient, dès lors, au juge d'apprécier le respect des règles de procédure régissant la demande d'autorisation au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date de la décision contestée et celui des règles de fond régissant l'installation au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date à laquelle il se prononce, sous réserve du respect des règles d'urbanisme qui s'apprécient au regard des circonstances de fait et de droit applicables à la date de la décision. 

       Sur les conclusions à fin d'annulation :

       3. Aux termes de l'article L. 181-9 du code de l'environnement : " L'instruction de la demande d'autorisation environnementale se déroule en trois phases : 1° Une phase d'examen ; 2° Une phase de consultation du public ; 3° Une phase de décision. Toutefois, l'autorité administrative compétente peut rejeter la demande à l'issue de la phase d'examen lorsque celle-ci fait apparaître que l'autorisation ne peut être accordée en l'état du dossier ou du projet (...) ". L'article R. 181-32 du même code dispose que : " Lorsque la demande d'autorisation environnementale porte sur un projet d'installation de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent, le préfet saisit pour avis conforme : (...) 2° Le ministre de la défense (...) ". Selon son article R. 181-34 : " Le préfet est tenu de rejeter la demande d'autorisation environnementale dans les cas suivants : (...) 2° Lorsque l'avis de l'une des autorités ou de l'un des organismes consultés auquel il est fait obligation au préfet de se conformer est défavorable (...). La décision de rejet est motivée ". L'article R. 244-1 du code de l'aviation civile, dont certaines des dispositions du premier alinéa ont été abrogées à compter du 1er décembre 2010 pour être reprises à l'article L. 6352-1 du code des transports, dispose que : " A l'extérieur des zones grevées de servitudes de dégagement en application du présent titre, l'établissement de certaines installations qui, en raison de leur hauteur, pourraient constituer des obstacles à la navigation aérienne est soumis à une autorisation spéciale du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre de la défense ". L'article 1er de l'arrêté du 25 juillet 1990 relatif aux installations dont l'établissement à l'extérieur des zones grevées de servitudes aéronautiques de dégagement est soumis à autorisation précise que : " Les installations dont l'établissement à l'extérieur des zones grevées de servitudes aéronautiques de dégagement est soumis à autorisation du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre chargé des armées comprennent : a) En dehors des agglomérations, les installations dont la hauteur en un point quelconque est supérieure à 50 mètres au-dessus du niveau du sol ou de l'eau (...) ".

       4. Il résulte de ces dispositions que l'autorité administrative compétente pour délivrer l'autorisation environnementale doit, lorsque la construction envisagée en dehors d'une agglomération peut constituer un obstacle à la navigation aérienne en raison d'une hauteur supérieure à 50 mètres, saisir de la demande le ministre de la défense afin de recueillir son accord, de sorte que l'autorisation tienne lieu de l'autorisation prévue à l'article L. 6352-1 du code des transports, reprenant l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile, et qu'à défaut d'accord de ce ministre, l'autorité compétente est tenue de refuser l'autorisation sollicitée.

       5. Si l'article L. 181-2 du code de l'environnement prévoit, en son 12°, que l'autorisation environnementale se substitue notamment à l'autorisation prévue par l'article L. 6352-1 du code des transports lorsqu'elle est requise, ces dispositions n'ont pas pour effet de soustraire les projets en cause aux règles du code des transports qui leur sont applicables. Il appartient à l'autorité administrative, à l'occasion de l'instruction de la demande d'autorisation environnementale, de s'assurer du respect de ces règles, en saisissant pour avis conforme le ministre de la défense, conformément à l'article R. 181-32 du code de l'environnement. Ces dispositions exigeant un avis conforme du ministre de la défense, celui-ci a pu, sans erreur de droit, qualifier son avis de refus d'autorisation, lequel, en visant les dispositions de l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile désormais reprises à l'article L. 6352-1 du code des transports, doit être regardé comme rendu en application de ces dernières dispositions et n'est ainsi nullement dépourvu de base légale. Par suite, le préfet de la Nièvre n'a pas davantage commis d'erreur de droit en estimant que l'autorisation sollicitée nécessitait l'autorisation préalable du ministre de la défense et que son avis défavorable faisait obstacle à ce que cette autorisation soit accordée. Le moyen tiré d'une telle erreur de droit doit être écarté. 

      S'agissant de l'exception d'illégalité du refus du ministre de la défense du 5 juillet 2019 :

       6. Si, lorsque la délivrance d'une autorisation administrative est subordonnée à l'accord préalable d'une autre autorité, le refus d'un tel accord, qui s'impose à l'autorité compétente pour statuer sur la demande d'autorisation, ne constitue pas une décision susceptible de recours, des moyens tirés de sa régularité et de son bien-fondé peuvent, quel que soit le sens de la décision prise par l'autorité compétente pour statuer sur la demande d'autorisation, être invoqués devant le juge saisi de cette décision. La société Parc éolien d'Entrains-sur-Nohain invoque l'illégalité de la décision du 5 juillet 2019 par laquelle le ministre de la défense a refusé de donner son accord à son projet.

       7. En premier lieu, aux termes de l'article 1er du décret du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du gouvernement : " A compter du jour suivant la publication au Journal officiel de la République française de l'acte les nommant dans leurs fonctions ou à compter du jour où cet acte prend effet, si ce jour est postérieur, peuvent signer, au nom du ministre ou du secrétaire d'Etat et par délégation, l'ensemble des actes, à l'exception des décrets, relatifs aux affaires des services placés sous leur autorité : 1° (...) les directeurs d'administration centrale (...) ". Selon l'article 2 de l'arrêté du 3 mai 2013 portant organisation de la sécurité aéronautique d'Etat : " L'échelon central de la direction de la sécurité aéronautique d'Etat comprend (...) : (...) 3° La direction de la circulation aérienne militaire (...) ". L'article 11-1 de cet arrêté prévoit que : " La direction de la circulation aérienne militaire établit : (...) - les autorisations de travaux prévues aux articles (...) R. 244-1 du code de l'aviation civile (...) ". 

       8. Il résulte des dispositions de l'arrêté du 3 mai 2013 que la direction de la sécurité aéronautique, et plus précisément sa direction de la circulation aérienne militaire, étaient compétentes pour rendre les avis conformes requis par les dispositions de l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile, désormais reprises à l'article L. 6352-1 du code des transports. L'avis du 5 juillet 2019 a été signé pour le directeur de la sécurité aéronautique, qui, comme directeur d'administration centrale, était compétent en application de l'article 1er du décret du 27 juillet 2005 rappelé ci-dessus, par M. A... C..., directeur de la circulation aérienne militaire, lequel avait régulièrement reçu délégation à cette fin du directeur de la sécurité aéronautique par décision du 21 septembre 2018. Il s'ensuit que M. C... était bien compétent pour signer cet avis, contrairement à ce que prétend la société Parc éolien d'Entrains-sur-Nohain.

       9. En deuxième lieu, si l'article 4 de l'arrêté susvisé du 26 août 2011 dispose que les aérogénérateurs ne doivent pas gêner " de manière significative le fonctionnement des équipements militaires " et sont soumis à cette fin à un " accord écrit " des autorités militaires, l'autorisation ainsi requise est distincte de celle exigée par les dispositions de l'article L. 6352-1 du code des transports et justifiée par les " obstacles à la navigation aérienne " que les installations projetées sont susceptibles de constituer. Il ressort des termes mêmes de l'avis litigieux que son caractère défavorable est fondé, non sur les dispositions de l'arrêté du 26 août 2011, mais sur celles de l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile. Par suite, le ministre de la défense n'a pas commis d'erreur de droit, en émettant ainsi un avis défavorable, alors même que le projet respectait par ailleurs les prescriptions de l'arrêté du 26 août 2011. 

       10. En troisième lieu, il résulte des termes mêmes de cet avis que, pour s'opposer au projet de la société requérante, le ministre de la défense, après avoir rappelé le nombre et la hauteur des éoliennes projetées, a estimé que celui-ci était " de nature à induire une contrainte supplémentaire préjudiciable à la sécurité des vols et la réalisation de ces missions, compte tenu de l'étendue de l'emprise et de la hauteur importante des éoliennes ainsi que de leur faible visibilité, surtout par mauvaises conditions météorologiques ". Il a, en outre, joint en annexe à sa décision une cartographie des contraintes aéronautiques comportant la localisation du projet. Ainsi, il ne ressort pas des motifs de cette décision que le ministre de la défense se serait estimé tenu de s'opposer à ce projet en raison de sa seule localisation au sein d'un " secteur d'entraînement au vol à très basse altitude " (" SETBA "), ni qu'il aurait, à tort, considéré ce SETBA comme une zone réglementée, faisant juridiquement obstacle à ce projet. Par ailleurs, aucune disposition ne s'oppose à ce qu'il puisse tenir compte de l'existence d'une telle zone, ainsi que des contraintes des exercices aériens qui doivent y être exécutés, comme circonstances de fait, pour apprécier la dangerosité, pour la circulation aérienne, des obstacles que sont susceptibles de constituer les éoliennes projetées. Ainsi, et alors même que le ministre de la défense a ainsi visé tout obstacle de grande hauteur, la société Parc éolien d'Entrains-sur-Nohain n'est pas fondée à soutenir qu'il a entaché sa décision d'une erreur de droit en se fondant sur l'existence d'un SETBA pour s'opposer à son projet.

       11. En quatrième lieu, comme indiqué au point 9 du présent arrêt, le caractère défavorable de l'avis du ministre de la défense est fondé, non pas sur les dispositions de l'arrêté du 26 août 2011, mais sur celles de l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile désormais reprises à l'article L. 6352-1 du code des transports, lesquelles ne subordonnent nullement un avis défavorable à l'existence de perturbations significatives de la circulation aérienne, contrairement à ce que prétend la société Parc éolien d'Entrains-sur-Nohain. Il résulte de l'instruction que le projet de cette société prévoyait l'implantation de sept éoliennes, d'une hauteur sommitale, pale haute, de 182 mètres sur le territoire de la commune d'Entrains-sur-Nohain, dans le SETBA du Morvan, à 10 kilomètres environ de sa limite sud. Il n'est pas contesté qu'au sein de ce secteur sont exécutés des exercices d'entraînement par des avions militaires, à une vitesse moyenne de 830 kilomètres/heure et pouvant atteindre 1000 kilomètres/heure, à basse ou très basse altitude, laquelle, généralement limitée à 80 mètres, est bien inférieure à la hauteur des constructions envisagées. Il ressort des documents graphiques versés au dossier, notamment de la carte des contraintes aéronautiques produite par le préfet de la Nièvre et de celles figurant dans l'avis d'expertise produit par la société requérante, que cette partie du SETBA comprenait déjà de très nombreux obstacles, tenant à la présence, dans un rayon de moins de vingt kilomètres, de trois autres parcs éoliens déjà implantés ou autorisés, et d'agglomérations, lesquelles ne peuvent être survolées et approchées à moins de deux kilomètres. A cet égard, pour proche qu'il était du village d'Entrains-sur-Nohains, il est constant que le projet n'était nullement inclus dans le secteur interdit à la navigation en raison de la présence de ce village. Les éoliennes projetées constituaient donc un obstacle supplémentaire à ceux préexistants, indépendamment, d'une part, de la surface totale du SETBA et de la distance séparant le projet de ces obstacles, lesquelles doivent être relativisées eu égard à la vitesse de déplacement des aéronefs militaires, et, d'autre part, du balisage des éoliennes et des conditions météorologiques auxquelles sont subordonnées leurs exercices, les risques de collision n'étant pas uniquement dus à la visibilité des éoliennes. Par ailleurs, il résulte des mêmes documents graphiques que le projet se situe à la sortie nord du couloir " inter-SETBA " reliant le SETBA du Morvan à celui de Combrailles. Ce secteur est, dès lors, plus particulièrement exposé aux exercices aériens, notamment de virage en escadrons, ainsi rendus plus périlleux par le projet en litige. Compte tenu de ce qui précède, la circonstance, attestée par l'expertise dont se prévaut la requérante, que son projet respectait les " normes d'évitement latéral ", lesquelles ne fixent au demeurant que des distances minimales, ne saurait suffire à compenser les contraintes que comportait ainsi le projet pour la sécurité des exercices militaires et la circulation aérienne. Dans ces conditions, et nonobstant les consignes de vigilance que reçoivent les pilotes dans cette zone, la cartographie dont les éoliennes font l'objet et l'avis favorable précédemment rendu à l'égard d'un projet prétendument comparable, la société Parc éolien d'Entrains-sur-Nohain n'est pas fondée à soutenir que le ministre de la défense a commis une erreur d'appréciation en s'opposant à son projet.

       S'agissant des autres moyens de la requête :

       12. Il résulte de ce qui précède que le ministre de la défense s'est légalement opposé au projet de la société Parc éolien d'Entrains-sur-Nohain. Dès lors, comme indiqué au point 4 du présent arrêt, le préfet de la Nièvre était en situation de compétence liée pour refuser l'autorisation sollicitée. Il en résulte que les moyens tirés de l'incompétence de l'auteur de cette décision, du vice de procédure, de l'erreur d'appréciation et de l'erreur de droit dont elle serait entachée doivent être écartés comme inopérants. 

       13. Il résulte de ce qui précède que la société Parc éolien d'Entrains-sur-Nohain n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision du préfet de la Nièvre du 23 juillet 2019.

       Sur les conclusions à fin d'injonction : 

       14. La présente décision rejetant les conclusions à fin d'annulation de la société Parc éolien d'Entrains-sur-Nohain et n'appelant, dès lors, aucune mesure d'exécution, ses conclusions à fin d'injonction doivent être rejetées.

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Parc éolien d'Entrains-sur-Nohain est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Parc éolien d'Entrains-sur-Nohain et au ministre de la transition écologique.

      Copie en sera adressée au préfet de la Nièvre.

Délibéré après l'audience du 4 mai 2021, à laquelle siégeaient :

M. Jean-Yves Tallec, président de chambre,

M. Gilles Fédi, président-assesseur,

Mme B... D..., première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 juin 2021.

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N° 19LY03619