Vu la requête, enregistrée le 12 septembre 2006, présentée pour M. Edmond X, domicilié au ... par Me Laroche ; M. X demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0301587, en date du 13 juin 2006 du Tribunal administratif de Nice rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1996 et 1997 et des pénalités y afférentes ;

       2°) de le décharger des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1996 et 1997 et des pénalités y afférentes ;

       3°) de condamner l'Etat, sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative, à lui rembourser les frais irrépétibles de procédure qu'il a engagés tant en première instance qu'en appel ;

       .......................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ainsi que l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 mars 2009,

       - le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       Considérant que M. X est associé gérant de la SCI de construction vente Domaine des Roures, relevant du régime fiscal des personnes ; que lors de la vérification de comptabilité de cette société portant sur 1996 et 1997, le service a estimé que celle-ci avait mis gratuitement, au titre de ces deux années, à la disposition de M. X et d'une tierce personne, Mme Fontes, la villa sise au n° 13 du chemin du Haut Luron au Rouet, dernier lot du programme immobilier du domaine du Roures ; que, par suite, a été réintégré aux résultats imposables de la société, puis à l'impôt sur le revenu de M. X, le montant des loyers non perçus, évalués à 3 % de la valeur vénale du bien ;

       Sur l'étendue du litige :

       Considérant que, par décision en date du 11 mai 2007, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux du Sud-Est a prononcé le dégrèvement, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre de l'année 1996 qui ont été assignées à M. X résultant de l'erreur d'un montant de 2 765,12 euros (18 138 F) sur la base d'imposition redressée en 1996 ; que les conclusions de la requête de M. X relatives à ces impositions sont devenues sans objet ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant que l'erreur matérielle relative à la date du 8 février 1999 portée sur la notification de redressement, alors que l'avis de vérification a été adressé à la SCI Domaine des Roures le 12 avril 1999 et que la vérification a eu lieu du 22 avril au 20 juillet 1999, est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la base légale fondant les impositions :

       Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts :  ... 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiées. ...  ; qu'aux termes de l'article 39 du même code :  1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprennent, sous réserve des dispositions du 5, notamment : (...) 4. (...) sont exclues des charges déductibles pour l'établissement de l'impôt, d'une part, (...) et d'autre part, les charges, à l'exception de celles ayant un caractère social, résultant de l'achat, de la location ou de toute autre opération faite en vue d'obtenir la disposition de résidence de plaisance ou d'agrément, ainsi que l'entretien de ces résidence ; ...  ;

       Considérant qu'en invoquant la circonstance que dans la notification de redressements adressée à la SCI Domaine des Roures, le vérificateur a cité l'article 39-4 du code général des impôts pour motiver le redressement litigieux, M. X soutient que celui-ci concerne des recettes omises et ne relève pas de cet article relatif aux charges déductibles ; qu'en tout état de cause, à supposer même que ce faisant, l'agent vérificateur ait retenu une base légale erronée, le ministre demande au juge de l'impôt de procéder à la substitution de l'article 38-2 du code général des impôts, comme base légale de l'imposition contestée, à l'article 39-4 du même code ; 

       Considérant que l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de demander, pour justifier le bien-fondé d'une imposition, que soit substituée une base légale à celle qui avait été initialement invoquée, dès lors que cette substitution peut être faite sans priver le contribuable des garanties qui lui sont reconnues en matière de procédure d'imposition ; qu'il incombe au juge de s'assurer, avant d'accueillir le principe d'une telle substitution, que la matérialité des circonstances qui auraient autorisé l'administration à mettre en oeuvre la procédure dont elle se réclame résulte, en l'état, de l'instruction, et, notamment, des éléments qu'il revient, dans ce cas, à l'administration d'apporter afin de justifier du bien-fondé de sa prétention ;

       Considérant qu'en l'espèce, la demande de substitution de base légale présentée par l'administration, qui ne prive le contribuable d'aucune garantie en matière de procédure d'imposition, doit être accueillie ; 

       En ce qui concerne les éléments servant à la détermination de la base d'imposition : 

       Considérant que, pour contester devant la Cour, le bien-fondé des impositions tenant à la mise à disposition gratuitement de la villa n° 13, M. X, qui admet l'occupation de ladite villa jusqu'en septembre 1996, soutient d'une part, qu'ensuite elle a été libérée, dès lors qu'elle devait être vendue et, d'autre part, que cette occupation n'était que partielle pour une superficie de 34 m² au niveau inférieur de la villa au profit de Mme Fontes en contrepartie, par cette dernière d'une surveillance et d'un gardiennage, l'étage supérieur étant affecté à l'exposition des objets de sa collection d'objets d'art et d'armes qu'il proposait à la vente ; qu'il conteste également l'objet d'une facture de Totalgaz d'un montant de 1 271 F en 1997 qui a été regardée par les premiers juges comme une consommation alors que selon lui, il s'agit d'une facture portant uniquement sur la maintenance annuelle de la cuve ; 

       Considérant que l'administration, pour justifier les éléments pris en compte pour établir la base des impositions contestées, fait référence aux recherches auprès du service des eaux et de la redevance audiovisuelle, ainsi qu'à une visite domiciliaire effectuée le 6 juin 1996 par les services des douanes qui est au dossier ; qu'il ressort de ce procès-verbal d'une part, que Mme Fontes y habitait et que d'autre part, M. X avait au moins une chambre et un bureau dans la villa n° 13 et entreposait de très nombreux objets d'arts, des armes non autorisées et de nombreux documents lui appartenant dans différentes pièces de celle-ci, dont la superficie excédait très largement celle admise, par le requérant, comme occupée par Mme Fontes ; que le tableau de comparaison des consommations en eau sur les années 1996 et 1997 du lot n° 17 dans lequel M. X a son domicile légal avec Mme Jacqueline X et du lot n° 13, établi par le vérificateur, relève des consommations moyennes pour le lot n° 13 s'élevant à environ 702 mètres cubes d'eau par année en cause, soit pour un montant moyen de 3 682,60 F et quasi identiques avec celles de la villa n°17, tant en 1996 qu'en 1997 ; que l'administration a indiqué, sans être contredite, que le compteur d'eau du lot n° 13 était à son nom tant en 1996 qu'en 1997 et que la redevance audiovisuelle a été acquittée par ce dernier tant en 1996 qu'en 1997 ; qu'en ce qui concerne la consommation de gaz, sans que cela soit utilement contesté, que M. X avait réglé à Totalgaz les sommes de 13 378,44 F en 1996 et de 10 410 F en 1997 ; que s'agissant de la surveillance et du gardiennage que Mme Fontes assurerait en contrepartie de la jouissance d'un logement à titre gratuit, le service remarque, sans être contesté, que le requérant ne produit aucun contrat de travail ou de prestation de service signé entre la SCI Domaine des Roures et l'intéressée ; que, dans ces conditions, alors que la villa n° 13 n'a été vendue qu'en 1999, l'avant dernier lot vendu, la villa n° 6, l'ayant été dès le 28 juillet 1992, que M. X a admis, le 8 octobre 1999, dans ses observations comme gérant de la SCI du Domaine des Roures, en réponse à la notification de redressements qui a été adressée à celle-ci, l'entière occupation du lot n° 13 avec une tierce personne, en 1996 et que M. X n'apporte, tant pour l'année 1996 que pour l'année 1997, aucun élément précis et circonstancié, ni aucune pièce justificative de nature à étayer ses prétentions, l'administration doit être regardée comme établissant la jouissance gratuite, par le requérant et Mme Fontes, de la villa n° 13 durant les années 1996 et 1997 ; que, par suite, c'est à bon droit qu'elle a réintégré, à ce titre, des loyers dont le calcul et le montant ne sont pas contestés par M. X, comme recettes omises dans les résultats de la SCI Domaine des Roures en 1996 et 1997 et en a tiré les conséquences sur les revenus imposables de M. X au titre de ces deux années ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. X n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les conclusions de M. X, non chiffrées, tendant à ce que l'Etat soit condamné à lui rembourser les frais irrépétibles qu'il a engagés tant en première instance qu'en appel, ne peuvent être, en tout état de cause, que rejetées comme non irrecevables ; 

DECIDE :

Article 1er : A concurrence des sommes de 913 euros (5 986 F) en droits et 198 euros (1 302 F) en pénalités, en ce qui concerne les cotisations supplémentaires assignées à M. X au titre de l'année 1996, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. X.

Article 2 : Le surplus de la requête de M. X est rejeté. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Edmond X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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N° 06MA02746	2