Vu la procédure suivante :

              Par une requête, enregistrée le 21janvier 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'Association des avocats pénalistes demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

              1°) d'ordonner la suspension de l'exécution de l'article 2 de l'ordonnance n° 2020-1401 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière pénale ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Elle soutient que :

              - sa requête est recevable ;

              - la condition d'urgence est satisfaite eu égard à la gravité et à l'immédiateté de l'atteinte portée aux droits invoqués ; 

              - il existe un doute sérieux sur la légalité des dispositions contestées ; 

              - celles-ci méconnaissent manifestement les droits de la défense, les principes d'égalité des armes, du contradictoire, de nécessité des peines et d'égalité devant la justice, le droit à la sûreté et la présomption d'innocence, garantis tant par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen que par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors qu'elles prévoient un recours élargi et généralisé à la visioconférence en matière pénale, sans qu'il soit nécessaire de recueillir le consentement des parties ;

              - elles ne prévoient pas de garanties concernant cette faculté qui est laissée à l'appréciation discrétionnaire des magistrats ;

              - elles sont similaires à celles de l'article 5 de l'ordonnance du 25 mars 2020 déclarées contraires à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2020-872 QPC du 15 janvier 2021.

              Par un mémoire en défense, enregistré le 29 janvier 2021, le garde des sceaux, ministre de la justice, indique qu'il n'entend pas s'opposer à la suspension des dispositions litigieuses.

              La requête a été communiquée au Premier ministre et au ministre des solidarités et de la santé qui n'ont pas produit de mémoires.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la Constitution, notamment son Préambule ; 

              - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

              - le code de procédure pénale ;

              - le code de la santé publique ;

              - la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;

              - la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 ;

              - la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 ;

              - l'ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 ;

              - le décret n° 2020-1257 du 14 octobre 2020 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, l'Association des avocats pénalistes, et d'autre part, le garde des sceaux, ministre de la justice, le ministre des solidarités et de la santé et le Premier ministre ;

              Ont été entendus lors de l'audience publique du 2 février 2021, à 14 heures 30, à laquelle l'Association des avocats pénalistes n'était ni présente ni représentée : 

              - les représentants du garde des sceaux, ministre de la justice ; 

              à l'issue de laquelle le juge des référés a clos l'instruction.
Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ".

              Sur les circonstances et le cadre juridique du litige :

              2. Aux termes de l'article L. 3131-12 du code de la santé publique, issu de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 : " L'état d'urgence sanitaire peut être déclaré sur tout ou partie du territoire métropolitain ainsi que du territoire des collectivités régies par les articles 73 et 74 de la Constitution et de la Nouvelle-Calédonie en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population ". L'article L. 3131-13 du même code précise que " l'état d'urgence sanitaire est déclaré par décret en conseil des ministres pris sur le rapport du ministre chargé de la santé. (...) / La prorogation de l'état d'urgence sanitaire au-delà d'un mois ne peut être autorisée que par la loi, après avis du comité de scientifiques prévu à l'article L. 3131-19 ". En vertu de l'article L. 3131-15 du même code, " dans les circonscriptions territoriales où l'état d'urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique " prendre un certain nombre de mesures de restriction ou d'interdiction des déplacements, rassemblements sur la voie publique et réunions "strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu ".

              3. L'émergence d'un nouveau coronavirus, responsable de la maladie à coronavirus 2019 ou covid-19 et particulièrement contagieux, a été qualifiée d'urgence de santé publique de portée internationale par l'Organisation mondiale de la santé le 30 janvier 2020, puis de pandémie le 11 mars 2020. La propagation du virus sur le territoire français a conduit le ministre des solidarités et de la santé puis le Premier ministre à prendre, à compter du 4 mars 2020, des mesures de plus en plus strictes destinées à réduire les risques de contagion. Pour faire face à l'aggravation de l'épidémie, la loi du 23 mars 2020 mentionnée au point 2 ci-dessus a créé un régime d'état d'urgence sanitaire aux articles L. 3131-12 à L. 3131-20 du code de la santé publique et déclaré l'état d'urgence sanitaire pour une durée de deux mois à compter du 24 mars 2020. La loi du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ces dispositions, a prorogé cet état d'urgence sanitaire jusqu'au 10 juillet 2020 inclus. L'évolution de la situation sanitaire a conduit à un assouplissement des mesures prises et la loi du 9 juillet 2020 a organisé un régime de sortie de cet état d'urgence.

              4. Une nouvelle progression de l'épidémie a conduit le Président de la République à prendre, sur le fondement des articles L. 3131-12 et L. 3131-13 du code de la santé publique, le décret du 14 octobre 2020 déclarant l'état d'urgence à compter du 17 octobre 2020 sur l'ensemble du territoire national. Le législateur, par l'article 1er de la loi du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire, a prorogé cet état d'urgence sanitaire jusqu'au 16 février 2021 inclus.

              5. Dans ce cadre, l'ordonnance n° 2020-1401 du 18 novembre 2020, prise sur le fondement de l'habilitation prévue par les dispositions de l'article 10 de la loi du 14 novembre 2020, a prévu diverses adaptations des règles de procédure pénale " afin de permettre la continuité de l'activité des juridictions pénales essentielle au maintien de l'ordre public ", selon les termes de son article 1er.

              6. Aux termes de l'article 2 de cette ordonnance : " Nonobstant toute disposition contraire, il peut être recouru à un moyen de télécommunication audiovisuelle devant l'ensemble des juridictions pénales et pour les présentations devant le procureur de la République ou devant le procureur général, sans qu'il soit nécessaire de recueillir l'accord des parties. / Le moyen de télécommunication utilisé doit permettre de certifier l'identité des personnes et garantir la qualité de la transmission ainsi que la confidentialité des échanges. Le magistrat s'assure à tout instant du bon déroulement des débats et il est dressé procès-verbal des opérations effectuées. / Le magistrat organise et conduit la procédure en veillant au respect des droits de la défense et en garantissant le caractère contradictoire des débats. Les dispositions du sixième alinéa de l'article 706-71 du code de procédure pénale sont applicables. / Les dispositions du présent article ne sont applicables devant les juridictions criminelles qu'une fois terminée l'instruction à l'audience mentionnée à l'article 346 du code de procédure pénale. "

              7. Aux termes de l'article 706-71 du code de procédure pénale : " Aux fins d'une bonne administration de la justice, il peut être recouru au cours de la procédure pénale, si le magistrat en charge de la procédure ou le président de la juridiction saisie l'estime justifié, dans les cas et selon les modalités prévus au présent article, à un moyen de télécommunication audiovisuelle. / Les dispositions de l'alinéa précédent prévoyant l'utilisation d'un moyen de télécommunication audiovisuelle sont applicables devant la juridiction de jugement pour l'audition des témoins, des parties civiles et des experts. Elles sont également applicables, avec l'accord du procureur de la République et de l'ensemble des parties, pour la comparution du prévenu devant le tribunal correctionnel si celui-ci est détenu. / Ces dispositions sont également applicables à l'audition ou à l'interrogatoire par un juge d'instruction d'une personne détenue, au débat contradictoire préalable au placement en détention provisoire d'une personne détenue pour une autre cause, au débat contradictoire prévu pour la prolongation de la détention provisoire, (...), aux audiences relatives au contentieux de la détention provisoire devant (...) la juridiction de jugement, à l'interrogatoire de l'accusé par le président de la cour d'assises en application de l'article 272, à la comparution d'une personne à l'audience au cours de laquelle est rendu un jugement ou un arrêt qui avait été mis en délibéré ou au cours de laquelle il est statué sur les seuls intérêts civils, à l'interrogatoire par le procureur ou le procureur général d'une personne arrêtée en vertu d'un mandat d'amener, d'un mandat d'arrêt, d'un mandat d'arrêt européen, d'une demande d'arrestation provisoire, d'une demande d'extradition ou d'une demande d'arrestation aux fins de remise, à la présentation au juge des libertés et de la détention, au premier président de la cour d'appel ou au magistrat désigné par lui (...) si la personne est détenue pour une autre cause, ou à l'interrogatoire du prévenu devant le tribunal de police si celui-ci est détenu pour une autre cause. Lorsqu'il s'agit d'une audience au cours de laquelle il doit être statué sur le placement en détention provisoire ou la prolongation de la détention provisoire, la personne détenue peut, lorsqu'elle est informée de la date de l'audience et du fait que le recours à ce moyen est envisagé, refuser l'utilisation d'un moyen de télécommunication audiovisuelle, sauf si son transport paraît devoir être évité en raison des risques graves de trouble à l'ordre public ou d'évasion. / (...) ".

              8. Par une ordonnance n°s 446712, 446724, 446728, 446736, 446816 du 27 novembre 2020, le juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, a suspendu l'exécution des dispositions de l'article 2 de l'ordonnance du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière pénale en tant qu'elles autorisent le recours à la visioconférence après la fin de l'instruction à l'audience devant les juridictions criminelles.

              Sur la demande en référé : 

              9. L'association requérante demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, d'ordonner la suspension de l'exécution des dispositions de l'article 2 de l'ordonnance du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière pénale. Elle soutient que ces dispositions méconnaissent manifestement les droits de la défense, les principes d'égalité des armes, du contradictoire, de nécessité des peines et d'égalité devant la justice, le droit à la sûreté et la présomption d'innocence, garantis tant par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen que par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors qu'elles prévoient un recours élargi et généralisé à la visioconférence en matière pénale, sans qu'il soit nécessaire de recueillir le consentement des parties.

              En ce qui concerne les dispositions de l'article 2 de l'ordonnance du 18 novembre 2020 en tant qu'elles s'appliquent devant les juridictions criminelles :

              10. Aux termes du deuxième alinéa de l'article 38 de la Constitution : " Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d'Etat. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation (...) ".

              11. Il résulte de l'instruction que l'article 2 du projet de loi ratifiant diverses ordonnances pour faire face à l'épidémie de covid-19 en matière de procédures civile, pénale et administrative, déposé sur le bureau du Sénat le 16 décembre 2020, dans le délai d'un mois fixé par l'article 10 de la loi du 14 novembre 2020, prévoit la ratification des dispositions des trois premiers alinéas de l'article 2 de l'ordonnance du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière pénale en tant seulement qu'elles s'appliquent à des juridictions pénales autres que criminelles. Il résulte de l'article 38 de la Constitution cité au point 10 ci-dessus que les dispositions de l'article 2 de l'ordonnance du 18 novembre 2020 en tant qu'elles s'appliquent devant les juridictions criminelles et dont l'exécution avait été suspendue par le juge des référés du Conseil d'Etat ainsi qu'il a été dit au point 8 ci-dessus, sont devenues caduques. Par suite, les conclusions tendant à la suspension de l'exécution des dispositions de l'article 2 de cette ordonnance en tant qu'elles s'appliquent devant les juridictions criminelles sont devenues sans objet.

              En ce qui concerne les autres dispositions de l'article 2 de l'ordonnance du 18 novembre 2020 :

              12. Par une ordonnance n°s 448972, 448975 de ce jour, le juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, a suspendu l'exécution des dispositions de l'article 2 de l'ordonnance du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière pénale en tant qu'elles autorisent le recours à la visioconférence devant les juridictions pénales autres que criminelles.

              13. Par suite, les conclusions à fin de suspension présentées par l'association requérante sont devenues sans objet. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme qu'elle demande au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
O R D O N N E :

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Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions à fin de suspension présentées par l'association requérante.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à l'Association des avocats pénalistes et au garde des sceaux, ministre de la justice. 

Copie en sera adressée au Premier ministre et au ministre des solidarités et de la santé.