Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... D... et M. C... B..., ont demandé au tribunal administratif de Nice, 	à titre principal, de déclarer nulle ou d'annuler la convention d'occupation précaire du domaine communal qu'ils ont conclue, le 15 février 2016, avec la commune de Cap d'Ail, à titre subsidiaire, d'annuler certaines clauses de cette convention, notamment celles qui écartent l'existence d'un fonds de commerce, enfin d'enjoindre à la commune de Cap d'Ail de régulariser la situation juridique en passant avec eux une nouvelle convention.

       Par un jugement n° 1601897 du 26 juin 2018, le tribunal administratif de Nice a rejeté cette demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés le 9 juillet 2018, le 7 février 2019, le 29 mars 2019 et le 27 octobre 2020, M. D... et M. B..., représentés par Me E..., demandent à la Cour, dans le dernier état de leurs écritures :

       1°) d'annuler ce jugement du 26 juin 2018 ;

       2°) à titre principal, de juger que la Cour n'est pas compétente pour statuer sur le litige relatif à un contrat de droit privé sur le domaine privé communal et, à titre subsidiaire, d'annuler partiellement, à défaut de régularisation, les clauses de la convention en tant qu'elle écarte la constitution d'un fonds de commerce et corrélativement, exclut un droit à indemnisation ;

       3°) de dire qu'ils sont titulaires d'un fonds de commerce valorisable ;

       4°) de mettre à la charge de la commune de Cap d'Ail la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       -	la partie de la parcelle qui supporte le restaurant qu'ils exploitent appartient au domaine privé de la commune et la convention d'occupation du 15 février 2016 est donc un contrat de droit privé que le juge judiciaire est seul compétent pour connaître ;

       -	la convention en litige est en réalité un bail commercial déguisé ;

       -	les stipulations interdisant la création d'un fonds de commerce sont illégales.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 17 septembre 2018, le 31 mars 2019 et le 13 novembre 2020, la commune de Cap d'Ail, représentée par Me G..., conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge solidaire de M. D... et de M. B... la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

       Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt à intervenir était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'incompétence de la juridiction administrative pour connaître du litige.

       Par un mémoire enregistré le 30 décembre 2020, la commune de Cap d'Ail a présenté des observations en réponse au moyen susceptible d'être relevé d'office par la Cour.

       Par un mémoire enregistré le 6 janvier 2021, M. D... et M. B... ont également présenté des observations en réponse au moyen susceptible d'être relevé d'office par la Cour.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       -	le code général de la propriété des personnes publiques ;

       -	l'ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 ;

       -	la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 ;

       -	le code de justice administrative.

       La présidente de la Cour a désigné M. Georges Guidal, président assesseur, pour présider la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       -	le rapport de M. Coutier, premier conseiller, 

       -	les conclusions de M. Chanon, rapporteur public,

       -	et les observations de Me E..., représentant M. D... et M. B..., et de Me G..., représentant la commune de Cap d'Ail.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. D... et M. B... exploitent, à Cap d'Ail dans les Alpes-Maritimes, un restaurant sous l'enseigne " La Pinède ". L'établissement est situé sur une parcelle cadastrée section AI 49, anciennement A n° 552, appartenant à la commune. La convention d'occupation de cet espace conclue en 1995 entre les exploitants et la commune pour une durée de vingt ans étant arrivée à son terme, une nouvelle convention a été conclue le 15 février 2016 pour une durée de cinq ans. M. D... et M. B... ont toutefois saisi le tribunal administratif de Nice d'une demande tendant, à titre principal, à déclarer nulle ou à annuler cette convention et, à titre subsidiaire, à annuler certaines clauses de ladite convention, notamment celles qui écartent l'existence d'un fonds de commerce, enfin à enjoindre à la commune de Cap d'Ail de régulariser la situation juridique en passant avec eux une nouvelle convention. Ils relèvent appel du jugement du 26 juin 2018 par lequel le tribunal a rejeté leur demande.

       Sur l'exception d'incompétence de la juridiction administrative :

       2. Avant l'entrée en vigueur, le 1er juillet 2006, du code général de la propriété des personnes publiques, l'appartenance d'un bien au domaine public était subordonnée à la condition que le bien ait été affecté au service public et spécialement aménagé en vue du service public auquel il était destiné ou affecté à l'usage direct du public après, si nécessaire, son aménagement.

       3. Il résulte de l'instruction que la parcelle AI 49, qui a été acquise par la commune suite à un arrêté préfectoral du 7 avril 1951 portant déclaration d'utilité publique, a été au moins depuis le 1er janvier 1971 " donnée à bail " par la commune pour l'exploitation d'un restaurant, les installations de l'époque étant qualifiées par les appelants eux-mêmes de " petit local de bord de mer, style "paillotte de pêcheur", avec toit à tôles ondulées ". Cette parcelle, d'une superficie totale de 2 225 m², est située entre une voie communale et le rivage de la mer. Y ont été d'abord aménagés par la commune des escaliers permettant au public de rejoindre, depuis la voie communale, le chemin des douaniers, circulation piétonne aménagée sur les rochers surplombant la mer et contiguë, côté sud, aux installations de l'actuel restaurant La Pinède. Puis, entre 1977 et 1984 la commune y a procédé à des aménagements consistant en la création d'une aire de pique-nique d'une surface de 570 m² et à l'installation de toilettes et d'une douche, ces aménagements et surfaces étant affectés à l'usage direct du public. La parcelle comporte également deux locaux communaux dont l'un est mis à disposition d'une association. Ainsi la commune doit être regardée comme ayant manifesté sa volonté d'affecter cette parcelle à l'usage direct du public, notamment en réalisant les aménagements nécessaires à cet usage. Il en résulte que cette parcelle appartenait au domaine public de la commune de Cap d'Ail, lorsqu'en 1995 cette dernière a autorisé M. D... et M. B... à en occuper une partie pour y exploiter un restaurant.

       4. Si les limites des surfaces occupées par le restaurant sur cette parcelle, estimées selon les termes de la convention en litige à " 480 m², bâtiment, véranda, terrasse et dégagements inclus ", sont aujourd'hui aisément repérables et pourraient ainsi permettre de regarder les installations comme constituant un ensemble architectural et fonctionnel divisible au sein de cette parcelle, il résulte toutefois de l'instruction, particulièrement d'un procès-verbal de constat d'huissier établi le 4 décembre 1984 à l'initiative de la commune, qu'en partie Est d'un escalier conduisant directement à la mer se trouvait un espace aménagé en solarium, partiellement fermé dans son aile extrême, jouxtant une aire équipée pour le pique-nique comptant 40 tables et 80 bancs au sein d'une pinède. Le constat fait état de ce qu'il " existe un accord avec la mairie stipulant que le tenancier du fonds doit laisser à la disposition d'une clientèle éventuelle ce genre d'installation (location de tables pour la population qui entendrait consommer sur place des mets amenés de leur domicile) ". La convention d'occupation conclue avec la commune par M. D... en date du 5 avril 1995 pour une durée de vingt ans, aux termes de laquelle les preneurs s'engageaient à réaliser à leurs frais des travaux de rénovation pour un montant de 1 800 000 francs, comportait d'ailleurs l'obligation d'une remise en état du sol de l'espace pique-nique et son entretien permanent ainsi que l'obligation de " laisser le libre accès du terrain au public et permettre les pique-niques sur l'aile Est en conformité avec la destination traditionnelle de ces lieux ". Il ressort également d'un plan de géomètre établi le 3 octobre 2016 qu'un cheminement piétonnier empruntant les escaliers, propriété de la commune, traverse les installations du restaurant et permet d'accéder au chemin des douaniers depuis la voie communale. La convention en litige comporte elle-même une clause faisant obligation à l'occupant d'assurer la propreté et la salubrité des escaliers et chemins traversant la parcelle. Enfin, il ne résulte pas de l'instruction que l'ensemble architectural et fonctionnel en question aurait été équipé, avant que les aménagements spéciaux précités ne soient réalisés sur la parcelle, des portes, portails, barrières et murs dont se prévalent les requérants et qui seraient selon eux de nature, désormais, à interdire au public le libre accès au restaurant depuis la voie publique ou depuis le chemin des douaniers. D'ailleurs, une photographie extraite d'un procès-verbal de constat d'huissier datant de 1995 montre qu'aucun équipement de ce type n'est installé à l'extrémité de l'escalier situé entre les deux terrasses aboutissant sur le chemin des douaniers. Il s'ensuit, qu'à cette dernière date, le restaurant ne constituait pas un espace clairement délimité, qui aurait été dissociable de la fraction principale de la parcelle ayant fait l'objet d'aménagements et serait dépourvu de tout lien fonctionnel avec elle. Par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que le terrain d'assiette du restaurant ne fait pas partie du domaine public de la commune, contrairement à la partie restante. 

       5. Dans ces conditions, et à défaut de tout acte prononçant le déclassement d'une partie de cette parcelle AI 49, il y a lieu de considérer qu'elle constitue, dans son intégralité, une dépendance du domaine public communal, y compris les surfaces sur lesquelles se situent les installations du restaurant, lesquelles apparaissent indissociables de cet ensemble Il appartient, par suite, à la juridiction administrative, de connaître du présent litige, qui est relatif à l'occupation de ce domaine. 

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       6. Les parties à un contrat administratif peuvent saisir le juge d'un recours de plein contentieux contestant la validité du contrat qui les lie. Il appartient alors au juge, lorsqu'il constate l'existence d'irrégularités, d'en apprécier l'importance et les conséquences, après avoir vérifié que les irrégularités dont se prévalent les parties sont de celles qu'elles peuvent, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, invoquer devant lui. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité commise et en tenant compte de l'objectif de stabilité des relations contractuelles, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, la résiliation du contrat ou, en raison seulement d'une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, son annulation. Le contenu d'un contrat ne présente un caractère illicite que si l'objet même du contrat, tel qu'il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou tel qu'il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu'en s'engageant pour un tel objet le cocontractant de la personne publique la méconnaît nécessairement.

       7. En l'espèce, les parties ont conclu une convention d'occupation précaire d'une dépendance du domaine public et un tel objet ne saurait être regardé en lui-même comme illicite. Il résulte de l'instruction et notamment du préambule de la convention rappelant que les occupants ne pourront bénéficier d'aucun droit au renouvellement ni aucune indemnité d'éviction, que la clause, figurant à l'article 3 de la convention, selon laquelle " cette occupation ne donne pas lieu à la création d'un fonds de commerce " a été déterminante dans la conclusion du contrat par la commune et trouve nécessairement une contrepartie pour les bénéficiaires de la convention dans le montant de la redevance d'occupation du domaine public mise par celle-ci à leur charge. Elle forme ainsi avec les autres stipulations de la convention un ensemble indivisible. Dès lors, à supposer même que cette clause serait illégale au regard des dispositions de l'article L. 2124-32-1 du code général de la propriété des personnes publiques, créé par la loi du 18 juin 2014 dite " loi Pinel ", qui disposent que : " Un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve d'une clientèle propre ", cette illégalité ne pourrait, compte tenu de ce qui a été dit au point précédent, entraîner l'annulation de la convention ni même l'annulation de cette seule clause, indivisible du reste de la convention. 

       8. Par ailleurs, avant l'entrée en vigueur des dispositions de la loi précitée du 18 juin 2014, il résultait d'une jurisprudence constante du Conseil d'Etat statuant au contentieux, connue de tous, qu'eu égard au caractère révocable, pour un motif d'intérêt général, d'une convention portant autorisation d'occupation du domaine public, ainsi que du caractère personnel et non cessible de cette occupation, celle-ci ne pouvait donner lieu à la constitution d'un fonds de commerce dont l'occupant serait propriétaire et que celui-ci ne pouvait donc demander la réparation de préjudices tenant en la perte du fonds de commerce allégué. Il en résulte, qu'en tout état de cause, MM. D... et B... ne peuvent prétendre à la réparation d'un préjudice tenant à la perte d'un fonds de commerce qui aurait été constitué avant cette date sur le domaine public. Par suite, s'ils soutiennent qu'ils se trouvaient dans l'obligation de signer la convention en litige proposée par la commune à l'expiration de la précédente sauf à perdre les investissements réalisés ainsi que le fonds de commerce créé, la circonstance alléguée ne suffit pas, en l'espèce, à caractériser un vice du consentement susceptible d'affecter la licéité de ce contrat. 

       9. Il résulte de tout ce qui précède que MM. D... et B... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande.

       Sur la demande de déclaration de droit :

       10. Il n'appartient pas en tout état de cause à la Cour de se prononcer sur la demande de reconnaissance, au bénéfice de M. D... et M. B..., de l'existence d'un fonds de commerce. Par suite, ces conclusions ne peuvent être accueillies.

       Sur les frais liés au litige :

       11. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

       12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Cap d'Ail, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que M. D... et M. B... demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge solidaire de M. D... et M. B... une somme globale de 2 000 euros au titre des frais exposés par la commune de Cap d'Ail et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. D... et M. B... est rejetée.

Article 2 : M. D... et M. B... verseront solidairement à la commune de Cap d'Ail une somme globale de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... D..., à M. C... B... et à la commune de Cap d'Ail.

       Délibéré après l'audience du 26 mars 2021, à laquelle siégeaient :

       - M. Guidal, président assesseur, président de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

       - M. Coutier, premier conseiller,

       - Mme F..., première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 9 avril 2021.

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N° 18MA03151

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