Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C... et Mme Carine Greffier, agissant tant en leur nom personnel qu'en qualité de représentants légaux de leur fille mineure B..., ont demandé au tribunal administratif de Dijon de déclarer le centre hospitalier de Nevers responsable d'une perte de chance pour leur fille B... d'échapper aux séquelles d'insuffisance rénale aiguë consécutive aux manquements de l'équipe médicale lors de sa naissance et de condamner, en conséquence, le centre hospitalier de Nevers à leur verser les sommes provisionnelles de 77 000 euros au titre des préjudices extrapatrimoniaux de leur fille mineure, 20 000 euros chacun au titre de leur préjudice moral et 30 593,50 euros au titre de leur préjudice patrimonial, assorties des intérêts au taux légal à compter de la date d'introduction de leur demande. 

       La MGEN, appelée à l'instance, n'a produit aucune observation. 

       Par un jugement n° 1701536 du 28 juin 2019, le tribunal administratif de Dijon a condamné le centre hospitalier de Nevers à verser à M. et Mme Greffier, tant en leur nom propre qu'en leur qualité de représentants légaux de leur fille mineure, une somme totale de 26 949 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 6 juin 2017, a mis les frais d'expertise, liquidés et taxés à la somme de 1 300 euros, à la charge définitive du centre hospitalier de Nevers et a rejeté le surplus des conclusions des parties. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 2 septembre 2019, et des mémoires complémentaires, enregistrés le 16 octobre 2019 et le 6 janvier 2020, le centre hospitalier de Nevers, représenté par Me E..., demande à la cour : 

       1°) d'annuler le jugement du 28 juin 2019 du tribunal administratif de Dijon ; 

       2°) de rejeter les demandes présentées par M. et Mme Greffier devant le tribunal administratif de Dijon. 

       Il soutient que : 

- le jugement est insuffisamment motivé ;

       - c'est à tort que le tribunal administratif a retenu que l'intervention d'une décision de l'administration en cours d'instance régularise la requête sans qu'il soit nécessaire que le requérant confirme ses conclusions et alors même que l'administration aurait auparavant opposé une fin de non-recevoir fondée sur l'absence de décision ; 

       - le diagnostic et les soins dispensés au centre hospitalier ne sont pas fautifs ; 

       - c'est à tort que le tribunal administratif a retenu l'existence d'un lien de causalité entre la souffrance foetale de l'enfant pendant l'accouchement et l'insuffisance rénale dont elle est atteinte ; les experts ont admis que l'insuffisance rénale de l'enfant est imputable à la transfusion foeto-maternelle massive, laquelle est imprévisible et constitue un évènement auquel personne ne peut rien ; les experts ont également précisé que l'insuffisance rénale aiguë est de nature vasculaire et ses mécanismes en sont l'anémie et les troubles de la coagulation ; ils ont précisé qu'une meilleure prise en charge de la période de travail n'aurait pas évité l'insuffisance rénale aiguë dont la cause est la transfusion foeto-maternelle ; si les experts retiennent néanmoins un lien de causalité entre la souffrance foetale et l'insuffisance rénale, ils n'assortissent leurs conclusions d'aucune référence scientifique bibliographique et se prononcent uniquement à partir d'arguments d'expérience ; le professeur Camboulives conclut à l'absence de lien de causalité compte tenu de ce que la transfusion foeto-maternelle produit une anémie et des troubles de la coagulation ; si l'enfant a présenté une souffrance foetale aiguë en cours de travail, elle n'a pas souffert d'hypoxie aiguë ; l'absence de toute anomalie hémodynamique à la naissance permet d'exclure toute aggravation de la fonction rénale au moment de l'accouchement ; par ailleurs, tout indique que l'anémie résultant de la transfusion foeto-maternelle a été à l'origine d'une anémie majeure qui a pu engendrer une hypoxie anténatale révélée par un taux d'érythroblastes très important ; l'importance de l'hémorragie a été telle que l'enfant à la naissance présentait un volume globulaire évalué à 32 % de celui normalement présent chez un nouveau-né à la naissance et une telle hémorragie est source d'anémie et d'hypoxie qui peut atteindre la fonction rénale ; l'imputabilité exclusive de l'insuffisance rénale de l'enfant à l'hémorragie foeto-maternelle est confirmée par les données d'imagerie ; les données de la littérature médicale indiquent clairement qu'en cas d'asphyxie pernatale, l'insuffisance rénale est corrélée avec la sévérité des séquelles neurologiques, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; 

       - en admettant même qu'un lien de causalité soit retenu, la perte de chance fixée par le tribunal administratif à 50 % apparaît excessive ; 

       - les troubles du langage et de la compréhension ne sont pas établis ; l'affirmation de l'auteur du bilan d'orthophonie selon lequel ces troubles sont en lien avec les antécédents de souffrance foetale aiguë ne repose sur aucune donnée médicale précise ; le développement global de l'enfant est normal ; 

       - l'indemnité allouée au titre du déficit fonctionnel temporaire est suffisante, il n'est pas établi que ce déficit serait supérieur à 5 % ; les indemnités allouées au titre des souffrances endurées, du préjudice d'anxiété et du préjudice moral sont suffisantes ; M. Greffier n'établit pas de pertes de revenus ; l'incidence professionnelle n'est pas établie dès lors que le couple a retrouvé un emploi ; ils n'établissent pas la preuve du surcoût de la location lié à leur déménagement dans la région lyonnaise.

       Par des mémoires, enregistrés le 12 décembre 2019, M. et Mme Greffier, agissant tant en leur nom propre qu'au nom de leur fille mineure, B..., représentés par la SELARL Coubris, Courtois et Associés, concluent à la confirmation du jugement du 28 juin 2019 par lequel le tribunal administratif de Dijon a retenu que le centre hospitalier de Nevers était responsable de 50 % des préjudices subis par B... et, par la voie de l'appel incident, à la réformation du jugement en tant que le tribunal administratif n'a pas entièrement fait droit à leurs demandes indemnitaires et à la condamnation du centre hospitalier de Nevers à leur verser la somme globale de 148 021,25 euros, assortie des intérêts légaux à compter de l'introduction de la demande, le 6 juin 2017, à ce que l'arrêt soit déclaré commun à l'organisme de sécurité sociale et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge du centre hospitalier de Nevers en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Ils soutiennent que : 

       - leur demande est recevable dès lors qu'ils ont adressé une demande préalable d'indemnisation le 31 mai 2017 au centre hospitalier ; une décision implicite de rejet est née en cours d'instance avant même que les juges de première instance n'aient statué ; l'irrecevabilité n'a été soulevée que postérieurement à la naissance de cette décision implicite de rejet ; dans un avis du 27 mars 2019, le Conseil d'Etat a précisé que la liaison du contentieux pouvait intervenir en cours d'instance ; 

       - sur les fautes commises par le centre hospitalier : les experts ont estimé que la prescription par la sage-femme du Salbutamol à la parturiente après l'examen d'admission était inappropriée au regard de l'hypotrophie foetale non prise en compte et des risques pour ce foetus chez une parturiente au bassin étroit ; le Salbutamol a ralenti les contractions, ce qui n'était pas adapté dans le contexte ; les experts ont relevé que la sage-femme avait commis une erreur d'interprétation du rythme cardiaque foetal lors de la surveillance menée en début de travail ; la sage-femme aurait dû alerter le médecin dès le début de la prise en charge et l'obstétricien aurait dû être appelé entre 3h53 et 4h40 dès lors que le rythme cardiaque était pathologique ; l'enfant aurait pu naître 4 heures avant la césarienne ; si l'obstétricien prend la décision de réalisation d'une césarienne à 7h45, celle-ci ne sera réalisée qu'à 9h08 ; le délai de 1h23 entre la décision de césarienne et sa réalisation constitue un retard fautif qui a accentué la souffrance foetale aiguë ; 

       - sur le lien de causalité entre les manquements du centre hospitalier et les dommages, les experts ont constaté que s'était surajoutée au problème de transfusion materno-foetale une souffrance foetale aiguë ayant également eu une incidence sur l'insuffisance rénale ; l'insuffisance rénale initiale de B... a été amplifiée et aggravée du fait de la souffrance foetale aiguë ; il existe une perte de chance d'obtenir une évolution plus favorable pour B... de son insuffisance rénale ; si le centre hospitalier fait valoir que les experts ne pouvaient se fonder sur leur expérience et que rien ne permet de dire qu'une insuffisance rénale aiguë chez un nouveau-né ne peut être rattachée à une souffrance foetale aiguë, un praticien hospitalier a précisé, dans un article intitulé " insuffisance rénale aiguë chez l'enfant ", que chez les nouveaux-nés, l'insuffisance rénale aiguë est principalement associée aux situations de souffrances foetales aiguës ; la partialité de l'analyse du docteur Camboulives, médecin conseil de l'assurance du centre hospitalier, est certaine et ce alors que le risque d'acidose a été qualifié par les experts de majeur ; le docteur Camboulives est sélectif dans les éléments examinés ; l'analyse est inexacte dès lors que, lors de son hospitalisation du 3 au 7 mars 2004, a été observée une hypotonie axiale, que l'enfant présentait un électroencéphalogramme épileptogène imposant de mettre en place un traitement antiépileptique et que l'enfant a été transféré du fait d'une défaillance multiviscérale à Dijon deux jours après sa naissance ; le taux de perte de chance retenu par les experts est cohérent ; 

       Sur l'évaluation des préjudices : 

       - l'état de santé de l'enfant ne peut être considéré comme consolidé dès lors que les experts ont relevé que l'insuffisance rénale continuait à être évolutive ; l'enfant présente également un trouble du développement du langage oral complexe et élaboré outre l'insuffisance rénale ; 

       S'agissant des préjudices temporaires patrimoniaux de l'enfant : 

       - quant aux dépenses de santé actuelles, il s'agit des créances de l'organisme social ;

       S'agissant des préjudices temporaires extra-patrimoniaux de l'enfant : 

       - quant au déficit fonctionnel temporaire, il y a eu une période de déficit fonctionnel temporaire total imputable en partie à la souffrance foetale et cette période s'étend du 7 février au 14 mars 2004 ; ce préjudice sera évalué à la somme de 540 euros ; il existe également un déficit fonctionnel temporaire partiel résultant de la pathologie de l'enfant qui doit être indemnisé à compter du 15 mars 2004 et jusqu'à ce jour et qui ne peut être inférieur à 15 % ; il y a lieu d'indemniser ce préjudice à hauteur de 12 980,25 euros après application du taux de perte de chance de 50 % ; 

       - les souffrances endurées seront évaluées à hauteur de 15 000 euros après application du taux de perte de chance ; 

       - l'état rénal de l'enfant s'est aggravé avec une insuffisance rénale qualifiée de sévère et ce préjudice exceptionnel de pathologie évolutive sera évalué à titre provisionnel à la somme de 50 000 euros ; 

       S'agissant des préjudices patrimoniaux des victimes indirectes : 

       - ils ont fait le choix de s'installer dans la région lyonnaise pour être proches du service de dialyse pédiatrique, le centre hospitalier de Nevers étant dépourvu d'un tel service ; M. Greffier a été contraint de démissionner de son travail de travailleur social auprès de l'association des paralysés de France et il est resté deux ans au chômage ; il existe une perte de revenus à hauteur de 1 477 euros après application du taux de perte de chance de 50 % ; il justifie également d'une incidence professionnelle dès lors qu'il a été contraint de se réorienter ; cette incidence professionnelle sera évaluée à 15 000 euros après application du taux de perte de chance ; Mme Greffier a été contrainte de solliciter sa mutation en tant que professeur des écoles et a dû quitter un établissement dans lequel elle s'était investie ; le suivi orthophonique de son enfant ajoute une contrainte supplémentaire ; par suite, son incidence professionnelle sera évaluée à 7 500 euros après application du taux de perte de chance ; 

       - ils ont été contraints de déménager et le loyer dans la région lyonnaise est plus élevé qu'à Nevers ; le surcoût, les frais de bail et les honoraires de mise en location à la charge du locataire seront évalués à titre provisionnel à la somme de 5 524 euros après application du taux de perte de chance ; 

       S'agissant des préjudices extrapatrimoniaux des victimes indirectes : 

       - leur préjudice moral sera évalué à la somme de 20 000 euros chacun après application du taux de perte de chance.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code de la santé publique ;

       - le code de la sécurité sociale ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A..., 

       - les conclusions de Mme Cottier, rapporteure publique ; 

       - et les observations de Me D..., substituant Me E..., représentant le centre hospitalier de Nevers.

       Considérant ce qui suit :

       1. Mme Carine Greffier, née le 9 janvier 1980, était suivie pour sa première grossesse au centre hospitalier de Nevers. Le 4 février 2004, à 9h08, Mme Greffier a accouché par césarienne, eu égard à la présentation du foetus par le siège, à 38 semaines d'aménorrhée, d'une petite fille B... pesant 2 495 grammes. L'enfant a été immédiatement prise en charge par l'équipe pédiatrique qui l'a transfusée, ventilée et intubée. A quarante-huit heures de vie, l'enfant a été transférée au centre hospitalier universitaire de Dijon en raison d'une insuffisance rénale justifiant une dialyse péritonéale. Depuis, l'enfant est suivie pour une insuffisance rénale chronique. Estimant avoir été victimes d'une défaillance lors de la prise en charge de l'accouchement, M. et Mme Greffier ont saisi, le 12 octobre 2012, la commission régionale de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (CRCI) de Bourgogne d'une demande d'indemnisation des préjudices subis. Par une décision du 3 décembre 2012, la commission de conciliation et d'indemnisation s'est déclarée incompétente pour connaître de la demande indemnitaire au regard des critères de gravité requis par les dispositions législatives et réglementaires du code de la santé publique. M. et Mme Greffier ont alors sollicité l'organisation d'une expertise médicale auprès du tribunal administratif de Dijon. Par une ordonnance du 18 mars 2016, le président du tribunal administratif de Dijon a désigné le professeur Alamartine, néphrologue, et le docteur Barjat, gynécologue obstétricien, en qualité d'experts. Ceux-ci ont déposé leur rapport le 11 juillet 2016. Le 31 mai 2017, M. et Mme Greffier ont formé une réclamation préalable indemnitaire. Le centre hospitalier de Nevers relève appel du jugement du 28 juin 2019 par lequel le tribunal administratif de Dijon l'a condamné à verser à M. et Mme Greffier, tant en leur nom propre qu'en leur qualité de représentants légaux de leur fille mineure, une somme totale de 26 949 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 6 juin 2017. 

Sur la régularité du jugement attaqué : 

       2. Si, dans sa requête sommaire, le centre hospitalier de Nevers soutient que le jugement attaqué serait insuffisamment motivé, il n'assortit le moyen d'aucun élément permettant d'en apprécier le bien-fondé, alors, au demeurant, que le jugement comporte l'énoncé des motifs fondant son dispositif. Par suite, le moyen ne peut qu'être écarté.

       Sur la recevabilité de la demande des consorts Greffier devant le tribunal administratif de Dijon :

       3. Aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative, dans sa rédaction résultant du décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016 portant modification du code de justice administrative : " La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d'une somme d'argent, elle n'est recevable qu'après l'intervention de la décision prise par l'administration sur une demande préalablement formée devant elle ". Conformément au II de l'article 35 de ce décret, ces dispositions sont applicables aux requêtes indemnitaires enregistrées à compter du 1er janvier 2017.

       4. Il résulte de ces dispositions qu'en l'absence d'une décision de l'administration rejetant une demande formée devant elle par le requérant ou pour son compte, une requête tendant au versement d'une somme d'argent est irrecevable et peut être rejetée pour ce motif même si, dans son mémoire en défense, l'administration n'a pas soutenu que cette requête était irrecevable, mais seulement que les conclusions du requérant n'étaient pas fondées. En revanche, les termes du second alinéa de l'article R. 421-1 du code de justice administrative n'impliquent pas que la condition de recevabilité de la requête tenant à l'existence d'une décision de l'administration s'apprécie à la date de son introduction. Cette condition doit être regardée comme remplie si, à la date à laquelle le juge statue, l'administration a pris une décision, expresse ou implicite, sur une demande formée devant elle. Par suite, l'intervention d'une telle décision en cours d'instance régularise la requête, sans qu'il soit nécessaire que le requérant confirme ses conclusions et alors même que l'administration aurait auparavant opposé une fin de non-recevoir fondée sur l'absence de décision.

       5. Il résulte de l'instruction que, par un courrier du 31 mai 2017, les consorts Greffier ont formé une réclamation préalable indemnitaire auprès du centre hospitalier de Nevers qui l'a rejetée implicitement. Par suite, à la date à laquelle les premiers juges ont statué, le centre hospitalier de Nevers avait pris une décision sur la demande formée par les consorts Greffier et l'intervention de cette décision en cours d'instance a régularisé leur requête introduite le 19 juin 2017 devant le tribunal administratif de Dijon. Il s'ensuit que la fin de non-recevoir opposée par le centre hospitalier de Nevers doit être écartée. 

       Sur les conclusions à fin d'appel en déclaration de jugement commun à la Mutuelle générale de l'éducation nationale (MGEN) :

       6. Aux termes des dispositions de l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale : " (...) L'intéressé ou ses ayants droit doivent indiquer, en tout état de la procédure, la qualité d'assuré social de la victime de l'accident ainsi que les caisses de sécurité sociale auxquelles celleci est ou était affiliée pour les divers risques. Ils doivent appeler ces caisses en déclaration de jugement commun ou réciproquement. A défaut du respect de l'une de ces obligations, la nullité du jugement sur le fond pourra être demandée pendant deux ans, à compter de la date à partir de laquelle ledit jugement est devenu définitif, soit à la requête du ministère public, soit à la demande des caisses de sécurité sociale intéressées ou du tiers responsable, lorsque ces derniers y auront intérêt (...) ". Il résulte des termes mêmes de ces dispositions que la caisse doit être appelée en déclaration de jugement commun dans l'instance ouverte par la victime contre le tiers responsable, le juge étant, le cas échéant, tenu de mettre en cause d'office la caisse si elle n'a pas été appelée en déclaration de jugement commun. Les conclusions de M. et Mme Greffier tendant à ce que la Mutuelle générale de l'éducation nationale, laquelle au demeurant a été régulièrement mise en cause, soit appelée en déclaration de jugement commun doivent dès lors être accueillies. Il y a lieu en conséquence de déclarer le présent arrêt commun à ladite caisse.

Sur la responsabilité pour faute du centre hospitalier de Nevers :

       7. Aux termes de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique : " I. - Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute. (...) ".

En ce qui concerne les fautes : 

       8. Il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'expertise que les experts ont relevé " une prise en charge fautive le 4 février 2004 lors de l'accouchement de Mme Greffier : 1 - l'hypotrophie foetale n'a pas été notée ou a été sous-estimée lors de la présentation de la parturiente ; 2 - le choix d'une tocolyse était plus que discutable alors que le foetus était à risque et que le bassin de la mère était connu comme étroit ; 3 - Les anomalies du rythme foetal pourtant enregistré en continu durant 5 heures n'ont pas été diagnostiquées ou ont été mal interprétées ; 4 - l'obstétricien aurait dû être appelé dès le début de la prise en charge ; 5 - La césarienne a été pratiquée tardivement avec plus d'une heure de retard " et ont conclu que " le diagnostic et les soins n'ont pas été suffisamment attentifs et diligents de la part de la sage-femme et de l'obstétricien, en tout état de cause non conformes aux règles de l'art ". Ces conclusions des experts ne sont pas sérieusement remises en cause par le centre hospitalier de Nevers qui se borne à faire valoir que le diagnostic et les soins dispensés au centre hospitalier ne sont pas fautifs. Par suite, les manquements relevés par les experts revêtent le caractère de fautes de nature à engager la responsabilité du centre hospitalier de Nevers. 

En ce qui concerne le lien de causalité :

       9. Le centre hospitalier de Nevers fait valoir, en s'appuyant sur le rapport critique du professeur Camboulives, médecin de la société hospitalière d'assurances mutuelles, assureur du centre hospitalier, que l'insuffisance rénale de l'enfant est imputable à la transfusion foeto-maternelle massive, laquelle est imprévisible et que, par suite, le lien de causalité entre les manquements relevés et l'insuffisance rénale dont souffre l'enfant n'est pas établi.

       10. Il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'expertise que les experts ont souligné que " B... a souffert de deux problèmes de santé totalement distincts. Le premier est celui d'une transfusion foeto-maternelle massive ou hémorragie foeto-maternelle. Il s'agit d'un évènement obstétrical rare et surtout imprévisible dont on ne sait toujours pas faire un diagnostic précoce. Le début de l'évènement est antérieur à la période de travail et à l'accouchement. Cette transfusion foeto-maternelle massive est responsable de l'anémie et des troubles de la coagulation constatés chez B... qui à leur tour ont entrainé la survenue de l'insuffisance rénale aiguë. Le second est celui d'une souffrance foetale aiguë. C'est un problème spécifique à la période de travail et à l'accouchement. La souffrance foetale aiguë est responsable des signes neurologiques (convulsions) et de l'acidose. Les experts retiennent une prise en charge fautive des praticiens du centre hospitalier de Nevers mais soulignent aussi que, cette prise en charge eut-elle été conforme que l'atteinte rénale n'aurait pas été évitée ". Toutefois, si les experts relèvent qu'une meilleure prise en charge de la période de travail n'aurait pas évité l'insuffisance rénale aiguë dont la cause est la transfusion foeto-maternelle, ils soulignent qu' " en évitant ou en minimisant la souffrance foetale aiguë ", une meilleure prise en charge " aurait probablement limité l'insuffisance rénale " en expliquant que " la souffrance foetale aiguë limite les capacités adaptatives de l'organisme notamment à cause de l'hypoxie et de l'acidose. Sa survenue aura amplifié les mécanismes physio-pathologiques conduisant à l'insuffisance rénale aiguë et donc au moins partiellement aggravé celle-ci " et en retenant que " le lien de causalité entre le défaut de prise en charge, à savoir la manière dont la période de travail a été gérée et le préjudice, à savoir l'insuffisance rénale, est retenu mais est, tout au plus, partiel ". 

       11. Dans son rapport critique du 20 décembre 2017, le professeur Camboulives, rappelle que le collège national des gynécologues obstétriciens de France en 2007, se fondant sur la conférence du consensus de l'International Cerebral Palsy Task Force, a déterminé quatre critères majeurs de l'hypoxie, à savoir l'acidose métabolique au cordon, l'encéphalopathie néonatale précoce sévère ou modérée, la paralysie cérébrale à type de quadriplégie spastique ou dyskinétique et l'exclusion des autres causes possibles de paralysie cérébrale et des critères évocateurs non spécifiques suggérant une anoxie perpartum durant le travail ou l'accouchement, à savoir évènement sentinelle survenant avant ou durant le travail, bradycardie brutale et soutenue ou absence de variabilité du rythme cardiaque foetal avec ralentissements persistants de type tardif ou variable après un évènement hypoxique sentinelle alors que l'enregistrement était normal auparavant, le score d'Apgar à 0-3 après 5 minutes, la défaillance multiviscérale dans les 72 heures après la naissance et l'imagerie cérébrale précoce montrant des anomalies cérébrales non focalisées et relève que B... ne présentait qu'un seul des 4 critères essentiels, celui de l'acidose métabolique au cordon, et aucun des critères non spécifiques. Il conclut qu' " il n'existe pas d'éléments objectifs permettant de retenir ce que les experts appellent abusivement une souffrance foetale aiguë, terme remplacé par celui d'anoxo-ischémie perpartum et reposant sur des critères bien définis " au moment du travail de la parturiente. Le professeur Camboulives formule une hypothèse selon laquelle compte tenu du taux d'érythroblastes très important de 85 % par rapport aux valeurs normales nulles de l'enfant, l'anémie est survenue in utéro plus de 24 heures avant la naissance et qu'il existe donc " un faisceau d'arguments pour dire que l'état de B... à la naissance est secondaire à une anémie avec hypoxie anténatale due à une hémorragie foeto-maternelle chronique extrêmement sévère ".

       12. Toutefois, il résulte également de l'instruction que les experts ont procédé à une analyse du rythme cardiaque foetal tel qu'il avait été enregistré au moment du travail de la parturiente et relèvent que de 2h33 à 3h03, l'association d'une variabilité diminuée, de l'absence de réactivité et de la présence de ralentissements permettent de classer le rythme en rythme cardiaque foetal intermédiaire à risque d'acidose ; de 3h03 à 3h43, le rythme cardiaque foetal devait être classé comme pathologique en raison du rythme sinusoïdal mais, compte tenu de la durée brève de la période sinusoïdale, il reste un rythme à faible risque d'acidose ; de 3h43 à 4h55, le rythme cardiaque foetal est pathologique à risque important d'acidose compte tenu de la variabilité réduite et de l'absence de réactivité ; de 4h55 à 5h35, le rythme est pathologique ; de 5h30 à 6h00, le rythme est difficilement capté ; de 6h00 à 7h00, le rythme cardiaque est pathologique à risque important d'acidose compte tenu de la variabilité réduite et de l'absence de réactivité ; de 7h00 à 7h45 et de 7h45 à 8h23, le rythme est qualifié de pré-terminal à risque majeur d'acidose entrainant une indication d'extraction immédiate. Par suite, à compter de 3h43, le rythme cardiaque foetal peut être qualifié de pathologique. A ce titre, les experts notent que le gynécologue obstétricien arrivé à 7h30 a décidé à 7h45 de réaliser une césarienne en urgence compte tenu de la présentation en siège du foetus, du bassin rétréci et du rythme cardiaque qualifié de pathologique. Toutefois, le foetus ne sera extrait qu'à 9h08. Par ailleurs, les experts soulignent, en réponse aux dires du centre hospitalier de Nevers, que " la souffrance foetale aiguë a été constatée par l'obstétricien appelé pour l'accouchement et par les pédiatres du centre hospitalier de Nevers et du centre hospitalier universitaire de Dijon " et que " c'est bien l'ensemble de la prise en charge qui aura entraîné un supplément d'anoxo-ischémie ". Il résulte plus particulièrement du compte rendu d'hospitalisation du 4 mars 2004 du service de pédiatrie du centre hospitalier universitaire de Dijon qu'une électroencéphalographie du 23 février 2004 a retrouvé de très fréquentes anomalies épileptogènes à type de pointes en regard des deux régions temporales sans crise électrique et que les diagnostics retenus sont ceux d'" une souffrance foetale aiguë, défaillance multiviscérale initiale avec surtout insuffisance rénale aiguë oligo-anurique ayant nécessité une dialyse péritonéale, convulsions et coagulation intravasculaire disséminée (CIVD) ". Par suite, la souffrance foetale aiguë lors du travail de la parturiente doit être regardée comme établie.

       13. Si le professeur Camboulives critique les conclusions des experts en faisant valoir que ces conclusions ne reposent sur aucun élément de preuve et en soulignant que " B... ne présentait aucune défaillance hémodynamique à la naissance et on voit mal par quel mécanisme l'insuffisance rénale pré-existante aurait pu être aggravée alors que la pression artérielle était normale ", il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'expertise que les experts ont retenu que " l'insuffisance rénale est attribuable à la transfusion foeto-maternelle et non à la souffrance foetale aiguë en retenant toutefois que cette dernière a amplifié les mécanismes responsables et aggravé l'insuffisance rénale ", ont précisé qu' " en évitant ou en minimisant la souffrance foetale aiguë, une meilleure prise en charge aurait probablement limité l'insuffisance rénale " et ont relevé que " la souffrance foetale aiguë limite les capacités adaptatives de l'organisme notamment à cause de l'hypoxie et de l'acidose. Sa survenue aura amplifié les mécanismes physio-pathologiques conduisant à l'insuffisance rénale aiguë et donc au moins partiellement aggravé celle-ci ". Ils ont conclu que " le lien de causalité entre le défaut de prise en charge, à savoir la manière dont la période de travail a été gérée, et le préjudice, à savoir l'insuffisance rénale, est retenu par les experts mais est tout au plus partiel. (...) Sur des arguments d'expérience, nous estimons que la souffrance rénale a été doublée par la présence de la souffrance foetale aiguë ". Dans leur réponse aux dires du centre hospitalier, les experts soulignent que " l'hémorragie foeto-maternelle est la cause de la souffrance rénale de B.... Malheureusement, lorsqu'à une cause première s'ajoutent un ou plusieurs facteurs d'agression rénale, les conséquences de la cause première sont largement amplifiées. C'est ce que nous constatons tous les jours dans notre pratique médicale. (...) ". Par ailleurs, un article du 11 octobre 2007 relatif à l'insuffisance rénale aiguë (IRA) chez l'enfant produit par les consorts Greffier fait état de ce que " chez les nouveaux-nés, l'IRA est principalement associée aux situations de souffrances foetales aiguës ". Par suite, le lien de causalité entre les manquements relevés par les experts dans un contexte de souffrance foetale aiguë et l'aggravation de l'insuffisance rénale de B... doit être regardé comme suffisamment établi compte tenu des arguments avancés par les experts qui se sont fondés sur leur expérience et alors que le professeur Camboulives n'explicite pas en quoi le caractère normal de la pression artérielle démontrerait l'absence d'aggravation de l'insuffisance rénale résultant de la souffrance foetale aiguë lors du travail de la parturiente. 

       14. Si M. et Mme Greffier font valoir que depuis la dernière expertise sont apparus chez l'enfant des troubles du langage et de la compréhension en se fondant sur le bilan du 7 décembre 2017 d'un orthophoniste, ce bilan n'est pas suffisant pour établir un lien de causalité direct et certain entre les manquements relevés au point 8 et ces troubles. 

Sur l'évaluation des préjudices : 

       15. Dans le cas où la faute commise lors de la prise en charge ou le traitement d'un patient dans un établissement public hospitalier a compromis ses chances d'obtenir une amélioration de son état de santé ou d'échapper à son aggravation, le préjudice résultant directement de la faute commise par l'établissement et qui doit être intégralement réparé n'est pas le dommage corporel constaté, mais la perte de chance d'éviter que ce dommage soit advenu. La réparation qui incombe à l'hôpital doit alors être évaluée à une fraction du dommage corporel déterminée en fonction de l'ampleur de la chance perdue.

       16. Le centre hospitalier de Nevers conteste le taux de perte de chance retenu par le tribunal administratif de Dijon et fixé à 50 % des préjudices subis. Il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'expertise que les experts ont estimé, sur la base de leur expérience, que " la souffrance rénale a été doublée par la présence de la souffrance foetale aiguë ou en d'autres termes que les manquements constatés ont participé à hauteur de 50 % à l'installation du préjudice ". Compte tenu de ces constatations, il sera fait une juste appréciation de la perte de chance résultant des manquements mentionnés au point 8 et ayant entrainé un retard important à l'extraction foetale alors que le foetus présentait une souffrance aiguë en l'évaluant à 50 %. Ainsi les fautes commises par le centre hospitalier de Nevers engagent sa responsabilité à hauteur de 50 % de leurs conséquences dommageables. 

       17. Il résulte de l'instruction que la consolidation définitive de l'état de santé de l'enfant B... n'a pas été fixée compte tenu de l'évolution probable de cet état de santé. L'absence de consolidation ne fait pas obstacle à ce que soient mises à la charge du centre hospitalier de Nevers, responsable du dommage, les dépenses médicales dont il est d'ores et déjà certain qu'elles devront être exposées à l'avenir ainsi que la réparation de l'ensemble des conséquences déjà acquises de la détérioration de l'état de santé de l'enfant, dans la limite du pourcentage de 50 % correspondant au taux de perte de chance retenu.

En ce qui concerne les préjudices temporaires extra-patrimoniaux de l'enfant : 

S'agissant du déficit fonctionnel temporaire : 

       18. Il résulte de l'instruction que B... a été transférée dans le service de néonatalogie du centre hospitalier universitaire de Dijon le 6 février 2004 ; qu'elle a été intubée du 6 au 26 février pour confort et a subi une dialyse péritonéale pendant 17 jours et qu'elle est restée hospitalisée dans le service de pédiatrie du centre hospitalier universitaire de Dijon du 3 au 7 mars et a été transférée du 8 au 14 mars 2004 au centre hospitalier de Nevers. Compte tenu de la durée normale d'hospitalisation de 3 jours en cas d'accouchement, la période d'hospitalisation du 7 février au 14 mars qui a été rendue nécessaire par les soins consécutifs à l'insuffisance rénale et aux suites de la souffrance foetale aiguë doit être regardée comme une période de déficit fonctionnel temporaire total. En allouant la somme de 250 euros après application du taux de perte de chance retenu, les premiers juges n'ont pas fait une évaluation insuffisante de ce chef de préjudice.

       19. Si le rapport d'expertise ne retient pas l'existence de troubles physiologiques ou psychologiques qui auraient entrainé d'incapacité permanente même partielle puisque B... a connu un développement psychomoteur, une scolarité et une puberté normaux, ils relèvent toutefois la nécessité d'un suivi médical régulier et de prélèvements sanguins itératifs, outre la surveillance de son régime alimentaire, qui sont de nature à entrainer des troubles dans les conditions d'existence par rapport aux enfants de son âge. En estimant ce déficit fonctionnel temporaire partiel à 5 % à compter du 15 mars 2004, les premiers juges se sont livrés à une appréciation non erronée de ce déficit. Par suite, il sera fait une juste appréciation du préjudice en lien avec le déficit fonctionnel de l'enfant du 15 mars 2004 à la date de mise à disposition de l'arrêt au greffe en l'évaluant à la somme de 3 200 euros après application du taux de perte de chance retenu.

S'agissant des souffrances endurées : 

       20. Il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'expertise que les experts ont qualifié les souffrances endurées d'assez importantes, ce qui correspond à une cotation de 5 sur une échelle de 7, en relevant " la mise en dialyse péritonéale, le traitement médical régulier, les prélèvements sanguins itératifs et, sur le long terme, s'ajoutent en nombre fatigue, troubles métaboliques, nécessité d'une hygiène diététique et de traitements médicamenteux ". En allouant la somme de 7 000 euros après application du taux de perte de chance, les premiers juges n'ont pas fait une évaluation insuffisante de ce préjudice.

S'agissant du préjudice d'anxiété lié à une pathologie évolutive : 

       21. Si les experts ont noté lors de l'examen de B... qu'elle présente une insuffisance rénale chronique modérée de stade 3 et les examens pratiqués en 2019 font état du caractère stable de la créatininémie (126), de l'absence de protéinurie et la tolérance au traitement protecteur du rein (Rénitec), les experts ont relevé que " la décroissance régulière de la fonction rénale est un phénomène lié à la réduction néphronique, c'est-à-dire à la réduction de la masse rénale et à l'usure accélérée de ce qui reste de rein sain. Il est indépendant du type de la maladie rénale ou de sa cause ". Par suite, en évaluant à 5 000 euros après application du taux de perte de chance, le préjudice d'anxiété lié au caractère évolutif de sa maladie, les premiers juges en ont fait une appréciation qui n'est ni insuffisante ni excessive.

En ce qui concerne les préjudices patrimoniaux des victimes indirectes :	

S'agissant de la perte de revenus et de l'incidence professionnelle : 

       22. Les époux Greffier font valoir qu'ils ont été contraints de s'installer dans la région lyonnaise pour être proches du service de dialyse pédiatrique, le centre hospitalier de Nevers en étant dépourvu et que M. Greffier a été contraint de démissionner de son poste d'aide médico-psychologique au sein du service d'accompagnement médico-social pour adultes handicapés de l'association des paralysés de France, qu'il a subi une perte de revenus et une incidence professionnelle compte tenu de cette réorientation professionnelle.

       23. Il résulte de l'instruction que M. Greffier a démissionné à compter du 31 août 2012 de son poste d'aide médico-psychologique et a été engagé à compter du 2 juin 2014 en qualité de topographe-chargé d'études. Si M. Greffier a perçu, pour l'année 2011, 16 812 euros de revenu annuel, l'avis d'impôt sur les revenus de l'année 2012 fait état d'un total des salaires et assimilés de 13 858 euros, l'avis d'impôt sur les revenus de l'année 2013 mentionne un total des salaires et assimilés de 22 281 euros et l'avis d'impôt sur les revenus de l'année 2014 fait état d'un total des salaires et assimilés de 19 728 euros. Par suite, M. Greffier, qui indique avoir été au chômage pendant près de deux années à compter de septembre 2012, ne peut soutenir qu'il a subi une perte de revenus en se fondant uniquement sur le différentiel entre ses revenus perçus au cours de l'année 2011 et ses revenus de l'année 2012 comprenant les revenus de remplacement perçus du mois de septembre à décembre 2012.

       24. M. Greffier soutient qu'il a été contraint de se réorienter vers le métier de topographe et qu'il a sacrifié sa carrière dans le social, puis dans le domaine de l'eau. Toutefois, il ne l'établit pas en se bornant à produire des lettres de refus à la suite de ses recherches d'emploi sans faire état de sa formation initiale, de sa carrière professionnelle avant sa démission et des possibilités d'évolution professionnelle en matière d'aide médico-psychologique. Par suite, l'indemnisation sollicitée au titre de l'incidence professionnelle ne peut qu'être écartée.

       25. Mme Greffier fait également valoir qu'elle a été contrainte de solliciter sa mutation et qu'elle a dû quitter l'établissement où elle s'était investie en qualité de professeur des écoles. Toutefois, elle a pu bénéficier d'une mutation comme professeur des écoles avec un temps plein à compter de septembre 2012. Par suite, elle n'établit pas l'existence d'un préjudice d'incidence professionnelle. 

S'agissant du surcoût entrainé par la location d'un logement en région lyonnaise : 

       26. M. et Mme Greffier font valoir qu'ils ont été contraints de déménager dans la région lyonnaise où le coût des logements est plus élevé qu'à Nevers. Il résulte de l'instruction que M. et Mme Greffier louaient une maison de type 4 en duplex avec un jardin clos à Coulanges-les-Nevers pour un montant de 750 euros dont 20 euros de charge et qu'ils louent actuellement à Fleurieux-sur-l'Arbresle un logement pour un montant de 990 euros dont 20 euros de charges. Toutefois, ils n'établissent pas qu'ils auraient été dans l'impossibilité de louer en région lyonnaise un logement aux caractéristiques identiques à celui de Coulanges-les-Nevers à un coût équivalent. 

       27. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge du centre hospitalier de Nevers les frais de bail d'un montant de 155 euros et les honoraires de mise en location à la charge du locataire pour un montant de 543 euros. Par suite, le centre hospitalier de Nevers est condamné à verser aux consorts Greffier la somme de 349 euros après application du taux de perte de chance retenu. 

En ce qui concerne le préjudice extrapatrimonial des victimes indirectes : 

       28. En allouant à chacun des parents de B... la somme de 2 500 euros après application du taux de perte de chance, les premiers juges n'ont pas fait une évaluation insuffisante de leur préjudice moral. 

       29. Il résulte de ce qui précède que le centre hospitalier de Nevers est seulement fondé à demander que la somme qu'il a été condamné à verser à M. et Mme Greffier soit ramenée de 26 949 euros à 20 799 euros. Par suite, il y a lieu de mettre à la charge du centre hospitalier de Nevers la somme globale de 20 799 euros, dont 15 450 euros au titre des préjudices subis par B... et 5 349 euros au titre des préjudices personnels de M. et Mme Greffier. 

Sur les intérêts :

       30. M. et Mme Greffier ont droit aux intérêts au taux légal correspondant à l'indemnité de 20 799 euros à compter du 6 juin 2017, date de réception de leur demande indemnitaire préalable par le centre hospitalier de Nevers.

Sur les frais d'expertise :

       31. Il y a lieu de maintenir les frais d'expertise liquidés et taxés à la somme de 1 300 euros à la charge définitive du centre hospitalier de Nevers. 

Sur les frais liés au litige : 

       32. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du centre hospitalier de Nevers, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que M. et Mme Greffier demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.  

DECIDE :

Article 1er : Le présent arrêt est déclaré commun à la Mutuelle générale de l'éducation nationale.

Article 2 : Le centre hospitalier de Nevers est condamné à verser à M. et Mme Greffier, tant en leur nom personnel qu'en leur qualité de représentants légaux de leur fille mineure, une somme totale de 20 799 euros. Cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter du 6 juin 2017.

Article 3 : Les frais d'expertise sont maintenus à la charge du centre hospitalier de Nevers.

Article 4 : Le jugement du 28 juin 2019 du tribunal administratif de Dijon est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. C... Greffier et Mme Carine Greffier, au centre hospitalier de Nevers et à la Mutuelle générale de l'éducation nationale. 

Délibéré après l'audience du 10 juin 2021, à laquelle siégeaient :

M. Pourny, président de chambre,

M. Gayrard, président assesseur,

Mme A..., première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 juillet 2021.

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N° 19LY03399