Vu la requête, enregistrée le 21 février 2007, présentée pour M. Joël X, demeurant ..., par Me Journault ;  M. X demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0302581 du 2 janvier 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités afférentes mis à sa charge au titre de la période comprise entre le 1er octobre 1995 et le 31 décembre 1997. 

       2°) de prononcer la décharge des taxes contestées et des pénalités y afférentes ; 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er septembre 2009,

       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;

- les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Journault pour M. X ;

       Considérant que M. Joël X qui exploite à titre individuel un restaurant d'altitude  Le Sauma Longue  situé sur le territoire de la commune d'Auron dans les Alpes Maritimes et qui a également exploité un second restaurant  Le Hameau  du 15 juin au 15 septembre 1997 conteste les rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été notifiés à l'issue de la vérification de comptabilité de son activité professionnelle portant sur la période comprise entre le 1er octobre 1995 et le 31 décembre 1997 ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article L.47 du livre des procédures fiscales : ... une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification... L'examen au fond des documents comptables ne peut commencer qu'à l'issue d'un délai raisonnable permettant au contribuable de se faire assister par un conseil  ;

       Considérant qu'il est constant que M. X a accusé réception de l'avis de vérification daté du 7 janvier 1999 le mardi 19 janvier 1999 et que la vérification de comptabilité a débuté le vendredi 22 janvier 1999 ; que pour soutenir que ce délai est insuffisant, le requérant se prévaut des circonstances particulières de son exploitation, dont l'accès est soumis aux aléas climatiques dès lors que son restaurant est situé à une altitude de 2 100 mètres et qu'il est seulement desservi par un télésiège ; que cependant, M. X n'apporte aucun élément de nature à établir que compte tenu des conditions climatiques des mercredis 20 et jeudi 21 janvier 1999, il a, de fait, été dans l'impossibilité de faire appel à un conseil de son choix ; que la circonstance que son expert comptable habite à cent kilomètres de son exploitation ne permet pas de considérer que le délai de deux jours francs dont il a bénéficié est insuffisant ; que ce moyen doit être écarté ; 

       Sur le bien-fondé des rappels de taxe en litige : 

       Considérant que le vérificateur a écarté la comptabilité de M. X sur les deux exercices vérifiés clos les 30 septembre 1996 et 1997 et a reconstitué le chiffre d'affaires du requérant sur l'ensemble de cette période ; 

       En ce qui concerne le caractère sincère et probant de la comptabilité :

       S'agissant de l'exercice clos le 30 septembre 1996 :

       Considérant que pour écarter la comptabilité de M. X comme non sincère et probante sur l'exercice clos le 30 septembre 1996 pendant lequel était exploité le seul restaurant Sauma Longue, l'administration s'est fondée sur l'absence d'état détaillé des stocks et de la consommation personnelle, sur l'existence d'achats non comptabilisés et sur l'existence de caisses créditrices pendant la période ; que s'agissant de l'absence détaillée des stocks, il résulte de l'instruction que le restaurant situé en altitude est fermé durant l'année pendant sept mois et que les stocks, constitués de denrées non périssables, ont une valeur très modeste ; que si le vérificateur a retenu l'existence de neuf factures d'achat non comptabilisées émanant de fournisseurs différents,  le montant desdites factures n'est pas précisé et la cour n'est ainsi pas mise à même d'apprécier l'importance des omissions ; qu'en outre, il est établi que plusieurs de ces factures ont été comptabilisées dans les comptes fournisseurs et que l'omission de leur comptabilisation dans un compte de charge est en tout état de cause défavorable au requérant ;  que dans ces conditions, en se prévalant de l'existence de trois caisses créditrices, de 2 531,32 francs au 16 décembre 1995, de 431,20 francs au 22 janvier 1996 et de 200 francs au 30 janvier 1996, ainsi que d'une absence de comptabilisation détaillée de la consommation personnelle, l'administration n'apporte pas la preuve qui lui incombe du caractère non sincère et probant de la comptabilité de l'exercice clos le 30 septembre 1996 ; que M. X est donc fondé à se prévaloir des écritures de sa comptabilité pour justifier de l'exagération des bases d'imposition afférentes à la période comprise entre le 1er octobre 1995 et le 30 septembre 1996, à due concurrence du rehaussement de la taxe sur la valeur ajoutée résultant du rehaussement des recettes et à demander à ce titre la décharge des sommes de 1961 francs sur la période comprise entre le 1er octobre et le 31 décembre 1995 et de la somme de 21 249 francs sur la période comprise entre le 1er janvier et le 30 septembre 1996 ; 

       S'agissant de l'exercice clos le 30 septembre 1997 :

       Considérant qu'au cours de cet exercice, M. X a exploité le restaurant  Sauma Longue  pendant les mois d'hiver et le restaurant  Le Hameau  du 15 juin au 15 septembre 1997 ; que pour écarter la comptabilité de M. X et reconstituer le chiffre d'affaires, l'administration se prévaut notamment de l'absence de toutes pièces justificatives des recettes pour l'exploitation du restaurant  Le Hameau  pendant les trois mois d'ouverture ; que si le requérant fait valoir qu'il aurait fourni à titre d'élément justificatif des carnets journaliers et chronologiques d'addition, ainsi que la déclaration récapitulative CA 12 mentionnant les recettes réalisées au cours de la période litigieuse, les carnets fournis en définitive à la cour ne détaillent pas l'ensemble des plats servis ; qu'ainsi et en l'absence totale de tickets journaliers et de doubles de bande de caisses enregistreuses ainsi qu'en l'absence de tout inventaire des stocks, la comptabilité de M. X sur l'exercice clos en 1997 ne peut dans son ensemble et en raison de l'absence de tenue d'une comptabilité séparée pour les deux restaurants, être regardée comme sincère et probante ; que c'est à juste titre que le vérificateur l'a écartée et a reconstitué le chiffre d'affaires réalisé par le requérant dans ses deux restaurants ;  

       En ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires sur l'exercice clos en 1997 : 

       Considérant qu'en l'absence de saisine de la commission départementale des impôts et en raison de la contestation par le contribuable de l'ensemble des redressements, il appartient à l'administration d'établir le bien fondé des impositions supplémentaires mises à la charge de M. X ; 

       Considérant que dans ses écritures d'appel, M. X ne conteste que la reconstitution afférente au restaurant le  Sauma Longue , à l'exclusion de celle afférente au restaurant  Le Hameau  ; qu'en premier lieu, l'administration établit qu'en retenant un pourcentage de 10 % sur les cafés et les alcools, elle n'a pas insuffisamment apprécié les offerts à la clientèle, compte tenu des conditions particulières d'exploitation d'un restaurant d'altitude, sans qu'il y ait lieu de retenir 10 % supplémentaires sur les cafés et 5 % sur les sodas ; que l'administration a en second lieu admis dès le stade de la réclamation préalable l'argumentation du requérant relative à la prise en compte de la viande  rond de veine  dans la confection des pâtes à la bolognaise et des plats de lasagnes et lui a accordé le dégrèvement correspondant ; qu'il ne subsiste pas de litige sur ce point ; que dans les conditions hivernales d'exploitation, le requérant n'est en troisième lieu pas fondé à demander qu'il soit retenu un pourcentage de perte de 10 % sur les tomates et de 20 % sur la sauce tomate, utilisée sous la forme de boîtes de conserve ; que s'agissant en quatrième lieu de l'utilisation de la farine, il n'est pas établi que le requérant, qui a référencé deux fournisseurs de pain, fabriquerait lui-même une partie du pain servi à la clientèle ; qu'il n'y a donc pas lieu de minorer ainsi qu'il le demande le nombre d'entrée type pizza et tartes salées ; qu'en cinquième lieu, le vérificateur a retenu au titre des consommations personnelles 5 % des achats pour toutes les boissons froides, bières et alcool et 10 % des achats pour le café, le vin de table, les entrées, les desserts et les plats de viandes ; que compte tenu du nombre des employés, il n'est pas établi que ces pourcentages seraient insuffisants ; qu'en outre et ainsi que le fait remarquer à juste titre le ministre, il n'y a pas lieu de prendre en compte les repas servis aux membres de la famille de M. ZAVROZA qui ne travaillent pas sur l'exploitation ; qu'enfin, et s'agissant des pertes pour cause d'intempérie, le vérificateur n'a pas insuffisamment apprécié cet aléa en retenant 5 % sur les pizzas, pissaladières, tartes salées et sucrées et le même pourcentage sur l'ensemble des autres plats ; 

       Sur les pénalités : 

       Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L.80-D du livre des procédures fiscales :  Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable  ;

       Considérant qu'il résulte de l'examen de la notification de redressement adressée au requérant le 17 mai 1999 que les pénalités de mauvaise foi sont motivées  compte tenu d'une part de l'importance des omissions par rapport aux chiffres d'affaires déclarés, d'autre part de la répétition des rehaussements constatés  ; que cette motivation générale qui ne fait pas référence aux circonstances particulières de l'affaire n'est pas suffisante au regard des exigences posées par les dispositions précitées de l'article L.80-D ; que M. X est par suite fondé à demander la décharge desdites pénalités ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. X est fondé à demander la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période comprise entre le 1er octobre et le 31 décembre 1995, soit de la somme de l 961 francs et au titre de la période comprise entre le 1er janvier et le 30 septembre 1996 à hauteur de la somme de 21 249 F ainsi que des pénalités afférentes ; qu'il est également fondé à demander la décharge des pénalités exclusives de bonne foi mises à sa charge au titre de la période afférente à l'année 1997 et, dans cette mesure, la réformation du jugement du Tribunal administratif de Nice ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Il est accordé à M. X la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de l 961 francs et au titre de la période comprise entre le 1er octobre et le 31 décembre 1995 et d'un montant de 21 249 francs au titre de la période comprise entre le 1er janvier et le 30 septembre 1996, ainsi que des pénalités afférentes à ces redressements. 

Article 2 : Il est accordé à M. X la décharge des pénalités exclusives de bonne foi mises à sa charge au titre de la période afférente à l'année 1997.

Article 3 : Le jugement du Tribunal administratif de Nice en date du 2 janvier 2007 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. X est rejeté.

Article 5: Le présent arrêt sera notifié à M. Joël X et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 07MA00606