Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Axima Concept a demandé au tribunal administratif d'Amiens de fixer le solde du lot n° 10 du marché de construction du conservatoire de musique et de danse et d'un auditorium à Soissons à la somme de 310 122,86 euros toutes taxes comprises et de condamner la communauté d'agglomération du Soissonnais à lui verser cette somme, assortie des intérêts moratoires et de mettre à la charge de la communauté d'agglomération du Soissonnais une somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les dépens.

       Par un jugement n° 1700632 du 14 juin 2019 le tribunal administratif d'Amiens a rejeté les demandes de la société Axima Concept, l'a condamnée à verser à la communauté d'agglomération du Soissonnais une somme de 46 584,22 euros toutes taxes comprises, avec intérêts au taux légal à compter du 9 novembre 2017, avec capitalisation des intérêts échus à la date du 9 novembre 2018 et mis à sa charge une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Le tribunal administratif a par ailleurs rejeté le surplus des conclusions de la communauté d'agglomération du Soissonnais. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 2 août 2019 et 11 septembre 2020, la société Axima Concept, représentée par Me B..., demande à la cour :

       1°) d'annuler les articles 1, 2 et 3 de ce jugement en ce qu'il a rejeté sa demande, l'a condamnée à verser à la communauté d'agglomération du Soissonnais une somme de 46 584,22 euros toutes taxes comprises, avec intérêts au taux légal à compter du 9 novembre 2017, avec capitalisation des intérêts échus à la date du 9 novembre 2018 et mis à sa charge une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       2°) de fixer le solde du lot n° 10 du marché de construction du conservatoire de musique et de danse et d'un auditorium à Soissons à la somme de 310 122,86 euros toutes taxes comprises et de condamner la communauté d'agglomération du Soissonnais à lui verser cette somme, assortie des intérêts moratoires au taux de la banque centrale européenne augmenté de 7 points à compter du 31 juillet 2015 jusqu'à complet règlement ;

       3°) de rejeter l'application des pénalités de retard à hauteur de la somme de 116 456.32 euros ;

       4°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération du Soissonnais une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens.

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       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

       - le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Marc Lavail Dellaporta, président assesseur, 

       - les conclusions de M. Hervé Cassara, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La communauté d'agglomération du Soissonnais a décidé la construction d'un conservatoire de musique et de danse ainsi que d'un auditorium à Soissons. Par un acte d'engagement signé le 15 mars 2012, le maître d'ouvrage a confié le lot n° 10 du marché de travaux, relatif au chauffage, à la ventilation, au désenfumage et à la plomberie, à un groupement composé des sociétés Axima Seitha et Copaxso, pour un prix global et forfaitaire de 2 140 000 euros hors taxes avec un délai d'exécution des travaux d'au maximum de vingt-trois mois. Cinq avenants modificatifs ont été conclus, dont le cinquième, signé le 17 mars 2015 et rectifié le 27 juillet 2015, établissait à 2 253 995,64 euros hors taxes le montant global du marché. La maîtrise d'oeuvre de l'opération était confiée à un groupement composé de M. A... C..., du cabinet Ripeau et des sociétés Peutz et associés, Scene et Saunier et associés, M. A... C... en étant le mandataire. Le 16 janvier 2015, le maître d'ouvrage a prononcé la réception des travaux avec réserves et fixé la date de leur achèvement au 19 décembre 2014. Par procès-verbal du 28 janvier 2015 les réserves étaient levées. Le 9 mars 2015, la société Axima Seitha a notifié le projet de décompte final au maître d'oeuvre. Puis, le 31 juillet 2015, la société Axima Seitha a adressé à la communauté d'agglomération du Soissonnais une mise en demeure d'établir le décompte, qui a fait l'objet d'une décision de rejet du président de la communauté d'agglomération du Soissonnais le 22 septembre 2015. Par un jugement du 14 juin 2019 le tribunal administratif d'Amiens a, notamment, rejeté les demandes de la société Axima Seitha devenue Axima Concept tendant à ce que le solde du lot n° 10 soit  fixé à la somme de 310 122,86 euros toutes taxes comprises, l'a condamnée à verser à la communauté d'agglomération du Soissonnais une somme de 46 584,22 euros toutes taxes comprises, avec intérêts au taux légal à compter du 9 novembre 2017, avec capitalisation des intérêts échus à la date du 9 novembre 2018. Le tribunal a par ailleurs rejeté le surplus des conclusions de la communauté d'agglomération du Soissonnais. La société Axima Concept en relève appel en ce qu'elle a été condamnée à verser les sommes précitées et en ce que sa demande a été rejetée. La communauté d'agglomération du Soissonnais conclut au rejet des conclusions de la société Axima Concept.

       Sur le solde du marché : 

       En ce qui concerne les travaux supplémentaires :

       2. Le titulaire d'un marché à prix forfaitaire a droit au paiement des travaux supplémentaires qui, bien qu'ils aient été réalisés sans ordre de service du maître d'ouvrage, ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art. Par ailleurs, il a également droit au paiement des travaux résultant de sujétions imprévues présentant un caractère exceptionnel et imprévisible, dont la cause est extérieure aux parties et qui ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat.

       S'agissant des travaux d'augmentation de la surface plancher :

       3. Selon l'article 3.4 du cahier des clauses techniques particulières il est " mis en oeuvre, par le présent lot, dans le hall, l'accueil et la salle d'orgue, un dispositif de type " plancher chauffant " avec tubes noyés dans la dalle ".

       4. Les travaux de fourniture et de pose d'un plancher chauffant supplémentaire dans la banque d'accueil et la salle d'orgue ont été exécutés par la société Axima Seitha devenue Axima Concept sans que ces travaux n'aient été prévus par le marché. La société Axima Concept soutient qu'elle a fait établir un devis pour un montant de 3 261,60 euros hors taxes portant sur une surface totale posée de 536 m² alors que la décomposition du prix global et forfaitaire prévoyait une surface de 493 m². Il résulte de l'instruction que si la décomposition du prix global et forfaitaire figure selon l'article 2.1 du cahier des clauses administratives particulières dans les pièces du marché, les quantités qu'elle comporte présentent une valeur purement indicative et non contractuelle. Les pièces du marché ne prévoyaient pas de plancher chauffant au niveau de la banque d'accueil. Il ne résulte pas de l'instruction que les travaux de plancher chauffant au niveau de la banque d'accueil aient fait l'objet d'un ordre de service ou d'une demande du maître d'ouvrage ou du maître d'oeuvre, voire d'une signature du devis en question. De plus, la société Axima Concept n'établit pas que ces travaux étaient indispensables à l'exécution de l'ouvrage dans les règles de l'art. La demande doit, par suite, être rejetée. 

       S'agissant de la location de deux soufflants sur une durée d'un mois et demi pour le préchauffage du grand auditorium  :

       5. La société Axima Concept soutient qu'elle a dû assurer le préchauffage du grand auditorium par ses installations ou par la mise en place d'un chauffage provisoire, initialement prévue pour une durée de trois mois, afin d'assurer une température de 12°degrés minima, pendant une durée supplémentaire d'un mois et demi et que la décomposition du prix global et forfaitaire, avait chiffré à l'origine cette prestation. Mais la demande d'enlèvement des installations versée au dossier d'appel par la société ne permet toujours pas d'établir que la poursuite de la prestation pendant une durée d'un mois et demi a fait l'objet d'un ordre de service, d'une demande du maître d'ouvrage ou du maître d'oeuvre ni que la poursuite du chauffage aurait été indispensable à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art. Enfin comme indiqué au point 4, la décomposition du prix global et forfaitaire présente une valeur purement indicative et non contractuelle. La demande doit, par suite, être rejetée. 

       S'agissant de la fourniture et la pose d'un réarmement automatique pour clapet coupe-feu et trappes coupe-feu  :

       6. La société Axima Concept soutient que la fourniture et la pose d'un réarmement automatique pour clapet coupe-feu et trappes coupe-feu est obligatoire dans tous les établissements recevant du public et que la pose de ces réarmements automatiques a fait l'objet d'une demande de l'architecte et figure dans le  compte-rendu de chantier n° 97. Elle fait valoir qu'elle a établi un devis pour un montant de 6 086,88 euros hors taxes. Mais si le cahier des clauses techniques particulières prévoit la fourniture et la pose des clapets coupe-feu et les grilles de décompression, la communauté d'agglomération fait valoir sans être utilement contestée que le réarmement des clapets peut se faire manuellement et que la pose d'un réarmement automatique a été envisagée par la société Axima Concept, faute pour elle d'avoir suffisamment anticipé l'accessibilité des différents points de maintenance lors de la synthèse des réseaux. Dès lors, la demande d'indemnisation doit être rejetée.

       S'agissant de la fourniture de quatre grilles AH-1025*150 et plenum pour le foyer-bar :

       7. La société Axima Concept soutient que les grilles et les plénums prévus initialement n'ont pu être installés et qu'elle a donc dû commander, en urgence, de nouvelles grilles plus longues et moins hautes afin de satisfaire aux nouvelles contraintes architecturales. Elle fait valoir qu'elle a établi un devis pour un montant de 860,28 euros hors taxes. Cependant, elle n'apporte aucune précision quant aux motifs pour lesquelles les prestations initialement prévues n'ont pu être réalisées et elle ne démontre donc pas que la fourniture de ces grilles, dont il n'est pas soutenu qu'elle ait fait l'objet d'un ordre de service, était indispensable à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art. La demande doit, par suite, être rejetée.

       S'agissant de la réalisation en sous-sol d'une gaine d'air neuf pour le désenfumage du grand auditorium :

       8. La société Axima Concept soutient qu'est apparue en cours de chantier la nécessité impérative de procéder au remplacement de la gaine préexistante et qu'elle a établi un devis pour un montant de 7 418,25 euros hors taxes. Toutefois, la communauté d'agglomération fait valoir sans être sérieusement contestée que lors de la confection des plans d'exécution, alors que le maître d'oeuvre avait attiré l'attention de la société sur le fait que ses plans reposaient sur l'hypothèse erronée de la présence d'un carneau en béton à l'emplacement considéré, le 27 août 2012, elle n'avait toujours pas élaboré les plans d'exécution modifiés en fonction des remarques de la maîtrise d'oeuvre. Dès lors, la réalisation de cette gaine d'air neuf pour le désenfumage résulte d'une erreur de la société Axima Concept. La demande doit, par suite, être rejetée.

       En ce qui concerne les difficultés rencontrées dans l'exécution du marché :

       9. Les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat, soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en oeuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics. 

       10. La société Axima Concept  soutient  que  par la notification  de  l'ordre de service n° 10-011 lui notifiant le planning d'exécution, qu'elle a reçue le 27 juin 2014, soit avec trois mois de décalage sans que l'ordre de service ne mentionne d'incidence sur les délais d'exécution, révèle une faute du maître d'ouvrage dans la direction du chantier. Elle souligne que le courant définitif n'a été mis à disposition que le 20 août 2014, soit avec deux mois de décalage supplémentaire et que la maîtrise d'ouvrage est restée passive, sans avoir anticipé la problématique d'alimentation en électricité de son chantier ou avoir mis en place une solution palliative efficace. Elle fait valoir qu'elle a établi un devis à l'appui des réserves faites à cet ordre de service, pour un montant de 52 121.80 euros hors taxes. Elle relève d'autre part que l'allongement de la durée d'exécution du marché a eu une incidence financière qui fait l'objet d'un devis d'un montant de 148 378,81 euros hors taxes. Mais, d'une part, les éventuelles fautes commises par d'autres intervenants à l'opération ne peuvent engager la responsabilité du maître d'ouvrage. D'autre part, le maître d'ouvrage ainsi que le maître d'oeuvre ont adressé de nombreux courriers à toutes les entreprises présentes sur le chantier, en leur enjoignant d'achever leurs prestations respectives dans les plus brefs délais. Ainsi, l'existence d'une " passivité " du maître de l'ouvrage et ainsi d'une faute notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché ou dans sa mise en oeuvre n'est nullement établie. Par ailleurs, le surcoût de l'allongement de la durée d'exécution du marché d'un montant de 148 378,81 euros hors taxes ne représente que 6,5 % du marché total de 2 253 995,64 euros hors taxes, ce qui ne caractérise pas un bouleversement de l'économie du marché. Dès lors, la demande d'indemnisation doit être rejetée.

       Sur les pénalités de retard :

       11. Aux termes de l'article 6.4 du cahier des clauses administratives particulières (C.C.A.G.) applicable au marché : " /.../ Pénalités journalières de retard : / Par dérogation aux dispositions de l'article 20 du C.C.A.G., il sera fait application de retenues provisoires en cas de retards constatés par référence aux délais intermédiaires portés sur le calendrier d'exécution des travaux. / Les retenues provisoires s'appliquent à chaque délai intermédiaire, notamment pour les phases de livraison portées sur le calendrier contractuel et sont cumulables. / Le montant de ces retenues est égal à : / - 1/3000 du montant du marché pour les montants supérieurs à 2 000 000 euros HT. /.../ Le montant des retenues provisoires pourra être appliqué sur simple constat du retard par rapport au calendrier d'exécution ou par rapport aux calendriers détaillés des tâches. / Ces retenues provisoires seront annulées ou remplacées par les pénalités définitives suivant la tenue des objectifs finaux. ". Et aux termes de l'article 6.1 du même cahier: " /.../ Cas de travaux allotis : (dérogation au 19.1.4 du CCAG) : / Dans le cas de travaux allotis le délai d'exécution des travaux incombant au titulaire d'un lot est fixé par le représentant du pouvoir adjudicateur sur le calendrier prévisionnel d'exécution précisant les durées d'intervention relatives à chaque lot. /.../ ". Aux termes de l'article 13.2.3 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux : " Les éléments figurant dans les états d'acomptes mensuels n'ont pas un caractère définitif et ne lient pas les parties contractantes ". 

       12. Les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. Si, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations. 

       13. Il résulte de l'instruction que par ordre de service du 10 mars 2014 la fin du délai d'exécution du marché a été repoussée au 27 juin 2014. L'achèvement des travaux du lot n° 10 a été arrêté à la date du 19 décembre 2014 par la décision de réception du 16 janvier 2015.

       14. En premier lieu, pour contester le montant des pénalités de retard à hauteur de 116 456,36 euros maintenues à sa charge par le jugement attaqué, la société Axima Concept soutient que, dès lors, aucune pénalité provisoire de retard ne lui avait été appliquée, aucune pénalité définitive ne pouvait être retenue. Toutefois, comme l'ont jugés à bon droit les juges de première instance, il ne résulte pas des stipulations précitées au point 11 qu'elles interdisaient d'appliquer en fin de contrat des pénalités définitives pour retard d'exécution dans une situation où n'ont pas été appliquées des retenues provisoires. 

       15. En deuxième lieu, la société Axima Concept conteste la valeur probante du tableau présentant l'état des retards du chantier produit par la communauté d'agglomération en opposant que celle-ci s'est ainsi constituée une preuve pour elle-même. Mais l'article 20.1.1 du cahier des clauses administratives générales prévoit que les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre et le tableau en cause a bien été établi par le maître d'oeuvre dans le cadre de sa mission " Organisation, Pilotage et Coordination ".

       16. En troisième lieu, la société appelante fait valoir que les travaux de son lot étaient achevés en octobre 2014, notamment les travaux de ragréage fibré de la chape du plancher chauffant. Toutefois, elle n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause la date d'achèvement des travaux fixée au 19 décembre 2014 dans la décision de réception, d'autant qu'il ressort du compte-rendu de la réunion de chantier du 12 novembre 2014, que des travaux lui incombant restaient à réaliser. Par ailleurs si elle met en avant le fait que le retard dans la mise en oeuvre des sols souples l'aurait empêchée de mettre en place les ventilo-convecteurs et le capotage dans les délais prévus, que le retard dans la mise en service du courant électrique a empêché le démarrage des essais de mise en service des installations de désenfumage et de chauffage et ventilation jusqu'au 20 août 2014, elle n'établit pas que ces retards seraient imputables à une faute du maître d'ouvrage et elle ne saurait utilement opposer la faute d'autres intervenants pour s'exonérer des pénalités de retard dues contractuellement.  

       17.Dans ces conditions, le maître d'ouvrage a droit au paiement de pénalités de retard calculées sur la base de cent cinquante-cinq jours de retard du 27 juin 2014, date de réception des travaux prévue par le planning contractuel révisé, au 19 décembre 2014, date d'achèvement des travaux retenue par le procès-verbal de réception, soit en réalité cent soixante-quinze jours. Compte-tenu du montant du marché résultant de l'avenant n° 5 rectifié, de 2 253 995,64 euros hors taxes, et du taux journalier d'1/3000e de ce montant prévu à l'article 6.4 du cahier des clauses administratives particulières, les pénalités de retard s'établissent à la somme de 131 483 euros. 

       18. Si la société Axima Concept soutient que les pénalités mises à sa charge, du fait de leur caractère excessif, devraient être modérées, la communauté d'agglomération du Soissonnais a limité sa demande à cent cinquant-cinq jours de retard soit à la somme de 116 456,32 euros, ce qui ne représente que 5,16 % du montant global du marché. Il ne résulte pas de l'instruction que ces pénalités présentent un caractère manifestement excessif des pénalités. Par suite, il y a lieu de retenir ce montant. 

       19. Il résulte de tout ce qui précède  que la société Axima Concept n'est pas fondée à soutenir que le tribunal administratif d'Amiens a arrêté à tort le montant du solde du marché à la somme négative de 46 584,22 euros toutes taxes comprises qu'il l'a condamnée à verser à la communauté d'agglomération du Soissonnais, avec intérêts au taux légal à compter du 9 novembre 2017, avec capitalisation des intérêts échus à la date du 9 novembre 2018 et qu'il aurait à tort a rejeté ses demandes indemnitaires. 

       Sur les frais liés au litige :

       20. La présente instance ne comportant aucun dépens, les conclusions présentées à ce titre par la société Axima Concept doivent être rejetées.

       21. En vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par la société Axima Concept doivent dès lors être rejetées. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Axima Concept une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la communauté d'agglomération du Soissonnais et non compris dans les dépens.

       DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de la société Axima Concept est rejetée.

       Article 2 : La société Axima Concept versera à la communauté d'agglomération du Soissonnais la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Me B..., avocat de la société Axima Concept, à Me Béjot, avocat de la communauté d'agglomération du Soissonnais, à la Selarl Basse en tant que liquidateur de la société Saunier et associés, à M. A... C..., au cabinet Ripeau, à la société Scene, à la société Peutz et associés, à la société Sibeo, à la SELARL C. Basse, à l'Atelier Bruno C... architecte et à la société Axio.

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N° 19DA01855