Vu la requête, enregistrée le 11 avril 2007, présentée pour la SOCIETE ROGER VALLEJO INVEST, dont le siège est 3 rue de la mairie à Port la Nouvelle (11210), représentée par son gérant en exercice, par Me Trincal ;  

       La SOCIETE VALLEJO INVEST demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0301175 du 30 janvier 2007 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande en décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 mars 2001 et des pénalités y afférentes ; 

       2°) de prononcer la décharge de l'imposition contestée et des pénalités y afférentes ; 

       ..................................................................................................... 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 octobre 2009,

       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;

- les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Trincal pour la SOCIETE  ROGER VALLEJO INVEST ;

       Considérant que la SOCIETE ROGER VALLEJO INVEST qui a pour objet social l'exercice d'une activité de marchand de biens et de promotion immobilière a fait l'objet d'un contrôle sur pièces portant sur l'exercice clos le 31 mars 2001 à l'issue duquel l'administration a remis en cause le régime d'exonération  entreprise nouvelle  prévu par l'article 44 sexies sous lequel s'était placé la société requérante, au motif qu'elle n'exerçait pas en réalité une activité commerciale entrant dans le champ d 'application de cette mesure d'allégement ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies dans sa rédaction applicable au litige :  I. Les entreprises soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés, à l'exclusion des plus-values constatées lors de la réévaluation des éléments d'actif, jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A. ; (...) Ces dispositions ne s'appliquent pas aux entreprises qui exercent une activité bancaire, financière, d'assurances, de gestion ou de location d'immeubles (...) ; qu'aux termes de l'article 34 du même code : Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale (...) ; 

       Considérant que l'accomplissement à titre professionnel d'actes réputés de commerce par la loi commerciale est une activité commerciale au sens de l'article 34 précité ; que l'article 632 du code de commerce, dont les dispositions sont actuellement reprises sous l'article L. 110-1 du code de commerce, répute actes de commerces Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux  ; qu'en vertu de ces dispositions, l'activité de construction-vente d'immeuble constitue une activité civile ;

       Considérant qu'il est constant qu'au cours de l'exercice en litige, la SOCIETE ROGER VALLEJO INVEST a eu pour unique activité la construction-vente de maisons individuelles ; que le Tribunal administratif de Montpellier a, à juste titre considéré, que cette activité, de nature civile par détermination de la loi commerciale, n'entrait pas dans le champ d'application des dispositions précitées de l'article 44 sexies ; que si le législateur a conféré à l'article 23 de la loi du 9 juillet 1970, dont sont issus les articles 632 et L 110-1 du code de commerce un caractère interprétatif, il a seulement entendu expliciter une règle de droit applicable et donner à cet article une portée rétroactive ; que la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'en raison de son caractère interprétatif, la disposition légale serait seulement supplétive et qu'elle pouvait y déroger, obligeant ainsi l'administration à rechercher si elle avait eu la volonté d'exercer une activité commerciale révélée selon elle par sa forme commerciale et par son objet statutaire ; qu'en outre, et contrairement à ce qu'elle soutient, les sociétés civiles de construction vente ne sont pas assujetties à l'impôt sur les sociétés dès lors que les dispositions de l'article 239 ter du code général des impôts exclut expressément l'application des dispositions de l'article 206-2° aux sociétés exerçant cette activité ; que ces moyens doivent en conséquence être écartés ; 

       Considérant, enfin, que si la condition relative à la nature de l'activité s'applique à la date de création de l'entreprise, cette circonstance ne fait pas obstacle à ce qu'il soit tenu compte de l'activité réellement exercée et non de celle de nature commerciale statutairement prévue mais qui n'a pas été exercée au cours de l'exercice en litige ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE ROGER VALLEJO INVEST n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions de la SOCIETE ROGER VALLEJO INVEST tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante soit condamné à payer à la SOCIETE ROGER VALLEJO INVEST la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE ROGER VALLEJO INVEST est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE ROGER VALLEJO INVEST et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 07MA01242