Vu la requête, enregistrée le 19 juillet 2001, au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 01MA01602, présentée pour la SOCIÉTÉ RIVIERA REALISATION, dont le siège se situe ..., représentée par son président directeur général en exercice, par la SA Abaque et Partners  ; 


     
       La SOCIETE RIVIERA REALISATION demande à la Cour  :


     
       1°) d'annuler le jugement n° 9704762 en date du 15 mai 2001 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1988 et 1989  ; 


     
  2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes  ; 


     
       3°) de décider qu'il sera sursis à l'exécution du jugement  ;


     
       4°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 50 000 francs hors taxe au titre de l'article L 761-1 du code de justice administrative  ;


     
...


     
      Vu les autres pièces du dossier  ;


     
      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ; 


     
       Vu le code de justice administrative  ;


     
       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     
       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 mars 2005  :


     
       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur  ;


     
- et les conclusions de M. Bonnet, commissaire du gouvernement  ;


     
       Sur la régularité de la procédure d'imposition  :


     
       Considérant qu'aux termes de l'article L.169 du livre des procédures fiscales  : «Pour l'impôt sur les sociétés le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due»  ; 


     
       Considérant que la SOCIETE RIVIERA REALISATION a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au cours de l'année 1990 portant sur les années 1987, 1988 et 1989  ; qu'elle soutient qu'à l'occasion de cette vérification, l'administration ne pouvait légalement faire porter ses investigations sur son premier exercice comptable, clos le 31 décembre 1986, dès lors que cette année d'imposition était prescrite au regard des dispositions précitées de l'article L.169 et qu'en tout état de cause, les années 1985 et 1986 n'ont pas été visées par l'avis de vérification  ; 


     
       Considérant cependant, que dans la mesure où elle ne procède pas ce faisant à une vérification de comptabilité, les dispositions relatives à l'exercice du droit de reprise de l'administration ne font pas obstacle à la réalisation d'investigations portant sur les années prescrites, lorsque les éléments de fait conditionnant le principe, le mode de calcul de l'imposition ou de son exonération, trouvent leur origine au cours desdites années  ; qu'il résulte des dispositions de l'article 44 quater du code général des impôts que l'exonération de 35 mois ou le cas échéant l'abattement opéré sur les bénéfices pendant les 24 mois suivants, s'applique à compter du mois de création de la société  ; qu'en l'espèce, le bien fondé de l'exonération totale des bénéfices au cours des années vérifiées 1988 et 1989 était donc subordonné à l'examen des circonstances dans lesquelles la société avait créé son activité, éventuellement au cours des années prescrites  ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que pour procéder à cet examen, l'administration, qui a seulement consulté la comptabilité de l'exercice clos le 31 décembre 1996, se soit livrée à une vérification de comptabilité, en confrontant notamment les écritures comptables aux bénéfices et chiffres d'affaires déclarés  ; qu'ainsi, même si cet examen n'a pas eu d'incidence sur le bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit et s'il ne portait pas sur l'assiette de l'imposition, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'administration a méconnu les dispositions de l'articles 169 précité et que l'avis de vérification aurait dû également dû mentionner les deux années 1985 et 1986  ;


     
       Sur le bien-fondé de l'imposition  :


     
       Considérant qu'aux termes de l'article 44 quater du code général des impôts applicable aux impositions contestées  : «Les entreprises créées du 1er janvier 1983 au 31 décembre 1986 soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats, et répondant aux conditions prévues aux 2° et 3° du II au III de l'article 44 bis sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices industriels et commerciaux qu'elles réalisent jusqu'au terme du trente cinquième mois suivant celui au cours duquel cette création est intervenue. Les bénéfices réalisés au cours des vingt quatre mois suivant la période d'exonération précitée ne sont retenus dans les bases de l'impôt sur le revenu  que pour la moitié de leur montant.»  ;  


     
       Considérant que la date à laquelle une entreprise a été créée s'entend de celle à partir de laquelle elle a effectivement commencé à exercer son activité, elle-même déterminée à partir d'un faisceau d'indices parmi lesquels figure notamment le commencement d'opérations matérielles d'exploitation  ;


     
       Considérant que si la SOCIETE RIVIERA REALISATION soutient que le commencement effectif de son activité de promotion immobilière correspond à son inscription au registre du commerce et des société le 17 avril 1986, il résulte de l'instruction que M. Y... et M. X... qui sont ses associés majoritaires et ses dirigeants ont conclu les 24 mai 1985, 11 juillet 1985 et 19 octobre 1985 trois promesses de ventes portant sur des tènements immobiliers situés à Villeneuve Loubet et à Nice  ; que pour le premier et le troisième de ces projets, ils ont obtenu le 11 septembre 1985 et 17 mars 1986 des permis de construire des ensembles immobiliers sur ces terrains  ; que ces permis ont ensuite été cédés à des sociétés civiles immobilières créées par eux et dont la société requérante a ensuite acquis la presque totalité des parts   ; que ces opérations caractérisent un début d'activité immobilière entrant dans l'objet social de la SOCIETE RIVIERA REALISATION tel qu'il est défini à l'article 2 de ses statuts  ; que les charges d'ordre administratif générés par lesdites opérations - frais d'enregistrement des promesses de vente, frais relatifs au dépôt des permis de construire, frais relatifs à la constitution des sociétés civiles immobilières, frais des associés - ont été comptabilisées par la société requérante en charge nées au cours de l'année 1985 et au début de l'année 1986 sur son premier exercice comptable clos le 31 décembre 1986  ; qu'eu égard à la nature de ces frais, la société n'est à cet égard pas fondée à soutenir qu'il s'agit de frais afférents à sa constitution  ; qu'ainsi, même si aucun des actes antérieurs à l'inscription de la société requérante au registre du commerce et des sociétés n'a été souscrit en son nom, M. Y..., M. X... ou les sociétés civiles immobilières qui les ont substitués ont agi pour le compte de la SOCIETE RIVIERA REALISATION qui doit être regardée comme ayant débuté son activité de promotion immobilière dès le 24 mai 1985, date de la signature de la première promesse de vente  ; que contrairement à ce qu'elle soutient, elle disposait dès cette date des moyens humains nécessaires à son activité en la personne de ses deux futurs dirigeants, sans qu'y fasse obstacle la circonstance qu'ils étaient encore salariés d'autres sociétés  ; que compte tenu de la nature de l'activité en cause et des conditions susdécrites du commencement de ladite activité, les circonstances qu'elle allègue, tirées de ce qu'elle n'était propriétaire d'aucun stock marchand, de ce qu'elle n'avait procédé à aucun achat ou à aucune vente, de ce qu'elle ne disposait d'aucun local, fonds commercial, raison sociale, nom commercial et compte bancaire ne sont pas de nature à reporter la date du début de son activité au jour de son inscription au registre du commerce et des sociétés  ; que c'est donc à juste titre que l'administration a fixé le début d'activité de la SOCIETE RIVIERA REALISATION au 24 avril 1985 et a considéré qu'en application des dispositions précitées de l'article 44 quater du code, elle ne pouvait plus prétendre à compter du 1er juin 1988 à une exonération totale d'impôt sur les sociétés, mais seulement à une exonération portant sur la moitié des bénéfices réalisés  ; 


     
       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIÉTÉ RIVIERA REALISATION n'est pas fondée à ce que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande  ;


     
       Sur les conclusions de la SOCIÉTÉ RIVIERA REALISATION tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative  :


     
       Considérant que les dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer à la SOCIÉTÉ RIVIERA REALISATION la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens  ;


     
DÉCIDE  :


     
Article 1er  : La requête de la SOCIÉTÉ RIVIERA REALISATION est rejetée.


     
Article 2  : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIÉTÉ RIVIERA REALISATION et au ministre de l'économie des finances et de l'industrie.


     
N° 01MA01602	2