Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 28 juillet 1998 sous le n° 98MA01262, présentée pour la S.A.R.L. LOU MISTRAOU, dont le siège est avenue René Fouque - Le Port de Carro à Martigues (13500), par Me X..., avocat ;
    La société demande à la Cour :
    1°) d'annuler le jugement n° 95-3656 en date du 7 mai 1998 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a refusé de faire droit à sa demande tendant à la décharge des impositions mises à sa charge au titre de l'impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée pour les années 1988, 1989 et 1990 ;
    2°) d'accorder la décharge demandée ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 septembre 2000 :
    - le rapport de M. DUBOIS, premier conseiller ;
    - et les conclusions de M. DUCHON-DORIS, premier conseiller ;
    Sur l'étendue du litige :
    Considérant que, par décision en date du 30 mars 2000, le directeur des services fiscaux d'Aix-en-Provence a prononcé le dégrèvement total des impositions en litige et des pénalités y afférentes relatives aux années 1989 et 1990 ; que, par suite, il n'y a pas lieu d'y statuer ;
    Sur les conclusions de la requête concernant les autres impositions et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre :
    Sur la procédure d'imposition :
    Considérant qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : "Sont taxés d'office : ... (...) ... 2°) A l'impôt sur les sociétés, les personnes morales passibles de cet impôt qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration, sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L. 68" ;
    Considérant que l'imposition en litige ayant été établie régulièrement dans le cadre d'une procédure d'imposition d'office et que la découverte de cette situation étant dépourvue de lien avec la vérification de comptabilité diligentée contre la société LOU MISTRAOU, l'ensemble des moyens articulés par la société contribuable contre la régularité de cette vérification est, en tout état de cause, inopérant ;
    Considérant que pour demander l'annulation du jugement attaqué, la société LOU MISTRAOU soutient qu'aucune mise en demeure de déposer ses déclarations relatives à l'impôt sur les sociétés pour l'année 1988 ne lui a été régulièrement adressée et que, par suite le service ne pouvait valablement poursuivre à son encontre une procédure d'imposition d'office ; que l'administration établit, comme elle a la charge de le faire, l'envoi d'une mise en demeure le 25 mai 1989 par la production de l'accusé de réception d'envoi recommandé ; que si la société fait valoir que ladite mise en demeure serait irrégulière comme ne comportant pas les indications nécessaires, elle n'apporte aucun élément susceptible d'apporter la preuve, dont la charge lui incombe de ce fait ; que, par suite, le moyen doit être écarté ;
    Considérant que pour demander l'annulation du jugement attaqué, la société LOU MISTRAOU fait valoir aussi que la notification de redressement en date du 23 décembre 1992 était insuffisamment motivée dans la mesure où elle ne précisait pas clairement les informations sur lesquelles le service se fondait pour estimer que ladite société avait procédé à des achats sans facture et que, par ailleurs, la procédure d'imposition a aussi été entachée d'irrégularité par le fait que le service a refusé, malgré ses demandes de lui communiquer avant la mise en recouvrement, les pièces contenant ces informations ;
    Considérant que, dans la notification de redressement adressée à la société LOU MISTRAOU le 23 décembre 1992, le vérificateur a indiqué à la société que les redressements proposés auraient été établis en tenant compte d'achats non comptabilisés effectués auprès des établissements Libérati et révélés par une audition dont un procès-verbal a été dressé par la brigade de contrôle et de recherches d'Aix-en-Provence le 7 novembre 1990 ; que, par suite, cet élément a été régulièrement porté à la connaissance de la société et que la notification de redressement a été suffisamment motivée sur ce point ; que si la société affirme avoir demandé en vain communication de cette pièce, elle n'apporte aucun élément de nature à établir la véracité de cette allégation
    Sur le bien-fondé :
    Considérant que pour reconstituer le chiffre d'affaire et le bénéfice imposable de la société LOU MISTRAOU, l'administration s'est fondée sur le montant des achats de vins revendus dans le restaurant exploité par ladite société et a déterminé à partir de factures de repas servis, un coefficient de marge brute qu'elle a ensuite utilisé, en tenant compte du rapport moyen existant entre le vin facturé et le coût total des repas et d'un taux de 8 % d'offerts et de pertes ; que pour la mise en oeuvre de cette méthode, le vérificateur s'est fondé sur les achats comptabilisés, et contrairement à ce que soutient la société, sur des achats non comptabilisés ressortant de factures non acquittées qui n'ont été déduits qu'en partie et seulement par mesure de conciliation ; que cette méthode, qui a pu à bon droit être utilisée en l'espèce, aboutit à des résultats sensiblement différents de ceux déclarés par la société et met donc en lumière d'importantes omissions ; que, par suite, la société contribuable, qui ne propose pour sa part aucune autre méthode de reconstitution, n'apporte pas la preuve qui lui incombe dans le cadre d'une procédure d'imposition d'office, de l'exagération des bases d'impositions arrêtées par l'administration ;
    Sur les pénalités :
    Sur la prescription :
    Considérant qu'aux termes de l'article 1763 A du code général des impôts : "Les sociétés et autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240 du code général des impôts, elles ne révèlent pas l'identité... sont soumises à une pénalité fiscale calculée en appliquant au montant des sommes versées ou distribuées le double du taux maximum de l'impôt sur le revenu" ; que cette pénalité a pour fait générateur l'expiration du délai de trente jours imparti, en vertu de l'article 117 du code général des impôts, à la société ou autre personne morale qui a distribué les revenus pour révéler à l'administration l'identité du ou des bénéficiaires de cette distribution ; qu'en vertu de l'article L. 188 de ce même code, pour de telles amendes fiscales : "La prescription est atteinte à la fin de la quatrième année suivant celle au cours de laquelle les infractions ont été commises" c Considérant qu'en l'espèce le service a invité le 23 décembre 1991 la société LOU MISTRAOU à lui faire connaître le nom des bénéficiaires des bénéfices distribués par une demande formée en application des dispositions de l'article 117 du code général des impôts et dont la mise en oeuvre n'est soumise, d'ailleurs, à aucune règle particulière de prescription ; qu'à défaut de réponse de la part de la société dans le délai de 30 jours imparti par les dispositions dudit article 117 du code général des impôts, le fait générateur de la pénalité en litige était acquis et le délai de prescription prévu à l'article L. 188 du livre des procédures fiscales commençait à courir; que, dans ces conditions, la mise en recouvrement le 31 mai 1993 de ladite pénalité est intervenue avant sa prescription ;
    Considérant que la société soutient, pour demander l'annulation du jugement attaqué, que la pénalité qui lui a été infligée sur le fondement de l'article 1763 A du code général des impôts n'avait pas fait l'objet d'une motivation ; que l'administration dans la notification du 24 février 1992 a invité la société à désigner les bénéficiaires de revenus distribués en mentionnant expressément les dispositions de l'article 117 du code général des impôts et en indiquant les conséquences d'un refus de réponse ; qu'elle a, ensuite, par lettre en date du 26 mai 1992, fait connaître à la société LOU MISTRAOU que faute d'avoir déféré à cette invitation elle se verrait appliquer la pénalité prévue par l'article 1763 A du code général des impôts et lui en a précisé la base ; que, par suite, la société contribuable n'est pas fondée à soutenir que cette pénalité n'aurait pas fait l'objet d'une motivation suffisante au regard de la loi du 11 juillet 1979 ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société LOU MISTRAOU n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a refusé de faire droit à sa demande ;
    Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel :
    Considérant que les dispositions susmentionnées de l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel s'opposent à ce que l'Etat qui n'est pas, en l'espèce, la partie perdante, soit condamnée à rembourser à la société LOU MISTRAOU les exposées par elle et non comprises dans les dépens sommes ;
Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la société LOU MISTRAOU relatives aux années 1989 et 1990.
Article 2 : Le surplus des conclusions de la société LOU MISTRAOU est rejeté.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société LOU MISTRAOU et au MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE.