Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La communauté de communes Sainte Baume Mont Aurélien, aux droits de laquelle succède la communauté d'agglomération de la Provence Verte, a demandé au tribunal administratif de Toulon, à titre principal, de condamner solidairement sur le fondement de la responsabilité contractuelle la SAS Sitétudes et M. D... A... à payer la somme de 98 847,62 euros au titre du remboursement du coût lié à la mauvaise implantation du bassin de rétention, 1 829,98 euros au titre des frais de géomètre, 3 641,82 euros au titre de la facture du BET Cerruti et 3 000 euros au titre de l'emprise sur le terrain litigieux et à titre subsidiaire, de condamner solidairement les mêmes défendeurs pour les mêmes sommes sur le fondement de la responsabilité décennale et en tout état de cause de condamner solidairement la SAS Sitétudes et M. D... A... à payer la somme de 9 662,48 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi qu'aux frais d'expertise d'un montant de 11 131,82 euros.

       Par jugement n° 1601426 du 5 décembre 2019, le tribunal administratif de Toulon a :

       - condamné solidairement la SAS Sitétudes et M. A... à payer à la communauté d'agglomération de la Provence Verte la somme de 104 319,32 euros ;

       - jugé que les dépens étaient mis à la charge solidaire de la SAS Sitétudes et de M. A... ;

       - condamné solidairement la SAS Sitétudes et M. A... à verser à la communauté d'agglomération de la Provence Verte la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       - jugé que la SAS Sitétudes et M. A... se garantiront mutuellement à hauteur de 50 % de la condamnation prononcée à leur encontre.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 29 janvier 2020 et un mémoire du 3 mai 2021, M. D... A..., représenté par Me Zanati, doit être regardé comme demandant à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) à titre principal, de rejeter la demande de la communauté d'agglomération de la Provence Verte ; 

       3°) à titre subsidiaire, de condamner la SAS Sitétudes à le relever et à le garantir de toute condamnation prononcée à son encontre ;

       4°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération de la Provence Verte la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que : 

       - les premiers juges ont commis une erreur de droit dès lors que les conditions nécessaires à la qualification de la responsabilité civile décennale ne sont pas remplies ; les critères permettant de caractériser un contrat de louage d'ouvrage ne sont pas réunis, les diligences ont été effectuées dans le cadre des activités réservées à la profession de géomètre expert, conformément à l'article 1er de la loi du 7 mai 1946 ; il n'est pas intervenu en qualité de constructeur ; 

       - c'est à bon droit que le tribunal a écarté les conclusions principales de la communauté d'agglomération de la Provence Verte présentées sur le fondement de la responsabilité contractuelle, dès lors que les travaux ont été réceptionnés sans réserve ;

       - il n'a commis aucune faute ; les calculs préalables à l'implantation, c'est-à-dire le calage du tracé à implanter sur le terrain, en application d'un plan délimitant l'emprise du projet, son morcellement et ses conditions de desserte, ne lui ont jamais été confiés ; ce travail préalable à la matérialisation des repères sur le terrain a été réalisé par Eurovia, chargée des travaux d'aménagement ; la définition de l'emprise foncière à aménager relevait des obligations du maître d'œuvre la société Sitétudes ; le maître d'œuvre a proposé de réceptionner les travaux, en parfaite connaissance de la problématique relative à l'empiétement ;

       - le préjudice n'est pas établi ;

       - il est fondé à solliciter, à titre subsidiaire, que la société Sitétudes soit condamnée à le relever et le garantir de toute condamnation.

       Par des mémoires en défense enregistrés les 12 mars 2020, 5 février et 6 août 2021, la communauté d'agglomération de la Provence Verte, représentée par la SELARL Grimaldi-Molina et associés agissant par Me Grimaldi, conclut à titre principal, au rejet de la requête et à la confirmation du jugement, à titre subsidiaire, à la condamnation solidaire de la SAS Sitétudes et de M. A... à la somme de 104 319,32 euros en réparation de ses préjudices, et en tout état de cause, au rejet de l'appel incident de la société Sitétudes et à la condamnation solidaire de la SAS Sitétudes et de M. A... à lui payer la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi qu'aux entiers dépens.

       Elle soutient que :

       - le tribunal a retenu à bon droit la responsabilité de la SAS Sitétudes et de M. A... sur le fondement du régime de la responsabilité décennale ;

       - le principe du contradictoire n'a pas été méconnu par le tribunal ; 

       - dans le cadre de son appel incident, la société Sitétudes n'est pas fondée à solliciter le remboursement des sommes payées par elle et son assureur à la communauté d'agglomération, en exécution du jugement ;

       - à titre subsidiaire, c'est à tort que les premiers juges ont écarté la responsabilité contractuelle de la SAS Sitétudes et de M. A... ; ils ont manqué à leur devoir de conseil à l'égard du maître de l'ouvrage.

       Par des mémoires enregistrés les 24 novembre 2020, 13 juillet 2021 et 10 septembre 2021, la société Présents venant aux droits de la Sitétudes, représentée par Me Granjon, conclut à l'annulation du jugement entrepris, au rejet de la demande de la communauté d'agglomération de la Provence Verte et de toutes demandes de condamnations formulées à son encontre, au rejet de l'appel en garantie formé par M. A..., ainsi qu'à la mise à la charge de la communauté d'agglomération de la Provence Verte, de la somme de 8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que : 

       - le jugement est irrégulier, dès lors qu'il a été pris en violation du principe du contradictoire ; la requête présentée par la communauté d'agglomération de la Provence Verte devant le tribunal administratif et les mémoires complémentaires produits ne lui ont pas été communiqués ; l'adresse indiquée par la communauté d'agglomération, utilisée par le tribunal, était erronée ; son siège social se situe à Lyon depuis le 13 mars 2003 ; elle n'a pas davantage reçu notification du jugement et a appris, pour la première fois, l'existence du litige, par courrier du 27 février 2020 ; le jugement méconnaît les principes fondamentaux de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, des articles L. 5 et R. 611-1 du code de justice administrative ;

       - les dommages allégués par la communauté d'agglomération de la Provence Verte ne sont pas imputables à la société Sitétudes en qualité de maître d'œuvre ; les conditions de la responsabilité décennale ne sont pas remplies ; le maître de l'ouvrage était informé de l'empiétement du bassin de rétention d'eau sur le domaine public autoroutier géré par la société concessionnaire Escota avant la réception de l'ouvrage ;

       - aucune faute ne peut être imputée à la société Sitétudes au regard de son devoir de conseil en qualité de maître d'œuvre.

       Par une ordonnance en date du 10 septembre 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 27 septembre 2021.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code des marchés publics ; 

       - la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée ;

       - la loi n° 46-942 du 7 mai 1946 instituant l'Ordre des géomètres experts ;

       - le décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d'œuvre confiées par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires de droit privé ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. C... Guillaumont, rapporteur,

       - les conclusions de M. B... Thielé, rapporteur public, 

       - et les observations de Me Debliquis pour la société Présents venant aux droits de la SAS Sitétudes et de Me Schwing pour la communauté d'agglomération de la Provence Verte.

       Considérant ce qui suit :

       1. La communauté de communes Sainte Baume Mont Aurélien, aux droits de laquelle succède la communauté d'agglomération de la Provence Verte, a décidé de créer une zone d'activité sur la zone dite de " La Louve ". A ce titre, elle a confié à la société SMA, aux droits de laquelle a succédé la société Sitétudes puis la société Présents une mission d'étude préalable à la création d'une telle zone. Elle a également missionné, au cours de l'année 2006, M. A..., géomètre expert, à fin de vérification du calage topographique de la zone. Les travaux de création de la zone d'activité ont été réceptionnés sans réserve en décembre 2006, avec effet au 29 septembre 2006.

       2. Il résulte de l'instruction que la communauté de communes Sainte Baume Mont Aurélien s'est vue dans l'obligation de régulariser l'implantation erronée d'un bassin de rétention créé à l'occasion des travaux d'aménagement de cette zone d'activités et qui empiétait sur l'emprise foncière de l'autoroute A8 appartenant à l'Etat et dont la société Escota est le concessionnaire. L'emprise irrégulière a été régularisée par la cession d'une fraction de la parcelle litigieuse à la communauté de communes à la suite d'un protocole signé avec la société Escota en 2012. 

       3. La communauté d'agglomération de la Provence Verte a saisi le tribunal administratif de Toulon d'une demande de condamnation de la SAS Sitétudes et de M. A... à l'indemniser des préjudices qu'elle estime avoir subi. Par jugement n° 1601426 du 5 décembre 2019 dont M. A... relève appel, le tribunal administratif de Toulon a condamné in solidum la SAS Sitétudes et M. A... à verser à la communauté d'agglomération de la Provence Verte la somme de 104 319,32 euros, mis les dépens in solidum à leur charge et jugé que la SAS Sitétudes et M. A... se garantiront mutuellement à hauteur de 50 % de la condamnation prononcée à leur encontre. 

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       4. Il résulte de l'instruction, que le jugement du tribunal administratif de Toulon du 5 décembre 2019 a été rendu sans que la SAS Sitétudes, dont l'adresse mentionnée dans la requête introductive d'instance était erronée, ait été mise à même de prendre connaissance de ladite requête ainsi que des différents mémoires produits devant le tribunal et, par suite, de produire sa défense. Dès lors, le jugement attaqué est intervenu au terme d'une procédure irrégulière et doit être annulé. Par suite, il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur les conclusions et moyens présentés par les parties, tant en première instance qu'en appel.

       Sur la responsabilité décennale des constructeurs :

       5. Il résulte des principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs, qu'est susceptible de voir sa responsabilité engagée de plein droit, avant l'expiration d'un délai de dix ans à compter de la réception des travaux, à raison des dommages qui compromettent la solidité d'un ouvrage ou le rendent impropre à sa destination, toute personne appelée à participer à la construction de l'ouvrage, liée au maître de l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage ou qui, bien qu'agissant en qualité de mandataire du propriétaire de l'ouvrage, accomplit une mission assimilable à celle d'un locateur d'ouvrage, ainsi que toute personne qui vend, après achèvement, un ouvrage qu'elle a construit ou fait construire. Le constructeur, dont la responsabilité est recherchée sur ce fondement, ne peut en être exonéré, outre les cas de force majeure et de faute du maître d'ouvrage, que lorsque, eu égard aux missions qui lui étaient confiées, il n'apparaît pas que les désordres lui soient en quelque manière imputables.

       6. En premier lieu, aux termes de l'article 1710 du code civil : " Le louage d'ouvrage est un contrat par lequel l'une des parties s'engage à faire quelque chose pour l'autre, moyennant un prix convenu entre elles. ". En l'espèce, il résulte de l'instruction que la prestation confiée par le maître d'ouvrage à M. A... portait sur la réalisation de plans topographique, de plans d'arpentage préalables à la division de lots, la délimitation de propriété et le bornage, la rédaction des plans et des procès-verbaux afférents, moyennant le paiement d'un prix. Dès lors, M. A... n'est pas fondé à soutenir qu'il n'était pas lié au maître d'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage. Par suite et contrairement à ce qu'il soutient, ce dernier est donc débiteur de la garantie décennale.

       7. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que la communauté de communes Sainte Baume Mont Aurélien s'est vue dans l'obligation de régulariser l'implantation erronée d'un bassin de rétention créé à l'occasion des travaux d'aménagement de la zone de la Louve, et qui empiétait sur l'emprise foncière de l'autoroute A8 appartenant à l'Etat et dont la société Escota est le concessionnaire. L'emprise irrégulière a été régularisée, à la suite d'un accord transactionnel conclu en 2012 entre la communauté de communes et la société Escota, par la cession d'une fraction de la parcelle cadastrée AK n° 480 à la communauté de communes. Il résulte également de l'instruction, que le bassin de rétention a été implanté sur la base des relevés et des plans réalisés par M. A.... 

       8. Par ailleurs, alors notamment que la question de l'empiètement possible du projet sur l'emprise foncière de l'autoroute a été évoquée en cours de chantier et que la SAS Sitétudes avait notamment pour mission d'assister le maître d'ouvrage lors des opérations de réception, elle n'a émis aucune réserve sur ce point. Il résulte de ce qui précède que l'erreur d'implantation du bassin de rétention est entièrement imputable à la SAS Sitétudes et à M. A..., sans qu'il soit besoin de rechercher s'ils ont effectivement commis une faute dans l'exécution de leurs missions. 

       9. Enfin, contrairement à ce qui est soutenu par M. A... et la société Présents venue aux droits de la SAS Sitétudes, d'une part, il ne résulte pas de l'instruction que l'erreur d'implantation du bassin, au regard de limites séparatives de propriété, était apparente au jour de la réception, alors notamment que le maître de l'ouvrage n'était pas informé, à la date de la réception, de la persistance d'une incertitude sur ce point ; d'autre part, l'erreur d'implantation d'un ouvrage sur la propriété d'un tiers rend celui-ci impropre à sa destination, dès lors notamment, comme en l'espèce, que ce tiers entend faire valoir ses droits sur sa propriété, contraignant, par conséquent, le maître de l'ouvrage à acquérir la parcelle concernée ou à détruire l'ouvrage qui y est irrégulièrement implanté. 

       10. En dernier lieu, le protocole transactionnel conclu en 2012 entre la communauté de communes Sainte Baume Mont Aurélien et la société Escota prévoit, en plus de la session de la fraction de parcelle litigieuse à la communauté de communes, la prise en charge par cette dernière des travaux de recalibrage et d'enrochement du bassin engagés par la société Escota pour un montant de 98 847,62 euros. Il résulte de l'instruction que ces travaux ont été rendus nécessaires pour permettre l'élargissement de l'autoroute malgré l'implantation du bassin. Il résulte de l'attestation du trésorier payeur de Saint Maximin en date du 6 février 2018, que la communauté de communes a bien réglé ladite somme à la société Escota. Dès lors, la communauté d'agglomération de la Provence Verte venant aux droits de la communauté de communes est fondée à demander que M. A... et la société Présents soient condamnés solidairement, au titre de la garantie décennale, à lui verser la somme de 98 847,62 euros. En revanche, la communauté d'agglomération de la Provence Verte n'établit pas la réalité de ses préjudices s'agissant des sommes contestées de 3 641,82 euros, au titre du remboursement de la facture du bureau d'études techniques Cerruti, et de 1 829,88 euros, au titre de frais de géomètres, dès lors qu'elle ne produit pas des factures acquittées. Elle n'est pas davantage fondée à demander la somme de 3 000 euros en se bornant à invoquer, sans produire de justificatif de la dépense alléguée, " l'avis des domaines du 13 mars 2018 ".

       11. Il résulte de ce qui précède que la communauté d'agglomération de la Provence Verte est seulement fondée à demander la condamnation in solidum de la société Présents venue aux droits de la SAS Sitétudes et de M. A... à lui payer la somme totale de 98 847,62 euros.

       Sur les dépens : 

       12. Aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat. Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties. L'Etat peut être condamné aux dépens ".

       13. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge solidaire de la société Présents venue aux droits de la SAS Sitétudes et de M. A... les dépens de l'instance comprenant les frais de l'expertise ordonnée par le tribunal et taxés à hauteur d'un montant de 11 131,82 euros.

       Sur les conclusions d'appels en garantie de M. A... :

       14. En l'espèce, il sera fait une juste appréciation des responsabilités de chacun en fixant à 50 % la part incombant à M. A... et 50 % la part incombant à la société Présents venue aux droits de la SAS Sitétudes qui était elle-même venue aux droits de la société SMA Conseils. En conséquence, la société Présents doit être condamnée à relever et garantir M. A... à hauteur de 50 % du montant des condamnations prononcées à son encontre.

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté d'agglomération de la Provence Verte, qui n'est pas la partie perdante dans le cadre de la présente instance, la somme demandée par M. A... et la société Présents au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu de faire droit aux conclusions de la communauté d'agglomération de la Provence Verte et de condamner in solidum la société Présents et M. A..., parties perdantes à l'instance, à payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1601426 rendu le 5 décembre 2019 par le tribunal administratif de Toulon est annulé. 

Article 2 : La société Présents et M. A... sont condamnés in solidum à payer à la communauté d'agglomération de la Provence Verte la somme de 98 847,62 euros.

Article 3 : La société Présents et M. A... sont condamnés in solidum aux dépens.

Article 4 : La société Présents est condamnée à relever et garantir M. A... à hauteur de 50 % des condamnations prononcées à leur encontre.

Article 5 : La société Présents et M. A... sont condamnés in solidum à verser à la communauté d'agglomération de la Provence Verte la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à la communauté d'agglomération de la Provence Verte, venant aux droits de la communauté de communes Sainte Baume Mont Aurélien, à M. D... A... et à la société Présents venue aux droits de la SAS Sitétudes qui était elle-même venue aux droits de la société SMA Conseils.

       Délibéré après l'audience du 15 novembre 2021, à laquelle siégeaient :

       - M. Gilles Taormina, président,

       - M. François Point, premier conseiller,

       - M. C... Guillaumont, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 29 novembre 2021.

N° 20MA00361		3