Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... H..., Mme C... E... épouse H..., M. B... H... et Mme D... H... ont demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner l'Assistance publique - Hôpitaux de Marseille (AP-HM) à verser à M. A... H... la somme de 697 018,38 euros, à M. B... H... et à Mme E... la somme de 96,70 euros et la somme de 50 000 euros chacun et à Mme D... H... la somme de 30 000 euros en réparation des préjudices imputés aux conditions de prise en charge de l'accouchement de Mme E... le 24 mars 1997.

       Par un jugement numéros 1709916, 1800215 du 14 octobre 2019, le tribunal administratif de Marseille a condamné l'AP-HM à payer à M. A... H... la somme de 198 587 euros, à Mme C... E... épouse H... et à M. B... H... la somme de 23,70 euros et la somme de 5 000 euros chacun et à Mme D... H... la somme de 2 000 euros en réparation des préjudices subis, a mis les frais d'expertise liquidés et taxés à la somme de 1 800 euros à la charge définitive de l'AP-HM, a déclaré commun ce jugement à la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) des Bouches-du-Rhône, à la Mutuelle des Etudiants (LDME) et la Mutuelle générale de l'Éducation nationale (MGEN), a mis à la charge de l'AP-HM une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et a rejeté le surplus des conclusions des demandes.

       Procédures devant la cour :

       I°) Sous le numéro 19MA05205, par une requête et un mémoire enregistrés les 28 novembre 2019 et 21 août 2020, M. A... H..., représenté par Me F..., demande à la Cour, dans le dernier état de ses écritures : 

       1°) de réformer le jugement du 14 octobre 2019 du tribunal administratif de Marseille en tant que ce jugement a limité l'indemnité au versement de laquelle l'AP-HM a été condamnée à la somme de 198 587 euros et de porter le montant de cette indemnité à 1 181 313 euros ; 

       2°) de mettre à la charge de l'AP-HM la somme de 3 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - le taux de perte de chance doit être fixé à 60 % conformément aux conclusions de l'expertise ;

       - les sommes allouées sont insuffisantes en ce qui concerne le déficit fonctionnel temporaire, les souffrances endurées, le déficit fonctionnel permanent, le préjudice esthétique permanent, le préjudice d'agrément, le préjudice sexuel, l'assistance par une tierce personne, les frais de logement adapté et le préjudice d'incidence professionnelle ;

       - il a droit à la réparation de son préjudice d'établissement, des frais de véhicule adapté et des dépenses de santé futures.

       Par un mémoire en défense et un mémoire enregistrés les 20 janvier 2020 et 2 février 2021, l'AP-HM, représentée par Me G..., conclut au rejet de la requête.

       Elle soutient que : 

       - la réponse à cette requête est présentée à titre subsidiaire dès lors qu'elle-même a relevé appel du jugement attaqué pour en demander l'annulation totale ainsi que le rejet des demandes présentées par les consorts H... devant le tribunal ;

- les moyens soulevés par M. H... ne sont pas fondés.

       La requête a été communiquée à la CPAM des Hautes-Alpes agissant pour la CPAM des Bouches-du-Rhône, à la LMDE et à la MGEN qui n'ont pas produit de mémoire.

       II°) Sous le numéro 19MA05510, par une requête et des mémoires enregistrés les 13 décembre 2019, 20 janvier et 26 juin 2020 et 2 février 2021, l'AP-HM, représentée par Me G..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du 14 octobre 2019 du tribunal administratif de Marseille ; 

       2°) de rejeter les demandes présentées par les consorts H... devant le tribunal administratif de Marseille. 

       Elle soutient que : 

- sa requête est recevable ; 

- le jugement attaqué est insuffisamment motivé ;

- la prise en charge n'a pas été fautive ;

       - le dossier médical n'ayant pas été perdu mais détruit par une inondation, ce cas fortuit est de nature à l'exonérer de sa responsabilité de ce fait ;

- le taux de perte de chance est inférieur à 50 % ;

       - les indemnités allouées au titre du déficit fonctionnel temporaire, des souffrances endurées, du déficit fonctionnel permanent et du préjudice d'agrément sont excessives ;

       - les conclusions incidentes présentées par M. H... et Mme E... doivent être rejetées.

       Par des mémoires en défense enregistrés les 16 mars et 21 août 2020, M. A... H... et Mme C... E..., représentés par Me F..., demandent à la Cour :

       1°) de rejeter la requête de l'AP-HM ; 

       2°) par la voie de l'appel incident, de réformer le jugement du 14 octobre 2019 du tribunal administratif de Marseille en tant que ce jugement a limité les indemnités au versement desquelles l'AP-HM a été condamnée à la somme de 198 587 euros pour M. A... H... et de 5 000 euros pour Mme E... et de porter le montant de ces indemnités respectivement à 1 181 313 euros et 50 000 euros ;

       3°) de mettre à la charge de l'AP-HM la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - à titre principal, la requête n'est pas recevable à défaut de critique du jugement attaqué ; 

- à titre subsidiaire, les moyens soulevés par l'AP-HM ne sont pas fondés ; 

       - le taux de perte de chance doit être fixé à 60 % conformément aux conclusions de l'expertise ;

       - les sommes allouées à M. H... sont insuffisantes en ce qui concerne le déficit fonctionnel temporaire, les souffrances endurées, le déficit fonctionnel permanent, le préjudice esthétique permanent, le préjudice d'agrément, le préjudice sexuel, l'assistance par une tierce personne, les frais de logement adapté et le préjudice d'incidence professionnelle ; 

       - il a droit à la réparation de son préjudice d'établissement, des frais de véhicule adapté et des dépenses de santé futures ; 

       - Mme E... a droit à l'indemnisation des troubles dans ses conditions d'existence dès lors qu'elle a été contrainte d'endosser le rôle d'assistante de vie auprès de son fils.

       La requête a été communiquée à la CPAM des Hautes-Alpes agissant pour la CPAM des Bouches-du-Rhône, à la LMDE et à la MGEN qui n'ont pas produit de mémoire.

       Vu les autres pièces des dossiers ;

       Vu :

       - le code de la santé publique ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme I..., 

       - les conclusions de M. Gautron, rapporteur public,

       - et les observations de Me F..., représentant les consorts H....

       Considérant ce qui suit :

       1. Les requêtes visées ci-dessus numéros 19MA05205 et 19MA05510 concernent le même jugement, présentent à juger des questions semblables et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour y statuer par un même arrêt.

       2. M. A... H... relève appel du jugement du 14 octobre 2019 du tribunal administratif de Marseille en tant que ce jugement a limité l'indemnité au versement de laquelle l'AP-HM a été condamnée à la somme de 198 587 euros et demande à la cour de porter le montant de cette indemnité à 1 181 313 euros. L'AP-HM sollicite l'annulation de ce jugement et le rejet des demandes présentées par les consorts H... devant le tribunal. Par la voie de l'appel incident, Mme E... demande une meilleure indemnisation.

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       3. Le moyen tiré par l'AP-HM dans sa requête introductive d'instance de l'insuffisante motivation du jugement attaqué, au demeurant non repris dans ses mémoires suivants, n'est pas assorti des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé.

       Sur la responsabilité : 

       4. D'une part, en dehors des actes de soins courants où la faute peut être présumée lorsque ceux-ci ont des conséquences anormales sur l'état de santé de la personne, la responsabilité d'un établissement public de santé ne peut être engagée que sur le terrain de la faute prouvée. Lorsque la perte ou l'absence de production de la part de l'établissement d'éléments essentiels du dossier médical place le patient ou ses ayants droit dans l'impossibilité d'accéder aux informations de santé concernant celui-ci et, le cas échéant, d'établir l'existence d'une faute dans sa prise en charge, il appartient au juge, après avoir invité l'établissement à produire tous les éléments médicaux en sa possession de nature à justifier les modalités de la prise en charge, de former sa conviction sur la conformité des soins aux règles de l'art médical au vu des éléments versés ou non versés au dossier.

       5. D'autre part, dans le cas où la faute commise lors de la prise en charge ou le traitement d'un patient dans un établissement public hospitalier a compromis ses chances d'obtenir une amélioration de son état de santé ou d'échapper à son aggravation, le préjudice résultant directement de la faute commise par l'établissement et qui doit être intégralement réparé n'est pas le dommage corporel constaté, mais la perte de chance d'éviter que ce dommage soit advenu. La réparation qui incombe à l'hôpital doit alors être évaluée à une fraction du dommage corporel déterminée en fonction de l'ampleur de la chance perdue.

       6. Il résulte de l'instruction, en particulier du rapport de l'expertise ordonnée par le juge des référés du tribunal administratif de Marseille du 30 juin 2016, qui a été établi sans le dossier médical de Mme E... dont l'AP-HM explique qu'il a été détruit par une inondation, ainsi que de l'ensemble des éléments médicaux produits, que Mme E... a présenté en fin de grossesse une macrosomie foetale, qui est un facteur de risque de dystocie des épaules, connue de l'équipe médicale et pour laquelle une épreuve du travail était néanmoins indiquée. Si la dilatation et la descente initiales rapides jusqu'à une dilatation complète avec la tête engagée en sa partie moyenne laissaient présager à 3h30 un accouchement lui-même rapide, la stagnation de la progression foetale à partir de cet horaire aurait dû amener l'équipe, dans un tel contexte d'épreuve du travail pour macrosomie, à réévaluer les possibilités d'accouchement par voie basse au plus tard vers 4h30, voire même dès la mise en place, dont l'heure exacte n'est pas connue, d'une perfusion de Syntocinon(r) pour renforcer les contractions utérines du fait de l'absence de progression de la présentation, ce qu'il n'est toutefois pas possible d'affirmer avec certitude en l'absence du dossier médical. Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, l'attente de l'apparition d'anomalies du rythme cardiaque du foetus pour décider de l'application de spatules de Thierry à 5h20, avec une extraction sous anesthésie générale à 5h25 de l'enfant de 4,620 kilogrammes, a, en tout état de cause, été constitutive d'une imprudence et d'une négligence qui ont conduit à une propulsion foetale entravée, elle-même à l'origine, eu égard au contexte de macrosomie et compte tenu de l'existence, à défaut de dossier médical, d'une incertitude sur l'heure, en tout état de cause moins tardive, à laquelle l'indication de césarienne aurait dû être posée, d'une perte de chance d'éviter la paralysie obstétricale du plexus brachial. Le rapport critique établi de manière non contradictoire à la demande de l'AP-HM, qui ne prend pas en compte la circonstance que le foetus présentait une macrosomie connue de l'équipe médicale, n'est pas de nature à remettre en cause les conclusions de l'expertise judiciaire. Dès lors, la responsabilité de l'AP-HM pour faute est engagée, sans que la destruction du dossier médical par une inondation puisse être regardée comme une cause exonératoire de responsabilité contrairement à ce que soutient cet établissement.

       Sur la perte de chance : 

       7. Il résulte de l'instruction que, compte tenu de l'ensemble des éléments exposés ci-dessus, dont en particulier l'incertitude, en l'absence de dossier médical, relative à l'heure, en tout état de cause moins tardive, à laquelle l'indication de césarienne aurait dû être posée, et des conclusions du rapport d'expertise, le taux de la perte de chance d'échapper à la paralysie obstétricale du plexus brachial qui est advenue doit être fixé à 60 %, et non à 50% comme l'ont retenu les premiers juges.

       Sur les préjudices :

       En ce qui concerne M. H... :

       S'agissant des préjudices patrimoniaux : 

       Quant aux frais d'assistance par une tierce personne :

       8. Il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise, que M. H... a eu besoin de l'assistance d'une tierce personne majorée en raison de son handicap, qui lui a été apportée par sa mère, de 2 heures par jour de deux à dix ans, puis de 1 heures 30 par jours de dix à seize ans, soit jusqu'à la consolidation de son état de santé fixée au 5 juillet 2013, hormis une période d'hospitalisation d'une durée totale de 4 jours au cours de cette période. Dès lors, en tenant compte du salaire minimum interprofessionnel de croissance horaire, augmenté des charges sociales, de 13 euros pour une aide non spécialisée, pour une année évaluée à 412 jours pour tenir compte des dimanches et jours fériés ainsi que des congés payés, et alors qu'il ne résulte pas de l'instruction que l'allocation d'éducation d'un enfant handicapé et la prestation de compensation du handicap ont été perçues, il y a lieu de fixer la réparation à 80 340 euros après application du taux de perte de chance.

       9. S'agissant de la période postérieure à la date de consolidation de son état de santé, si M. H... soutient qu'il a besoin d'une aide non spécialisée à raison de 3 heures par semaine, il résulte de l'instruction, et notamment de l'expertise, que son handicap, s'il nécessite des aides techniques, de nature robotique, pour certains actes de la vie courante tels que la cuisine ou le ménage, dont le coût est indemnisable au titre de l'aménagement du logement, n'implique pas une assistance par une tierce personne. L'avis privé établi de manière non contradictoire par des ergothérapeutes à la demande de M. H... n'est pas de nature à remettre en cause ces constatations. La demande présentée par celui-ci au titre de l'aide par une tierce personne actuelle doit, par suite, être rejetée.

       Quant aux dépenses de santé futures :

       10. Ainsi que l'ont retenu les premiers juges, M. H... n'établit pas l'existence d'un reste à charge relatif aux séances de kinésithérapie et au suivi orthopédique annuel en lien avec la faute commise après déduction des prestations versées par la sécurité sociale ou sa mutuelle.

       Quant aux frais d'adaptation du logement : 

       11. Il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise, que M. H... a besoin d'aides ergonomiques pour les gestes de la vie courante comme cela a été exposé au point 9, ainsi que pour l'utilisation d'un ordinateur. Au regard des éléments produits et compte tenu de l'absence d'assistance actuelle par une tierce personne, une somme de 3 600 euros doit être allouée à ce titre au requérant, après application du taux de perte de chance déterminé par le présent arrêt.

       Quant aux frais d'adaptation du véhicule :

       12. Si M. H... a produit devant la cour une attestation d'inscription dans une auto-école et une attestation médicale relative à la conduite automobile, il n'établit pas à la date du présent arrêt être titulaire du permis de conduire. Le préjudice relatif aux frais d'aménagement d'un véhicule, qui présente donc un caractère incertain, ne peut donner lieu à aucune indemnisation.

       Quant à l'incidence professionnelle :

       13. Il résulte de l'instruction, en particulier du rapport d'expertise, que M. H... reste atteint d'un déficit fonctionnel permanent évalué à 45 %, se trouve dans l'impossibilité d'exercer un métier nécessitant l'emploi de ses deux mains et sera nécessairement confronté à une pénibilité du travail accrue. Le préjudice d'incidence professionnelle sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 18 000 euros après application du taux de perte de chance.

       S'agissant des préjudices extrapatrimoniaux :

       Quant au déficit fonctionnel temporaire :

       14. Il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise, que le déficit fonctionnel temporaire de M. A... H... a été total pendant les périodes d'hospitalisation, puis de 50 % jusqu'à la date de consolidation de son état de santé fixée au 5 juillet 2013. Il sera procédé à une juste appréciation de ce préjudice en l'évaluant à 23 400 euros après application du taux de perte de chance.

       Quant aux souffrances endurées :

       15. Il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise, que M. H... a enduré des souffrances physiques et morales évaluées à 5,5 sur une échelle allant de 1 à 7. Il y a lieu de fixer la réparation de ce préjudice à 11 160 euros après application du taux de perte de chance.

       Quant au déficit fonctionnel permanent :

       16. Il résulte de l'instruction, en particulier du rapport d'expertise, que M H..., présente un taux de déficit fonctionnel permanent de 45 % ainsi que cela a été exposé au point 13. Il sera procédé à une juste évaluation de ce préjudice en le réparant à hauteur de 81 600 euros après application du taux de perte de chance. 

       Quant au préjudice esthétique permanent :

       17. Il résulte de l'instruction, notamment du rapport d'expertise, que M. H... présente un préjudice esthétique permanent évalué à 5 sur une échelle allant de 1 de 7. Il y a lieu de fixer la réparation de ce préjudice à 8 160 euros après application du taux de perte de chance.

       Quant au préjudice d'agrément :

       18. Il résulte de l'instruction que M. H... est dans l'impossibilité de pratiquer des loisirs sportifs auxquels il aurait pu s'adonner en l'absence de lésion neurologique. Ce préjudice sera justement évalué en allouant à ce titre à M. H... 8 400 euros après application du taux de perte de chance.

       Quant au préjudice sexuel : 

       19. M. H..., en raison du handicap de son bras gauche, subit un préjudice sexuel pour lequel la réparation doit être fixée à 1 800 euros après application du taux de perte de chance.

       Quant au préjudice d'établissement : 

       20. Ainsi que l'ont retenu les premiers juges, il ne résulte pas de l'instruction, notamment pas du rapport d'expertise, que M. H... serait empêché de fonder une famille en raison de son handicap. Il n'est, dans ces conditions, pas fondé à solliciter l'indemnisation d'un préjudice d'établissement.

       En ce qui concerne Mme E... :

       21. D'une part, le préjudice d'affection subi par Mme E... sera justement réparé en lui allouant 6 000 euros après application du taux de perte de chance. D'autre part, si M. H... a eu besoin d'une assistance par une tierce personne entre l'âge de deux ans et l'âge de seize ans dans les conditions exposées au point 8 et que cette aide lui a été apportée par Mme E..., celle-ci ne peut prétendre être indemnisée à raison de cette assistance à son fils dès lors que ce dernier bénéficie d'une indemnité au titre de l'assistance par une tierce personne.

       22. Il résulte de tout ce qui précède, d'une part, que M. H... et Mme E... sont fondés à demander que leurs indemnisations soient portées aux sommes respectives de 236 460 euros, comprenant la somme de 400 euros allouée par les premiers juges au titre du remboursement des frais d'assistance aux opérations d'expertise, et de 6 000 euros et, d'autre part, que la requête de l'AP-HM doit être rejetée sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée par M. H... et Mme E....

       23. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'AP-HM une somme de 1 000 euros chacun au titre des frais que M. H... et Mme E... ont exposés et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La somme de 198 587 euros que l'AP-HM a été condamnée à payer à M. H... est portée à 236 460 euros.

Article 2 : La somme de 5 000 euros que l'AP-HM a été condamnée à payer à Mme E... est portée à 6 000 euros.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 14 octobre 2019 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : L'AP-HM versera à M. H... et à Mme E... une somme de 1 000 euros chacun au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions présentées par M. H... et Mme E... ainsi que la requête de l'AP-HM sont rejetés.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... H..., à l'Assistance publique - Hôpitaux de Marseille, à Mme C... E..., à M. B... H..., à Mme D... H..., à la caisse primaire d'assurance maladie des Hautes-Alpes agissant pour la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône, à la Mutuelle des Etudiants et à la Mutuelle générale de l'Éducation nationale.

       Délibéré après l'audience du 18 mars 2021, où siégeaient :

       - M. Alfonsi, président de chambre,

       - Mme I..., présidente assesseure,

       -M. Sanson, conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 1er avril 2021.

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N° 19MA05205 ; 19MA05510