Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 13 août 2001, complétée par mémoires enregistrés les 5 février 2002 et 6 janvier 2006, présentée pour l'EURL SAUT DU DOUBS, ayant son siège Les Terres Rouges à Villers-Le-Lac (26130), représentée par son gérant, et la société SA PROMOTRAIN, ayant son siège 113 rue de Clignancourt à Paris (75018), représentée par le président de son conseil d'administration, par Me Briard, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation  ;


     
         L'EURL SAUT DU DOUBS et la société SA PROMOTRAIN demandent à la Cour 


     
         1°) d'annuler le jugement du Tribunal administratif de Besançon en date du 14 juin 2001 en tant qu'il a rejeté leur demande tendant, d'une part, à l'annulation de la décision du 5 novembre 1998 par laquelle la commission d'appel d'offres de la ville de Besançon a déclaré mieux-disante l'offre de la société Monts Jura Autocars, d'autre part, à l'annulation de la délibération du conseil municipal de la ville de Besançon autorisant le maire à signer une convention de concession d'occupation du domaine public pour l'exploitation d'un petit train touristique et, enfin, à l'annulation de la décision du maire de signer ladite convention ainsi que des clauses réglementaires  de cette concession  ; 


     
         2°) d'annuler la décision de la commission d'appel d'offres de la ville de Besançon en date du 5 novembre 1998, la délibération du conseil municipal de la ville de Besançon autorisant le maire à signer une convention de concession d'occupation du domaine public pour l'exploitation d'un  petit train touristique et la décision du maire de signer ladite convention  ; 


     
         3°) d'enjoindre à la Ville de Besançon de procéder à la résiliation amiable de la convention conclue avec la société Monts Jura Autocars dans un délai de deux mois à compter de la notification de l'arrêt ou, à défaut, de saisir le Tribunal administratif de Besançon d'une requête tendant à faire constater la nullité de la convention en cause,  sous une astreinte de 500  par jour de retard  ; 


     
         4°) de condamner la Ville de Besançon à lui verser une somme de 2 000  sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  ;


     
         Elles soutiennent que  :


     
         - le jugement est irrégulier car contrairement aux dispositions de l'article R. 741-2 du code de justice administrative, il n'a pas analysé avec une précision suffisante l'ensemble des conclusions et moyens des parties et en particulier ceux des requérantes relatifs à la qualification de délégation de service public  ; il a surtout été rendu en violation des dispositions de l'article L.10 du code de justice administrative, faute d'avoir mentionné le nom de tous les magistrats ayant concouru à son élaboration, et notamment celui du second magistrat assesseur  ; 


     
         - c'est à tort que le tribunal n'a pas admis l'illégalité des actes détachables du contrat d'exploitation du petit train touristique  ;


     
         - la procédure de sélection de l'offre de la société Monts Jura Autocars est irrégulière dans la mesure où le principe d'impartialité n'a pas été respecté  ; le président de la commission d'appel d'offres, M. X, ne pouvait diriger les travaux de la commission lorsqu'elle a ouvert les plis et examiné les offres concurrentes dès lors qu'il représentait, en sa qualité membre du conseil d'administration, les intérêts de la SEM de la Citadelle, laquelle était officiellement associée à l'offre de la société Monts Jura Autocars, via une convention de partenariat conclue le 19 octobre 1998  ; dans la mesure où la SEM comporte aussi des actionnaires, personnes morales de droit privé, les intérêts la société ne se confondent pas avec ceux de la ville de Besançon  ; par conséquent, l'incompatibilité de M. X, qui  a bien agi en tant que représentant des intérêts de ladite SEM, était manifeste  ; 


     
         - le tribunal a commis une erreur de droit en refusant la qualification de délégation de service public  au contrat litigieux alors que la ville de Besançon a confié à la société Monts Jura Autocars une véritable mission de service public d'animation touristique et culturelle et lui a imposé en ce sens des obligations strictes et la soumet à un contrôle étroit  ;


     
         - s'agissant d'une délégation de service public, l'administration a  commis plusieurs manquements aux dispositions des articles L. 1411-1 et suivants du CGCT qui justifient l'annulation de la délibération attaquée  ; la composition de la commission d'ouverture des plis n'est pas conforme aux dispositions de l'article L. 1411-5 du CGCT  ; l'avis d'appel d'offres a seulement fait l'objet d'une publication unique dans la presse locale et non des modes d'insertion prévus à l'article R. 1411-1  ; l'avis d'appel d'offres a été publié moins d'un mois avant la date limite de réception des offres et, en outre, ne mentionnait pas la durée de la délégation  ;  la ville de Besançon  s'est placée délibérément sous l'empire des dispositions du code des marchés publics  en effectuant un appel public à la concurrence  ; 


     
         - la concession a été attribuée en violation des règles de concurrence issues de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et de liberté du commerce et de l'industrie  ; c'est à tort que le tribunal a estimé que la convention de concession contestée n'instaurait par elle-même aucun monopole au profit de la société Monts Jura Autocars alors que la signature de cette convention s'inscrit dans un contexte marqué par l'intervention de plusieurs arrêtés du maire ayant pour effet de limiter les possibilités de circulation dans le centre-ville et d'instaurer un mécanisme d'autorisation préalable pour la circulation des petits trains aboutissant à un monopole de fait  ;  


     
         - le choix de la société Monts Jura Autocars est entaché d'une erreur manifeste d'appréciation, l'EURL SAUT DU DOUBS présentant des garanties supérieures et disposant d'une plus grande expérience dans le domaine de la promotion touristique de Besançon  ; 


     
         - par ailleurs, les requérantes sont fondées à invoquer l'illégalité de certaines clauses de la convention de concession  ; la clause de l'article 8-1 ne pouvait légalement imposer des obligations à des tiers telles que la SEM de la Citadelle  ; 


     
         - l'article 19 de la convention de concession est illégal dès lors qu'il confie au cocontractant le droit de remettre ses engagements à l'égard de la personne publique, sur l'initiative d'un tiers  ; ce pouvoir de modification ou de résiliation unilatérale reconnu indirectement au cocontractant de l'administration est une violation des règles régissant les contrats administratifs  ; 


     
         - l'annulation des délibérations du conseil municipal susmentionnées et la décision du maire de conclure la convention de concession impliquent que la Cour prenne les mesures d'injonction sollicitées par les requérantes et le prononcé d'une astreinte  ; 


     
         Vu le jugement attaqué  ;


     
         Vu le mémoire en défense, enregistré le 15 mai 2003, présenté pour la ville de Besançon, représentée par son maire en exercice, par Me Dufay, avocat  ; 


     
         La ville de Besançon conclut  :


     
         1°) au rejet de la requête  ;


     
         Elle soutient que  :


     
         - l'erreur matérielle invoquée par les requérantes ne justifie pas l'annulation  du jugement  ; 


     
         - le moyen tiré du défaut d'impartialité de la procédure n'est pas fondé dès lors que M. X n'était pas personnellement intéressé à l'affaire et n'a, au surplus, exercé aucune influence sur le résultat du vote puisqu'il n'y a pas pris part   ; sa qualité de simple membre du conseil d'administration de la SEM ne donnait à l'intéressé aucun intérêt à retenir l'un ou l'autre des candidats  ; 


     
         - le service de transport occasionnel de personnes ne constitue pas un service public  ; le cahier des charges ne fait nullement apparaître l'existence d'un service public délégué d'animation touristique  ; le cocontractant ne bénéficie d'aucun soutien financier mais doit au contraire verser une redevance, n'est investi d'aucune prérogative de puissance publique et la ville de Besançon  ne contrôle pas les tarifs pratiqués  ; les exigences relatives à l'hygiène et à la sécurité s'inscrivent dans les préoccupations habituelles de la ville, laquelle par ailleurs n'exerce aucun contrôle réel sur l'activité  ; 


     
         - la ville de Besançon  a mis en place une procédure de concurrence alors qu'elle n'y était pas tenue  ; elle est en droit, en tant qu'autorité gestionnaire du domaine public, de limiter la circulation des petits trains touristiques  ; 


     
         - le choix de la société Monts Jura Autocars n'est pas entaché d'une erreur manifeste d'appréciation  ;


     
         - il est douteux que les requérantes soient recevables à demander l'annulation de clauses qui ne leur portent pas préjudice  ; au surplus, les articles 8-1 et 19 de la convention sont  légales  ;


     
         2°) par la voie d'un appel incident, à l'annulation du jugement en tant qu'il l'a condamnée à et à la condamnation des sociétés requérantes  à  lui payer une somme de 2 000  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  ; 


     
         A cet effet, la ville de Besançon soutient que dans la mesure où le tribunal a pour l'essentiel rejeté les conclusions des demandeurs en première instance, il ne serait pas inéquitable de laisser à leur charge les frais irrépétibles  ;  


     
         3°) à la condamnation  des requérantes  à lui payer une somme de 2 000  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  ; 


     
         Vu les autres pièces du dossier  ;


     
         Vu le code des marchés publics  ;


     
         Vu le code général des collectivités territoriales  ;


     
         Vu le code de justice administrative  ;


     
         Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     
         Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 février 2006  :


     
          le rapport de M. Martinez, premier conseiller,


     
         - les observations de Me Videau substituant Me Delaporte, avocat de l'EURL SAUT DU DOUBS BATEAUX MOUCHES et de la SA PROMOTRAIN, et de Me Dufay, avocat de la ville de Besançon,


     
          et les conclusions de M. Tréand, commissaire du gouvernement  ;


     
         Sur l'appel principal et sans qu'il soit besoin de statuer sur la régularité du jugement  :


     
         Considérant que par délibération du 21 septembre 1998, le conseil municipal de la ville de Besançon a décidé de lancer un appel à candidatures pour le renouvellement d'une convention en vue de l'exploitation d'un petit train touristique confiée  jusqu'au 31 octobre 1998 à  la société PROMOTRAIN et la société SAUT DU DOUBS-BATEAUX MOUCHES unies par un contrat de franchise  ; que le 22 octobre 1998, la commission d'appel d'offres a procédé  à l'ouverture des plis de deux offres reçues émanant respectivement de la société SAUT DU DOUBS-BATEAUX MOUCHES et de la société Monts Jura Autocars  ; que par décision du 5 novembre 1998, la commission d'appel d'offres de la ville de Besançon a déclaré mieux-disante l'offre de la société MontsJura Autocars  ; que l'EURL SAUT DU DOUBS-BATEAUX MOUCHES et la société S.A. PROMOTRAIN demandent l'annulation du jugement du Tribunal administratif de Besançon en date du 14 juin 2001 en tant qu'il a rejeté leur demande tendant à l'annulation pour excès de pouvoir, d'une part, de la décision  de la commission d'appel d'offres en date du 5 novembre 1998, d'autre part, de la délibération du conseil municipal de la ville de Besançon autorisant le maire à signer une convention de concession d'occupation du domaine public pour l'exploitation d'un petit train touristique et, enfin, de la décision du maire de signer le 5 mars 1999 ladite convention  ;


     
         Sur les conclusions à fin d'annulation  : 


     
         Considérant que par une convention conclue le 5 mars 1999 dénommée « concession d'occupation », la ville de Besançon a confié à la société Monts Jura Autocars l'exploitation d'un petit train touristique « en contrepartie de l'autorisation d'occuper le domaine public » notamment en divers points de stationnement et moyennant le paiement d'une redevance annuelle de 30 000 F indexée sur le coût moyen du ticket  ; qu'il ressort cependant également des pièces du dossier que,  d'une part, l'activité du « petit train » touristique, chargé d'acheminer les touristes du centre-ville vers les hauteurs de la Citadelle, participe étroitement de la mission de service public confiée à la société d'économie mixte de la Citadelle, société dont le capital est détenu majoritairement par la ville de Besançon et qui est chargée d'assurer l'animation touristique et culturelle du site  ; qu'ainsi, la société Monts Jura Autocars, dès le 19 octobre 1998, passé une convention de partenariat avec la société d'économie mixte de la Citadelle aux fins de développer la fréquentation touristique du site, dont l'article 19 précise que toute remise en cause de ce partenariat entraîne la remise en cause de la convention conclue en vue de l'exploitation  du « petit train »  ; que, d'autre part, le préambule de la convention d'occupation énonce que « dans le cadre de la redéfinition de sa politique touristique, la ville de Besançon souhaite que par le biais du petit train touristique, l'exploitant s'emploie activement à faire découvrir la richesse patrimoniale de la ville et à promouvoir ses sites touristiques, notamment la Citadelle. »  ; qu'à cet effet, selon l'article 8 de la convention en cause, l'exploitant est tenu d'équiper chaque wagon d'un système de diffusion de commentaires par une vidéo, dont la réalisation et la mise à jour sont effectuées en collaboration avec les services de la ville  ; qu'en outre, dans chaque wagon, un espace publicitaire gratuit est configuré en vue d'assurer la promotion des sites et des évènements culturels de Besançon  ; que, par ailleurs, l'exploitant est tenu de présenter pour information  à la ville le plan de communication de l'année suivante, assorti d'un budget  ; qu'enfin, selon les stipulations des articles 11 et 14, l'exploitant est tenu, avant le 31 janvier de chaque année, d'informer préalablement les services de la ville de Besançon des tarifs pratiqués et de leur présenter un compte-rendu financier et technique  ; qu'il résulte ainsi de l'ensemble de ces circonstances et des stipulations de la convention d'occupation litigieuse que, compte tenu notamment des sujétions particulières imposées à l'exploitant et du droit de regard de la ville sur son activité,  la ville de Besançon  a eu l'intention non équivoque d'ériger l'activité considérée en un service public local d'animation touristique et culturelle  délégué  ; que, dès lors, alors même que le concessionnaire ne bénéficie pas d'un soutien financier de la part de la collectivité territoriale et n'est pas  investi de prérogatives de puissance publique, la convention litigieuse  ne revêt pas seulement le caractère d'une concession domaniale assortie d'obligations d'intérêt général mais doit également, dans les circonstances de l'espèce, être regardée comme une convention ayant eu pour objet et pour effet de confier à la société Monts Jura Autocars la gestion déléguée d'un service public local  ; qu'il suit de là que la ville de Besançon devait respecter la procédure de publicité et de mise en concurrence prévue par les dispositions des articles L.1411-1, L.1411-5 et R.1411-1 du code général des collectivités territoriales relatives à la passation d'une convention de délégation de service public  ; qu'il n'est pas contesté que les règles de procédure dont s'agit n'ont pas été observées en l'espèce par les services de la ville  ; que les requérantes sont par suite fondées à soutenir que la concession du 5 mars 1999 a été attribuée selon une procédure irrégulière et à demander l'annulation de la décision de la commission d'appel d'offres en date du 5 novembre 1998 ayant déclaré mieux-disante l'offre de la société Monts Jura Autocars ainsi que, par voie de conséquence, la délibération du conseil municipal de la ville de Besançon autorisant le maire à signer une convention de concession d'occupation du domaine public pour l'exploitation d'un petit train touristique, ainsi que de la décision du maire de signer ladite convention le 5 mars 1999  ; 


     
         Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que les sociétés SAUT DU DOUBS-BATEAUX MOUCHES et S.A. PROMOTRAIN sont fondées à demander l'annulation du jugement susvisé du Tribunal administratif de Besançon attaqué en tant qu'il a, par son article 4, rejeté leur demande tendant à l'annulation de la décision de la commission d'appel d'offres en date du 5 novembre 1998, de la délibération du conseil municipal de la ville de Besançon autorisant le maire à signer une la convention contestée,  ainsi que de la décision du maire de signer ladite convention  ;


     
         Sur les conclusions à fin d'injonction  :


     
         Considérant que les sociétés requérantes demandent à la Cour d'enjoindre à la ville de Besançon de procéder à la « résiliation amiable » de la convention conclue avec la société Mont-Jura-Autocar dans un délai de deux mois à compter de la notification de l'arrêt ou, « à défaut », de saisir le Tribunal administratif de Besançon d'une requête tendant à faire constater la nullité de la convention en cause, sous une astreinte de 500  par jour de retard, et précisent à cet effet que la mesure d'injonction conserve toute son utilité eu égard au terme de la convention prévu au 31 décembre 2004  ; que, telles qu'elles sont formulées, ces conclusions doivent être regardées comme tendant seulement à tirer les conséquences pour l'avenir de la nullité du contrat litigieux  ; que, par suite, lesdites conclusions sont devenues sans objet dès lors que la durée d'application de ladite convention étant expirée, celle-ci a été entièrement exécutée à la date à laquelle statue la Cour de céans  ;  


     
         Sur le recours incident  : 


     
         Considérant que la ville de Besançon demande l'annulation du jugement en tant que, par son article 3, il l'a condamnée à verser aux sociétés SAUT DU DOUBS-BATEAUX MOUCHES et PROMOTRAIN la somme de 15 000 F au titre des  frais exposés par celles-ci en première instance et non compris dans les dépens  ; que du fait de l'annulation par le présent arrêt de l'article 4 du jugement attaqué, il est fait droit à l'ensemble des conclusions en annulation des sociétés demanderesses  ; que, dès lors, la ville de Besançon, qui doit ainsi  être regardée en première instance comme ayant la qualité de partie perdante au sens de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, n'est pas fondée à se plaindre de ce que ledit jugement l'a condamnée à payer aux sociétés demanderesses une somme de 15 000 F au titre de l'article L. 761-1 à raison des frais exposés par lesdites sociétés dans l'instance susmentionnée  ; qu'il n'est pas allégué que le tribunal aurait fait une évaluation exagérée du montant de ces frais  ; que, par suite, il y a lieu de rejeter les conclusions incidentes présentées sur ce point par la ville de Besançon  ; 


     
         Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :


     
         Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  : Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.  ; 


     
         Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la Cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge  ; que les conclusions présentées à ce titre par la ville de Besançon doivent dès lors être rejetées  ;


     
         Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la ville de Besançon à payer aux sociétés SAUT DU DOUBS-BATEAUX MOUCHES et PROMOTRAIN une somme globale de 1 000  au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens  ;


     
D E C I D E  :


     
Article 1er  : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions à fin d'injonction et d'astreinte présentées par les sociétés SAUT DU DOUBS-BATEAUX MOUCHES et PROMOTRAIN. 


     Article 2  : L'article 4 du jugement susvisé en date 14 juin 2001 par lequel le Tribunal administratif de Besançon  a rejeté la demande des sociétés SAUT DU DOUBS-BATEAUX MOUCHES et PROMOTRAIN dirigées contre la décision de la commission d'appel d'offres en date du 5 novembre 1998, la délibération du conseil municipal de la ville de Besançon  autorisant le maire à signer une convention de concession d'occupation du domaine public pour l'exploitation d'un petit train touristique et de la décision du maire de signer ladite convention, est annulé.


     Article  3  : La décision de la commission d'appel d'offres en date du 5 novembre 1998, la délibération du conseil municipal de la ville de Besançon autorisant le maire à signer une convention de concession d'occupation du domaine public pour l'exploitation d'un petit train touristique et de la décision du maire de signer ladite convention sont  annulées. 


     Article 4  : La ville de Besançon  versera une somme globale de mille euros (1 000 ) aux sociétés SAUT DU DOUBS-BATEAUX MOUCHES et PROMOTRAIN au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 


     
Article  5  : L'ensemble des conclusions présentées par la ville de Besançon est rejeté. 


     Article 6  : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL SAUT DU DOUBS-BATEAUX MOUCHES, à la SA PROMOTRAIN, à la ville de Besançon, à la société Monts Jura Autocars et à la SEM de la Citadelle.


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N° 01NC00887