Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société anonyme (SA) BSA a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle sur cet impôt et de contribution exceptionnelle sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2010 et 2011. 

       Par un jugement n° 1506904 du 30 mars 2017, le tribunal administratif de Montreuil a prononcé cette décharge.

       Par un arrêt n° 17VE02163 du 25 juin 2019, la cour administrative d'appel de Versailles a, sur appel du ministre de l'action et des comptes publics, annulé l'article 1er de ce jugement et remis à la charge de la société BSA les impositions supplémentaires en litige.

       Par une décision n° 433723 du 11 décembre 2020, le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles et renvoyé l'affaire à cette cour.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 10 juillet 2017, 21 et 31 janvier 2019 et 20 mars 2019 et, après cassation, les 1er mars et 12 avril 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance demande à la cour : 

       1°) d'annuler l'article 1er du jugement du 30 mars 2017 du tribunal administratif de Montreuil ;

       2°) de rétablir les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à cet impôt et de contribution exceptionnelle sur cet impôt auxquelles la SA BSA a été assujettie au titre des exercices clos en 2010 et 2011, respectivement à hauteur de 86 841 euros au titre de 2010 et 147 241 euros au titre de 2011 dont la décharge a été prononcée par les premiers juges ; 

       3°) de rejeter les conclusions présentées par la SA BSA au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - les documents communiqués par la SA BSA sont trop imprécis, l'entreprise devant apporter des éléments extérieurs de comparaison pertinents à la fois sur le secteur d'activité et sur le mode de fonctionnement de la structure ; 

       - la notation dont la société se prévaut n'est pas justifiée ; la SA BSA doit produire les éléments permettant de reconstituer sa notation ; l'outil de notation RiskCalc, publié par l'agence de notation Moody's, ne fournit pas une évaluation du risque de crédit idoine pour décider d'octroyer ou non un prêt et pour fixer son taux, l'expertise humaine restant indispensable, mais ne saurait avoir qu'un rôle subsidiaire ou de corroboration de la marge de crédit observée sur des comparables internes ;

       - les contrats syndiqués auxquels la SA BSA fait référence ne peuvent être considérés comme des comparables pertinents en l'absence de communication intégrale de ces documents par la société.

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Deroc, 

       - les conclusions de M. Huon, rapporteur public,

       - et les observations de Mes de Laurier et Lambert, avocats de la SA BSA.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La SNC BSA Finances a bénéficié, les 29 janvier 2009, 28 janvier 2010 et 27 janvier 2011, d'un total de cinq prêts consentis par la société luxembourgeoise Nethuns, qui appartient au même groupe (le " groupe Lactalis "), rémunérés respectivement, selon la date à laquelle ils ont été accordés, aux taux de 6,196 %, 3,98 % et 4,52 %. A la suite d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011, l'administration a estimé que la société emprunteuse ne justifiait pas que les taux ainsi pratiqués n'excédaient pas les taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variables aux entreprises d'une durée initiale supérieure à deux ans. L'administration a réintégré dans les résultats imposables de la société la quote-part d'intérêts excédant ces taux, regardés comme non déductibles en application des dispositions du I. de l'article 212 du code général des impôts. Par un jugement du 16 mars 2017, le tribunal administratif de Montreuil a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle sur cet impôt et de contribution exceptionnelle sur cet impôt mises en conséquence à la charge de la SA BSA, en sa qualité de société mère du groupe fiscalement intégré auquel appartenait la SNC BSA Finances, au titre des exercices clos en 2010 et 2011. Par un arrêt n° 17VE02163 du 25 juin 2019 contre lequel la SA BSA s'est pourvue en cassation, la cour administrative d'appel de Versailles a, sur appel du ministre de l'action et des comptes publics, annulé ce jugement et remis à la charge de la société les impositions dont ce jugement avait prononcé la décharge. Par une décision n° 433723 du 11 décembre 2021, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé cet arrêt et renvoyé l'affaire à la cour, où elle a été enregistrée sous le n° 20VE03249.

       2. D'une part, aux termes de l'article 39 du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux années en litige : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : / (...) 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu'ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises, d'une durée initiale supérieure à deux ans. (...) ". 

       3. D'autre part, aux termes de l'article 212 du même code : " I.- Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise liée directement ou indirectement au sens du 12 de l'article 39, sont déductibles dans la limite de ceux calculés d'après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 de l'article 39 ou, s'ils sont supérieurs, d'après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues ". Le taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s'entend, pour l'application de ces dispositions, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence. L'entreprise emprunteuse, à qui incombe la charge de justifier du taux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues, a la faculté d'apporter cette preuve par tout moyen. 

       4. Pour justifier de ce que les taux consentis par la société Nethuns étaient comparables à ceux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues, la SA BSA fait d'abord valoir que ces taux résultent de l'addition de trois éléments qui sont le taux fixe résultant d'un contrat d'échange de taux ou swap de taux à partir du taux variable qui constitue le coût de la ressource de son prêteur, le taux de la prime d'annulation, laquelle est la contrepartie du droit au remboursement anticipé dont les prêts étaient assortis et la marge de crédit, cette décomposition procédant d'une construction intellectuelle que l'on ne trouve pas dans les contrats de prêts eux-mêmes. Le ministre de l'économie, des finances et de la relance admet expressément, dans le dernier état de ses écritures, le principe et les modalités de cette décomposition laquelle est conforme, selon lui, aux pratiques de bailleurs de fonds indépendants et aux recommandations de l'OCDE en matière de prix de transfert. 

       5. La SA BSA soutient, par ailleurs, que chacun de ces trois éléments est en l'espèce inférieur ou égal à sa valeur de pleine concurrence.  

       6. En premier lieu, en ce qui concerne le taux de swap " taux variable/taux fixe ", la société, qui fait valoir qu'il correspond au taux fixe de base auquel peut s'échanger un emprunt d'une durée déterminée à un taux variable classique, qu'il est côté par les marchés financiers et que le taux fixe dépend de la durée du swap, produit, sur ce point, un document intitulé " courbe de swap 5 ans taux variable/taux fixe " consistant en une courbe retraçant l'évolution de la cotation des swap de taux fixes à cinq ans sur la période 2009-2011 entre l'Euribor 6 mois et un taux fixe, ces données émanant d'une base de données Bloomberg. Elle souligne, à cet égard, qu'en janvier 2009, la société Nethuns pratiquait un taux de base de 3,17 % tandis que le taux de marché était monté jusqu'à 3,5 % en décembre 2008 pour redescendre à 3,25 % au début du mois de janvier, qu'en janvier 2010, elle appliquait un taux de base de 2,60 % alors qu'en début de mois, le taux de marché s'élevait à 2,80 % et qu'en janvier 2010, le taux de swap s'élevait à 2,8408 % alors que la société Nethuns pratiquait un taux de base de 2,82 %, de sorte que les taux de base appliqués en l'espèce par la société Nethuns correspondaient à un taux de marché pour une durée analogue, soit cinq ans. Le ministre de l'action et des comptes publics ne conteste pas utilement cette démonstration en se bornant à faire valoir, de manière générale, l'imprécision de ces documents présentant des moyennes de taux et ne tenant pas compte des caractéristiques propres du débiteur concerné, alors que la détermination de la composante " swap taux variable/taux fixe " ne prend pas en compte la situation du débiteur mais seulement les perspectives d'évolution des taux opérée par les acteurs du marché. Il ne la conteste pas davantage sérieusement en faisant valoir que la base de données Bloomberg collectait l'ensemble des opérations de financement, dont celles opérées sur les marchés financiers obligataires, alors que le taux de swap est déterminé indépendamment du point de savoir si l'opération couverte consistait en un prêt ou une émission d'obligations comme le fait valoir la SA BSA s'appuyant sur les dires des experts de la société Bloomberg, précisément interrogés sur ce point. Le ministre ne fait d'ailleurs état d'aucun document, plus probant que ceux avancés émanant d'une société reconnue, spécialisée dans l'information économique et financière, qui auraient pu être produit par l'intéressée. Dans ces conditions, en l'absence de critique utile et sérieuse de la réalité et de la pertinence des éléments qu'elle avance, la SA BSA peut être regardée comme justifiant de ce que cette composante des taux retenus était conforme aux prix du marché. 

       7. En deuxième lieu, en ce qui concerne la prime d'annulation, laquelle permet de rémunérer l'option offerte à la SNC BSA Finances de rembourser le crédit d'une manière anticipée sans pénalité, la SA BSA fait valoir que le taux pratiqué à ce titre peut être déterminé par différence entre la cotation du swap taux fixe incluant l'option d'annulation et celle du swap taux fixe sans une telle option avec les mêmes caractéristiques et souligne ainsi que les taux pratiqués par la société Nethuns soit 0,38, 0,26 et 0,40 % correspondent aux taux de marché constatés en 2009, 2010 et 2011, soit 0,38, 0,26 et 0,38 %. Elle produit, en ce sens, au titre de chacune de ces années, un tableau de la cotation du swap taux variable/taux fixe avec, selon le cas, l'inclusion ou non d'une prime d'annulation, et émanant d'une base de données Bloomberg. Le ministre de l'action et des comptes publics, qui ne conteste pas une telle démarche, fait de nouveau valoir l'insuffisante prise en compte des caractéristiques propres du débiteur concerné. Toutefois, pas davantage que pour la première composante, cet argument n'est opérant dès lors que cette prime d'annulation se rattache aux seules caractéristiques du prêt et non à celles propres de l'emprunteur. De même, pour les motifs de fait rappelés au point précédent, ne peut qu'être écartée la critique du ministre tenant aux sources des bases de données Bloomberg. Dans ces conditions, en l'absence de critique utile et sérieuse de la réalité et de la pertinence des éléments qu'elle avance, la SA BSA peut être regardée comme justifiant de ce que cette composante des taux retenus était égale à sa valeur de pleine concurrence. 

       8. En troisième lieu, en ce qui concerne les taux de marge de crédit retenus dans les contrats d'emprunts, la SA BSA entend justifier de la conformité de ces marges au prix de pleine concurrence par la production d'un comparable interne consistant en des prêts syndiqués contractés par la SNC BSA Finances et d'un comparable externe consistant en une étude économique (benchmark). Le ministre admet, dans le dernier état de ses écritures, la pertinence du premier comparable avancé mais persiste à critiquer le second en ce que cette étude se fonde notamment sur la notation de la SNC BSA Finances " BBB voire BBB- " obtenue à l'aide de l'outil RiskCalc, développé par l'agence de notation Moody's.

       9. Le ministre de l'action et des comptes publics faisait valoir en ce sens, dans le premier état de ses écritures, le caractère non probant d'une notation (scoring) réalisée par un logiciel de " rating automatique " reposant sur la collecte d'un faible nombre d'informations financières renseignées par la société elle-même, conduisant à l'élaboration d'un nombre limité de ratios, n'intégrant pas d'éléments propres aux perspectives économiques, à la politique financière et à l'actionnariat, ni les facteurs reconnus comme prévisionnels et ayant un impact sur la probabilité de défaut tels que notamment l'historique des comportements de paiement, le positionnement au sein d'un secteur, les spécificités et perspectives d'évolution du secteur, et ne pouvant se substituer à des notations effectuées par des analystes (rating).

       10. Après que le Conseil d'Etat a, dans sa décision du 11 décembre 2020, annulé pour dénaturation des pièces du dossier l'arrêt de la cour de céans du 25 juin 2019 en ce qu'il accueillait un tel moyen, au motif que la combinaison des éléments attestant une cotation du risque de la société au moyen d'un outil financier publiquement accessible, à savoir le logiciel RiskCalc développé par l'agence de notation Moody's, dont il n'était pas contesté qu'elle était alimentée à partir des bilans et comptes de résultats de la société sur plusieurs années, et des contrats syndiqués conclus avec des organismes financiers en 2010 et 2011 était de nature à justifier, en l'absence d'élément contraire, que les marges de crédit pratiquées par la société Nethuns étaient conformes aux pratiques de marché, le ministre de l'économie, des finances et de la relance réitère sa critique du logiciel RiskCalc en faisant valoir que celui-ci ne couvre qu'une petite fraction de la méthodologie utilisée par les agences de notation de sorte qu'il ne fournit qu'une mesure de la probabilité de défaut qui n'a de sens que par rapport à l'échelle des probabilités de défaut créée par le logiciel lui-même. Il remet en cause la pertinence du modèle pour des entités comme la SNC BSA Finances dans la mesure où il est établi à partir de données issues très majoritairement d'entreprises à l'actif brut inférieur à dix millions d'euros donc sans pertinence pour des groupes d'envergure mondiale. Il souligne également l'insuffisance des éléments fournis par les méthodologies publiées par Moody's quant aux ajustements permis par le logiciel et leur impact potentiel sur la notation, alors que ceux-ci peuvent être d'importance notamment par la prise en compte du soutien de la société mère ou le traitement particulier des prêts d'actionnaires.

       11. Toutefois et d'une part, la SA BSA fait valoir, sans être contestée, que les notations " BBB/BBB- " retenues correspondent à une analyse " conservatrice " fondée sur des notations moins dégradées que celles de la SNC BSA Finances au regard de la notation de son associé principal, dite analyse économique corroborative, de sorte qu'ayant elle-même opéré les ajustements nécessaires, l'argument tiré de l'absence de prise en compte du soutien du groupe dans la détermination de la notation manque, en tout état de cause, en fait. Le ministre ne fait état, de façon circonstanciée, d'aucune autre forme de retraitement des données, notamment quant à un éventuel " traitement particulier des prêts d'actionnaires ", qui aurait été nécessaire en l'espèce. D'autre part, la SA BSA fait valoir, de nouveau sans être contestée, que si le modèle est établi au regard d'un échantillon constitué par Moody's témoignant de l'équilibre entre les petites et grandes entreprises, il ne conduit pas à une sous-représentation de ces dernières compte tenu de leur poids économique. Enfin, de manière plus générale, il est certes constant que les notations obtenus d'outils du commerce permettent d'attribuer une notation à un emprunt spécifique plus approximative qu'une notation de crédit pouvant être effectuée par une agence de notation s'agissant d'un emprunteur considéré. Néanmoins et alors que la SA BSA fait valoir sans être contestée que le recours à une agence de notation n'a pas vocation à s'appliquer, compte tenu de son coût, dans une opération intragroupe, la notation fournie en l'espèce par RiskCalc peut être regardée comme suffisamment fiable pour justifier du profil de la SNC BSA Finances et apprécier, en l'absence de critique circonstanciée, un intervalle de pleine concurrence, le ministre reconnaissant d'ailleurs un taux de fiabilité de 70% et s'abstenant d'indiquer si et dans quelle mesure cette notation serait erronée laquelle est au demeurant cohérente avec celle attribuée par le même outil à la SA BSA et celle interne attribuée par la Société Générale à cette dernière. 

       12. Dans ces conditions et alors que l'étude économique (benchmark) n'est d'ailleurs produite par la SA BSA qu'à titre confortatif des comparables internes avancés à titre principal, dont le ministre ne conteste pas la pertinence et dont il soutient même qu'ils doivent être considérés comme le " facteur déterminant ", l'intéressée doit être regardée, comme justifiant, en l'absence d'élément contraire, de ce que les marges de crédit pratiquées par la société Nethuns étaient conformes aux pratiques de marché et, par suite, de ce que les taux pratiqués par la société Nethuns étaient, dans leurs trois composantes, inférieurs ou égaux à ceux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues, une telle charge de la preuve lui incombant d'ailleurs, contrairement à ce qu'elle soutient, en application des dispositions précitées et sans que cela ne méconnaisse pour autant les principes dégagés par la décision Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation du 13 mars 2007 de la Cour de justice de l'Union européenne (aff. C-524/04).

       13. Il résulte de tout ce qui précède que le ministre de l'économie, des finances et de la relance n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montreuil a fait droit à la demande de la SA BSA. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 2 500 euros à cette dernière au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête du ministre de l'action et des comptes publics est rejetée.

Article 2 : L'Etat versera à la SA BSA une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 20VE03249