Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société anonyme (SA) BSA a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à cet impôt et de contribution exceptionnelle sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2013, 2014 et 2015.  

       Par un jugement n° 1801894 du 21 mars 2019, le tribunal administratif de Montreuil fait droit à sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et deux mémoires, enregistrés les 9 juillet 2019, 28 octobre et 9 novembre 2021, le ministre de l'action et des comptes publics demande à la cour :

       1°) d'annuler l'article 1er de ce jugement ;

       2°) de rétablir les impositions dont le tribunal administratif de Montreuil a prononcé la décharge pour un montant total, en droits et pénalités, de 2 785 224 euros.

       Il soutient que les premiers juges ont, à tort, estimé que la SA BSA avait apporté la preuve qui lui incombe que la SNC BSA Finances avait emprunté au taux qu'elle aurait pu obtenir d'organismes ou d'établissements de crédits indépendants dans des conditions analogues.

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Deroc, 

       - les conclusions de M. Huon, rapporteur public,

       - et les observations de Mes de Laurier et Lambert, avocats de la SA BSA.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La SNC BSA Finances a bénéficié, les 27 janvier 2011, 25 janvier 2012, 31 janvier 2013, 30 janvier 2014 et 29 janvier 2015, d'un total de cinq prêts consentis par la société luxembourgeoise Nethuns, qui appartient au même groupe, le " groupe Lactalis ", rémunérés respectivement, selon la date à laquelle ils ont été accordés, aux taux de 4,52 %, 4,22 %, 3,77 %, 3,34 % et 2 %. A la suite d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015, l'administration a estimé que la société emprunteuse ne justifiait pas que les taux ainsi pratiqués n'excédaient pas les taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variables aux entreprises d'une durée initiale supérieure à deux ans. L'administration a réintégré dans les résultats imposables de la société la quote-part d'intérêts excédant ces taux, regardés comme non déductibles en application des dispositions du I. de l'article 212 du code général des impôts. Le ministre de l'action et des comptes publics fait appel du jugement du 21 mars 2019 par lequel le tribunal administratif de Montreuil a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle sur cet impôt et de contribution exceptionnelle sur cet impôt mises en conséquence à la charge de la SA BSA, en sa qualité de société mère du groupe fiscalement intégré auquel appartenait la SNC BSA Finances, au titre des exercices clos en 2013, 2014 et 2015. Indiquant abandonner le redressement afférent au contrat conclu le 31 janvier 2013, il demande que les impositions litigieuses soient remises à la charge de la SA BSA pour un montant total de 2 785 224 euros. Si, concernant ce prêt, la SA BSA demande, à titre subsidiaire, à ce que soient tirées les conséquences financières de l'abandon du rehaussement afférent au prêt intragroupe conclu le 31 janvier 2013 pour l'ensemble des années en cause et non sur la seule année 2013, de telles conclusions se rattachent à l'exécution du jugement de première instance et n'ont pas à être examinées dans le cadre du présent appel. Par ailleurs, la SA BSA indiquant sans être contestée que les intérêts versés à la société Nethuns au titre du contrat conclu en 2015 n'ont pas fait l'objet de rectifications, le litige doit être regardé comme ne portant sur les intérêts concernant les seuls contrats conclus les 27 janvier 2011, 25 janvier 2012 et 30 janvier 2014.

       2. D'une part, aux termes de l'article 39 du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux années en litige : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : / (...) 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu'ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises, d'une durée initiale supérieure à deux ans. (...) ". 

       3. D'autre part, aux termes de l'article 212 du même code : " I.- Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise liée directement ou indirectement au sens du 12 de l'article 39, sont déductibles dans la limite de ceux calculés d'après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 de l'article 39 ou, s'ils sont supérieurs, d'après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues ". Le taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s'entend, pour l'application de ces dispositions, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence. L'entreprise emprunteuse, à qui incombe la charge de justifier du taux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues, a la faculté d'apporter cette preuve par tout moyen. 

       4. Il résulte de l'instruction que, pour justifier de ce que les taux consentis par la société Nethuns étaient comparables à ceux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues, la SA BSA fait d'abord valoir, sans que l'administration critique le principe ou les modalités de cette décomposition, qui procède d'une construction intellectuelle que l'on ne trouve pas dans les contrats de prêts eux-mêmes, que ces taux résultent de l'addition de trois éléments qui sont le taux fixe résultant d'un contrat d'échange de taux ou swap de taux, à partir du taux variable qui constitue le coût de la ressource de son prêteur, le taux de la prime d'annulation, laquelle est la contrepartie du droit au remboursement anticipé dont les prêts étaient assortis et la marge de crédit. Elle soutient, par ailleurs, que chacun de ces éléments est en l'espèce inférieur ou égal à sa valeur de pleine concurrence, ce que le ministre de l'action et des comptes publics conteste en faisant valoir, de manière générale, l'insuffisante précision et spécification des documents produits à l'égard du débiteur et, particulièrement, l'absence de justification du taux de marge avancé.

       5. En premier lieu, en ce qui concerne le taux de swap " taux variable/taux fixe ", la société, qui fait valoir qu'il correspond au taux fixe de base auquel peut s'échanger un emprunt d'une durée déterminée à un taux variable classique, qu'il est côté par les marchés financiers et que le taux fixe dépend de la durée du swap, produit, sur ce point, un document intitulé " courbe de swap 5 ans taux variable/taux fixe " consistant en quatre tableaux retraçant l'évolution, aux 31 janvier des années 2011 à 2014, de la cotation des swap de taux fixes à cinq ans contre taux variable Euribor, ces données émanant d'une base de données Bloomberg. Elle souligne, à cet égard, que les taux de 2,83, 1,96, 1,17 et 0,97 % constatés sur le marché en janvier 2011, 2012, 2013 et 2014 sont conformes aux taux fixes pratiqués par la société Nethuns soit respectivement 2,82, 1,96, 1,16 et 0,97 %. Le ministre de l'action et des comptes publics ne conteste pas utilement cette démonstration en se bornant à faire valoir, de manière générale, l'imprécision de ces documents présentant des moyennes de taux retenus par les établissements de crédit et ne tenant pas compte des caractéristiques propres du débiteur concerné, alors que la détermination de la composante " swap taux variable/taux fixe " ne prend pas en compte la situation du débiteur mais seulement les perspectives d'évolution des taux opérée par les acteurs du marché. Dans ces conditions, en l'absence de critique utile et sérieuse de la réalité et de la pertinence des éléments qu'elle avance, la SA BSA peut être regardée comme justifiant de ce que cette composante des taux retenus était conforme aux prix du marché.

       6. En deuxième lieu, en ce qui concerne la prime d'annulation, laquelle permet de rémunérer l'option offerte à la SNC BSA Finances de rembourser le crédit d'une manière anticipée sans pénalité, la SA BSA fait valoir que le taux pratiqué à ce titre peut être déterminé par différence entre la cotation du swap taux fixe incluant l'option d'annulation et celle du swap taux fixe sans une telle option avec les mêmes caractéristiques et souligne ainsi que les taux pratiqués par la société Nethuns soit 0,40, 0,51, 0,37 et 0,37 % correspondent aux taux de marché constatés aux mois de janvier 2011, 2012, 2013 et 2014, soit 0,39, 0,51, 0,37 et 0,37 %. Elle produit, en ce sens, au titre de chacun de ces mois, un tableau de la cotation du swap taux variable/taux fixe avec, selon le cas, l'inclusion ou non d'une prime d'annulation, et émanant d'une base de données Bloomberg. Le ministre de l'action et des comptes publics, qui ne conteste pas une telle démarche, se borne à faire de nouveau valoir l'insuffisante prise en compte des caractéristiques propres du débiteur concerné. Toutefois, pas davantage que pour la première composante, cet argument n'est opérant dès lors que cette prime d'annulation se rattache aux seules caractéristiques du prêt et non à celles propres de l'emprunteur. Dans ces conditions, en l'absence de critique utile et sérieuse de la réalité et de la pertinence des éléments qu'elle avance, la SA BSA peut être regardée comme justifiant de ce que cette composante des taux retenus était égale à sa valeur de pleine concurrence.

       7. En troisième lieu, en ce qui concerne les taux de marge de crédit retenus dans les contrats d'emprunts, la SA BSA fait valoir que cette marge varie en fonction du risque attaché à l'entreprise, que ce risque est notamment déterminé en fonction du ratio de leverage mesurant la capacité de l'entreprise à rembourser sa dette et que la marge est conforme à celle qu'aurait pratiquée un organisme financier indépendant. En ce sens, à titre d'éléments de comparaison, elle produit, s'agissant des prêts en date des 30 janvier 2011 et 31 janvier 2012 (marge de 1,75 %), la ligne " facility D ", d'un montant de trois millions d'euros, du crédit syndiqué qu'elle a obtenu auprès de seize banques internationales, émis le 25 avril 2011, d'une maturité de cinq ans et prévoyant un taux de marge de crédit de 2,5 %. Elle souligne, s'agissant du prêt du 31 janvier 2014 (marge de 2 %), que les marges obtenues par des emprunteurs de même profil et du même secteur sur le marché obligataire, se situent entre 2 et 2,82 %. 

       8. Si, s'agissant des deux premiers emprunts, le ministre de l'action et des comptes publics oppose le fait que le crédit syndiqué portait sur un montant nominal élevé, s'inscrivant dans le cadre d'un prêt global de sept millions d'euros obtenu par la SNC BSA Finances pour le financement de l'opération Parmalat, garanti par la SA BSA, l'absence de contemporanéité des opérations et l'évolution des taux de financement moyen externe de la société sur les années 2011 et 2012, la SA BSA fait valoir, sans être contestée par le ministre qui n'a pas répliqué à ses écritures sur ce point, d'une part, que le montant d'un prêt influe sur la décision d'accorder

celui-ci plus que sur le taux appliqué qui s'attache à des critères tels que la note de crédit de l'emprunteur et la durée du prêt et que les différentes banques intervenant en syndication en 2011 ont été rémunérées de façon identique, indépendamment du montant prêté, d'autre part, que si les opérations n'ont pas été réalisées le même jour, elles correspondent à des dates d'émission proches durant lesquelles les taux d'intérêt n'ont pas subi de variations significatives et que la marge de 2,5 % pratiquée au jour de la souscription du prêt syndiqué était toujours appliquée au 31 janvier 2012 et, enfin, que le taux moyen de financement externe n'est pas révélateur de la capacité de la SNC BSA Finances à obtenir des financements dans des conditions identiques à un instant donné dès lors qu'il s'agit d'une moyenne regroupant des financements de natures différentes, de maturités hétérogènes avec des dates de conclusion éloignées qui ne permettent pas d'évaluer le risque de l'emprunteur et les conditions de marché à la date des opérations, et que le crédit syndiqué du 25 avril 2011 démontre d'ailleurs la diversité d'un financement externe justifiant la raison pour laquelle la SNC BSA Finances n'a retenu que la tranche D pour comparer les prêts de la société Nethuns, les caractéristiques des autres tranches et le revolving ne leur permettant pas de servir de terme de comparaison.

       9. S'agissant de l'emprunt souscrit en 2014, le ministre de l'action et des comptes publics oppose l'absence de comparabilité de principe entre les émissions obligataires et les prêts, l'absence de contemporanéité des opérations en cause et l'absence de justification des critères retenus par la SNC BSA Finances pour obtenir les notations " BBB/BBB- ". Toutefois et d'une part, pour évaluer le taux mentionné au point 3., une société peut le cas échéant tenir compte du rendement d'emprunts obligataires émanant d'entreprises se trouvant dans des conditions économiques comparables, lorsque ces emprunts constituent, dans l'hypothèse considérée, une alternative réaliste à un prêt intragroupe. D'autre part, les dates d'émission des emprunts obligataires avancés ne sont antérieures que de six mois à la date de conclusion du prêt en cause et le ministre ne fait état d'aucun changement de circonstances intervenu durant cette période. Enfin, pour justifier de la notation retenue, de son profil ainsi que de la pertinence des comparables externes employés, la SA BSA avance une analyse effectuée au moyen du logiciel RiskCalc développé par l'agence de notation Moody's, outil financier publiquement accessible, sur la base de ratios comparatifs établis par cette société, alimentée à partir des bilans et comptes de résultats de la société sur plusieurs années tels que validés par les commissaires aux comptes et selon un modèle qu'il ne lui est pas possible de modifier. Le ministre de l'action et des comptes publics conteste le caractère probant d'une notation réalisée par un logiciel de " rating automatique " reposant sur la collecte d'un faible nombre d'informations financières, n'intégrant pas tous les facteurs reconnus comme prévisionnels, ne précisant pas l'ampleur des éventuels ajustements réalisés notamment s'agissant du soutien de la société mère, et ne couvrant qu'une petite fraction de la méthodologie utilisée par les agences de notation de sorte qu'il ne fournit qu'une mesure globale de la probabilité de défaut qui n'a de sens que par rapport à l'échelle des probabilités de défaut créée par le logiciel lui-même, au regard d'un modèle enrichi de données issues très majoritairement d'entreprises à l'actif brut inférieur à dix millions d'euros donc sans pertinence pour des groupes d'envergure mondiale.

       10. Toutefois et d'une part, la SA BSA fait valoir, sans être contestée, que les notations " BBB/BBB- " retenues correspondent à une analyse " conservatrice " fondée sur des notations moins dégradées que celles de la SNC BSA Finances au regard de la notation de son associé principal, constituant une analyse économique corroborative, de sorte qu'ayant elle-même opéré les ajustements nécessaires, l'argument tiré de l'absence de prise en compte du soutien du groupe dans la détermination de la notation manque, en tout état de cause, en fait. Le ministre ne fait état d'aucune autre forme de retraitement des données qui aurait été nécessaire en l'espèce. D'autre part, la SA BSA fait valoir, de nouveau sans être contestée, que si le modèle est établi au regard d'un échantillon constitué par Moody's témoignant de l'équilibre entre les petites et grandes entreprises, il ne conduit pas à une sous-représentation de ces dernières compte tenu de leur poids économique. Enfin, de manière plus générale, il est certes constant que les notations obtenus d'outils du commerce permettent d'attribuer une notation à un emprunt spécifique plus approximative qu'une notation de crédit pouvant être effectuée par une agence de notation s'agissant d'un emprunteur considéré. Néanmoins et alors que la SA BSA fait valoir sans être contestée que le recours à une agence de notation n'a pas vocation à s'appliquer, compte tenu de son coût, dans une opération intragroupe, la notation fournie en l'espèce par RiskCalc peut être regardée comme suffisamment fiable pour justifier du profil de la SNC BSA Finances et apprécier, en l'absence de critique circonstanciée, un intervalle de pleine concurrence, le ministre reconnaissant d'ailleurs un taux de fiabilité de 70 % et s'abstenant d'indiquer si et dans quelle mesure cette notation serait erronée, laquelle est au demeurant cohérente avec celle attribuée par le même outil à la SA BSA et celle interne attribuée par la Société Générale à cette dernière.

       11. Dès lors, ces comparables internes et externes, assortis des précisions suffisantes et dont la pertinence n'est pas valablement contestée, sont de nature à justifier, en l'absence d'élément contraire et alors qu'il n'est pas soutenu que d'autres éléments auraient raisonnablement pu être produits, que les marges de crédit pratiquées par la société Nethuns étaient conformes aux pratiques de marché.

       12. Dans ces conditions, la SA BSA doit être regardée comme apportant la preuve, laquelle lui incombe contrairement à ce qu'elle soutient en application des dispositions précitées et sans que cela ne méconnaisse pour autant les principes dégagés par la décision Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation du 13 mars 2007 de la Cour de justice de l'Union européenne (aff. C-524/04), de ce que les taux pratiqués par la société Nethuns étaient, dans leurs trois composantes, inférieurs ou égaux à ceux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues

       13. Il résulte de tout ce qui précède, que le ministre de l'action et des comptes publics n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montreuil a fait droit à la demande de la SA BSA. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 2 500 euros à cette dernière au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête du ministre de l'action et des comptes publics est rejetée.

Article 2 : L'Etat versera à la SA BSA une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 19VE02460