Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 12 février 2003 sous le n° 03NC00129, complétée par un mémoire enregistré le 25 octobre 2004, présentée pour la SOCIÉTÉ PENAUILLE POLY SECURITÉ, ayant son siège ... 94700 MAISONS ALFORT, représentée par ses représentants légaux, par Me X... avocat ;


            La SOCIÉTÉ PENAUILLE POLY SECURITÉ demande à la Cour  :


            1°) d'annuler le jugement n° 01-01075 en date du 10 décembre 2002 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande  tendant à la condamnation de l'OPAC Mulhouse Habitat à lui verser une somme de 483 081,71 FHT au titre du solde de son marché et de 


     
3 000 000 F au titre de son manque à gagner  ;


            2°) de condamner l'OPAC Mulhouse Habitat  à lui verser une somme de 457 347,05 euros   ;


     
       3°) de  condamner l'OPAC Mulhouse Habitat à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  ;


     
      Elle soutient que  :


            - la prétendue décision de non affermissement de la tranche conditionnelle constitue une décision de résiliation illégale, à seule fin de réduire le coût des prestations, or une résiliation doit, pour être régulière, être précédée d'une mise en demeure par écrit restée infructueuse, ce que l'OPAC n'a pas effectué  ;  


     
         - un marché comportant une tranche conditionnelle ne permet pas de confier l'exécution de celle-ci à une entreprise tierce sans résiliation du contrat du titulaire  ;


            - le marché résilié portant sur la tranche conditionnelle et celui attribué à l'entreprise Régio ont le même objet, des prestations de gardiennage et vidéo-surveillance sur l'ensemble des bâtiments  ;


            - l'attribution de la tranche conditionnelle à une autre entreprise constitue une méconnaissance de son droit de propriété intellectuelle attaché aux études de définition et de son droit exclusif à achever les travaux objet du marché, dont aucune clause du contrat ne prévoit la cession à une entreprise tierce, or l'entreprise Régio a exécuté les prestations prévues dans la tranche du marché dont elle était titulaire  ;


            - le courrier notifié le 16 novembre 2000 ne peut être regardé comme un décompte général et définitif faisant courir les délais de réclamation, ne se prononçant pas sur le détail des prestations réclamées et ne comportant que des estimations chiffrées et non des propositions fermes  ;


            Vu le jugement  attaqué  ;


            Vu les mémoires en défense, enregistrés les 23 juillet 2003 et 3 juin 2005,                   présentés pour l'OPAC Mulhouse Habitat ayant son siège ..., représenté par son président, par Me Y... avocat  ; l'office conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la SOCIÉTÉ PENAUILLE POLY SECURITÉ à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative   : 


            Il soutient que  :


     
       - l'appelante n'a contesté qu'après l'expiration du délai d'appel  le rejet comme irrecevable de sa contestation du décompte général et ce moyen d'appel est donc également irrecevable  ; subsidiairement il est mal fondé, le décompte ayant été notifié à l'office par l'entreprise le 9 août 2000, rectifié par l'office le 16 novembre suivant conformément à l'article 8-2 du CCAG FCS et non contesté dans le délai de 30 jours suivant sa notification mais seulement le 7 février 2001   ;


            - le marché conclu avec la société Régio Gardiennage, limité à des prestations de surveillance et  gardiennage, n'a pas le même objet que celui passé avec la SOCIÉTÉ PENAUILLE POLY SECURITÉ, celle-ci énonce donc à tort qu'il consiste en l'exécution des travaux de la tranche conditionnelle qui concernait l'extension du dispositif technique sous réserve qu'il ait donné satisfaction à l'issue de la phase d'expérimentation de la tranche ferme, ce qui n'a pas été le cas  ;


     
       - aucune stipulation contractuelle n'obligeait l'Opac Mulhouse habitat à faire exécuter la tranche conditionnelle par la SOCIÉTÉ PENAUILLE POLY SECURITÉ, le CCAP du marché laissant toute liberté de choix à l'office et le titulaire ne pouvant se prévaloir d'aucun préjudice  ;


            - la tranche conditionnelle n'a pas été affermie en raisons de la mauvaise exécution  technique de la tranche ferme  ;


     
       - il ne résulte du contrat aucun droit de propriété intellectuelle qui obligerait l'Opac Mulhouse habitat à faire exécuter la tranche conditionnelle par la SOCIÉTÉ PENAUILLE POLY SECURITÉ  ;


     
       - le marché de la SOCIÉTÉ PENAUILLE POLY SECURITÉ n'a pas été résilié mais son exécution simplement achevée avec la fin des travaux de la tranche ferme  ;


     
       - le rejet de prestations mal exécutées par la SOCIÉTÉ PENAUILLE POLY SECURITÉ a donné lieu de la part de l'office à une simple proposition de réfaction du prix, conformément aux dispositions de l'article 45 du CCAG FCS, mais les prestations  étant réalisées, ainsi qu'il ressort du courrier même de la SOCIÉTÉ PENAUILLE POLY SECURITÉ du 9 août 2000, le marché n'a pu être résilié  ;


            Vu les autres pièces du dossier  ;


     
       Vu le code des marchés publics  ;


     
       Vu le code de justice administrative  ;


     
       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     
       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 mars 2006  :


     
       - le rapport de M. Devillers, premier conseiller, 


     
       - les observations de Me Z..., substituant Me Peru, avocat de la SOCIÉTÉ PENAUILLE POLY SECURITÉ et de Me Schmitt, avocat de l'OPAC Mulhouse Habitat  ;


     
       - et les conclusions de  M. Wallerich, commissaire du gouvernement  ;


     
       Considérant que par un acte d'engagement du 15 juin 1999, faisant suite à un marché de définition conclu avec la même entreprise, l'OPAC Mulhouse habitat a confié à la SOCIÉTÉ PENAUILLE POLY SECURITÉ les prestations d'installation, de mise en fonctionnement et d'expérimentation d'un système de vidéo-surveillance au quartier des Coteaux à Mulhouse, comprenant notamment la mise en place de détecteurs d'intrusion, de caméras vidéo, d'un système informatique et de veille humaine, aux fins de sécuriser les entrées des immeubles, les sous-sols et les garages  ; que le marché était composé de deux tranches, une tranche ferme pour un montant de


     
1 631 194,61 F consistant  à réaliser ces prestations sur un immeuble à titre d'expérimentation et une tranche conditionnelle ayant pour objet d'étendre éventuellement ce dispositif à l'ensemble des immeubles gérés par l'OPAC au quartier des Coteaux  ; que la SOCIÉTÉ PENAUILLE POLY SECURITÉ réclame une somme de 483 081,71 FHT qu'elle estime lui être encore due au titre de l'exécution des prestations de la tranche ferme et de 3 000 000 F au titre de son manque à gagner pour ne pas s'être vue confier l'exécution de la tranche conditionnelle  ; 


     
       Sur le paiement des prestations de la tranche ferme  : 


     
       Considérant que l'appelant  doit énoncer, dans le délai d'appel, la ou les causes juridiques sur lesquelles il entend fonder son pourvoi  ; qu'il suit de là que, postérieurement à l'expiration dudit délai et hors le cas où il se prévaudrait d'un moyen d'ordre public, l'appelant n'est recevable à  invoquer un moyen nouveau que pour autant que celui-ci repose sur la même cause juridique qu'un moyen ayant été présenté dans le délai d'introduction de l'appel  ;


     
       Considérant qu'il résulte de l'instruction que ce n'est que dans son mémoire complémentaire enregistré le 25 octobre 2004, après l'expiration du délai d'appel, que l'appelante a soulevé un moyen, qui n'est pas d'ordre public, relatif à la recevabilité de sa contestation du décompte arrêté par la personne responsable du marché pour le paiement des prestations de la tranche ferme, lequel procède d'une cause juridique distincte de celle des moyens soulevés dans le délai d'appel se rapportant à la responsabilité contractuelle de l'OPAC  ; que ce moyen est donc irrecevable  ;


     
       Sur le  manque à gagner sur l'exécution des prestations de la tranche conditionnelle  :


     
       Considérant, en premier lieu, que les premiers juges n'ont pas commis d'erreur en relevant, pour écarter le moyen tiré d'une résiliation illégale du contrat, qu'il résultait des stipulations des articles 1.1 et 1.2 du cahier des clauses administratives particulières du marché que l'OPAC était libre de ne pas affermir la tranche conditionnelle, sans devoir aucune indemnité de dédit à son cocontractant  ; qu'il y a  lieu d'adopter les motifs des premiers juges sur ce point  ;


     
       Considérant, en second lieu, qu'il ne résulte pas de l'instruction que le marché attribué à la société Régio Gardiennage, qui a pour objet des prestations de gardiennage de jour et nuit sur les sites sensibles du patrimoine de l'OPAC, puisse être regardé comme l'exécution de la tranche conditionnelle du marché dont était titulaire la SOCIÉTÉ PENAUILLE POLY SECURITÉ, qui concernait «l'extension du dispositif technique sur l'ensemble du patrimoine de l'OPAC au quartier des coteaux »  ; que le moyen tiré par la SOCIÉTÉ PENAUILLE POLY SECURITÉ de la méconnaissance de son droit exclusif à exécuter la tranche conditionnelle ou de son droit de propriété intellectuelle attaché aux études de définition ne peut donc, en tout état de cause, qu'être écarté  ; 


     
       Considérant, par suite, que la SOCIÉTÉ PENAUILLE POLY SECURITÉ n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande  ;


     
       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :


     
       Considérant qu'il y a lieu dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de condamner la SOCIÉTÉ PENAUILLE POLY SECURITÉ à payer à l'OPAC Mulhouse Habitat une somme de 1 500 euros  au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens  ;


     
       Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'OPAC Mulhouse Habitat, qui n'est pas la partie perdante, soit condamné à verser à la SOCIÉTÉ PENAUILLE POLY SECURITÉ la somme qu'elle demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens  ;


     
       D É C I D E  :


     
Article 1er  : La requête de la SOCIÉTÉ PENAUILLE POLY SECURITÉ est rejetée.


     
Article 2  : La SOCIÉTÉ PENAUILLE POLY SECURITÉ versera à l'OPAC Mulhouse Habitat  une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.


     Article  3  : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIÉTÉ PENAUILLE POLY SECURITÉ et à l'OPAC Mulhouse Habitat.


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N° 03NC00129