Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure 

       M. A... B... a demandé au tribunal administratif de Lyon de prononcer la décharge, avec les pénalités et majorations y afférentes, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2013 et 2014.

       Par un jugement n° 1802991 du 2 juillet 2019, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour 

       Par une requête enregistrée le 30 août 2019, M. B..., représenté par Me Delambre, avocat, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Lyon du 2 juillet 2019 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités susmentionnées ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que :

       - le tribunal n'a pas répondu au moyen tiré de ce que l'administration n'établit pas le défaut de sincérité de la comptabilité de la SARL Depp ;

       - l'administration ne justifie pas le rejet de la comptabilité de la société ; 

       - la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires est radicalement viciée ; 

       - subsidiairement, la reconstitution doit être corrigée en ce qui concerne la vente de vin au verre, les pertes et offerts et la consommation spécifique de M. B... ; 

       - la société n'a pas désigné de bénéficiaire et l'administration n'établit pas qu'il serait le seul maître de l'affaire. 

       Par un mémoire enregistré le 31 mars 2020, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que : 

       - si la charge de la preuve des graves irrégularités de la comptabilité incombe à l'administration, il appartient en revanche au requérant d'apporter la preuve de l'exagération des bases d'imposition retenues par l'administration ; 

       - c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que l'administration apportait la preuve de ce que les omissions répétées dans les enregistrements des recettes constituaient de graves irrégularités justifiant le rejet de la comptabilité de la société Depp ;

       - le requérant n'établit pas que la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires serait radicalement viciée ; 

       - le requérant n'apporte pas la preuve que le volume servi pour les ventes du vin au verre n'est pas de 12 cl mais de 16 cl, que le taux de perte évalué à 20 % serait supérieur et que le taux de pertes pour le vin servi en bouteilles serait supérieur à 15 % ; 

       - M. B... a été désigné comme bénéficiaire des revenus réputés distribués ; la circonstance que M. C... serait également maître de l'affaire est sans incidence sur les impositions contestées, dès lors qu'ils sont membres d'un même foyer fiscal. 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :  

       - le rapport de Mme Dèche, présidente assesseure,

       - les conclusions de M. Vallecchia, rapporteur public ;

       Considérant ce qui suit :

       1. M. B... est gérant et unique associé de la SARL Depp, qui exerce à Lyon, une activité de bar à tapas, bar à vins et restaurant sous l'enseigne " La Luz ". Cette société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014, à l'issue de laquelle elle a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et à des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée au titre des exercices clos en 2013 et 2014. Ces rectifications ont été, par application des dispositions des 1° et 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, considérées comme des revenus distribués au profit de M. B... qui a en conséquence été imposé dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers. M. B... relève appel du jugement du 2 juillet 2019 par lequel le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge, avec les pénalités et majorations y afférentes, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2013 et 2014.

Sur la régularité du jugement :

       2. Il résulte des motifs mêmes du jugement que les premiers juges qui n'étaient pas tenus de répondre à tous les arguments avancés par le requérant ont expressément répondu au moyen tiré de ce que l'administration n'établissait pas le caractère régulier et sincère de la comptabilité de la société. Par suite, le requérant n'est pas fondé à soutenir que le jugement serait entaché d'irrégularité.

Sur le bien-fondé des impositions en litige : 

En ce qui concerne la charge de la preuve : 

       3. D'une part, il est constant que M. B... a contesté les rectifications apportées à son revenu global, qui lui avaient été notifiées selon la procédure contradictoire. D'autre part, la lettre par laquelle le conseil de la SARL Depp, mandaté par son gérant, M. B..., pour le représenter dans le cadre de la procédure d'imposition et interrogé en vertu de l'article 117 du code général des impôts, a désigné M. B... comme bénéficiaire des revenus réputés distribués par suite des rectifications de ses recettes ne comporte pas la signature de l'intéressé. Dès lors que ce dernier conteste être le bénéficiaire de cette distribution, il incombe à l'administration d'apporter la preuve de l'appréhension par l'intéressé des revenus imposés à son nom. L'administration supporte dès lors la charge de la preuve de l'existence, du montant et de l'appréhension par l'intéressé des bénéfices qui auraient été distribués par la société. 

En ce qui concerne l'existence et le montant des distributions : 

S'agissant du rejet de la comptabilité de la société :

       4. Aux termes de l'article 54 du code général des impôts : " Les contribuables mentionnés à l'article 53 A sont tenus de représenter à toute réquisition de l'administration tous documents comptables, inventaires, copies de lettres, pièces de recettes et de dépenses de nature à justifier l'exactitude des résultats indiqués dans leur déclaration. (...) ".

       5. Il est toujours loisible à l'administration de justifier le rejet de la comptabilité du contribuable vérifié, même si elle est régulière en la forme, en se fondant sur des motifs pertinents tirés du manque de valeur probante de cette comptabilité, accompagnés de tous éléments de fait permettant de présumer que les résultats déclarés ont été minorés.

       6. Alors qu'elle admet le caractère régulier en la forme de la comptabilité, l'administration se prévaut des résultats de la reconstitution d'une comptabilité-matière fondée sur le rapprochement en quantités des entrées (stock initial et achats) de liquides vendus au bar et en salle, à l'unité et en vrac et des sorties (stock final et ventes enregistrées dans la caisse électronique). En tenant compte de la déduction d'un pourcentage global de pertes, offerts et consommations du personnel ainsi que de l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, l'administration a pu déterminer le nombre de produits non comptabilisés, représentant pour l'exercice clos en 2013, 366 bouteilles de Coca-Cola sur un total d'achats revendus de 681 bouteilles, 40 bouteilles de Corona sur un total d'achats revendus de 150 bouteilles, 271 bouteilles de vin d'Espagne sur un total d'achats revendus de 710 bouteilles, 49 bouteilles de vin rosé sur un total d'achats revendus de 135 bouteilles, 250 litres de Cruzcampo sur un total d'achats revendus de 1 050 litres, 59 litres de rhum sur un total d'achats revendus de 271 litres et 10 litres de vin Pacherenc sur un total d'achats revendus de 28 litres, et pour l'exercice clos en 2014, 467 bouteilles de Coca-Cola sur un total d'achats revendus de 757 bouteilles, 122 bouteilles de Desperado sur un total d'achats revendus de 276 bouteilles, 36 bouteilles de Hoegaarden sur un total d'achats revendus de 114 bouteilles, 63 bouteilles de vin d'Espagne sur un total d'achats revendus de 209 bouteilles, 140 bouteilles de vin rosé sur un total d'achats revendus de 248 bouteilles, 357 litres de Cruzcampo sur un total d'achats revendus de 1 040 litres et 22 litres de Manzana sur un total d'achats revendus de 122 litres au titre de l'exercice clos en 2014. Le requérant soutient que ces écarts ne sont pas suffisamment significatifs dès lors qu'à l'issue de la séance de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, pour l'exercice clos en 2013, le chiffre d'affaires étant fixé à 341 990 euros, les quantités de matière manquante représentaient seulement 20 756 euros de minoration du chiffre d'affaires hors taxe (HT), soit 6 % du chiffre d'affaires global déclaré et pour l'exercice clos en 2014, le chiffre d'affaires étant fixé à 304 375 euros, les quantités de matière manquante représentaient seulement 17 952 euros de minoration du chiffre d'affaires HT, soit moins de 6 % du chiffre d'affaires global déclaré. Toutefois, et alors que le requérant n'apporte pas plus en appel qu'en première instance d'élément à l'appui de ses allégations, il résulte de l'instruction et notamment de l'avis rendu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, le 29 mars 2017, que le chiffre d'affaires non déclaré représentait un taux de minoration de 14 % pour l'exercice clos 2013 et de 11 % au titre de l'exercice 2014. Enfin, il est constant que les erreurs commises par le vérificateur dans le calcul des écarts entre certains produits non comptabilisés et les achats revendus ont été rectifiées. Ainsi, les écarts importants qui ont été relevés sur plusieurs sortes de boissons sont de nature à établir le caractère insincère, nonobstant sa régularité, de la comptabilité de la SARL Depp en ce qui concerne les exercices en litige. Par suite, c'est à bon droit que l'administration a estimé que la comptabilité de la SARL Depp était dépourvue de caractère probant et sincère.

S'agissant de la reconstitution du chiffre d'affaires : 

       7. Pour reconstituer le chiffre d'affaires des manquants, le vérificateur a appliqué un taux de perte aux achats revendus et a multiplié le nombre net de manquants par le prix de vente moyen hors taxe de chaque produit, ce prix étant issu des éditions de caisse. Une fois obtenu le chiffre hors taxe de l'ensemble des manquants d'un même produit, le vérificateur a appliqué la minoration du chiffre d'affaires hors taxes correspondant pour évaluer la minoration du chiffre d'affaires hors taxes concernant les repas selon la méthode des vins. Ainsi, après avoir déterminé, à l'aide des données de la caisse enregistreuse, un coefficient (repas + vins) / vins, représentant le rapport, par exercice, entre les ventes de vins et les ventes de solides, il a multiplié le coefficient obtenu par le chiffre d'affaires minoré du vin en vue d'obtenir le chiffre d'affaires hors taxes minoré correspondant aux consommations en solides et en vins de l'activité restaurant. Enfin, l'administration a déduit de ce montant le chiffre d'affaires minoré attaché aux vins, pour aboutir au chiffre d'affaires non déclaré correspondant aux solides. 

       8. Le requérant n'apporte pas plus en appel qu'en première instance d'élément permettant d'établir que la société aurait bien comptabilisé toutes les ventes, mais sous une mauvaise dénomination que ce soit du fait d'une erreur dans l'inventaire des stocks, ou du fait d'une erreur dans l'enregistrement de la vente via la caisse enregistreuse. Il n'établit pas plus que le chiffre d'affaires " boissons " tel qu'il a été reconstitué ne pouvait servir, par extrapolation, à reconstituer le chiffre d'affaires de l'activité restauration. 

       9. Subsidiairement, le requérant propose d'apporter des corrections au chiffre d'affaires reconstitué. Toutefois, il n'apporte aucun élément permettant d'établir que les doses de vin servies au verre correspondraient à un volume de 16 centilitres et non de 12 centilitres alors que ce dernier volume a été communiqué par le gérant au vérificateur. S'agissant de la vente de la bière pression, l'administration a admis un taux de perte de 20 % tenant compte des offerts, de la consommation du personnel ainsi que des pertes lors des changements de fûts ou de vidange journalière. Le requérant ne démontre pas que ce taux serait insuffisant et qu'il devrait être porté à 32 %. Enfin, en se bornant à produire une attestation médicale concernant ses problèmes d'alcoolémie, le requérant n'établit pas que le taux de pertes de 15 % retenu pour le vin servi en bouteilles ne prendrait pas suffisamment en compte la consommation du personnel et du gérant. 

       10. Compte tenu de ces éléments, l'administration dont la méthode, pertinente et précise, n'est pas efficacement contredite, doit être regardée comme apportant la preuve de l'existence et du montant des bénéfices qu'elle a regardés comme distribués. 

En ce qui concerne l'appréhension des distributions : 

       11. Le contribuable qui, disposant seul des pouvoirs les plus étendus au sein de la société, est en mesure d'user sans contrôle de ses biens comme de biens qui lui sont propres et doit ainsi être regardé comme le seul maître de l'affaire, est présumé avoir appréhendé les distributions effectuées par la société qu'il contrôle. 

       12. M. B... soutient qu'il ne peut être qualifié de seul maître de l'affaire dès lors que M. C..., salarié de la SARL Depp, disposait également de la signature bancaire sur les comptes de la société. Toutefois, il résulte de l'instruction que M. B... et M. C... étaient soumis à une imposition commune au cours des années en litige. Dès lors, à supposer même que M. C... ait pu bénéficier d'une partie des sommes litigieuses en sa qualité de maître de l'affaire, s'agissant des deux membres d'un même foyer fiscal, cette circonstance ne faisait pas obstacle à ce que le requérant puisse être présumé avoir appréhendé ces distributions. 

       13. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à demander la décharge, en droits et pénalités, des impositions litigieuses. Ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, par voie de conséquence, qu'être rejetées.

DECIDE :

Article 1er : la requête de M. B... est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... B... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance. 

Délibéré après l'audience du 24 juin 2021 à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Dèche, présidente assesseure,

Mme D..., première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 15 juillet 2021.

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N° 19LY03423