Vu la procédure suivante :

              Par une requête, un nouveau mémoire et un mémoire en réplique, enregistrés les 16 mars, 23 mars et 2 avril 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'association Créer son école et autres ... demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521 1 du code de justice administrative :

              1°) d'ordonner la suspension de l'exécution, d'une part, du décret n° 2021-209 du 25 février 2021 et de l'arrêté du même jour du ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports, relatifs à l'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique de la session 2021 pour l'année scolaire 2020-2021 et, d'autre part, de la note de service du 23 février 2021 publiée au Bulletin officiel de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports du 25 février 2021 relative au calendrier 2021 du baccalauréat dans le contexte de l'épidémie de la Covid-19 ; 

              2°) d'enjoindre au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports de prendre toute mesure propre à rétablir une égalité de traitement dans les modalités d'organisation de l'examen du baccalauréat entre les candidats scolarisés dans les établissements privés hors contrat et les candidats issus des établissements privés sous contrat et des établissements publics ; 

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

              Ils soutiennent que :

              - leur requête est recevable ;

              - la condition d'urgence est satisfaite eu égard à la proximité des épreuves de la session 2021 du baccalauréat, les candidats scolarisés dans les établissements hors contrat devant être convoqués aux épreuves d'évaluations communes du baccalauréat à partir du 10 mai 2021 et aux épreuves de spécialités les 7, 8, et 9 juin 2021, et à la circonstance que les candidats scolarisés dans ces établissements devront subir un total de 12 épreuves en moins d'un mois, tandis que les candidats des établissements publics ou privés sous contrat n'en subiront que deux ;

              - la condition d'urgence doit également être regardée comme satisfaite eu égard à la circonstance que la préparation des candidats des établissements privés hors contrat à l'épreuve d'éducation physique est perturbée en raison de la fermeture des équipements sportifs tels que les gymnases et les piscines ;

              - il existe un doute sérieux quant à la légalité des décisions contestées ;

              - elles méconnaissent le principe d'égalité de traitement entre les candidats au baccalauréat, en ce que, d'une part, elles maintiennent les épreuves de spécialité et d'évaluation communes pour les seuls candidats scolarisés dans les établissements privés hors contrat et les privent de la prise en compte des notes du contrôle continu et, d'autre part, une telle différence de traitement ne se justifie nullement, l'ensemble des candidats au baccalauréat étant confrontés à la même situation sanitaire ; 

              - cette différence de traitement n'est fondée sur aucun critère objectif et rationnel et méconnaît les dispositions de l'ordonnance n° 2020-1694 du 24 décembre 2020 relative à l'organisation des concours et examens pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19 dès lors que l'objectif poursuivi par les auteurs de ce texte consistait à limiter la propagation de cette épidémie, de sorte que l'exclusion des élèves des établissements hors contrat du champ d'application du dispositif du contrôle continu ne repose sur aucune justification ; 

              - les dispositions contestées méconnaissent le principe d'égal accès à l'enseignement supérieur dès lors qu'en raison de la situation sanitaire actuelle, un nombre important d'élèves ne pourra prendre part aux épreuves qui se dérouleront au mois de juin 2021 et devra subir les épreuves de remplacement en septembre, les plaçant ainsi dans une situation défavorable pour les inscriptions dans l'enseignement supérieur par rapport aux étudiants issus de l'enseignement public ou privé sous contrat qui, ayant bénéficié du contrôle continu, pourront obtenir leurs résultats du baccalauréat dès le mois de juillet. 

              Par un mémoire en défense, enregistré le 25 mars 2021, le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports conclut au rejet de la requête. Il soutient que la condition d'urgence n'est pas satisfaite et qu'aucun moyen de la requête n'est de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la Constitution, et notamment son Préambule ;

              - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

              - la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;

              - la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 ;

              - la loi n° 2021-160 du 15 février 2021 ; 

              - l'ordonnance n° 2020-351 du 27 mars 2020 ;

              - l'ordonnance n° 2020-1694 du 24 décembre 2020 ;

              - le décret n° 2018-614 du 16 juillet 2018 ;

              - le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 ;

              - le décret n° 2021-209 du 25 février 2021 ;

              - l'arrêté du 16 juillet 2018 modifié relatif aux épreuves du baccalauréat général à compter de la session de 2021 ;

              - l'arrêté du 16 juillet 2018 relatif aux modalités d'organisation du contrôle continu pour l'évaluation des enseignements dispensés dans les classes conduisant au baccalauréat général et technologique ; 

              - l'arrêté du 11 octobre 2019 modifiant l'arrêté du 16 juillet 2018 relatif aux modalités d'organisation du contrôle continu pour l'évaluation des enseignements dispensés dans les classes conduisant au baccalauréat général et au baccalauréat technologique ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, l'association Créer son école et les représentants des autres requérants, et d'autre part, le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports ;

              Ont été entendus lors de l'audience publique du 8 avril 2021, à 15 heures : 

              - Me Molinié, avocate au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocate des requérants ;

              - le représentant des requérants ; 

              - les représentantes du ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports ; 

              à l'issue de laquelle le juge des référés a prononcé la clôture de l'instruction.

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 12 avril 2021, présentée par l'association Créer son école et autres après la clôture de l'instruction.
Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ". 

              Sur le cadre juridique du litige : 

              2. L'article 20 du décret du 16 juillet 2018 relatif aux enseignements conduisant au baccalauréat général et aux formations technologiques conduisant au baccalauréat technologique a modifié l'article D. 334-4 du code de l'éducation en disposant, pour ce qui est du baccalauréat général, que : " L'évaluation des enseignements obligatoires repose sur des épreuves terminales et sur des évaluations de contrôle continu tout au long du cycle terminal " et qu'" Un arrêté du ministre chargé de l'éducation nationale définit les modalités d'organisation du contrôle continu pour le baccalauréat général et les conditions dans lesquelles est attribuée une note de contrôle continu aux candidats qui ne suivent les cours d'aucun établissement, aux candidats inscrits dans un établissement d'enseignement privé hors contrat, aux candidats scolarisés au Centre national d'enseignement à distance et aux sportifs de haut niveau (...) ".

              3. Pour l'application de ces dispositions, l'arrêté du 16 juillet 2018 relatif aux modalités d'organisation du contrôle continu pour l'évaluation des enseignements dispensés dans les classes conduisant au baccalauréat général et technologique a fixé, par ses articles 1er à 8, les modalités d'organisation de ce contrôle pour les candidats scolarisés dans les établissements publics d'enseignement et dans les établissements d'enseignement privés sous contrat. Les articles 1er et 2 de l'arrêté du 16 juillet 2018 prévoient, d'une part, que les candidats scolarisés dans les établissements d'enseignement publics ou privés sous contrat subissent trois sessions d'épreuves de contrôle continu, deux en classe de première et une en classe de terminale et, d'autre part, que la note de contrôle continu attribuée aux candidats au baccalauréat qui sont scolarisés dans les établissements publics d'enseignement et dans les établissements d'enseignement privés sous contrat compte pour quarante pour cent des coefficients attribués pour l'examen et est fixée, pour une part de trente pour cent, sur la base de trois sessions d'épreuves dites " évaluations communes " et, pour une part de dix pour cent, sur la base de l'évaluation des résultats de l'élève au cours du cycle terminal, telle qu'elle résulte des notes attribuées par ses professeurs. Le I de l'article 9 de de l'arrêté du 16 juillet 2018 prévoit en revanche que, pour les candidats scolarisés dans les établissements privés hors contrat, ceux-ci sont convoqués à une évaluation ponctuelle pour l'enseignement de spécialité ne donnant pas lieu à une épreuve terminale et à une évaluation ponctuelle pour chacun des autres enseignements faisant l'objet d'évaluations communes de contrôle continu, la note de contrôle continu mentionnée à l'article 1er  de ce arrêté étant fixée, conformément au II de son article 9, en tenant compte des notes obtenues aux évaluations ponctuelles prévues au I de ce même article pour l'enseignement de spécialité ne donnant pas lieu à une évaluation terminale et pour chacun des autres enseignements faisant l'objet d'évaluations communes. Enfin, par un arrêté du 11 octobre 2019, le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports a modifié l'article 2 et le I de l'article 9 de l'arrêté du 16 juillet 2018 en reportant du deuxième au troisième trimestre de l'année de terminale la série d'épreuves communes de contrôle continu passées en classe de terminale, tant par les candidats scolarisés dans l'enseignement public et dans l'enseignement privé sous contrat que pour les autres candidats.

              4. Par ailleurs, aux termes de l'article 3 de l'ordonnance du 24 décembre 2020 relative à l'organisation des concours et examens pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19, prise sur le fondement de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 et de l'article 10 de la loi du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire : " Nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, les autorités compétentes pour la détermination des modalités d'accès aux formations de l'enseignement supérieur dispensées par les établissements relevant des livres IV et VII du code de l'éducation ainsi que pour la détermination des modalités de délivrance des diplômes de l'enseignement supérieur, y compris le baccalauréat, peuvent apporter à ces modalités les adaptations nécessaires à leur mise en oeuvre. / S'agissant des épreuves des examens ou concours, ces adaptations peuvent porter, dans le respect du principe d'égalité de traitement des candidats, sur leur nature, leur nombre, leur contenu, leur coefficient ou leurs conditions d'organisation, qui peut notamment s'effectuer de manière dématérialisée. " 

              5. Sur le fondement des dispositions citées au point 5, les articles 2 et 3 du décret du 25 février 2021 relatif à l'organisation de l'examen du baccalauréat général et technologique de la session 2021 ont prévu que les notes retenues au titre des épreuves terminales des enseignements de spécialité et des évaluations communes de la classe de terminale sont les moyennes annuelles de la classe de terminale inscrites dans le livret scolaire pour les enseignements concernés, pour les candidats scolarisés dans les établissements publics, dans les établissements privés sous contrat ou dans les établissements scolaires français à l'étranger qui figurent sur la liste prévue à l'article R. 451-2 du code de l'éducation pour le cycle terminal du lycée général et technologique. Par ailleurs, le deuxième alinéa de l'article 1er de ce décret dispose que ses articles 2 à 4 ne sont applicables qu'aux candidats scolarisés en classe de terminale pendant l'année scolaire 2020-2021 dans un établissement public, dans un établissement privé sous contrat d'association avec l'Etat ou dans un établissement scolaire français à l'étranger qui figurent sur la liste prévue à l'article R. 451-2 du code de l'éducation pour le cycle terminal du lycée général et technologique. 

              Sur la demande en référé : 

              6. Les requérants demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative d'ordonner la suspension de l'exécution, d'une part, du décret n° 2021-209 du 25 février 2021, en tant qu'il exclut de son champ d'application les épreuves de la session 2020-2021 du baccalauréat les élèves inscrits dans des établissements d'enseignement privé hors contrat et, d'autre part, de la note de service du 23 février 2021 publiée au Bulletin officiel de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports n° 8 du 25 février 2021. Ils demandent également au juge des référés d'enjoindre au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports de prendre toute mesure propre à rétablir une égalité de traitement dans les modalités d'organisation de l'examen du baccalauréat entre candidats issus des établissements publics et privés sous contrat et les candidats scolarisés dans les établissements privés hors contrat. 

              7. En premier lieu, le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un comme l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la norme qui l'établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier. Or, aux termes de l'article L. 442-2 du code de l'éducation : " (...) le contrôle de l'Etat sur les établissements d'enseignement privés qui ne sont pas liés à l'Etat par contrat se limite aux titres exigés des directeurs et des enseignants, à l'obligation scolaire, à l'instruction obligatoire, au respect de l'ordre public, à la prévention sanitaire et sociale et à la protection de l'enfance et de la jeunesse ". Par suite, compte tenu de la liberté ainsi reconnue à ces établissements en matière de programmes d'enseignement et de déroulement de la scolarité du second degré, la faculté de prévoir des modalités distinctes de fixation de la note de contrôle continu du baccalauréat, d'une part, pour les candidats inscrits dans des établissements publics et des établissements privés sous contrat, d'autre part, pour ceux qui sont inscrits dans des établissements privés hors contrat, qui résulte des dispositions de l'article D. 334-4 du code de l'éducation, qui se traduit par le fait que la note de contrôle continu prévue à l'article 1er  de l'arrêté du 16 juillet 2018 est fixée, pour les candidats inscrits dans les établissements privés hors contrat, conformément au II de l'article 9 de cet arrêté, en tenant compte des notes obtenues par ces candidats aux évaluations ponctuelles prévues au I du même article, ne porte pas atteinte au principe d'égalité entre les candidats au baccalauréat.

              8. En deuxième lieu, s'il est soutenu que les élèves de terminale issus des établissements publics ou privés sous contrat bénéficient d'un avantage lors de l'inscription sur la plateforme " Parcoursup ", en ce qu'ils seraient en mesure de se prévaloir des notes de leur livret scolaire et de leurs résultats au baccalauréat à l'issue de la délibération du jury au mois de juillet, alors que les élèves des établissements privés hors contrat ne seront pas en mesure de le faire, il résulte de l'instruction que les inscriptions sur cette plateforme ont pris fin le 8 avril 2021. Par suite, aucun candidat scolarisé dans les établissements publics ou privés sous contrat n'a été en mesure de présenter, lors de son inscription, les notes qui seront prises en compte pour le baccalauréat au titre des évaluations communes et des épreuves de spécialités. En outre, si la société requérante soutient qu'une part importante des candidats issus de l'enseignement privé hors contrat ne pourra, en raison de la situation sanitaire, prendre part aux épreuves qui se dérouleront au mois de juin 2021 et devra subir les épreuves de remplacement au moins septembre, ce qui les placera dans une situation défavorable pour les inscriptions dans l'enseignement supérieur par rapport aux étudiants issus de l'enseignement public ou privé sous contrat qui auront leurs résultats du baccalauréat dès le mois de juillet, aucun élément n'est, en l'état de l'instruction, de nature à confirmer l'existence d'un tel risque. Les moyens tirés de l'existence d'une rupture d'égalité entre les deux catégories de candidats et d'une méconnaissance du principe d'égal accès à l'enseignement supérieur ne peuvent donc être regardés comme de nature à faire naître un doute sérieux sur la légalité des dispositions contestées.

              9. En troisième lieu, la reprise de la diffusion de l'épidémie de covid-19 s'est traduite, au cours de la période récente, par une aggravation significative sur l'ensemble du territoire national de la diffusion du virus, qui a conduit les pouvoirs publics à annoncer le 31 mars 2021 la généralisation des mesures jusque-là imposées à un nombre limité de départements et la suspension de l'accueil des élèves dans les établissements d'enseignement secondaire du 5 avril jusqu'au 3 mai 2021. Ces circonstances, invoquées par la société requérante au soutien de son moyen tiré de ce que les décrets du 25 février 2021 et la note de service du 23 février 2021 qu'elle conteste ont méconnu les dispositions de l'ordonnance du 24 décembre 2020 relative à l'organisation des concours et examens pendant la crise sanitaire en réservant le bénéfice de la prise en compte du contrôle continu pour les épreuves sanctionnant les enseignements communs et de spécialités aux seuls élèves scolarisés dans les établissements publics et privés sous contrat, ne permettent toutefois pas, à elles seules, de préjuger de la situation sanitaire qui prévaudra à la date à laquelle se tiendront les épreuves de la session 2021 du baccalauréat. S'il appartient dans tous les cas au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports de prendre l'ensemble des mesures nécessaires afin de garantir le droit à la santé et la sécurité des élèves, des enseignants et des personnels chargés d'assurer le bon déroulement des épreuves de cet examen, il résulte des indications données par les représentants du ministère de l'éducation nationale lors de l'audience qu'en dépit de la situation sanitaire actuelle, les épreuves prévues pour les élèves scolarisés dans les établissements privés hors contrat pourront, compte tenu notamment du nombre limité d'élèves concernés, évalué à 4 000 pour un nombre total de candidats au baccalauréat qui s'élevait à 745 000 en 2020, se dérouler en présentiel dans des conditions offrant les garanties de sécurité sanitaire requises. Par suite, le moyen tiré de ce que le décret du 25 février 2021 aurait méconnu la portée des dispositions de l'ordonnance du 24 décembre 2020 en ne réitérant pas, pour les élèves de l'enseignement privé hors contrat qui se présenteront à la session 2021 du baccalauréat, la prise en compte des notes obtenues dans le cadre du contrôle continu, admise à titre exceptionnel en 2020 dans un contexte marqué par la fermeture des établissements scolaires pendant plusieurs mois et l'impossibilité d'organiser à brève échéance les épreuves du baccalauréat,  n'est pas, en l'état de l'instruction et à la date à laquelle le juge des référés du Conseil d'Etat statue, de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité des dispositions contestées.

              10. Par suite, et sans qu'il soit besoin de se prononcer, d'une part, sur la fin de non-recevoir opposée par le ministère de l'éducation, de la jeunesse et des sports et, d'autre part, sur la condition d'urgence, la présente requête doit être rejetée, y compris ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
O R D O N N E :

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Article 1er : La requête de l'association Créer son école et autres est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à l'association Créer son école, première requérante dénommée, et au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports.