Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Missenard Quint B a demandé au tribunal administratif de Lille de condamner le groupe hospitalier de Loos-Haubourdin à lui verser la somme de 49 415,56 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts moratoires à compter du 30 juillet 2014, au titre du solde du marché public conclu pour l'exécution du lot n° 6 " équipements techniques " de l'opération de modernisation du centre hospitalier de Loos et de mettre à la charge du groupe hospitalier de Loos-Haubourdin une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 1609395 du 28 juillet 2020, le tribunal administratif de Lille a condamné le groupe hospitalier de Loos-Haubourdin à verser à la société Missenard Quint B la somme de 20 299,63 euros, assortie des intérêts moratoires à compter du 12 juin 2016 au taux de l'intérêt légal augmenté de deux points, a mis à la charge du groupe hospitalier de Loos-Haubourdin le versement à la société Missenard Quint B d'une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et a rejeté le surplus des conclusions des parties. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 29 septembre 2020 et 8 juin 2021, le groupe hospitalier de Loos-Haubourdin, représenté par Me Eric Forgeois, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) à titre principal, de rejeter la demande de la société Missenard Quint B tendant à sa condamnation à lui verser la somme de 49 415,56 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts moratoires à compter du 30 juillet 2014, au titre du solde du marché public conclu pour l'exécution du lot n° 6 " équipements techniques " de l'opération de modernisation du centre hospitalier de Loos;

       3°) à titre subsidiaire, d'établir le décompte général et définitif du lot n°6 à un montant total des travaux pour les phases 1 et 2 de 3 612 145,75 euros hors taxes, soit 3 990 005,02 euros toutes taxes comprises;

       4°) à ce que le montant de la condamnation soit limité à la somme de 29 738,38 euros toutes taxes comprises et à ce que les sociétés Lazo et Mure architectes associés, Edeis et Tohier soient condamnées à le garantir à hauteur de la somme de 7 714 euros;

       5°) à titre infiniment subsidiaire, de condamner solidairement les sociétés Lazo et Mure architectes associés, Edeis et Tohier à le garantir de la condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre s'agissant du montant de travaux de la phase 2 à hauteur de 7 714 euros.

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       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 ;

       - l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Marc Lavail Dellaporta, président-assesseur,

       - les conclusions de M. Hervé Cassara, rapporteur public,

       - et les observations de Me Yezza Zkirim représentant le groupe hospitalier Loos-Haubourdin, Me Julier Pilette représentant la société Missenard Quint B et de Me Marine Gobillot représentant la société Lazo et Mure Architectes Associés.

       Considérant ce qui suit : 

       1. Afin de moderniser ses bâtiments, le groupe hospitalier de Loos-Haubourdin a lancé en 2010 une procédure de passation de marchés publics pour une opération devant se réaliser en deux tranches, la première relative à la construction d'un nouveau bâtiment et à la rénovation du bâtiment historique, la seconde portant sur la réhabilitation d'un bâtiment existant. Par un acte d'engagement signé le 5 janvier 2009, le centre hospitalier de Loos a chargé un groupement d'opérateurs formé par la société Lazo et Mure architectes associés, mandataire, et les sociétés Laumon Faure Ingénierie et JP Tohier et associés, d'une mission complète de maîtrise d'œuvre pour la réalisation de cette opération. L'exécution des travaux du lot n° 6 " équipements techniques " de l'opération a été confiée, par un marché signé le 2 mars 2011, à un groupement d'entreprises composé de la société Air liquide ZI Est et la société Missenard Quint B. La société Missenard Quint B s'est vue attribuer les travaux retracés dans trois sous-lots techniques et répartis en deux phases, prolongées par une troisième phase définie durant l'exécution du chantier. Le décompte général des travaux exécutés par la société Missenard Quint B a été arrêté le 2 mars 2016 à la somme de 3 982 377,44 euros toutes taxes comprises. La société Missenard Quint B a refusé de signer ce décompte général et a présenté un mémoire de réclamation le 22 avril 2016. Par une décision du 1er juin 2016, annonçant la transmission d'un décompte général rectifié, la directrice générale du groupe hospitalier de Loos-Haubourdin a fait partiellement droit à cette réclamation. Le décompte général rectifié a été arrêté le 11 juillet 2016 à la somme de 3 990 005,20 euros toutes taxes comprises et transmis au cotraitant. La société Missenard Quint B a demandé au tribunal administratif de Lille de condamner le groupe hospitalier de Loos-Haubourdin à lui verser la somme de 49 415,56 euros toutes taxes comprises au titre du solde de la partie du marché la concernant ainsi que des intérêts moratoires restés impayés. Par un jugement du 28 juillet 2020, le tribunal administratif de Lille a condamné le groupe hospitalier de Loos-Haubourdin à verser à la société Missenard Quint B la somme de 20 299,63 euros, assortie des intérêts moratoires à compter du 12 juin 2016 au taux de l'intérêt légal augmenté de deux points, mis à la charge du groupe hospitalier de Loos-Haubourdin le versement à la société Missenard Quint B d'une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et a rejeté le surplus des conclusions des parties. Le groupe hospitalier de Loos-Haubourdin relève appel de ce jugement. La société Missenard Quint B demande la réformation du jugement en ce qu'il a rejeté ses demandes et, par appel incident, elle demande la condamnation du groupe hospitalier de Loos-Haubourdin à lui verser la somme de 28 013,63 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts moratoires à compter du 30 juillet 2014.

       Sur la régularité du jugement du tribunal administratif de Lille :

       2. La société Missenard Quint B soutient que le tribunal administratif a entaché son jugement d'irrégularité en ce que, s'agissant de la rectification irrégulière du décompte général du marché et du caractère erroné du calcul du montant des révisions opérées par le maître d'ouvrage, il a inversé la charge de la preuve. Toutefois, un tel moyen ne relève pas de la régularité du jugement mais de son bien-fondé. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité du jugement doit être écarté.

       Sur le bien-fondé du jugement :

       3. Aux termes de l'article 20.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, approuvé par l'arrêté du 8 septembre 2009 en vigueur au moment du lancement de la consultation comme le précise l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières du marché  : " En cas de retard imputable au titulaire dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière de 1/3 000 du montant hors taxes de l'ensemble du marché (...) ". Aux termes de l'article 4 du cahier des clauses administratives particulières du marché qui reprend celles de l'article 20.1.1 du cahier des clauses administratives générales précité : " D. Pénalités de retard Prime d'avance " Toutes les pénalités sont encourues sur simple constatation du maître d'œuvre, alerté par l'OPC ".

       4. Les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi.

       5. Si les pénalités de retard sont applicables dès qu'un retard est constaté dans l'exécution du marché, il appartient toutefois au maître d'ouvrage de justifier des bases de calcul de telles pénalités. S'il résulte de l'instruction que, dans un courrier du 14 avril 2016 adressé à la société Missenard Quint B, M. A..., économiste de la construction, indique que " les pénalités de retard nous ont été communiquées par l'OPC CICAD qui nous a transmis le nombre de jours à appliquer sur votre planning et ce en accord avec le maître d'œuvre et le maître de l'ouvrage ", pas plus en appel qu'en première instance un quelconque document ne vient préciser ni ce nombre de jours et le quantum du retard, ni les modalités de calcul des pénalités qui s'élèvent dans le décompte litigieux à la somme de 20 299,63 euros alors qu'elles sont contestées. Par suite, le groupe hospitalier de Loos-Haubourdin n'est pas fondé à soutenir que le tribunal a, à tort, porté au crédit de la société Missenard Quint B la somme de 20 299,63 euros correspondant à ces pénalités de retard.

       Sur l'appel incident de la société Missenard Quint B :

       En ce qui concerne la rectification du décompte général :

       6. L'article 13 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux approuvé par l'arrêté du 8 septembre 2009, applicable au marché litigieux, dispose : " 13.4.4 (...) Le décompte général et définitif lie définitivement les parties, sauf en ce qui concerne les montants des révisions de prix et des intérêts moratoires afférents au solde. Le cas échéant, les révisions de prix sont calculées dans les conditions prévues à l'article 13.4.2 (...) ". 

       7. L'approbation sans réserves d'un décompte interdit toute réclamation ultérieure, en dehors du cas de fraude, ou du cas où l'une ou l'autre des parties sollicite la rectification d'une erreur ou d'une omission dans les conditions limitativement énumérées par le code de procédure civile.

       8. Il résulte de l'instruction que le décompte général initialement transmis à la société Missenard Quint B, signé le 2 mars 2016, faisant figurer, s'agissant de la phase 2 du marché notifié, un montant de 1 540 935,26 euros hors taxes. Ce montant résultait toutefois de la double comptabilisation d'une somme de 7 714 euros correspondant au coût de l'option " traitement de surface de la céramique des cuvettes WC ". Aussi, un décompte général et définitif rectifié, signé le 11 juillet 2016 par le maître d'ouvrage, a été adressé à la société Missenard Quint B, par lettre du 18 juillet 2016. Il fixe le marché initial de la phase 2, à la somme de 1 533 221,26 euros hors taxes, soit une différence de 7 714 euros. S'agissant d'une erreur avérée, la société Missenard Quint B n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le groupe hospitalier de Loos-Haubourdin l'a rectifiée, sans que les premiers juges aient sur ce point inversé la charge de la preuve comme le prétend la société. Ce moyen doit donc être écarté. 

       En ce qui concerne le montant de 28 013,63 euros réclamé :

       9. La société Missenard Quint B soutient que le solde du marché doit inclure la somme de 28 013,63 euros toutes taxes comprises qui aurait été retenue indument par le maître d'ouvrage. Toutefois, elle n'apporte aucune précision sur le détail d'une telle somme permettant d'apprécier le bien-fondé de sa demande. En tout état de cause, il résulte de ce qui a été dit au point 5 qu'une somme de 20 299,63 euros portant sur les pénalités a été portée au crédit de la société Missenard Quint B par le jugement du tribunal administratif de Lille et que la rectification du décompte général à hauteur de 7 714 euros est justifiée comme exposé au point 8. Par suite, la société Missenard Quint B n'est pas fondée à demander que la somme de 28 013,63 euros, qui correspond au total de ces deux dernières sommes, soit réintégrée à son profit dans le décompte du marché.

       Sur les conclusions subsidiaires du groupe hospitalier de Loos-Haubourdin : 

       10. Le groupe hospitalier de Loos-Haubourdin demande, à titre subsidiaire, que le décompte général et définitif du lot n° 6 soit établi à un montant total des travaux pour les phases 1 et 2 de 3 990 005,02 euros toutes taxes comprises, soit le montant du décompte général rectifié, et que le montant de sa condamnation soit limité à la somme de 29 738,38 euros toutes taxes comprises. Toutefois, le présent arrêt confirme la rectification opérée sur le décompte à hauteur de 7 714 euros et la condamnation du groupe hospitalier à verser à la société Missenard Quint B la somme de 20 299,63 euros, inférieure à celle retenue par le centre hospitalier dans ses écritures, en rejetant l'appel incident de la société Missenard Quint B. Par suite, les conclusions présentées à titre subsidiaire par le groupe hospitalier de Loos-Haubourdin sont satisfaites. Ses conclusions infiniment subsidiaires tendant à ce que les sociétés Lazo et Mure architectes associés, Edeis et Tohier soient condamnées à le garantir à hauteur de la somme de 7 714 euros, si une telle condamnation était prononcée à son encontre, sont sans objet en l'absence d'une telle condamnation. 

       Sur les appels des autres parties :

       11. Le présent arrêt n'a pas pour effet d'aggraver la situation des parties telle qu'elle a été fixée par le jugement du tribunal administratif de Lille. Par suite, les conclusions formées, à titre subsidiaire, par la société Lazo et Mure architectes associés, tendant à ce que les sociétés Edeis et Tohier soient condamnées à la garantir de toute condamnation susceptible d'être prononcée à son encontre, sont sans objet.

       Sur les frais liés au litige :

       12. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge du groupe hospitalier de Loos-Haubourdin le versement à la société Lazo et Mure architectes associés et à la société Missenard Quint B de sommes au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       DÉCIDE :

       Article 1er : La requête du groupe hospitalier de Loos-Haubourdin est rejetée.

       Article 2 : Les conclusions des autres parties sont rejetées.

       Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au groupe hospitalier de Loos-Haubourdin, à la société Missenard Quint B, à la société Lazo et Mure architectes associés, à la société Edeis et à la société Tohier.

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N°20DA01532